rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2366/21
KIO 2366/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Operę na Zamku w Szczecinie
września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Operę na Zamku w Szczecinie
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 825 zł 05 gr
(słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych pięć groszy) stanowiącą koszty
dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę
17
zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
opłaty skarbowej poniesione przez zamawiającego,
2.2.
zasądza od odwołującego – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
na rzecz zamawiającego Opery na Zamku w Szczecinie kwotę 4 442 zł 05 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści dwa złote pięć groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2366/21
Uzasadnienie
Zamawiający Opera na Zamku w Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu przeznaczonego do
projekcji video
oraz urządzeń oświetleniowych”, znak sprawy PZ. 1.2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu 6 sierpnia 2021 roku wykonawca
PROLIGHT sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie (dalej: o
dwołujący lub PROLIGHT) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w
zakresie Zadania nr 3 i nr 4 z dnia 1 lipca 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, ramach zadania nr 3 i nr 4 postępowania,
naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt b) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek
błędnego przyjęcia, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
2) art. 255 pkt 2 w zw. z
art. 259 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania
wskutek odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie
powtórzenia
czynności
zamawiającego
w
postaci
wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania przed KIO na swoją rzecz.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:
W dniu 12 maja 2021 r. na stronie BIP - Opera na zamku w Szczecinie opublikowane
zostało ogłoszenie o zamówieniu publicznym na Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji
video
oraz urządzeń oświetleniowych (znak sprawy : PZ. 1.2021). Odwołujący w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie złożył ofertę w zakresie zadania nr 2, 3, 4 i 5
określonych w SWZ. Pomimo spełnienia wszelkich warunków i wymogów wskazanych przez
Zamawiającego w zakresie zadania nr 3 i 4, a także wskutek prawidłowego uzupełnienia
dokume
ntów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp odwołujący został uznany za podmiot niespełniający
warunków określonych w ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III i ust. 7.1.4 pkt a) ppkt. IV SWZ. W
konsekwencji w dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający przesłał drogą mailową informację o
odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 3 i
4. Z uwagi na tożsamość treści obu pism odwołujący przedstawił wspólna argumentację dot.
obu czynności.
Odwołujący argumentował, iż jak wskazano w uzasadnieniu do nowego Pzp
ustawodawca zrezygnował z wyodrębnienia wykluczenia z udziału w postępowaniu jako
oddzielnej czynności od czynności odrzucenia oferty, a w konsekwencji zwolnił
zamawiającego ze składania osobnego oświadczenia o wykluczeniu wykonawcy, łącząc je
imma
nentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty (zob. Uzasadnienie do rządowego
projektu ustawy -
Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy Nr 3624. Sejm VIII kadencji,
s. 38). W ocenie odwołującego, zmiana ta nie ma jedynie charakteru porządkowego, ale
ni
esie daleko idące konsekwencje w postępowaniu. Ocena braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu, co do zasady składanego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że takie oświadczanie zostało złożone przez
Wykonawcę na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący stwierdził, że
przedłożył także wszelkie dokumenty, w tym w szczególności referencje potwierdzające fakt,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w ust. 7 SWZ.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III „Wykonawca w
celu udziału w postępowaniu powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w
którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w
tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się
wykonywanie dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy)
polegające na dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na
kwotę nie mniejszą niż 150 000 zł brutto ". Tożsamy zapis widnieje w treści ust. 7.1.4 pkt a)
ppkt. IV SWZ przy czym zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał jedynie wykazania
dwóch dostaw o zakreślonych wyżej kryteriach. Pomimo, że powyższe zostało wykazane
poprzez treść referencji załączonych do wniosku o udział w postępowaniu. Odwołujący
poinformował, iż zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. wezwał odwołującego w trybie art. 128
ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wykazu dostaw. W treści wezwań wprost wskazano, że
Wykonawca ma skorzystać z wzoru wykazu wykonanych dostaw, który stanowi Załącznik nr
7 do SWZ. Odwołujący wypełnił wykaz dostaw zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego
metodyką narzuconą poprzez formę Załącznika nr 7 do SWZ. Załącznik zawierał jedynie
zestawienie tabelaryczne o
określonej treści.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego nie znajduje uzasadnienia
twierdzenie Zamawiającego, iż Wykonawca nie wskazał jakiego rodzaju oświetlenie było
objęte tą dostawą bowiem sam Zamawiający nie narzucał takiego obowiązku. W odmiennej
sytuacji wzór Załącznika nr 7 mógł zostać rozbudowany o stosowną rubrykę, gdzie
Wykonawca winien umieścić wykaz dostarczanego oświetlenia. Zamawiający nie zażądał
również przedłożenia umów na poszczególne dostawy - nawet zanonimizowanych lub
ograniczonych co do treści relewantnych dla Postępowania. W przypadku gdyby jednak taka
konieczność nastąpiła. Wykonawca przyjął, że w rubryce nr 3 wskazywać będzie literalną
treść zapisów dot. przedmiotu umowy zgodnie z posiadanym i dokumentami.
