rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2378/21
KIO 2378/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jedlnia - Letnisko
przy udziale wykonawcy E. O.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą E. O. w
Kor
czynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jedlnia - Letnisko
przy udziale wykonawcy E. O.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą E. O. w
Kor
czynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Jedlnia - Letnisko
uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I zamówienia, w tym wykluczenie
wykonawcy E. O.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą E. O. w Korczynie na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie
oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2. koszt
ami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Jedlnia - Letnisko i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Jedlnia - Letnisko na rzecz odwołującego
AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2378/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Jedlnia - Letnisko (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi dowozu dzieci oraz dzieci niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na
zajęcia szkolne oraz do specjalistycznych placówek oświatowych od 01 września 2021 r. do
30 czerwca 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00100048/01. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca
AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
ww. postępowaniu w części I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez niestwierdzenie przy istnieniu obiektywnych
przesłanek porozumienia między wykonawcami PKS Kielce sp. z o.o. a E. O. w celu
zakłócenia konkurencji;
2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez niewyklucz
enie wykonawców E. O. i
PKS Kielce sp. z o.o., co do których stwierdzone być powinno porozumienie w celu
zakłócenia konkurencji;
3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy
wykluczonego, tj. E. O.;
4. art.
16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(c
zęść I) jako najkorzystniejszej oferty E. O., która winna być odrzucona jako złożona
przez wykonawcę wykluczonego z powodu zakłócenia konkurencji.
W oparciu o tak postawion
e zarzuty Odwołujący wniósł o stwierdzenie naruszeń ww.
przepisów ustawy Pzp i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części I, powtórzenie czynności oceny
i wyboru ofert przez Zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie
części I, wykonania czynności w postaci wykluczenia wykonawcy E. O. i odrzucenia oferty E.
O.
z uwagi na porozumienie z innym wykonawcą w celu zakłócenia konkurencji w zakresie
części I.
Odw
ołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1.
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie faktu legitymacji
Odwołującego do złożenia odwołania z uwagi na złożenie oferty przez spółkę AMP sp.
z
o.o. reprezentowaną przez A. P., a nie jednoosobowego przedsiębiorcę A. P.;
2. dokumentacji p
ostępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie faktu udziału
PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
w postępowaniu i działań w porozumieniu, w szczególności:
a) ofert PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
– fakt złożenia oferty przez PKS Kielce sp. z o.o.
najkorzystniejszej cenowo dla Zamawiającego,
b) zestawienia ofert
– fakt powstania stanu faktycznego, w którym odrzucenie oferty
PKS Kielce sp. z o.o. powodowałoby korzyść E. O., której oferta była druga
w
kolejności,
c)
wyjaśnień PKS Kielce sp. z o.o. – fakt powstania przyczyn odrzucenia oferty, z czego
korzystającą była E. O.,
d)
odrzucenia oferty PKS Kielce sp. z o.o. przez Zamawiającego – fakt powstania
przyczyn wykluczenia wykonawcy najkorzystniejszego cenowo dla
Zamawiającego,
z
czego korzystającą była E. O.;
e) wyboru oferty E. O.
– fakt skorzystania przez E. O. z odrzucenia oferty PKS Kielce
sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy;
3. informacji z KRS PKS Kielce Sp. z o.o.
– na urzędowe potwierdzenie faktu adresu
uczestnika porozumienia i powiązania osobowego świadczącego o porozumieniu;
4. informacji z CEIDG dot. E. O.
– na urzędowe potwierdzenie faktu adresu uczestnika
porozumienia i powiązania osobowego świadczącego o porozumieniu;
5.
treści
b
ranżowej
strony
internetowej
z
pojazdami
przewoźników
https://phototrans.eu/autobusy.php?s=24&nr=13366&ticket=0 w języku HTML – na
potwierdzenie faktu porozumień pomiędzy E. O. a PKS Kielce sp. z o.o. opisywanych
jako „Grupa O.”;
6.
zeznań świadków: E. O., M. O., Ł. O., R. O. na potwierdzenie faktu powiązań rodzinnych
i porozumienia pomiędzy PKS Kielce sp. z o.o. i E. O. .
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w części I oprócz niego oferty złożyli PKS Kielce sp. z o.o., E. O. i
„Usługi Transportowe” D. F. . W toku postępowania, mimo złożenia oferty z najniższą ceną
przez PKS Kielce sp. z o.o.
oferent ten został wykluczony a jego oferta odrzucona po
u
dzieleniu wyjaśnień, z których wynikało, że nie spełnia wymań specyfikacji warunków
zamówienia. Pozorna neutralność dla konkurencji takiego stanu faktycznego wzbudzić
powinna
wątpliwości Zamawiającego, który w toku badania i oceny ofert winien zwrócić
uwag
ę na: nienaturalnie bliski adres wykonawców PKS Kielce sp. z o.o. i E. O. (obie oferty
z adr
esów w miejscowości Korczyn, poczta Strawczyn 26-067, różniących się tylko numerem
posesji
– „138” i „29”), zbieżność nazwisk E. O. i członkami zarządu PKS Kielce sp. z o.o. –
wskazujące na powiązania rodzinne. Jednocześnie działania obu oferentów wskazywały na
działanie we wspólnym interesie. PKS Kielce sp. z o.o. złożył bowiem ofertę
najkorzystniejszą cenowo dla Zamawiającego (cena brutto miesięcznie za bilet 88,74 zł).
Drugą w kolejności była natomiast oferta E. O. (cena brutto miesięcznie za bilet 109,14 zł).
Tym samym
odrzucenie oferty PKS Kielce i wykluczenie tego wykonawcy powodowałoby
korzyść E. O., której oferta stawałaby się najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego niewątpliwie działania takie zakłócają konkurencję, zbliżając je do modelu
działania wprost wymienionego w art. 108. ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. składania odrębnych
ofert w
ramach jednej grupy kapitałowej. Domniemywanie przez ustawodawcę istnienia
porozumienia przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób
fizycznych tożsame z działaniem w ramach rodziny, a z takim przypadkiem mamy do
czynienia w niniejszym p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia, na co wskazują m.in. bliskie
adresy wykonawcy i spółki z członkami zarządu o tym samym nazwisku. Tym samym
Zamawiający miał wiarygodne przesłanki do stwierdzenia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji, co spełnia hipotezę art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. Nawet brak
wiedzy branżowej, a skorzystanie z wyszukiwarki google, prowadziłoby Zamawiającego do
potwierdzenia istnienia tych przesłanek, gdyż obaj wykonawcy PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
widnieją w bazie danych phototrans.eu jako grupa podmiotów powiązanych, dysponujący
wspólnym taborem pojazdów. Istnienie porozumienia potwierdza też znana Zamawiającemu
okoliczność, iż w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ramach części II,
doszło do analogicznej sytuacji, w której to E. O. została wykluczona, a najkorzystniejszą
ofertę, drugą w kolejności złożył PKS Kielce sp. z o.o. Z przyczyn niezależnych od
Odwołującego wadliwe rozstrzygnięcie w części II nie było jednak przedmiotem odwołania.
W ocenie Odwołującego stan faktyczny, w którym osoby o jednym nazwisku znajdują
się w zarządzie jednego z oferentów i są innym oferentem oraz bliskość adresów obu
podmiotów potwierdzona urzędowo (informacje z KRS i CEIDG) stanowią wiarygodne
przesłanki zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Potwierdzeniem
przesłanek było działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich,
oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę.
Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadniało
wykluczeniu obu wykonawców z tego powodu, a zwłaszcza E. O. (PKS Kielce sp. z o.o.
został wykluczony z innego powodu) na podstawie tego przepisu. Odwołujący podniósł
ponadto, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego się
odrzuca.
