rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-14
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2401/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Obroki 140 (40-833 Katowice)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach przy ul. Bankowej 12 (40-007
Katowice)

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum
odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
w zakresie części A zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny
ofert odnośnie powyżej wskazanej części zamówienia, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy J. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. ”REKO” J. C. z
siedzibą w Myszkowie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.).
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w części 1/2 oraz zamawiającego
Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach w części 1/2 i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy)
poniesioną przez pełnomocników ww. wykonawcy w związku z uiszczeniem opłat
skarbowych od pełnomocnictw;
3.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Śląskiego z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawcy
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach,
kwotę w wysokości 7 517 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania
za jakie odpowiada
ł w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………





Sygn. akt: KIO 2401/21

U z a s a d n i e n i e

Uniwersytet Śląski w Katowicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa wywozu nieczystości
stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na
terenie miast: Katowice, Boguchwałowice, Chorzów, o numerze referencyjnym:
DZP.381.015.2021.UGU, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone
na trzy części oznaczone literami A, B i C (część A dotyczyła wywozu nieczystości stałych i
odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie
Katowic).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-256617.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2021 r. wykonawca
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie, w zakresie części A zamówienia od:
-
zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez J. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. ”REKO” J. C. z siedzibą w
Myszkowie (zwanego dalej jako:
„REKO” lub „wykonawcą”) z powodu rażąco niskiej ceny
oraz z powodu niezłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych;
- zaniechania
przez zamawiającego wezwania wykonawcy REKO do ponownych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny lub kosztu;
-
czynności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REKO.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 Pzp przez niezastosowanie
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp oraz
niewłaściwe zastosowanie art. 224 ust. 1, 2
i 5 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawca REKO wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu i zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu rażąco
niskiej ceny oraz przez dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;

2) art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp przez ich
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy REKO do ponownych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu, w tym do przedstawienia dowodów oraz przez
dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;
3) art. 226 us
t. 1 pkt 2 c) Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Z 2020 r. poz. 2415 – zwanego dalej:
„rozporządzeniem”) przez niezastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 2c) i niewłaściwe zastosowanie
9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że
wykonawca REKO złożył odpowiadające wymogom tych przepisów podmiotowe środki
dowodowe i zaniechanie odrzucenia oferty z powodu ich niezłożenia oraz przez dokonanie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Opierając się na postawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz;
-
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty REKO, a następnie dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów
załączonych do odwołania na okoliczność ustalenia, że zaoferowane przez REKO ceny są
znacząco niższe od cen rynkowych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia albowiem w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów Pzp, mógł ponieść szkodę w
postaci utraconych korzyści jakie uzyskałby gdyby w następstwie odrzucenia oferty REKO
doszło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy o realizację
zamówienia. Tym samym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia
odwołania.