Dalej odwołujący wskazał, że tożsame uzupełnienie informacji w trybie art. 128 ust. 1
ustawy
Pzp w zakresie Zadania nr 5 skutkowało wyborem oferty Wykonawcy w zakresie tego
zadania. Powyższe wskazuje na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, który w tym
wypadku nie dopatrzył się uchybień po stronie Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w treści SWZ zamawiający nie definiuje czym jest
oświetlenie teatralne/sceniczne i czy wymaga urządzeń o konkretnych parametrach.
Wskazuje jedynie w ogólny sposób zakres każdego z zadań w ramach Postępowania. Co
więcej w Zadaniu nr 4 wskazuje również na konieczność dostarczenia okablowania,
akcesoriów i skrzyń transportowych na co Wykonawca przedłożył stosowne referencje
(spółka TVP S.A. oraz Teatr Narodowy w Warszawie). Przy tak dużym stopniu ogólności
warunków określonych w SWZ oraz w świetle wymogu sporządzenia wykazu dostaw na
formularzu stworzonym przez z
amawiającego odwołujący uznał, że spełnił przesłankę
podmiotową uczestnictwa w postępowaniu. Odwołujący ocenił, iż w sposób bezsprzeczny
wykazał, że realizuje warunki w zakresie dostaw o czym poświadczały stosowne referencje
oraz wypełniona treść Załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący wskazał, że analizując
całokształt postępowania należy uznać, iż celem zamawiającego było pozyskać urządzenia
oświetleniowe mogące być wykorzystane na scenie teatralnej. Zestawiając charakter
działalności gospodarczej prowadzonej przez odwołującego oraz działalność gospodarczą
prowadzaną przez podmioty składające referencje (TVP S.A., Teatr Muzyczny ROMA, Teatr
Narodowy w Warszawie oraz Filharmonia Dolnośląska w Jeleniej Górze) z całą
stanowczością można przyjąć, że przedmiot dostaw stanowiło oświetlenie o charakterze
wymaganym przez z
amawiającego. Wykonawca nie jest podmiotem świadczącym usługi w
zakresie instalacji elektrycznych czy dostawy oświetlenia domowego/przemysłowego. Dalej
odwołujący wskazał, że na rodzaj oświetlenia dostarczanego przez niego wskazują również
elementy wyszczególnione w wykazie dostaw i referencjach, którym są „skrzynie
transportowe”. Wiedzą powszechną jest, że oświetlenie sceniczne/teatralne z uwagi na
sposób montażu i przeznaczenie transportowane jest w specjalistycznych skrzyniach. W
efekcie odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie powinien mieć wątpliwości w zakresie
sprzętu dostarczanego przez odwołującego w ramach dostaw stanowiących przesłankę
podmiotową uczestnictwa w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził również, że nie można przyjąć za zasadny argument
z
amawiającego dotyczący braku możliwości weryfikacji zakresu dostaw pod kątem ustalenia
czy dostawa oświetlenia opiewała na wartość mniejszą niż 150.000.00 złotych brutto.
Zamówienie realizowane dla TVP S.A. wobec którego zamawiający podnosi powyższy
argument opiewało na kwotę 3.324.664.00 złotych. Średnia rynkowa cena skrzyni
transportowej to ok. 800.00 złotych. Skrzynia taka pomieści do kilku elementów oświetlenia
oraz kilkunastu lub kilkudziesięciu sztuk akcesoriów i/lub okablowania. Jeżeli dostawa nie
spełniałaby warunków udziału w postępowaniu należałoby przyjąć, że spółka TVP S.A poza
oświetleniem o wartości poniżej 150.000.00 zł brutto (przyjmijmy 149.999.00 zł brutto)
zamówiła blisko 4.000 skrzyń transportowych o wartości 3.174.665.00 zł brutto. Działanie
takie stanowiłoby skrajną niegospodarność tego podmiotu. Podobne irracjonalne założenia
można poczynić w przypadku drugiego z kwestionowanych zamówień dla Opery
Dolnośląskiej w Jeleniej Górze.
Na marginesie
odwołujący wskazał, że w przedmiocie oświadczeń złożonych do
wykazu dostaw, a także przedłożenia dokumentów z referencjami działał pod rygorem
odpowiedzialności karnej z art. 297 §1 k.k. Działanie w postaci przedłożenia referencji i/lub
oświadczeń sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego (np. dostaw nieobejmujących
oświetlenia teatralnego/scenicznego) stanowiłoby praktykę skrajnie ryzykowną i
nieodpowiedzialną ze strony Wykonawcy. Nie istnieją żadne dowody ani przesłanki by móc
przypi
sać takie działanie po stronie odwołującego.
Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprow
adzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, oferty odwołującego oraz dokumentów
składanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji video oraz
urządzeń oświetleniowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-237746 w dniu 12 maja 2021 r.