Zamawiający nie odrzucił oferty E. O. mimo przesłanek wykluczenia, co uzasadnia
zarzut w tym zakresie i
żądanie odrzucenia oferty E. O. . Dalej Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wybór
wykonawcy musi jednak nastąpić zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. 2.
Wskutek będącego efektem porozumienia działania E. O. i PKS Kielce sp. z o.o.
polegającego na doprowadzeniu Zamawiającego do odrzucenia oferty najkorzystniejszej
cenowo, prowadzącego do wyboru oferty jednej ze stron porozumienia, a mniej korzystnej
dla Zamawiającego, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Uzasadnia to żądanie
unieważnienia czynności wyboru ofert w części I postępowania o udzielenie zamówienia i
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z pominięciem wykonawców odrzuconych, a
więc nie tylko PKS Kielce sp. z o.o. (wykonawca wykluczony na innej podstawie niż art. 108
ust.1 pkt 5) ustawy Pzp), ale i E. O.
, która winna być wykluczona na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, iż wszczął postępowanie na
do
wóz dzieci do placówek oświatowych podzielone na dwie części. Dodatkowo część I
postępowania podzielona została na wariant I (dowóz i odwóz 133 uczniów [wszyscy
uczniowie w gminie]) i wariant II (dowóz i odwóz 73 uczniów [uczniowie w gminie wyłącznie
upraw
nieni]). Powód, dla którego Zamawiający dopuścił rozwiązanie dwu wariantowe był
taki, że na dzień ogłaszania postępowania trudna do przewidzenia pozostawała opłacalność
ww. wariantów, a dokładniej sposób w jaki mają być wożeni uczniowie, co rozstrzygnąć się
mogło wyłącznie po zapoznaniu się z proponowanymi przez wykonawców cenami za 1 bilet
miesięcznie. Część II postępowania zakończyła się podpisaniem umowy z wykonawcą PKS
Kielce Sp. z o.o.
w dniu 3 sierpnia 2021 r. W części I postępowania, której dotyczy odwołanie
od zaniechania czynności Zamawiającego, wykonawca, którego oferta pierwotnie została
oceniona jako najkorzystnie
jsza, w ocenie Zamawiającego nie wykazał wystarczających
przedmiotowych środków dowodowych. Wskazane przez wykonawcę pojazdy nie spełniały
postawionych wymagań w SWZ rozdz. 5.3.2, tj. wskazanie trzech pojazdów z datą produkcji
nie wcześniej niż 01.01.2008, w związku z czym oferta wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o.,
została odrzucona (zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27.07.2021 r.). Po ponownym
dokonaniu oceny ofert Zamawiający wezwał wykonawcę (wezwanie z dnia 27.07.2021 r.) E.
O.
do uzupełnienia swojej oferty w podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, które
uznał za wystarczające (uzupełnienie z dnia 03.08.2021 r.), a następnie zawiadomił
pozostałych wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W Specyfikacji Warunków
Zamówienia Zamawiający nie wymagał dołączania do oferty podmiotowych dowodów na
niepodleganie przez w
ykonawców wykluczeniu takich jak wyciągi z KRS czy CEIDG zarówno
na etapie składania oferty, ani na etapie uzupełniania oferty. Zamawiający w toku
postępowania nie uzyskał informacji nt. okoliczności świadczących o porozumieniu
zakłócającym konkurencję. Przytoczone przez odwołującego takie dane, jak zbieżność
nazw
isk oraz bliskość adresów wykonawców, są zdaniem Zamawiającego, niewystarczające
do wykluczenia wykonawców zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę E. O. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą E. O. w Korczynie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła
ww. wykonawc
ę do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
w części I zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
prze
z Zamawiającego, w szczególności SWZ, zestawienia ofert w obu częściach
zamówienia, oferty wykonawców na część I i II zamówienia, wezwania kierowane przez
Zamawiającego do PKS Kielce Sp. z o.o. w części I zamówienia oraz udzielone na nie przez
PKS Kielce S
p. z o. o. odpowiedzi wraz z podmiotowymi środkami dowodowi, zawiadomienie
o odrzuceniu oferty PKS Kielce
w części I zamówienia, informacja o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części I zamówienia, wezwania kierowane do
Przystępującego w części II zamówienia oraz udzielone przez niego odpowiedzi, w tym
oświadczenie dotyczące ceny oferty, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Przystępującego w
części II zamówienia, zawiadomienie o wyborze oferty PKS Kielce w części II zamówienia.
Izba dop
uściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów załączonych do odwołania,
tj. dokumentów rejestrowych PKS Kielce i Przystępującego oraz wydruku ze strony
internetowej
z
pojazdami
przewoźników
https://phototrans.eu/autobusy.php?s=24&nr=13366&ticket=0, z
dokumentów złożonych
przez
Odwołującego na rozprawie dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Zwoleń na dowóz uczniów do Publicznych Szkół
Podstawowych Gminy Zwoleń (nr ref. ES-ZP-271.8.2.20) w postaci informacji z otwarcia
ofert z dnia 3 sierpnia 2020 r., informacji z dnia 14 sierpnia 2020 r. o wykluczeniu wykonawcy
E. O. i odrzuceniu jej oferty w zakresie zadania 1., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2020 r., a także z dokumentów złożonych przez
Przystępującego w postaci faktur wystawianych przez Przystępującego za korzystanie z jego
pojazdów przez PKS Kielce Sp. z o.o., na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów,
wskazane
w odwołaniu i podczas rozprawy. Odwołujący podczas rozprawy cofnął wskazany
w odwołaniu wniosek o przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi dowozu dzieci oraz dzieci
niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na zajęcia szkolne oraz do
specjalistycznych placówek oświatowych. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części
tj. Zadanie nr 1
(w dwóch wariantach) – dotyczy dowozu uczniów w roku szkolnym
2021/2022 od 1 września do 30 czerwca 2022 r. z trzech wskazanych w SWZ obwodów oraz
Zadanie nr 2 -
dotyczy dowozu dzieci niepełnosprawnych (z dysfunkcjami ruchu i
dysfunkcjami umysłowymi) w roku 2021/2022 od 1 września do 30 czerwca 2022r: do 6
wskazanych
placówek.
Zamawiający w pkt 5.3.2 SWZ jako warunek udziału w postępowaniu w zadaniu nr 1
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał m.in. na konieczność
dysponowania przez wykonaw
cę co najmniej 3 autokarami z datą produkcji nie wcześniej
niż 01.01.2008 rok - jakimi dysponuje wykonawca z informacjami na ich temat (kopie
dowodów rejestracyjnych należało dołączyć do wykazu potencjału technicznego. Ocena
spełniania tego warunku następowała na podstawie wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń (Załącznik nr 5), który składany był na wezwanie
zamawiającego w trakcie oceny i badania ofert (pkt 5.6.4 SWZ).
W postępowaniu na część I (zadanie nr 1) złożono następujące oferty:
1. PKS Kielce
– wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 88,74 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 152,49 zł;
2. Przyst
ępujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 109,14 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 196,86 zł;
3.
Odwołujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 125,00 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 225,00 zł;
4.
Usługi Transportowe D.F. - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 130,00 zł, wariant II:
cena brutto miesięcznie/bilet 216,00 zł.
Zamaw
iający w dniu 9 lipca 2021 r. wezwał wykonawcę PKS Kielce, którego oferta
została oceniona najwyżej, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 5) dostępnych
wykonawcy w c
elu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi na to wezwanie ww. wykonawca PKS Kielce
złożył wykaz narzędzi i urządzeń, w którym wskazał dwa pojazdy Mercedes Benz 814,
załączając ich dowody rejestracyjne, w których jako rok produkcji wskazano rok 2003.
Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał wykonawcę PKS Kielce do złożenia
wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż
podane przez w
ykonawcę pojazdy nie spełniają postawionych wymagań w SWZ rozdz.