W
uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię rażąco
niskiej ceny. W tym aspekcie wskazał, że ponieważ oferta REKO była niższa, o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów.
Pismem z 13 lipca 2021 r. wykonawca REKO złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, odwołujący stanął na stanowisku, że wbrew
obowiązkowi z art. 224 ust. 5 Pzp wykonawca REKO nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przede wszystkim zaś nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających przedstawioną kalkulację. W szczególności wykonawca nie wskazał na
jakiej podstawie przyjął założenia wyjściowe przedstawionej kalkulacji i nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie, że przyjęte założenia są wiarygodne. W konsekwencji
w
yjaśnienia wykonawcy są zupełnie nieweryfikowalne, w związku z czym brak jest podstaw
do przyjęcia, że wykazał on, że oferta nie zawiera rażącej ceny lub kosztu. Mając powyższe
na względzie odwołujący podniósł, co następuje:
1) wykonawca ni
e przedłożył żadnych dowodów celem wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że art. 224 Pzp stanowi jasno, że obowiązkiem
wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów;
2)
wykonawca przedstawił wprawdzie jak skalkulował zysk dla każdej kategorii odpadów,
podał dane wyjściowe takie jak koszt utylizacji odpadów, koszty pracownicze, koszty paliwa
oraz ofertową wartość wynagrodzenia za odbiór odpadów, jednak nie podał, na jakiej
podstawie i w jaki sposób oszacował koszty odbioru odpadów, koszty pracownicze i koszty
paliwa;
3) wykonawca w części wyjaśnień pt. Czynniki wpływające na cenę, w pkt h) podał
wprawdzie, że posiada dwie instalacje do przetwarzania odpadów, ale są to:
- instalacja do produkcji regranulatu z odpadowych folii LDPE oraz
-
kabina sortownicza do selektywnej zbiórki;
4) kabina sortownicza jak sama nazwa wskazuje służy wyłącznie do sortowania odpadów
zebranych selektywnie na poszczególne frakcje. Posiadanie kabiny sortowniczej nie
rozwiązuje jednak problemu ich całkowitej utylizacji i unieszkodliwiania. Jedynie część
wysortowanych odpadów nadaje się do sprzedaży. Natomiast pozostałą znaczną część
należy zutylizować lub unieszkodliwić i to zgodnie z wymaganiami obowiązujących
przepisów prawa. Nieprawidłowe zagospodarowanie odpadów może stanowić zagrożenie
dla środowiska naturalnego, a także dla ludzi i dla zwierząt. Wymieniona instalacja do
produkcji regranulatu pozwala na wykorzystanie wyłącznie odpadowych folii LDPE.
Wykonawca nie wskazał jednak w jaki sposób zamierza zagospodarować odpady pozostałe
po wyodrębnieniu folii odpadowych, jak również odpadów zmieszanych, bio i
wielkogabarytów oraz gruzu. W wyjaśnieniach brak informacji czy posiada np. umowę z
jakimś zakładem utylizacji odpadów, jak daleko ten zakład utylizacji znajduje się od siedziby
wykonawcy, na jakich warunkach finansowych przyjmowane są odpady, a co za tym idzie,
jakie będą rzeczywiste koszty utylizacji odpadów, które zamierza odbierać od
zamawiającego. Wykonawca podał jedynie cenę odbioru makulatury i butelek PET, jednak
poza makulaturą, butelkami PET oraz folią odpadową, wykorzystywaną przez wykonawcę do
produkcji regranulatu, w skład odpadów wchodzą również inne frakcje;

5) wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów eksploatacji obu wymienionych instalacji.
Posiadanie instalacji z pewnością może obniżać koszty utylizacji odpadów ale ich
eksploatacja nie jest bezkosztowa. Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji
przewidywane koszty jej eksploatacji takie jak energia elektryczna, k
oszty pracowników
obsługi instalacji, koszty obsługi technicznej, koszty serwisu i naprawy, ubezpieczenia;
6) wykonawca nie wskazał również jaki procent przewidywanych odpadów odbieranych od
zamawiającego zostanie przez niego wykorzystany w instalacji do produkcji regranulatu. Ma
to tym większe znaczenie, że od 1 lipca 2008 r. świadczył on na rzecz zamawiającego
usługę odbioru odpadów i powinien posiadać te dane. Innymi słowy, wykonawca nie wskazał
jaką część odpadów zamierza przetwarzać przy użyciu własnej instalacji, a jaką będzie
przekazywał do utylizacji podmiotom zewnętrznym. Informacja w tym zakresie ma istotne
znaczenie cenotwórcze. Nie bez znaczenia jest bowiem, że wykonawca po odebraniu
odpadów od zamawiającego nie przekaże ich bezpośrednio do zakładu utylizacji ale najpierw
będzie je musiał przywieźć na teren własnego zakładu w Myszkowie, poddać procesowi
sortowania, wyodrębnić odpadową folię LPDE, a pozostałe frakcje ponownie załadować na
środki transportu i zawieść do miejsca utylizacji. Odwołujący przypuszczał, że w kosztach
paliwa i kosztach pracowniczych nie zostały ujęte przez wykonawcę koszty związane z
załadunkiem odpadów pozostałych po wyodrębnieniu folii odpadowej i ich transportem do
zakładu utylizacji odpadów;
7) wykonawca w żaden sposób nie wskazał, na jakich założeniach przyjął podane
średnioroczne koszty pracownicze. Podał wprawdzie, że zatrudnia pracowników zgodnie z
przepisami prawa i że kwoty przyjęte do wyliczenia nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (pkt j – w części Czynniki
wpływające na cenę), nie podał jednak jak wyliczył średnioroczne koszty pracownicze
związane z odbiorem odpadów od zamawiającego;
8) wykonawca nie podał ilości pracowników przeznaczonych do obsługi zamawiającego ani
danych na temat wysokości ich wynagrodzeń. Podał wprawdzie, że załogi śmieciarki pracują
w dwuosobowym składzie dzięki czemu oszczędza na kosztach jednego etatu, jednak nie
podał ile takich załóg i z jaką częstotliwością wykorzystywał będzie do obsługi
zamawiającego. Ilość załóg, częstotliwość odbioru odpadów i dane na temat wysokości
wynagrodzenia (bez ujawniania danych osobowych) pozwoliłyby zweryfikować wiarygodność
podanych średniorocznych kosztów pracowniczych;
9) wykonawca wskazał, że posiada stały zespół do obsługi zamawiającego, nie podał jednak
ilu pracowników go tworzy ani czy kalkulując koszty pracownicze uwzględnił pracowników
spoza zespołu na wypadek urlopu lub pracowników oddelegowanych do obsługi
zamawiającego;