Z
amawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ określił warunki udziału w
postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.1 ppkt 4) SWZ „W postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej.
a)
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):
(…)
III) dla Zadania nr 3
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie
dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na
dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie
mniejszą niż 150 000 zł brutto
VI) dla Zadania nr 4
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 2 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie
dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na
dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie
mniejszą niż 150 000 zł.”
Zgodnie z pkt 9.1. SWZ
„W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2., Zamawiający wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnego na dzień złożenia:
-
oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(„JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym
standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria
L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i
spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, stanowi dowód
tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.”
Dalej w pkt 9.2. SWZ zawarto następujące postanowienia: „W celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych
a) wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu
(rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (wzór wykazu
wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych wspólnie
z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw faktycznie przez
niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
faktycznie przez niego wykonywanych,
b) dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy,”
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. otworzył oferty złożone w postępowaniu. Dla
części 1 nie wpłynęła żadna oferta, dla części od 2 do 5 wpłynęło po jednej ofercie – złożonej
przez odwołującego.
W dniu 30 czerwca 2021 r. Zamawiaj
ący wezwał odwołującego m.in. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla wszystkich części a zamówienia o które się on
ubiegał. Treść wezwań dla wszystkich części była analogiczna. Zamawiający w pismach tych
wymagał złożenia „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w pkt 7.1. SWZ:
a)
wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat od d
nia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych
rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych
wspólnie z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw
faktycznie przez niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych - również faktycznie przez niego wykonywanych,
b)
dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
Odwołujący w dniu 7 czerwca 2021 r. złożył dokumenty dla wszystkich części
zamówienia, jednakże bez wykazu wykonanych dostaw.
Zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. analogicznie we wszystkich częściach
zamówienia „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 – „PZP”), wezwał
PROLIGHT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw porównywalnych z dostawami
stanowiącymi przedmiot zamówienia, w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ). W
ww. wykazie dostaw powinny zostać podane informacje, z których będzie wynikało, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1.4) lit. a) SWZ.
Ponadto Zamawiający w pismach tych wskazał, iż „pismem z dnia 29 czerwca 2021 r.
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany w trybie art. 126 ust.
1 PZP do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. W wykonaniu ww. wezwania Wykonawca nie przedłożył wykazu
dostaw.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa
Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wskazanego w pkt. 9.2.
lit. a) SWZ
”.
W odpowiedzi, Odwołujący złożył, dla każdej z części, wykaz wykonanych dostaw
datowany na dzień 12 lipca 2021 r.
W dniu 30 lipca 201 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o
unieważnieniu postępowania w części 3 i 4 gdyż wszystkie złożone oferty podlegały
unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienie faktycznego i prawnego.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp);
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (art.
255 pkt 2 ustawy Pzp);
Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w
części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy art. 255-258 (art. 259
ustawy Pzp).
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał posiadania
doświadczenia w dostawie teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych w częściach 3
i 4 zamówienia. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie można w sposób
jednoznaczny
wywieść, iż przedmiotem zamówień przez niego zrealizowanych były
urządzenia wymagane przez zamawiającego. Myli się odwołujący wskazując, iż ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o
nie podleganiu wykluczeniu.
Oświadczenie o niepodleganiu wykluczaniu i spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu stanowi wstępne potwierdzenie spełniania tychże. Jak
stanowi ustawa Pzp w art. 125 ust. 3,
oświadczenie jest dokumentem tymczasowo
zastępującym wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. Powyższe
znal
azło wyraz również w sporządzonej przez zamawiającego SWZ. Oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału, zgodnie z postanowieniami SWZ, musi być w dalszym toku
postępowania potwierdzone złożeniem stosownych podmiotowych środków dowodowych.
Na wykonawcy spoczywa obo
wiązek wykazania, zasadniczo przez złożenie oświadczenia i
przedstawienie stosownych informacji w wykazie wykonanych dostaw,
spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W określonych sytuacjach dopuszczalne jest pomocniczo,
wykazanie posiadanego doświadczenia za pomocą innych dostępnych wykonawcy
dokumentów np. poprzez przedłożenie zamawiającemu również referencji, umów, faktur czy
też protokołów odbioru, które oprócz poświadczenia, iż wskazywane realizacje zostały
wyk
onane należycie, mogą także potwierdzać lub uściślać określone okoliczności istotne z
punktu widzenia postawionych warunków udziału w postępowaniu, jednakże aby tak było
powinny one zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia, iż określony przez
zamawiaj
ącego warunek został spełniony. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest
dokonać kompleksowej oceny w tym zakresie i w zależności od wyników podjąć odpowiednie
kroki. Zamawiający nie może pomijać informacji znajdujących się w innych dokumentach. W
ok
olicznościach niniejszej sprawy należy wskazać, iż również z referencji przedłożonych
przez Odwołującego nie można wywieść, iż przedmiotem dostaw były teatralne/sceniczne
urządzenia oświetleniowe, gdyż nie można wykluczyć, jak wskazywał zamawiający, iż
zam
awiane oświetlenie mogło być zamawiane na potrzeby oświetlenia innych pomieszczeń
czy też części pomieszczeń np. sali koncertowej w części przeznaczonej dla publiczności, a
nie sceny.