5.3.2, a dokładniej chodzi o wskazanie trzech pojazdów z datą produkcji nie wcześniej niż
01
.01.2008. W uzupełnieniu wykonawca wskazuje dwa pojazdy, obydwa z datą produkcji
2003 r.
Zamawiający poinformował też wykonawcę, iż nieuzupełnienie powyższych
dokumentów skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ww. ustawy. W
odpowiedzi na pow
yższe wezwanie wykonawca PKS Kielce uzupełnił wykaz o trzeci pojazd
Mercedes Benz 814, załączając dowód rejestracyjny wskazujący na rok produkcji 2004.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2021 r. powiadomił ww. wykonawcę o odrzuceniu
jego oferty w części I. Wskazał, iż w uzupełnieniu z dnia 14 lipca 2021 r. wykonawca
wskazuje dwa pojazdy, obydwa z datą produkcji 2003 r. W odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 20 lipca 2021 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
uzupełnia braki poprzez wskazanie trzeciego pojazdu z datą produkcji 2004 r. Wskazane
przez w
ykonawcę pojazdy nie spełniają postawionych wymagań w SWZ rozdz. 5.3.2, tj.
wskaz
anie trzech pojazdów z datą produkcji nie wcześniej niż 01.01.2008.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części I zamówienia.
W postępowaniu na część II (zadanie nr 2) złożono w terminie następujące oferty:
1. PKS Kielce
– wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 583,00 zł;
2. Pr
zystępujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 242,00 zł;
3.
Odwołujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 815,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wezwał Przystępującego m.in. złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie ceny jaką zaproponował za wykonanie przedmiotu
zamówienia w związku z wątpliwościami co do oferty złożonej w postepowaniu. Zamawiający
wskazał, iż ma wątpliwość, czy zaproponowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie jest rażąco niska, gdyż cena podana w ofercie jest niższa o ok. 70,87% od wartości
zamówienia oraz 55,73% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający poinformował także wykonawcę o brzmieniu art. 224 ust. 2 i ust. 5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w dniu 12 lipca 2021 r. oświadczenie
o
treści: „W odpowiedzi na pismo z dnia 9 lipca 2021 r. informuję, iż cena jaką
zaproponowałam za wykonanie zamówienia została źle skalkulowana. Pracownik pominął
koszty paliwa. W związku z powyższym czy muszę przedkładać oświadczenia i dokumenty,
które są wypunktowane w wezwaniu?”
Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2021 r. poinformował Przystępującego, iż
nieuzupełnienie dokumentów i oświadczeń wskazanych w wezwaniu skutkować będzie
odrzuceniem oferty na część II postępowania, zaś uzupełnienie dokumentów skutkować
będzie wyborem Państwa oferty (o ile zostaną poprawnie zweryfikowane w procedurze
badania ofert), co jest jednoznaczne z zobowiązaniem do podpisania umowy. Jednakowoż,
jeżeli Państwa oferta została źle skalkulowana z winy pracownika, wówczas Zamawiający
poprosił o jednoznaczną deklarację rezygnacji z dalszego uczestnictwa w postępowaniu
przetargowym na część II, w której oferta wykonawcy okazała się najkorzystniejsza.
Umożliwi to szybsze dalsze procedowanie postępowania.
Pismem z dnia 20 lipca 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego w części
II zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż
zaproponowana cena za w
ykonanie przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, gdyż cena
podana w ofercie jest niższa o ok. 70,87% od wartości zamówienia oraz 55,73% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Na wezwanie do uzupełnienia oferty oraz
złożenia wyjaśnień z dnia 09.07.2021 r. co do zaproponowanej ceny, wykonawca przyznał,
że źle skonstruował ofertę omyłkowo umniejszając cenę o koszty paliwa. Tryb podstawowy
na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
, w którym prowadzone jest postępowanie, nie
przewiduje możliwości negocjacji złożonej oferty po otwarciu ofert.
Zamaw
iający w dniu 27 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty PKS
Kielce jako najkorzystniejszej i z tym wykonawcą, wedle oświadczenia złożonego
w
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021 r. zawarł umowę na
realizację części II zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Na wstępie Izba wskazuje, iż sprostowania wymaga przywołana przez Odwołującego
w petitum
odwołania podstawa prawna zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego – Odwołujący wskazał bowiem na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
referujący do przypadku odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu, podczas gdy wywodził konieczność odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na fakt, iż powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie
porozumienia w celu zakłócenia konkurencji. Mając na względzie, że Izba nie jest związana
podstawam
i prawnymi zarzutów, gdyż co do zasady to okoliczności faktyczne przedstawione
w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania, Izba ustaliła jako prawidłową podstawę
prawną zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp, gdyż to ten przepis odnosi się do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i
tak postawione zarzuty okazały się zasadne.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający
może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski
niezależnie od siebie. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
Przedstawiając w pierwszej kolejności rozważania natury ogólnej należy wskazać, iż
pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako
„u.o.k.k.”). Zgodnie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k. przez porozumienie rozumie się: a) umowy
zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między
przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia
dokonane w
jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c)
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei
zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.
o.k.k. zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny
(pkt 7).
Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., przy czym w relacji do przepisów ustawy
o ochronie konkurencji i
konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających
na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień
dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego.
Zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest
sprzeczne z prawem, ale t
akże z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do
zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od
ok
oliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony
Konkurencji i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18,
zmowy przeta
rgowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie
konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do
zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w postaci wyboru przez
zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo.
Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel,
pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone
porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W
ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy u.o.k.k. – obowiązują obniżone
standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na
dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą
być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych
faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosk
u, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18).
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy
powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy,
albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy
regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie
niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia
zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo
postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego
zachowania.
Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przejawem takiego porozumienia mogą
być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na
rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z
nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają
stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np.
cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2016 r., sygn. akt KIO 648/16
, W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień
publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie
antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002).
UOKIK w licznych
publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy
zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam adres, więzy rodzinne czy nieoczekiwana
rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za
zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu
rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań
zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do
wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny
wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował
z
zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy,
z którym pozostawał w zmowie. (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy
przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).
W ocenie Izby tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi dowozu dzieci oraz dzieci
niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na zajęcia szkolne oraz do
specjalistycznych placówek oświatowych od 01 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.,
a
wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się
w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie, przyznaną przez Przystępującego,
było istnienie pomiędzy panią E. O. (Przystępującym) a panem R. O. (członkiem zarządu
PKS Kielce Sp. z o.o.
– okoliczność potwierdzona informacją z KRS) stosunku
powinowactwa: pan R. O.
jest bratem męża pani E. O., jej szwagrem. Z kolei pozostałych
członków zarządu PKS Kielce Sp. z o.o. wiążą z panem R. O. więzy pokrewieństwa – pan Ł.
O. i pan M. O.
są braćmi pana R. O., co Przystępujący również przyznał na rozprawie. Oba
ww. podmioty prowadzą działalność gospodarczą w bliskiej lokalizacji – Przystępujący w
Korczynie 29, 26-067 Strawczyn, PKS Kielce Sp. z o.o. w Korczynie 138, 26-067 Strawczyn.
Bezsporny był też fakt, że ww. podmioty prowadzą tożsamą rodzajowo działalność
gospodarczą - przewóz osób.
Ponadto jak wynika z
przedstawionego przez Odwołującego
wydruku ze strony internetowej
Przystępujący i PKS Kielce Sp. z o.o. współpracują w
ramach grupy podmiotów trudniących się przewozem osób o nazwie „O.”. Fakt współpracy
pomiędzy podmiotami potwierdził również Przystępujący, składając dowody w postaci faktur
wystawianych przez Pr
zystępującego za korzystanie przez PKS Kielce sp. z o.o. z pojazdów
Przystępującego. Jakkolwiek nie jest zabronione działanie na jednym rynku podmiotów
powiązanych osobowo czy gospodarczo, to powyższe okoliczności wskazują na istnienie
prawdopodobieństwa wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych, które przy
wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia
konkurencji.