10) Bez wątpienia kosztem pracowniczym przy realizacji zamówienia są nie tylko koszty
zespołu śmieciarki, ale i pracownicy zatrudnieni przy obu ww. instalacjach, a także
pracownicy administracyjni zajmujący się rozliczaniem kontraktu i fakturowaniem.
Wykonawca nie wskazał czy uwzględnił te koszty w kosztach pracowniczych;
11) odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność w wyjaśnieniach wykonawcy. W
pkt a) w części pt. Czynniki wpływające na cenę podał on, że brak rotacji pracowników (stały
zespół) obniża koszty szkolenia nowo przyjętych osób (nie ma potrzeby szkolenia nowych
pracowników), a nieco dalej podał: „nasi pracownicy stale podnoszą swoje kwalifikacje i są
poddawani licznym szkoleniom”. Jak się wydaje, wykonawca nie uwzględnił jednak kosztów
tych szkoleń w kosztach pracowniczych;
12) wykonawca nie wskazał w jaki sposób wyliczył przewidywane koszty paliwa na potrzeby
realizacji kontraktu;
13) wykonawca poprzestał na ogólnych sformułowaniach, że zakup nowych środków
transportu pozwolił mu obniżyć zużycie paliwa odpowiednio o 25% i 38% oraz, że z uwagi na
hurtowy zakup paliwa i kredyt kupiecki oszczędza ok. 0,09 zł na litrze zakupionego paliwa.
Wykonawca nie podał jednak ile pojazdów będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia,
tym bardziej że chodzi o odbiór i transport różnych frakcji (odpady zmieszane, segregowane,
bio, wielkogabarytowe, gruz). Nie podał jakie jest (zgodnie z danymi technicznymi) zużycie
paliwa w tych pojazdach. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji, które pozwoliłyby na
dokonanie symulacji kosztów zużycia paliwa i weryfikacji podanych danych (trasa, ilość
pojazdów, cena paliwa, częstotliwość kursów, średnie spalanie);
14) wyjaśnienia nie uwzględniają także kosztów eksploatacji pojazdów w okresie
obwiązywania umowy (wymiana oleju, filtrów, żarówek, bezpieczników, opon, ewentualne
koszty naprawy w przypadku awarii lub usterek itp.);
15) wykonawca podał, że na zakupie nowych pojazdów oszczędzi odpowiednio 25% i 38%
ale nie wyjaśnił jak te wskaźniki obliczył. Podał także, że dzięki hurtowym zakupom paliwa i
wynegocjowaniu kredytu kupieckiego oszczędza ok. 0,9 zł na litrze paliwa, jednak nie
przedstawił na to żadnych dowodów;
16) Odwołujący podniósł, że w istocie nie jest ważne ile wykonawca oszczędza na zakupie
nowych pojazdów albo na zakupie paliwa, bo nie wiadomo do jakich parametrów te
wskaźniki odnieść. Dlatego, nie jest istotne, ile wykonawca oszczędza, czy posługuje się
nowymi czy starymi środkami transportu ani to czy kupuje paliwo po cenach hurtowych czy
detalicznych, z rabatem czy bez, ale to, jak
a jest rzeczywista cena zużycia paliwa dla
potrzeb realizacji zamówienia i jak te koszty zużycia paliwa dla potrzeb realizacji zamówienia
zostały obliczone, a tych danych w wyjaśnieniach wykonawcy brak;