W ocenie Izby,
sporządzony przez zamawiającego wzór wykazu wykonanych dostaw
nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca zawarł w nim informacje niezbędne do
potwierdzania
spełnienia warunków. W szczególności w rubryce nr 3 „przedmiot (rodzaj)
wykonanych/ wykonywanych dostaw
” istniała możliwość opisania jakiego rodzaju urządzania
o
świetleniowe były przedmiotem dostawy w ramach zrealizowanego zamówienia, tak aby
jednoznacznie zostało wykazane spełnianie warunku udziału postawionego w postępowaniu
dla części 3 i 4 zamówienia. Odwołujący, jak sam przyznał w odwołaniu – „przyjął, że w
rubryce nr 3 [wykazu wykonanych dostaw] wskazywać będzie literalną treść zapisów dot.
przedmiotu umowy zgodnie z posiadanymi dokumentami”, bez powiązania ich z warunkami
udziału i określeniem jakiego rodzaju urządzenia oświetleniowe były przedmiotem dostaw.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż informacja o treści „dostawa wysokiej klasy
aparatów oświetleniowych wraz ze skrzyniami transportowymi i akcesoriami” czy też
„dostawa wysokiej klasy aparatów oświetleniowych bazujących na wielokolorowych diodach
L
ed” to za mało aby stwierdzić, iż przedmiotem dostawy było dostarczenie
teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych. Sam odwołujący w toku rozprawy
przyznał, iż faktycznie nieprecyzyjnie wskazał zakres dostaw. Jednakże, przy tym domagał
się, aby spełnianie warunku udziału w postępowaniu wywieść z całokształtu okoliczności
sprawy tj. tożsamości odbiorców na rzecz których zrealizował dostawy – Telewizja Polska
S.A., Teatr Muzyczny Roma czy też Filharmonia Dolnośląska, obszaru w jakim one
prowadzą działalność, opakowania dostarczanych urządzeń, przedstawionych referencji oraz
wartości zrealizowanych zamówień. W ocenie Izby, w oparciu o informacje przedstawione
przez odwołującego w toku postępowania nie da się jednoznacznie stwierdzić, iż postawione
prze
z zamawiającego warunki zostały spełnione. Oczywiście, przywoływane przez
odwołującego okoliczności mogą wskazywać na potencjalną możliwość spełnienia
warunków, jednakże ich nie potwierdzają. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż
odwołujący, nie składając na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp wykazu wykonanych dostaw,
wziął na siebie ryzyko, iż informacje złożone w
uzupełnionym wykazie mogą nie potwierdzać spełniania warunków, przez co również
pozbawił zamawiającego możliwości wskazania odwołującemu braków złożonych wykazów i
wezwania go do złożenia stosownego uzupełnienia. Wykonawca będąc podmiotem
profesjonalnie
działającym na rynku i, co potwierdza wykazywane doświadczenie nabyte w
związku z wykonywaniem umów zawartych w wyniku postępowań publicznych, znającym
procedury Pzp,
winien dochować należytej staranności w przygotowaniu dokumentów
niezbędnych dla pozyskania zmówienia, tym bardziej, iż jak podnosi w odwołaniu było ono
niezwykle istotne dla jego kondycji finansowej.
Odnosząc się do przekazanych przez Odwołującego dowodów mających potwierdzać
fakt posiadania wymaganego doświadczenia, Izba pominęła te dowody, jako niemogące
mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku
postępowania o udzielnie zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą. Zamawiający
dokonując oceny ofert nie dysponował ani wyciągami z umów ani załącznikami do nich.
Dokumenty te zostały złożone dopiero na rozprawie, jako potwierdzające stanowisko
procesowe
odwołującego. Izba nie może zastępować zamawiającego w jego ustawowych
obowiązkach, gdyż jej rolą jest ocena zgodności z ustawą Pzp zaniechań lub czynności
dokonywanych przez zamawiającego.
Dostrzeżenia wymagało również, iż odwołujący na rozprawie uzasadniał niemożność
przekazania tych umów zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
koniecznością zachowania bliżej nie określonej tajemnicy, w sytuacji gdy wszystkie
przedstawione umowy zostały zawarte w wyniku przeprowadzonych postępowań o
udz
ielenie zamówienia publicznego i jako takie były jawne z mocy prawa. Podkreślić należy,
iż oczywiście odwołujący nie miał takiego obowiązku, jednakże wobec lakoniczności
informacji zawartych w wykazach wykonanych dostaw, przedłożenie chociażby wyciągu z
um
ów (co uczynił na rozprawie) mogłoby skutkować odmienną oceną jego ofert złożonych
dla części 3 i 4 zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego w skarżonych
częściach postępowania podlegała odrzuceniu, a postępowanie w części 3 i 4 podlegało
unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie nie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 825 zł 05 gr
(słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych pięć groszy) stanowiącą koszty
dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę
17
zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
opłaty skarbowej poniesione przez zamawiającego,
2.2.