Takimi dodatkowymi okolicznościami w przedmiotowej sprawie było zachowanie
Przystępującego i PKS Kielce Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zauważyć należy, że w obu częściach zamówienia oferty ww. podmiotów zajmowały
pierwsze dwa miejsca w rankingu ofert
– w części I korzystniejsza była oferta PKS Kielce Sp.
z o.o., a w
części II oferta Przystępującego. Na skutek wyłącznie działań i zaniechań tych
podmiotów, Zamawiający w obu częściach zamówienia zmuszony został do dokonania
wyboru oferty droższej, drugiej w rankingu, którą odpowiednio w części I była oferta
Przystępującego, a w części II oferta PKS Kielce Sp. z o.o.
Analizując przebieg zdarzeń w części I zamówienia Izba stwierdziła, iż nie znajduje
racjonalnego wytłumaczenia działanie wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o., który składał na
wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe w oderwaniu od treści warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.3.2 SWZ, jak i w oderwaniu od treści wezwania
skierowanego do niego przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że przedmiotowy warunek
dotyczył konieczności dysponowania przez wykonawcę „co najmniej 3 autokarami z datą
produkcji nie wcześniej niż 01.01.2008 rok.” Warunek ten był czytelny i jednoznaczny –
należało wykazać się dysponowaniem trzema autokarami z datą produkcji nie starszą niż 1
stycznia 2008 r. Tymczasem wykonawca PKS Kielce Sp. z
o.o. w wykazie narzędzi i
urządzeń wskazał jedynie dwa a nie trzy pojazdy, do tego z datą produkcji wcześniejszą niż
2008 rok. (konkretnie były to pojazdy z 2003 r.). Wykonawca, będący wszak profesjonalistą,
niewątpliwie miał świadomość, że tak złożony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, w wezwaniu skierowanym przez
Zamawiającego do wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o. w dniu 20 lipca 2021 r. Zamawiający
wprost wskazał na wymagania wynikające z treści warunku i na braki w wykazie złożonym
przez wykonawcę, a pomimo tego wykonawca braków tych nie uzupełnił dodając do wykazu
jedynie kolejny, trzeci pojazd z datą produkcji starszą niż rok 2008 (tj. pojazd z 2004 r.). Tak
elementarne nieprawidłowości w wykazie narzędzi i urządzeń wskazują, iż działanie to miało
charakter pozorny i miało doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, wykonawca PKS Kielce Sp. z o.o. jako podmiot profesjonalny
musiał
bowiem
zdawać sobie sprawę z tego, jakie wymagania ustalono w warunku udziału w
postępowaniu i jak należy wykazać ich spełnienie, tym bardziej, że Zamawiający w treści
wezwania dokładnie mu to wytłumaczył.
W
normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca
u
biegający się o udzielenie zamówienia składał podmiotowe środki dowodowe całkowicie
nieodpowiadające wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu, tym
bardziej, że opis tego warunku, jak i podmiotowych środków dowodowych, jakie należało
złożyć celem wykazania jego spełnienia, był w przedmiotowym przypadku jednoznaczny i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości. Zauważyć należy, że PKS Kielce Sp. z o.o. na tym
etapie postępowania miał już świadomość, że drugą w kolejności w części I zamówienia jest
oferta Przyst
ępującego, jak i zdawał sobie sprawę, że przedstawienie nieprawidłowych
podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie
PKS Kielce Sp. z o.o. z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty
Przystępującego.
Z kolei w zak
resie części II zamówienia mamy do czynienia z sytuacją analogiczną,
tyle, że w tym przypadku to Przystępujący, którego oferta wedle zestawienia ofert byłaby
najkorzystniejsza, podjął działania, które doprowadziły do odrzucenia jego oferty
z post
ępowania oraz wyboru przez Zamawiającego oferty droższej, drugiej w kolejności, czyli
oferty PKS Kielce Sp. z o.o. W
ocenie Izby za trudne do wytłumaczenia w sposób racjonalny
należy uznać także działanie Przystępującego, który mając świadomość, że jego oferta jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, podejmuje decyzję o niezłożeniu wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny i rezygnacji z przetargu, doprowadzając tym samym do
odrzucenia jego oferty. Za
niewiarygodne Izba uznała wskazane przez ww. wykonawcę
uzasadnienie dla podjętego działania, tj. rzekomą złą kalkulację ceny i pominięcie kosztów
paliwa.
Trudno uznać, aby profesjonalny wykonawca zajmujący się zawodowo przewozem
osób, składając ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem jest dowóz dzieci do szkół, nie
uwzględnił podczas wyceny kosztów paliwa, czyli jednego z najbardziej istotnych składników
cenotwórczych w tego rodzaju usługach. Świadoma rezygnacja z uzyskania zamówienia
przez
Przystępującego może być trudna do zrozumienia także z perspektywy aktualnie
panujących warunków rynkowych, kiedy to w obliczu istnienia stanu epidemii sytuacja wielu
przedsiębiorstw, w tym także tych zajmujących się przewozem osób, pogorszyła się.
Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala zdaniem Izby na wyciągnięcie
jednoznacznego wniosku, że Przystępujący oraz wykonawca PKS Kielce Sp. z o.o. zawarli
porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez
doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający w części I i II zamówienia, na skutek
działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą
cenę (tj. odpowiednio w części I oferty PKS Kielce Sp. z o.o., a w części II oferty
Przystępującego), lecz w każdej z tych części zmuszony był do dokonania wyboru oferty
droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert (odpowiednio w części I zamówienia oferty
Przystępującego, a w części II zamówienia oferty PKS Kielce Sp. z o.o.). Przy czym wyjaśnić
należy, iż jakkolwiek w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba nie dokonuje
oceny działań Zamawiającego pod kątem naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
części II zamówienia, to cała dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, również
ta dotycząca części II, stanowi materiał dowodowy w sprawie, który wskazuje na istnienie
wiarygodnych przesłanek pozwalających na stwierdzenie, że doszło do zawarcia
porozumienia w celu zakłócenia konkurencji.
Zasadność wyprowadzenia powyższego wniosku potwierdza także dowód złożony
przez Odwołującego na rozprawie w postaci dokumentów dotyczących postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Gminę Zwoleń na dowóz uczniów do
Publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń. W ww. postępowaniu doszło do podobnej
jak obecnie sytuacji, w której oferta PKS Kielce Sp. z o.o. została wybrana jako
najkorzystniejsza w części I zamówienia, wobec braku przedstawienia wymaganych
dokumentów przez Przystępującego, którego oferta była korzystniejsza i wykluczenia go z
postępowania. Ponadto Izba miała na uwadze, że Przystępujący w postepowaniu
odwoławczym nie przedstawił żadnego wiarygodnego wytłumaczenia, które mogłoby
usprawiedliwiać działanie obu podmiotów i wskazywać, że brak przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych przez PKS Kielce Sp. z o.o. i wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
przez Przystępującego był efektem innych okoliczności niż zawarcie porozumienia
mającego ma celu doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego tej z ofert wykonawców
działających w porozumieniu, która była droższa.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń i by Przystępujący oraz wykonawca
PKS Kielce Sp. z o.o. zachowywali się w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność
konkurencyj
ną. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają z materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie,
iż
obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz ich zachowania w
toku p
rzetargu, a tym samym zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
aby doprowadzić do dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty droższej drugiego z
podmiotów, czyli oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego ekonomicznie poprzez podjęcie
w
postępowaniu działań zmierzających do wyeliminowania oferty korzystniejszej cenowo w
każdej z części zamówienia. W oparciu o materiał dowodowy, ale też zasady logiki i
doświadczenia życiowego, zachowania obu wykonawców nie da się wyjaśnić bez założenia
ich
uzgodnionego działania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Jedlnia - Letnisko
uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I zamówienia, w tym wykluczenie
wykonawcy E. O.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą E. O. w Korczynie na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie
oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2. koszt
ami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Jedlnia - Letnisko i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Jedlnia - Letnisko na rzecz odwołującego
AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2378/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Jedlnia - Letnisko (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi dowozu dzieci oraz dzieci niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na
zajęcia szkolne oraz do specjalistycznych placówek oświatowych od 01 września 2021 r. do
30 czerwca 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00100048/01. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca
AMP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
ww. postępowaniu w części I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez niestwierdzenie przy istnieniu obiektywnych
przesłanek porozumienia między wykonawcami PKS Kielce sp. z o.o. a E. O. w celu
zakłócenia konkurencji;
2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez niewyklucz
enie wykonawców E. O. i
PKS Kielce sp. z o.o., co do których stwierdzone być powinno porozumienie w celu
zakłócenia konkurencji;
3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy
wykluczonego, tj. E. O.;
4. art.