17) Wykonawca podał też, w odniesieniu do wywozu odpadów wielkogabarytowych i gruzu,
że z uwagi na obsługę wielu tras inwestycji na terenie Śląska może on zniwelować koszty
odbioru tych odpadów. Stanowisko to jest jednak wewnętrznie sprzeczne bo w tym samym
punkcie wyjaśnień podał, że „trasy ustalane są w sposób zapewniający łączny odbiór 2
kontenerów”. Oznacza to, że w przypadku odpadów wielkogabarytowych i gruzu nie ma w
zasadzie możliwości niwelowania kosztów odbioru tych odpadów. Odbiór gruzu polega
bowiem na odbiorze kontenera z gruzem bądź odpadami wielkogabarytowymi z konkretnej
lokalizacji. Takie niwelowanie kosztów możliwe byłoby w przypadku odbioru odpadów
zmieszanych samochodem bezpylnym, ale nie w przypadku gruzu czy wielkogabarytów. Na
marginesie tylko odwołujący wskazał, że wykonawca nie wyjaśnił ile inwestycji obsługuje na
terenie Śląska, jakie są ich lokalizacje i jaka jest częstotliwość obsługi na tych trasach, ani
też czy pokrywa się ona z częstotliwością przewidywanej obsługi Zamawiającego. Ponadto
koszt unieszkodliwienia odpadów wielkogabarytowych, wskazany w wyjaśnieniach, rażąco
odbiega od realiów rynku;
18) wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów pojemników i kontenerów ani kosztów
worków na odpady. Podał jedynie, że kontenery się zamortyzowały oraz, że skoro obsługuje
zamawiającego od 3 lat to nie będzie ponosił kosztów podstawienia nowych pojemników. Nie
wziął jednak pod uwagę, że w okresie kolejnych 3 lat (czyli 6 lat eksploatacji) może
zachodzić potrzeba wymiany starych pojemników na nowe. Podobnie, nie przedstawił
kosztów zakupu worków, poprzestając na stwierdzeniu, że dzięki rozliczeniom barterowym z
odbiorcą swoich regranulatów LPDE koszty te są niższe. Nie przedstawił jednak żadnych
bliższych szczegółów rozliczeń barterowych ani nawet dowodów, że rzeczywiście je stosuje.
Nie wy
jaśnił też jakie są rzeczywiste koszty zakupu worków przy zastosowaniu tego typu
rozliczeń.
W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że ten sam wykonawca w części B dotyczącej
odbioru odpadów z Boguchwałowic zaoferował ceny wyższe mimo, że odległość pomiędzy
Myszkowem, a Boguchwałowicami jest o połowę krótsza.
Odwołujący wskazując na dowody załączone do odwołania wyjaśnił, że ceny oferowane na
rynku przez innych wykonawców, a także REKO w innych postępowaniach są znacznie
wyższe od zaoferowanych w części A) niniejszego postępowania. Odwołujący zaznaczył, że
nie można wykluczyć, że cena oferowana przez REKO w części A) niniejszego
postępowania nie jest rażąco niska, nawet jeśli na rynku oferowane są ceny wyższe, jednak
wykonawca powinien tę okoliczność udowodnić (art. 224 ust. 5 Pzp). W sytuacji zaś, gdy
oferowana cena jest o 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, gdy jest ona niższa od
oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach i gdy odbiega ona od cen