zasądza od odwołującego – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
na rzecz zamawiającego Opery na Zamku w Szczecinie kwotę 4 442 zł 05 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści dwa złote pięć groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2366/21
Uzasadnienie
Zamawiający Opera na Zamku w Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu przeznaczonego do
projekcji video
oraz urządzeń oświetleniowych”, znak sprawy PZ. 1.2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu 6 sierpnia 2021 roku wykonawca
PROLIGHT sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie (dalej: o
dwołujący lub PROLIGHT) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w
zakresie Zadania nr 3 i nr 4 z dnia 1 lipca 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, ramach zadania nr 3 i nr 4 postępowania,
naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt b) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek
błędnego przyjęcia, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
2) art. 255 pkt 2 w zw. z
art. 259 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania
wskutek odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie
powtórzenia
czynności
zamawiającego
w
postaci
wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania przed KIO na swoją rzecz.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał:
W dniu 12 maja 2021 r. na stronie BIP - Opera na zamku w Szczecinie opublikowane
zostało ogłoszenie o zamówieniu publicznym na Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji
video
oraz urządzeń oświetleniowych (znak sprawy : PZ. 1.2021). Odwołujący w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie złożył ofertę w zakresie zadania nr 2, 3, 4 i 5
określonych w SWZ. Pomimo spełnienia wszelkich warunków i wymogów wskazanych przez
Zamawiającego w zakresie zadania nr 3 i 4, a także wskutek prawidłowego uzupełnienia
dokume
ntów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp odwołujący został uznany za podmiot niespełniający
warunków określonych w ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III i ust. 7.1.4 pkt a) ppkt. IV SWZ. W
konsekwencji w dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający przesłał drogą mailową informację o
odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 3 i
4. Z uwagi na tożsamość treści obu pism odwołujący przedstawił wspólna argumentację dot.
obu czynności.
Odwołujący argumentował, iż jak wskazano w uzasadnieniu do nowego Pzp
ustawodawca zrezygnował z wyodrębnienia wykluczenia z udziału w postępowaniu jako
oddzielnej czynności od czynności odrzucenia oferty, a w konsekwencji zwolnił
zamawiającego ze składania osobnego oświadczenia o wykluczeniu wykonawcy, łącząc je
imma
nentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty (zob. Uzasadnienie do rządowego
projektu ustawy -
Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy Nr 3624. Sejm VIII kadencji,
s. 38). W ocenie odwołującego, zmiana ta nie ma jedynie charakteru porządkowego, ale
ni
esie daleko idące konsekwencje w postępowaniu. Ocena braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu, co do zasady składanego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że takie oświadczanie zostało złożone przez
Wykonawcę na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący stwierdził, że
przedłożył także wszelkie dokumenty, w tym w szczególności referencje potwierdzające fakt,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w ust. 7 SWZ.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią ust. 7.1.4 pkt. a) ppk III „Wykonawca w
celu udziału w postępowaniu powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w
którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w
tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się
wykonywanie dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy)
polegające na dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na
kwotę nie mniejszą niż 150 000 zł brutto ". Tożsamy zapis widnieje w treści ust. 7.1.4 pkt a)
ppkt. IV SWZ przy czym zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał jedynie wykazania
dwóch dostaw o zakreślonych wyżej kryteriach. Pomimo, że powyższe zostało wykazane
poprzez treść referencji załączonych do wniosku o udział w postępowaniu. Odwołujący
poinformował, iż zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. wezwał odwołującego w trybie art. 128
ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wykazu dostaw. W treści wezwań wprost wskazano, że
Wykonawca ma skorzystać z wzoru wykazu wykonanych dostaw, który stanowi Załącznik nr
7 do SWZ. Odwołujący wypełnił wykaz dostaw zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego
metodyką narzuconą poprzez formę Załącznika nr 7 do SWZ. Załącznik zawierał jedynie
zestawienie tabelaryczne o
określonej treści.
Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego nie znajduje uzasadnienia
twierdzenie Zamawiającego, iż Wykonawca nie wskazał jakiego rodzaju oświetlenie było
objęte tą dostawą bowiem sam Zamawiający nie narzucał takiego obowiązku. W odmiennej
sytuacji wzór Załącznika nr 7 mógł zostać rozbudowany o stosowną rubrykę, gdzie
Wykonawca winien umieścić wykaz dostarczanego oświetlenia. Zamawiający nie zażądał
również przedłożenia umów na poszczególne dostawy - nawet zanonimizowanych lub
ograniczonych co do treści relewantnych dla Postępowania. W przypadku gdyby jednak taka
konieczność nastąpiła. Wykonawca przyjął, że w rubryce nr 3 wskazywać będzie literalną
treść zapisów dot. przedmiotu umowy zgodnie z posiadanym i dokumentami.