16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(c
zęść I) jako najkorzystniejszej oferty E. O., która winna być odrzucona jako złożona
przez wykonawcę wykluczonego z powodu zakłócenia konkurencji.
W oparciu o tak postawion
e zarzuty Odwołujący wniósł o stwierdzenie naruszeń ww.
przepisów ustawy Pzp i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części I, powtórzenie czynności oceny
i wyboru ofert przez Zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie
części I, wykonania czynności w postaci wykluczenia wykonawcy E. O. i odrzucenia oferty E.
O.
z uwagi na porozumienie z innym wykonawcą w celu zakłócenia konkurencji w zakresie
części I.
Odw
ołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1.
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie faktu legitymacji
Odwołującego do złożenia odwołania z uwagi na złożenie oferty przez spółkę AMP sp.
z
o.o. reprezentowaną przez A. P., a nie jednoosobowego przedsiębiorcę A. P.;
2. dokumentacji p
ostępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie faktu udziału
PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
w postępowaniu i działań w porozumieniu, w szczególności:
a) ofert PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
– fakt złożenia oferty przez PKS Kielce sp. z o.o.
najkorzystniejszej cenowo dla Zamawiającego,
b) zestawienia ofert
– fakt powstania stanu faktycznego, w którym odrzucenie oferty
PKS Kielce sp. z o.o. powodowałoby korzyść E. O., której oferta była druga
w
kolejności,
c)
wyjaśnień PKS Kielce sp. z o.o. – fakt powstania przyczyn odrzucenia oferty, z czego
korzystającą była E. O.,
d)
odrzucenia oferty PKS Kielce sp. z o.o. przez Zamawiającego – fakt powstania
przyczyn wykluczenia wykonawcy najkorzystniejszego cenowo dla
Zamawiającego,
z
czego korzystającą była E. O.;
e) wyboru oferty E. O.
– fakt skorzystania przez E. O. z odrzucenia oferty PKS Kielce
sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy;
3. informacji z KRS PKS Kielce Sp. z o.o.
– na urzędowe potwierdzenie faktu adresu
uczestnika porozumienia i powiązania osobowego świadczącego o porozumieniu;
4. informacji z CEIDG dot. E. O.
– na urzędowe potwierdzenie faktu adresu uczestnika
porozumienia i powiązania osobowego świadczącego o porozumieniu;
5.
treści
b
ranżowej
strony
internetowej
z
pojazdami
przewoźników
https://phototrans.eu/autobusy.php?s=24&nr=13366&ticket=0 w języku HTML – na
potwierdzenie faktu porozumień pomiędzy E. O. a PKS Kielce sp. z o.o. opisywanych
jako „Grupa O.”;
6.
zeznań świadków: E. O., M. O., Ł. O., R. O. na potwierdzenie faktu powiązań rodzinnych
i porozumienia pomiędzy PKS Kielce sp. z o.o. i E. O. .
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w części I oprócz niego oferty złożyli PKS Kielce sp. z o.o., E. O. i
„Usługi Transportowe” D. F. . W toku postępowania, mimo złożenia oferty z najniższą ceną
przez PKS Kielce sp. z o.o.
oferent ten został wykluczony a jego oferta odrzucona po
u
dzieleniu wyjaśnień, z których wynikało, że nie spełnia wymań specyfikacji warunków
zamówienia. Pozorna neutralność dla konkurencji takiego stanu faktycznego wzbudzić
powinna
wątpliwości Zamawiającego, który w toku badania i oceny ofert winien zwrócić
uwag
ę na: nienaturalnie bliski adres wykonawców PKS Kielce sp. z o.o. i E. O. (obie oferty
z adr
esów w miejscowości Korczyn, poczta Strawczyn 26-067, różniących się tylko numerem
posesji
– „138” i „29”), zbieżność nazwisk E. O. i członkami zarządu PKS Kielce sp. z o.o. –
wskazujące na powiązania rodzinne. Jednocześnie działania obu oferentów wskazywały na
działanie we wspólnym interesie. PKS Kielce sp. z o.o. złożył bowiem ofertę
najkorzystniejszą cenowo dla Zamawiającego (cena brutto miesięcznie za bilet 88,74 zł).
Drugą w kolejności była natomiast oferta E. O. (cena brutto miesięcznie za bilet 109,14 zł).
Tym samym
odrzucenie oferty PKS Kielce i wykluczenie tego wykonawcy powodowałoby
korzyść E. O., której oferta stawałaby się najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego niewątpliwie działania takie zakłócają konkurencję, zbliżając je do modelu
działania wprost wymienionego w art. 108. ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. składania odrębnych
ofert w
ramach jednej grupy kapitałowej. Domniemywanie przez ustawodawcę istnienia
porozumienia przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób
fizycznych tożsame z działaniem w ramach rodziny, a z takim przypadkiem mamy do
czynienia w niniejszym p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia, na co wskazują m.in. bliskie
adresy wykonawcy i spółki z członkami zarządu o tym samym nazwisku. Tym samym
Zamawiający miał wiarygodne przesłanki do stwierdzenia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji, co spełnia hipotezę art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. Nawet brak
wiedzy branżowej, a skorzystanie z wyszukiwarki google, prowadziłoby Zamawiającego do
potwierdzenia istnienia tych przesłanek, gdyż obaj wykonawcy PKS Kielce sp. z o.o. i E. O.
widnieją w bazie danych phototrans.eu jako grupa podmiotów powiązanych, dysponujący
wspólnym taborem pojazdów. Istnienie porozumienia potwierdza też znana Zamawiającemu
okoliczność, iż w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ramach części II,
doszło do analogicznej sytuacji, w której to E. O. została wykluczona, a najkorzystniejszą
ofertę, drugą w kolejności złożył PKS Kielce sp. z o.o. Z przyczyn niezależnych od
Odwołującego wadliwe rozstrzygnięcie w części II nie było jednak przedmiotem odwołania.
W ocenie Odwołującego stan faktyczny, w którym osoby o jednym nazwisku znajdują
się w zarządzie jednego z oferentów i są innym oferentem oraz bliskość adresów obu
podmiotów potwierdzona urzędowo (informacje z KRS i CEIDG) stanowią wiarygodne
przesłanki zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Potwierdzeniem
przesłanek było działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich,
oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę.
Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadniało
wykluczeniu obu wykonawców z tego powodu, a zwłaszcza E. O. (PKS Kielce sp. z o.o.
został wykluczony z innego powodu) na podstawie tego przepisu. Odwołujący podniósł
ponadto, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego się
odrzuca.
Zamawiający nie odrzucił oferty E. O. mimo przesłanek wykluczenia, co uzasadnia
zarzut w tym zakresie i
żądanie odrzucenia oferty E. O. . Dalej Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wybór
wykonawcy musi jednak nastąpić zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. 2.