rynkowych oferowanych przez innych wykonawców na tym samym rynku, a wyjaśnienia tego
wykonawcy ograniczyły się wyłącznie do wątpliwych i nieweryfikowalnych oświadczeń, nie
popartych żadnymi dowodami – zachodzą podstawy do przyjęcia, że wykonawca nie
wykazał, że oferowana cena lub kosz nie są rażąco niskie, a zamawiający dokonując wyboru
takiej oferty jako najkorzystniejszej naruszył przepisy Pzp.

W części uzasadnienia dotyczącej podmiotowych środków dowodowych odwołujący
wskazał, że wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu
przepisów Pzp i wymienionego na wstępie rozporządzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że
jako dowód potwierdzający doświadczenie wykonawca przedłożył:
1) poświadczenie z listopada 2020 r. (bez daty dziennej) wydane przez Urząd Gminy
Niegowa wykonywania usług związanych z odbiorem, transportem zagospodarowaniem
odpadów od stycznia 2020 r. do nadal – jest to zatem referencja dotycząca tzw. usługi ciągłej
w momencie wystawienia;
2) potwierdzenie wykonania usługi z 18 listopada 2020 r. wydane przez UŚ w Katowicach na
potwierdzenie wykonywania usługi od dnia 1 lipca 2018 r. do nadal jest to zatem referencja
dotycząca tzw. usługi ciągłej w momencie wystawienia;
3) referencje wystaw
ione 27 listopada 2020 r. przez Burmistrza Miasta i Gminy Żarki na
potwierdzenie wykonywania usługi w okresie od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. – jest
to zatem referencja dotycząca tzw. usługi ciągłej w momencie wystawienia.
Odwołujący wskazując na treść §9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 rozporządzenia wyjaśnił, że z
literalnego brzmienia tych przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego referencje potwierdzające świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny
być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert. Oznacza to, że załączone przez wykonawcę referencje, nie spełniają
warunków wynikających z przepisów prawa ponieważ wystawione zostały jako referencje
dotyczące usług ciągłych wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert. W §9
ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewidziano sytuacje, w których termin 3 miesięczny liczy się
wstecz od dnia złożenia podmiotowego środka dowodowego (a nie od daty otwarcia ofert);
wyjątki te nie mają jednak zastosowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie przepisów obowiązujących do 31 grudnia 2020 r. (tzw.
stara ustawa Prawo zamówień publicznych i stare rozporządzenie), wymogi w tym zakresie
były łagodniejsze i referencje musiały być aktualne na dzień ich złożenia; nie było warunku
wystawienia ich przed terminem składania ofert, jednak obowiązujące na gruncie obecnej
ustawy rozporządzenie określa te wymogi inaczej czyniąc nieaktualną dotychczasową
praktykę i wykładnię w tym zakresie. W ocenie odwołującego przewidziany rozporządzeniem
szczególny termin wystawienia referencji dla usług niezakończonych w momencie ich