Dalej odwołujący wskazał, że tożsame uzupełnienie informacji w trybie art. 128 ust. 1
ustawy
Pzp w zakresie Zadania nr 5 skutkowało wyborem oferty Wykonawcy w zakresie tego
zadania. Powyższe wskazuje na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, który w tym
wypadku nie dopatrzył się uchybień po stronie Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w treści SWZ zamawiający nie definiuje czym jest
oświetlenie teatralne/sceniczne i czy wymaga urządzeń o konkretnych parametrach.
Wskazuje jedynie w ogólny sposób zakres każdego z zadań w ramach Postępowania. Co
więcej w Zadaniu nr 4 wskazuje również na konieczność dostarczenia okablowania,
akcesoriów i skrzyń transportowych na co Wykonawca przedłożył stosowne referencje
(spółka TVP S.A. oraz Teatr Narodowy w Warszawie). Przy tak dużym stopniu ogólności
warunków określonych w SWZ oraz w świetle wymogu sporządzenia wykazu dostaw na
formularzu stworzonym przez z
amawiającego odwołujący uznał, że spełnił przesłankę
podmiotową uczestnictwa w postępowaniu. Odwołujący ocenił, iż w sposób bezsprzeczny
wykazał, że realizuje warunki w zakresie dostaw o czym poświadczały stosowne referencje
oraz wypełniona treść Załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący wskazał, że analizując
całokształt postępowania należy uznać, iż celem zamawiającego było pozyskać urządzenia
oświetleniowe mogące być wykorzystane na scenie teatralnej. Zestawiając charakter
działalności gospodarczej prowadzonej przez odwołującego oraz działalność gospodarczą
prowadzaną przez podmioty składające referencje (TVP S.A., Teatr Muzyczny ROMA, Teatr
Narodowy w Warszawie oraz Filharmonia Dolnośląska w Jeleniej Górze) z całą
stanowczością można przyjąć, że przedmiot dostaw stanowiło oświetlenie o charakterze
wymaganym przez z
amawiającego. Wykonawca nie jest podmiotem świadczącym usługi w
zakresie instalacji elektrycznych czy dostawy oświetlenia domowego/przemysłowego. Dalej
odwołujący wskazał, że na rodzaj oświetlenia dostarczanego przez niego wskazują również
elementy wyszczególnione w wykazie dostaw i referencjach, którym są „skrzynie
transportowe”. Wiedzą powszechną jest, że oświetlenie sceniczne/teatralne z uwagi na
sposób montażu i przeznaczenie transportowane jest w specjalistycznych skrzyniach. W
efekcie odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie powinien mieć wątpliwości w zakresie
sprzętu dostarczanego przez odwołującego w ramach dostaw stanowiących przesłankę
podmiotową uczestnictwa w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził również, że nie można przyjąć za zasadny argument
z
amawiającego dotyczący braku możliwości weryfikacji zakresu dostaw pod kątem ustalenia
czy dostawa oświetlenia opiewała na wartość mniejszą niż 150.000.00 złotych brutto.
Zamówienie realizowane dla TVP S.A. wobec którego zamawiający podnosi powyższy
argument opiewało na kwotę 3.324.664.00 złotych. Średnia rynkowa cena skrzyni
transportowej to ok. 800.00 złotych. Skrzynia taka pomieści do kilku elementów oświetlenia
oraz kilkunastu lub kilkudziesięciu sztuk akcesoriów i/lub okablowania. Jeżeli dostawa nie
spełniałaby warunków udziału w postępowaniu należałoby przyjąć, że spółka TVP S.A poza
oświetleniem o wartości poniżej 150.000.00 zł brutto (przyjmijmy 149.999.00 zł brutto)
zamówiła blisko 4.000 skrzyń transportowych o wartości 3.174.665.00 zł brutto. Działanie
takie stanowiłoby skrajną niegospodarność tego podmiotu. Podobne irracjonalne założenia
można poczynić w przypadku drugiego z kwestionowanych zamówień dla Opery
Dolnośląskiej w Jeleniej Górze.
Na marginesie
odwołujący wskazał, że w przedmiocie oświadczeń złożonych do
wykazu dostaw, a także przedłożenia dokumentów z referencjami działał pod rygorem
odpowiedzialności karnej z art. 297 §1 k.k. Działanie w postaci przedłożenia referencji i/lub
oświadczeń sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego (np. dostaw nieobejmujących
oświetlenia teatralnego/scenicznego) stanowiłoby praktykę skrajnie ryzykowną i
nieodpowiedzialną ze strony Wykonawcy. Nie istnieją żadne dowody ani przesłanki by móc
przypi
sać takie działanie po stronie odwołującego.
Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy,
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprow
adzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, oferty odwołującego oraz dokumentów
składanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji video oraz
urządzeń oświetleniowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-237746 w dniu 12 maja 2021 r.