Wskutek będącego efektem porozumienia działania E. O. i PKS Kielce sp. z o.o.
polegającego na doprowadzeniu Zamawiającego do odrzucenia oferty najkorzystniejszej
cenowo, prowadzącego do wyboru oferty jednej ze stron porozumienia, a mniej korzystnej
dla Zamawiającego, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Uzasadnia to żądanie
unieważnienia czynności wyboru ofert w części I postępowania o udzielenie zamówienia i
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z pominięciem wykonawców odrzuconych, a
więc nie tylko PKS Kielce sp. z o.o. (wykonawca wykluczony na innej podstawie niż art. 108
ust.1 pkt 5) ustawy Pzp), ale i E. O.
, która winna być wykluczona na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, iż wszczął postępowanie na
do
wóz dzieci do placówek oświatowych podzielone na dwie części. Dodatkowo część I
postępowania podzielona została na wariant I (dowóz i odwóz 133 uczniów [wszyscy
uczniowie w gminie]) i wariant II (dowóz i odwóz 73 uczniów [uczniowie w gminie wyłącznie
upraw
nieni]). Powód, dla którego Zamawiający dopuścił rozwiązanie dwu wariantowe był
taki, że na dzień ogłaszania postępowania trudna do przewidzenia pozostawała opłacalność
ww. wariantów, a dokładniej sposób w jaki mają być wożeni uczniowie, co rozstrzygnąć się
mogło wyłącznie po zapoznaniu się z proponowanymi przez wykonawców cenami za 1 bilet
miesięcznie. Część II postępowania zakończyła się podpisaniem umowy z wykonawcą PKS
Kielce Sp. z o.o.
w dniu 3 sierpnia 2021 r. W części I postępowania, której dotyczy odwołanie
od zaniechania czynności Zamawiającego, wykonawca, którego oferta pierwotnie została
oceniona jako najkorzystnie
jsza, w ocenie Zamawiającego nie wykazał wystarczających
przedmiotowych środków dowodowych. Wskazane przez wykonawcę pojazdy nie spełniały
postawionych wymagań w SWZ rozdz. 5.3.2, tj. wskazanie trzech pojazdów z datą produkcji
nie wcześniej niż 01.01.2008, w związku z czym oferta wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o.,
została odrzucona (zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27.07.2021 r.). Po ponownym
dokonaniu oceny ofert Zamawiający wezwał wykonawcę (wezwanie z dnia 27.07.2021 r.) E.
O.
do uzupełnienia swojej oferty w podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, które
uznał za wystarczające (uzupełnienie z dnia 03.08.2021 r.), a następnie zawiadomił
pozostałych wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W Specyfikacji Warunków
Zamówienia Zamawiający nie wymagał dołączania do oferty podmiotowych dowodów na
niepodleganie przez w
ykonawców wykluczeniu takich jak wyciągi z KRS czy CEIDG zarówno
na etapie składania oferty, ani na etapie uzupełniania oferty. Zamawiający w toku
postępowania nie uzyskał informacji nt. okoliczności świadczących o porozumieniu
zakłócającym konkurencję. Przytoczone przez odwołującego takie dane, jak zbieżność
nazw
isk oraz bliskość adresów wykonawców, są zdaniem Zamawiającego, niewystarczające
do wykluczenia wykonawców zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę E. O. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą E. O. w Korczynie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła
ww. wykonawc
ę do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
w części I zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
prze
z Zamawiającego, w szczególności SWZ, zestawienia ofert w obu częściach
zamówienia, oferty wykonawców na część I i II zamówienia, wezwania kierowane przez
Zamawiającego do PKS Kielce Sp. z o.o. w części I zamówienia oraz udzielone na nie przez
PKS Kielce S
p. z o. o. odpowiedzi wraz z podmiotowymi środkami dowodowi, zawiadomienie
o odrzuceniu oferty PKS Kielce
w części I zamówienia, informacja o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części I zamówienia, wezwania kierowane do
Przystępującego w części II zamówienia oraz udzielone przez niego odpowiedzi, w tym
oświadczenie dotyczące ceny oferty, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Przystępującego w
części II zamówienia, zawiadomienie o wyborze oferty PKS Kielce w części II zamówienia.
Izba dop
uściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów załączonych do odwołania,
tj. dokumentów rejestrowych PKS Kielce i Przystępującego oraz wydruku ze strony
internetowej
z
pojazdami
przewoźników
https://phototrans.eu/autobusy.php?s=24&nr=13366&ticket=0, z
dokumentów złożonych
przez
Odwołującego na rozprawie dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Zwoleń na dowóz uczniów do Publicznych Szkół
Podstawowych Gminy Zwoleń (nr ref. ES-ZP-271.8.2.20) w postaci informacji z otwarcia
ofert z dnia 3 sierpnia 2020 r., informacji z dnia 14 sierpnia 2020 r. o wykluczeniu wykonawcy
E. O. i odrzuceniu jej oferty w zakresie zadania 1., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2020 r., a także z dokumentów złożonych przez
Przystępującego w postaci faktur wystawianych przez Przystępującego za korzystanie z jego
pojazdów przez PKS Kielce Sp. z o.o., na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów,
wskazane
w odwołaniu i podczas rozprawy. Odwołujący podczas rozprawy cofnął wskazany
w odwołaniu wniosek o przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi dowozu dzieci oraz dzieci
niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na zajęcia szkolne oraz do
specjalistycznych placówek oświatowych. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części
tj. Zadanie nr 1
(w dwóch wariantach) – dotyczy dowozu uczniów w roku szkolnym
2021/2022 od 1 września do 30 czerwca 2022 r. z trzech wskazanych w SWZ obwodów oraz
Zadanie nr 2 -
dotyczy dowozu dzieci niepełnosprawnych (z dysfunkcjami ruchu i
dysfunkcjami umysłowymi) w roku 2021/2022 od 1 września do 30 czerwca 2022r: do 6
wskazanych
placówek.
Zamawiający w pkt 5.3.2 SWZ jako warunek udziału w postępowaniu w zadaniu nr 1
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał m.in. na konieczność
dysponowania przez wykonaw
cę co najmniej 3 autokarami z datą produkcji nie wcześniej
niż 01.01.2008 rok - jakimi dysponuje wykonawca z informacjami na ich temat (kopie
dowodów rejestracyjnych należało dołączyć do wykazu potencjału technicznego. Ocena
spełniania tego warunku następowała na podstawie wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń (Załącznik nr 5), który składany był na wezwanie
zamawiającego w trakcie oceny i badania ofert (pkt 5.6.4 SWZ).
W postępowaniu na część I (zadanie nr 1) złożono następujące oferty:
1. PKS Kielce
– wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 88,74 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 152,49 zł;
2. Przyst
ępujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 109,14 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 196,86 zł;
3.
Odwołujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 125,00 zł, wariant II: cena brutto
miesięcznie/bilet 225,00 zł;
4.
Usługi Transportowe D.F. - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 130,00 zł, wariant II:
cena brutto miesięcznie/bilet 216,00 zł.
Zamaw
iający w dniu 9 lipca 2021 r. wezwał wykonawcę PKS Kielce, którego oferta
została oceniona najwyżej, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 5) dostępnych
wykonawcy w c
elu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. W odpowiedzi na to wezwanie ww. wykonawca PKS Kielce
złożył wykaz narzędzi i urządzeń, w którym wskazał dwa pojazdy Mercedes Benz 814,
załączając ich dowody rejestracyjne, w których jako rok produkcji wskazano rok 2003.
Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał wykonawcę PKS Kielce do złożenia
wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż
podane przez w
ykonawcę pojazdy nie spełniają postawionych wymagań w SWZ rozdz.
5.3.2, a dokładniej chodzi o wskazanie trzech pojazdów z datą produkcji nie wcześniej niż
01
.01.2008. W uzupełnieniu wykonawca wskazuje dwa pojazdy, obydwa z datą produkcji
2003 r.