wystawienia ma m.in. na celu prawidłową weryfikację wykonawcy. Nie ma bowiem pewności,
że po wystawieniu referencji w trakcie realizacji usługi, nie zaszły następnie takie
okoliczności, które wpłynęły na odmienną ocenę wykonawcy przez wystawcę referencji.
Można wyobrazić sobie sytuację, że po otrzymaniu referencji wykonawca naruszył następnie
warunki u
mowy, a nawet wyrządził szkodę wystawcy referencji, w związku z czym wystawca
po zakończeniu umowy nie potwierdziłby już, że usługa została wykonana prawidłowo. Z
tego miedzy innymi względu – zdaniem odwołującego rozporządzenie przewiduje aby tego
typu ref
erencje mogły być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem
składania ofert.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający sporządził notatkę z 28 lipca 2021 r.
mającą zastąpić referencje wykonawcy, podając w niej, że wykonawca wykonywał usługę od
1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r. Tyle tylko, że ww. usługę odbioru odpadów wykonawca
REKO wykonywał w ramach konsorcjum z PW „MIKI” M. J.. Tymczasem zgodnie doktryną i
orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez sam fakt
bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia
na które się powołuje. Niewystarczające jest powoływanie się na potencjał całego
konsorcjum
– bez wyraźnego wskazania, jaką część – i o jakiej wartości – realizował podmiot
występujący poprzednio w konsorcjum. Z notatki zamawiającego, mającej zastępować
podmiotowy środek dowodowy, nie wynika jaki był zakres realizacji umowy przez wykonawcę
w ramach konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że w świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez
zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega
wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ/mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostało konieczne i
uzasadnione. Ponieważ na część A) przedmiotowego postępowania wpłynęły tylko dwie
oferty, oznacza to, że w razie odrzucenia oferty REKO, zamawiający musiałby poddać
badaniu i ocenie ofertę odwołującego. Oznacza to, że odwołujący ma interes w złożeniu
odwołania, ponieważ na skutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego mógł
ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści jakie mógłby uzyskać gdyby jego oferta
wybrana została jako najkorzystniejsza.

W ramach postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnych przystąpień.
Zamawiający w dniu 6 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie
odwołujący zawarł argumentację dla powyższego wniosku oraz załączył do niej dowody.

W pierwszej kolejności zamawiający podkreślił, że podstawę prawną wszczęcia
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu stanowił przepis
art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia, przy czym tylko pierwsza z ww. przesłanek została wypełniona w
stanie faktycznym ustalonym w trakcie procesu badania i oceny ofert. Oznacza to ni mniej, ni
więcej, że ceny ofert złożonych w postępowaniu (także w pozostałych częściach)
kształtowały się na podobnym poziomie i wartość żadnej z nich nie odbiegała od pozostałych
w stopniu wyższym niż ustawowy próg 30% oraz że bezpośrednim czynnikiem inicjującym
wezwanie wykonawców (wszak wszyscy wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia
wyjaśnień), nie były uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp.
Najistotniejszym problemem, który z perspektywy czasu zdaje się zarysowywać na tle
sporządzonego w sprawie protokołu postępowania (w zakresie wszystkich jego części),
stanowiącym niejako praprzyczynę wezwania do złożenia wyjaśnień wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie, było najprawdopodobniej przeszacowanie
wartości zamówienia przez zamawiającego. Różnice cen ofertowych w stosunku do wartości
zamówienia powiększonej o wartość podatku od towarów i usług kształtowały się bowiem na
następującym poziomie (zamawiający wymienił wszystkie części postępowania dla
zobrazowania pewnej ogólnej tendencji):
Część A
Oferta nr 1: ~136%
Oferta nr 2: ~86%
Część B
Oferta nr 1: ~223%
Część C
Oferta nr 1: ~ 98%
Oferta nr 3: ~ 78%
Zdaniem zamawiającego nawet pobieżna analiza przywołanych różnic może sugerować, że
nie mamy tutaj do czynienia z jednostkowym odstępstwem od przyjętej wartości zamówienia,
ale jednolitym trendem właściwym wszystkim ofertom. Dla porównania przed trzema laty, dla