Z
amawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ określił warunki udziału w
postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.1 ppkt 4) SWZ „W postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej.
a)
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):
(…)
III) dla Zadania nr 3
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie
dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na
dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie
mniejszą niż 150 000 zł brutto
VI) dla Zadania nr 4
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 2 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie
dostawy spełniającej poniżej wskazane kryteria na podstawie 1 umowy) polegające na
dostarczeniu teatralnych/ scenicznych urządzeń oświetleniowych, każde na kwotę nie
mniejszą niż 150 000 zł.”
Zgodnie z pkt 9.1. SWZ
„W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2., Zamawiający wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnego na dzień złożenia:
-
oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(„JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym
standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria
L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i
spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, stanowi dowód
tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.”
Dalej w pkt 9.2. SWZ zawarto następujące postanowienia: „W celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych
a) wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu
(rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (wzór wykazu
wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych wspólnie
z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw faktycznie przez
niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
faktycznie przez niego wykonywanych,
b) dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy,”
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. otworzył oferty złożone w postępowaniu. Dla
części 1 nie wpłynęła żadna oferta, dla części od 2 do 5 wpłynęło po jednej ofercie – złożonej
przez odwołującego.
W dniu 30 czerwca 2021 r. Zamawiaj
ący wezwał odwołującego m.in. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla wszystkich części a zamówienia o które się on
ubiegał. Treść wezwań dla wszystkich części była analogiczna. Zamawiający w pismach tych
wymagał złożenia „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w pkt 7.1. SWZ:
a)
wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat od d
nia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych
rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych
wspólnie z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw
faktycznie przez niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych - również faktycznie przez niego wykonywanych,
b)
dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
Odwołujący w dniu 7 czerwca 2021 r. złożył dokumenty dla wszystkich części
zamówienia, jednakże bez wykazu wykonanych dostaw.
Zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. analogicznie we wszystkich częściach
zamówienia „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 – „PZP”), wezwał
PROLIGHT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw porównywalnych z dostawami
stanowiącymi przedmiot zamówienia, w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ). W
ww. wykazie dostaw powinny zostać podane informacje, z których będzie wynikało, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1.4) lit. a) SWZ.
Ponadto Zamawiający w pismach tych wskazał, iż „pismem z dnia 29 czerwca 2021 r.
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany w trybie art. 126 ust.
1 PZP do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. W wykonaniu ww. wezwania Wykonawca nie przedłożył wykazu
dostaw.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa
Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wskazanego w pkt. 9.2.
lit. a) SWZ
”.
W odpowiedzi, Odwołujący złożył, dla każdej z części, wykaz wykonanych dostaw
datowany na dzień 12 lipca 2021 r.
W dniu 30 lipca 201 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o
unieważnieniu postępowania w części 3 i 4 gdyż wszystkie złożone oferty podlegały
unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienie faktycznego i prawnego.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp);
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (art.
255 pkt 2 ustawy Pzp);
Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w
części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy art. 255-258 (art. 259
ustawy Pzp).
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał posiadania
doświadczenia w dostawie teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych w częściach 3
i 4 zamówienia. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie można w sposób
jednoznaczny
wywieść, iż przedmiotem zamówień przez niego zrealizowanych były
urządzenia wymagane przez zamawiającego. Myli się odwołujący wskazując, iż ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o
nie podleganiu wykluczeniu.
Oświadczenie o niepodleganiu wykluczaniu i spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu stanowi wstępne potwierdzenie spełniania tychże. Jak
stanowi ustawa Pzp w art. 125 ust. 3,
oświadczenie jest dokumentem tymczasowo
zastępującym wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. Powyższe
znal
azło wyraz również w sporządzonej przez zamawiającego SWZ. Oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału, zgodnie z postanowieniami SWZ, musi być w dalszym toku
postępowania potwierdzone złożeniem stosownych podmiotowych środków dowodowych.
Na wykonawcy spoczywa obo
wiązek wykazania, zasadniczo przez złożenie oświadczenia i
przedstawienie stosownych informacji w wykazie wykonanych dostaw,
spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W określonych sytuacjach dopuszczalne jest pomocniczo,
wykazanie posiadanego doświadczenia za pomocą innych dostępnych wykonawcy
dokumentów np. poprzez przedłożenie zamawiającemu również referencji, umów, faktur czy
też protokołów odbioru, które oprócz poświadczenia, iż wskazywane realizacje zostały
wyk
onane należycie, mogą także potwierdzać lub uściślać określone okoliczności istotne z
punktu widzenia postawionych warunków udziału w postępowaniu, jednakże aby tak było
powinny one zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia, iż określony przez
zamawiaj
ącego warunek został spełniony. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest
dokonać kompleksowej oceny w tym zakresie i w zależności od wyników podjąć odpowiednie
kroki. Zamawiający nie może pomijać informacji znajdujących się w innych dokumentach. W
ok
olicznościach niniejszej sprawy należy wskazać, iż również z referencji przedłożonych
przez Odwołującego nie można wywieść, iż przedmiotem dostaw były teatralne/sceniczne
urządzenia oświetleniowe, gdyż nie można wykluczyć, jak wskazywał zamawiający, iż
zam
awiane oświetlenie mogło być zamawiane na potrzeby oświetlenia innych pomieszczeń
czy też części pomieszczeń np. sali koncertowej w części przeznaczonej dla publiczności, a
nie sceny.