Zamawiający poinformował też wykonawcę, iż nieuzupełnienie powyższych
dokumentów skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ww. ustawy. W
odpowiedzi na pow
yższe wezwanie wykonawca PKS Kielce uzupełnił wykaz o trzeci pojazd
Mercedes Benz 814, załączając dowód rejestracyjny wskazujący na rok produkcji 2004.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2021 r. powiadomił ww. wykonawcę o odrzuceniu
jego oferty w części I. Wskazał, iż w uzupełnieniu z dnia 14 lipca 2021 r. wykonawca
wskazuje dwa pojazdy, obydwa z datą produkcji 2003 r. W odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 20 lipca 2021 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
uzupełnia braki poprzez wskazanie trzeciego pojazdu z datą produkcji 2004 r. Wskazane
przez w
ykonawcę pojazdy nie spełniają postawionych wymagań w SWZ rozdz. 5.3.2, tj.
wskaz
anie trzech pojazdów z datą produkcji nie wcześniej niż 01.01.2008.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części I zamówienia.
W postępowaniu na część II (zadanie nr 2) złożono w terminie następujące oferty:
1. PKS Kielce
– wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 583,00 zł;
2. Pr
zystępujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 242,00 zł;
3.
Odwołujący - wariant I: cena brutto miesięcznie/bilet 815,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wezwał Przystępującego m.in. złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie ceny jaką zaproponował za wykonanie przedmiotu
zamówienia w związku z wątpliwościami co do oferty złożonej w postepowaniu. Zamawiający
wskazał, iż ma wątpliwość, czy zaproponowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie jest rażąco niska, gdyż cena podana w ofercie jest niższa o ok. 70,87% od wartości
zamówienia oraz 55,73% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający poinformował także wykonawcę o brzmieniu art. 224 ust. 2 i ust. 5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w dniu 12 lipca 2021 r. oświadczenie
o
treści: „W odpowiedzi na pismo z dnia 9 lipca 2021 r. informuję, iż cena jaką
zaproponowałam za wykonanie zamówienia została źle skalkulowana. Pracownik pominął
koszty paliwa. W związku z powyższym czy muszę przedkładać oświadczenia i dokumenty,
które są wypunktowane w wezwaniu?”
Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2021 r. poinformował Przystępującego, iż
nieuzupełnienie dokumentów i oświadczeń wskazanych w wezwaniu skutkować będzie
odrzuceniem oferty na część II postępowania, zaś uzupełnienie dokumentów skutkować
będzie wyborem Państwa oferty (o ile zostaną poprawnie zweryfikowane w procedurze
badania ofert), co jest jednoznaczne z zobowiązaniem do podpisania umowy. Jednakowoż,
jeżeli Państwa oferta została źle skalkulowana z winy pracownika, wówczas Zamawiający
poprosił o jednoznaczną deklarację rezygnacji z dalszego uczestnictwa w postępowaniu
przetargowym na część II, w której oferta wykonawcy okazała się najkorzystniejsza.
Umożliwi to szybsze dalsze procedowanie postępowania.
Pismem z dnia 20 lipca 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego w części
II zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż
zaproponowana cena za w
ykonanie przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, gdyż cena
podana w ofercie jest niższa o ok. 70,87% od wartości zamówienia oraz 55,73% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Na wezwanie do uzupełnienia oferty oraz
złożenia wyjaśnień z dnia 09.07.2021 r. co do zaproponowanej ceny, wykonawca przyznał,
że źle skonstruował ofertę omyłkowo umniejszając cenę o koszty paliwa. Tryb podstawowy
na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
, w którym prowadzone jest postępowanie, nie
przewiduje możliwości negocjacji złożonej oferty po otwarciu ofert.
Zamaw
iający w dniu 27 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty PKS
Kielce jako najkorzystniejszej i z tym wykonawcą, wedle oświadczenia złożonego
w
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021 r. zawarł umowę na
realizację części II zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Na wstępie Izba wskazuje, iż sprostowania wymaga przywołana przez Odwołującego
w petitum
odwołania podstawa prawna zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego – Odwołujący wskazał bowiem na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
referujący do przypadku odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu, podczas gdy wywodził konieczność odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na fakt, iż powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie
porozumienia w celu zakłócenia konkurencji. Mając na względzie, że Izba nie jest związana
podstawam
i prawnymi zarzutów, gdyż co do zasady to okoliczności faktyczne przedstawione
w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania, Izba ustaliła jako prawidłową podstawę
prawną zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp, gdyż to ten przepis odnosi się do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i
tak postawione zarzuty okazały się zasadne.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający
może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski
niezależnie od siebie. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
Przedstawiając w pierwszej kolejności rozważania natury ogólnej należy wskazać, iż
pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako
„u.o.k.k.”). Zgodnie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k. przez porozumienie rozumie się: a) umowy
zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między
przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia
dokonane w
jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c)
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei
zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.
o.k.k. zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny
(pkt 7).
Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., przy czym w relacji do przepisów ustawy
o ochronie konkurencji i
konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających
na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień
dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego.
Zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest
sprzeczne z prawem, ale t
akże z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do
zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od
ok
oliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony
Konkurencji i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18,
zmowy przeta
rgowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie
konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do
zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w postaci wyboru przez
zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo.
Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel,
pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone
porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W
ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy u.o.k.k. – obowiązują obniżone
standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na
dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą
być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych
faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosk
u, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18).
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy
powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy,
albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy
regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie
niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia
zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo
postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego
zachowania.
Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przejawem takiego porozumienia mogą
być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na
rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z
nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają
stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np.
cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2016 r., sygn. akt KIO 648/16
, W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień
publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie
antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002).
UOKIK w licznych
publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy
zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam adres, więzy rodzinne czy nieoczekiwana
rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za
zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu
rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań
zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do
wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny
wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował
z
zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy,
z którym pozostawał w zmowie. (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy
przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).
W ocenie Izby tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi dowozu dzieci oraz dzieci
niepełnosprawnych z terenu Gminy Jedlnia-Letnisko na zajęcia szkolne oraz do
specjalistycznych placówek oświatowych od 01 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.,
a
wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się
w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie, przyznaną przez Przystępującego,
było istnienie pomiędzy panią E. O. (Przystępującym) a panem R. O. (członkiem zarządu
PKS Kielce Sp. z o.o.
– okoliczność potwierdzona informacją z KRS) stosunku
powinowactwa: pan R. O.
jest bratem męża pani E. O., jej szwagrem. Z kolei pozostałych
członków zarządu PKS Kielce Sp. z o.o. wiążą z panem R. O. więzy pokrewieństwa – pan Ł.
O. i pan M. O.
są braćmi pana R. O., co Przystępujący również przyznał na rozprawie. Oba
ww. podmioty prowadzą działalność gospodarczą w bliskiej lokalizacji – Przystępujący w
Korczynie 29, 26-067 Strawczyn, PKS Kielce Sp. z o.o. w Korczynie 138, 26-067 Strawczyn.
Bezsporny był też fakt, że ww. podmioty prowadzą tożsamą rodzajowo działalność
gospodarczą - przewóz osób.
Ponadto jak wynika z
przedstawionego przez Odwołującego
wydruku ze strony internetowej
Przystępujący i PKS Kielce Sp. z o.o. współpracują w
ramach grupy podmiotów trudniących się przewozem osób o nazwie „O.”. Fakt współpracy
pomiędzy podmiotami potwierdził również Przystępujący, składając dowody w postaci faktur
wystawianych przez Pr
zystępującego za korzystanie przez PKS Kielce sp. z o.o. z pojazdów
Przystępującego. Jakkolwiek nie jest zabronione działanie na jednym rynku podmiotów
powiązanych osobowo czy gospodarczo, to powyższe okoliczności wskazują na istnienie
prawdopodobieństwa wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych, które przy
wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia
konkurencji.