W ocenie Izby,
sporządzony przez zamawiającego wzór wykazu wykonanych dostaw
nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca zawarł w nim informacje niezbędne do
potwierdzania
spełnienia warunków. W szczególności w rubryce nr 3 „przedmiot (rodzaj)
wykonanych/ wykonywanych dostaw
” istniała możliwość opisania jakiego rodzaju urządzania
o
świetleniowe były przedmiotem dostawy w ramach zrealizowanego zamówienia, tak aby
jednoznacznie zostało wykazane spełnianie warunku udziału postawionego w postępowaniu
dla części 3 i 4 zamówienia. Odwołujący, jak sam przyznał w odwołaniu – „przyjął, że w
rubryce nr 3 [wykazu wykonanych dostaw] wskazywać będzie literalną treść zapisów dot.
przedmiotu umowy zgodnie z posiadanymi dokumentami”, bez powiązania ich z warunkami
udziału i określeniem jakiego rodzaju urządzenia oświetleniowe były przedmiotem dostaw.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż informacja o treści „dostawa wysokiej klasy
aparatów oświetleniowych wraz ze skrzyniami transportowymi i akcesoriami” czy też
„dostawa wysokiej klasy aparatów oświetleniowych bazujących na wielokolorowych diodach
L
ed” to za mało aby stwierdzić, iż przedmiotem dostawy było dostarczenie
teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych. Sam odwołujący w toku rozprawy
przyznał, iż faktycznie nieprecyzyjnie wskazał zakres dostaw. Jednakże, przy tym domagał
się, aby spełnianie warunku udziału w postępowaniu wywieść z całokształtu okoliczności
sprawy tj. tożsamości odbiorców na rzecz których zrealizował dostawy – Telewizja Polska
S.A., Teatr Muzyczny Roma czy też Filharmonia Dolnośląska, obszaru w jakim one
prowadzą działalność, opakowania dostarczanych urządzeń, przedstawionych referencji oraz
wartości zrealizowanych zamówień. W ocenie Izby, w oparciu o informacje przedstawione
przez odwołującego w toku postępowania nie da się jednoznacznie stwierdzić, iż postawione
prze
z zamawiającego warunki zostały spełnione. Oczywiście, przywoływane przez
odwołującego okoliczności mogą wskazywać na potencjalną możliwość spełnienia
warunków, jednakże ich nie potwierdzają. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż
odwołujący, nie składając na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp wykazu wykonanych dostaw,
wziął na siebie ryzyko, iż informacje złożone w
uzupełnionym wykazie mogą nie potwierdzać spełniania warunków, przez co również
pozbawił zamawiającego możliwości wskazania odwołującemu braków złożonych wykazów i
wezwania go do złożenia stosownego uzupełnienia. Wykonawca będąc podmiotem
profesjonalnie
działającym na rynku i, co potwierdza wykazywane doświadczenie nabyte w
związku z wykonywaniem umów zawartych w wyniku postępowań publicznych, znającym
procedury Pzp,
winien dochować należytej staranności w przygotowaniu dokumentów
niezbędnych dla pozyskania zmówienia, tym bardziej, iż jak podnosi w odwołaniu było ono
niezwykle istotne dla jego kondycji finansowej.
Odnosząc się do przekazanych przez Odwołującego dowodów mających potwierdzać
fakt posiadania wymaganego doświadczenia, Izba pominęła te dowody, jako niemogące
mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku
postępowania o udzielnie zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą. Zamawiający
dokonując oceny ofert nie dysponował ani wyciągami z umów ani załącznikami do nich.
Dokumenty te zostały złożone dopiero na rozprawie, jako potwierdzające stanowisko
procesowe
odwołującego. Izba nie może zastępować zamawiającego w jego ustawowych
obowiązkach, gdyż jej rolą jest ocena zgodności z ustawą Pzp zaniechań lub czynności
dokonywanych przez zamawiającego.
Dostrzeżenia wymagało również, iż odwołujący na rozprawie uzasadniał niemożność
przekazania tych umów zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
koniecznością zachowania bliżej nie określonej tajemnicy, w sytuacji gdy wszystkie
przedstawione umowy zostały zawarte w wyniku przeprowadzonych postępowań o
udz
ielenie zamówienia publicznego i jako takie były jawne z mocy prawa. Podkreślić należy,
iż oczywiście odwołujący nie miał takiego obowiązku, jednakże wobec lakoniczności
informacji zawartych w wykazach wykonanych dostaw, przedłożenie chociażby wyciągu z
um
ów (co uczynił na rozprawie) mogłoby skutkować odmienną oceną jego ofert złożonych
dla części 3 i 4 zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego w skarżonych
częściach postępowania podlegała odrzuceniu, a postępowanie w części 3 i 4 podlegało
unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie nie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