Takimi dodatkowymi okolicznościami w przedmiotowej sprawie było zachowanie
Przystępującego i PKS Kielce Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zauważyć należy, że w obu częściach zamówienia oferty ww. podmiotów zajmowały
pierwsze dwa miejsca w rankingu ofert
– w części I korzystniejsza była oferta PKS Kielce Sp.
z o.o., a w
części II oferta Przystępującego. Na skutek wyłącznie działań i zaniechań tych
podmiotów, Zamawiający w obu częściach zamówienia zmuszony został do dokonania
wyboru oferty droższej, drugiej w rankingu, którą odpowiednio w części I była oferta
Przystępującego, a w części II oferta PKS Kielce Sp. z o.o.
Analizując przebieg zdarzeń w części I zamówienia Izba stwierdziła, iż nie znajduje
racjonalnego wytłumaczenia działanie wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o., który składał na
wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe w oderwaniu od treści warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.3.2 SWZ, jak i w oderwaniu od treści wezwania
skierowanego do niego przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że przedmiotowy warunek
dotyczył konieczności dysponowania przez wykonawcę „co najmniej 3 autokarami z datą
produkcji nie wcześniej niż 01.01.2008 rok.” Warunek ten był czytelny i jednoznaczny –
należało wykazać się dysponowaniem trzema autokarami z datą produkcji nie starszą niż 1
stycznia 2008 r. Tymczasem wykonawca PKS Kielce Sp. z
o.o. w wykazie narzędzi i
urządzeń wskazał jedynie dwa a nie trzy pojazdy, do tego z datą produkcji wcześniejszą niż
2008 rok. (konkretnie były to pojazdy z 2003 r.). Wykonawca, będący wszak profesjonalistą,
niewątpliwie miał świadomość, że tak złożony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, w wezwaniu skierowanym przez
Zamawiającego do wykonawcy PKS Kielce Sp. z o.o. w dniu 20 lipca 2021 r. Zamawiający
wprost wskazał na wymagania wynikające z treści warunku i na braki w wykazie złożonym
przez wykonawcę, a pomimo tego wykonawca braków tych nie uzupełnił dodając do wykazu
jedynie kolejny, trzeci pojazd z datą produkcji starszą niż rok 2008 (tj. pojazd z 2004 r.). Tak
elementarne nieprawidłowości w wykazie narzędzi i urządzeń wskazują, iż działanie to miało
charakter pozorny i miało doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, wykonawca PKS Kielce Sp. z o.o. jako podmiot profesjonalny
musiał
bowiem
zdawać sobie sprawę z tego, jakie wymagania ustalono w warunku udziału w
postępowaniu i jak należy wykazać ich spełnienie, tym bardziej, że Zamawiający w treści
wezwania dokładnie mu to wytłumaczył.
W
normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca
u
biegający się o udzielenie zamówienia składał podmiotowe środki dowodowe całkowicie
nieodpowiadające wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu, tym
bardziej, że opis tego warunku, jak i podmiotowych środków dowodowych, jakie należało
złożyć celem wykazania jego spełnienia, był w przedmiotowym przypadku jednoznaczny i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości. Zauważyć należy, że PKS Kielce Sp. z o.o. na tym
etapie postępowania miał już świadomość, że drugą w kolejności w części I zamówienia jest
oferta Przyst
ępującego, jak i zdawał sobie sprawę, że przedstawienie nieprawidłowych
podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie
PKS Kielce Sp. z o.o. z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty
Przystępującego.
Z kolei w zak
resie części II zamówienia mamy do czynienia z sytuacją analogiczną,
tyle, że w tym przypadku to Przystępujący, którego oferta wedle zestawienia ofert byłaby
najkorzystniejsza, podjął działania, które doprowadziły do odrzucenia jego oferty
z post
ępowania oraz wyboru przez Zamawiającego oferty droższej, drugiej w kolejności, czyli
oferty PKS Kielce Sp. z o.o. W
ocenie Izby za trudne do wytłumaczenia w sposób racjonalny
należy uznać także działanie Przystępującego, który mając świadomość, że jego oferta jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, podejmuje decyzję o niezłożeniu wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny i rezygnacji z przetargu, doprowadzając tym samym do
odrzucenia jego oferty. Za
niewiarygodne Izba uznała wskazane przez ww. wykonawcę
uzasadnienie dla podjętego działania, tj. rzekomą złą kalkulację ceny i pominięcie kosztów
paliwa.
Trudno uznać, aby profesjonalny wykonawca zajmujący się zawodowo przewozem
osób, składając ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem jest dowóz dzieci do szkół, nie
uwzględnił podczas wyceny kosztów paliwa, czyli jednego z najbardziej istotnych składników
cenotwórczych w tego rodzaju usługach. Świadoma rezygnacja z uzyskania zamówienia
przez
Przystępującego może być trudna do zrozumienia także z perspektywy aktualnie
panujących warunków rynkowych, kiedy to w obliczu istnienia stanu epidemii sytuacja wielu
przedsiębiorstw, w tym także tych zajmujących się przewozem osób, pogorszyła się.
Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala zdaniem Izby na wyciągnięcie
jednoznacznego wniosku, że Przystępujący oraz wykonawca PKS Kielce Sp. z o.o. zawarli
porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez
doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający w części I i II zamówienia, na skutek
działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą
cenę (tj. odpowiednio w części I oferty PKS Kielce Sp. z o.o., a w części II oferty
Przystępującego), lecz w każdej z tych części zmuszony był do dokonania wyboru oferty
droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert (odpowiednio w części I zamówienia oferty
Przystępującego, a w części II zamówienia oferty PKS Kielce Sp. z o.o.). Przy czym wyjaśnić
należy, iż jakkolwiek w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba nie dokonuje
oceny działań Zamawiającego pod kątem naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
części II zamówienia, to cała dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, również
ta dotycząca części II, stanowi materiał dowodowy w sprawie, który wskazuje na istnienie
wiarygodnych przesłanek pozwalających na stwierdzenie, że doszło do zawarcia
porozumienia w celu zakłócenia konkurencji.
Zasadność wyprowadzenia powyższego wniosku potwierdza także dowód złożony
przez Odwołującego na rozprawie w postaci dokumentów dotyczących postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Gminę Zwoleń na dowóz uczniów do
Publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń. W ww. postępowaniu doszło do podobnej
jak obecnie sytuacji, w której oferta PKS Kielce Sp. z o.o. została wybrana jako
najkorzystniejsza w części I zamówienia, wobec braku przedstawienia wymaganych
dokumentów przez Przystępującego, którego oferta była korzystniejsza i wykluczenia go z
postępowania. Ponadto Izba miała na uwadze, że Przystępujący w postepowaniu
odwoławczym nie przedstawił żadnego wiarygodnego wytłumaczenia, które mogłoby
usprawiedliwiać działanie obu podmiotów i wskazywać, że brak przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych przez PKS Kielce Sp. z o.o. i wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
przez Przystępującego był efektem innych okoliczności niż zawarcie porozumienia
mającego ma celu doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego tej z ofert wykonawców
działających w porozumieniu, która była droższa.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń i by Przystępujący oraz wykonawca
PKS Kielce Sp. z o.o. zachowywali się w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność
konkurencyj
ną. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają z materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie,
iż
obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz ich zachowania w
toku p
rzetargu, a tym samym zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
aby doprowadzić do dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty droższej drugiego z
podmiotów, czyli oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego ekonomicznie poprzez podjęcie
w
postępowaniu działań zmierzających do wyeliminowania oferty korzystniejszej cenowo w
każdej z części zamówienia. W oparciu o materiał dowodowy, ale też zasady logiki i
doświadczenia życiowego, zachowania obu wykonawców nie da się wyjaśnić bez założenia
ich
uzgodnionego działania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