tego samego zamówienia i w przypadku identycznych wykonawców jak w części A, różnice
te kształtowały się na poziomie:
- oferta REKO: ~ 18%
-
oferta wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.: ~ 2%.
W ocenie za
mawiającego powyższe zestawienie pokazuje, że w przedstawionym stanie
faktycznym zaistniały dostatecznie wyraźne rozbieżności wynikające z okoliczności
oczywistych, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine Pzp, które mogłyby
usprawiedliwiać odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wedle opinii Urzędu Zamówień Publicznych: wszystkie
wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp mierniki nie mają, zgodnie z przepisami Pzp
charakteru automatycznego i bezwz
ględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się
którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku
do któregokolwiek ze wskazanych wyżej mierników) nie powoduje konieczności
każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W
każdym bowiem przypadku zamawiający indywidualnie powinien dokonać oceny, czy
określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego
podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią
arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o
minimum 30% od tych mierników, zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od
wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o
nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów
rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.
Zamawiający stwierdził, że pomimo wykazanych rozbieżności, komisja przetargowa, być
może w wyniku daleko idącej ostrożności procesowej albo z uwagi na brak świadomości
istnienia przytoczonego powyżej stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, zdecydowała
się na wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów ich ofert
mających wpływ na kalkulację cen. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca
REKO przedstawił metodologię kalkulacji swojej ceny ofertowej z podziałem na odpady
zmieszane, segregowane oraz wielkogabarytowe. W kalkulacji wywozu odpadów
zmieszanych ujęto cenę jednostkową za m
3

nieczystości, koszty utylizacji odpadów w ujęciu

średniorocznym oraz trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa oraz zysk wykonawcy. W
kalkulacji wywozu odpadów segregowanych ujęto cenę jednostkową za m
3

odpadów, koszty
odbioru odpadów w ujęciu średniorocznym i trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa,
koszty worków, koszty utylizacji odpadów BIO, ceny uzyskiwane z tytułu odzyskiwanych
surowców wtórnych oraz zysk wykonawcy. W kalkulacji wywozu odpadów
wielkogabarytowych i gruzu ujęto cenę jednostkową za m
3
, koszty utylizacji w ujęciu
średniorocznym i trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa oraz zysk wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że obecność wszystkich tych czynników przyznał sam
o
dwołujący na stronie 5 swojego odwołania. Wykonawca REKO kolejno scharakteryzował
czynniki wpływające na taką a nie inną kalkulację ceny, uwypuklając te z nich, które
pozwalają na redukcję kosztów utylizacji odpadów m. in.:
1)
obsługę zamawiającego przez jeden stały zespół w trakcie całego kontraktu, przez co
brak rotacji pracowników przekłada się na obniżenie kosztów szkoleń i badań lekarskich
nowoprzyjętych pracowników,
2)
obsługę zamawiającego przez zespół dwuosobowy w miejsce trzyosobowego, jak to ma
miejsce w przypadku konkurencyjnych podmiotów, a przez to obniżenie kosztów
załadunku,
3)
zatrudnienie pracowników zespołu na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na
poziomie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę w rozumieniu ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
4)
obsługę zamawiającego przy wykorzystaniu nowo zakupionych środków transportu
(pozwalających na oszczędności paliwa) – Iveco Daily nr rej. SC9457X via MAN TGL
SC7791N (oszczędność na poziomie 25%) oraz SCANIA P 320 nr rej. ST3277T via
Mercedes Econic
– nr rej. SC2827X (oszczędność na poziomie 38%),
5)
hurtowy zakup paliwa i uruchomiony kredyt kupiecki pozwalający na oszczędności ok.
0,09 zł na każdym litrze zakupionego paliwa,
6)
wykorzystanie pojemników na odpady zamortyzowanych w trakcie dotychczasowego
kontraktu z z
amawiającym, co ma pozwolić na oszczędności kosztów najmu lub kosztu
zakupu
nowych pojemników,
7)
obniżenie kosztu worków na liście wraz z ich wywozem dzięki rozliczeniom barterowym z
odbiorcą regranulatów LPDE,
8)
ustalanie tras umożliwiające łączony odbiór dwóch kontenerów dla odpadów
wielkogabarytowych i gruzu na terenie Śląska, a przez to obniżenie kosztów ich odbioru,
9)
doświadczenie w obsłudze innych podmiotów publicznych, w tym jednostek samorządu
terytorialnego w ramach zamówień publicznych.

Zamawiający wyjaśnił, że wszystkie wymienione powyżej, a także pozostałe wyjaśnienia
wykonawcy, uznał za wyczerpujące, przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze –
znajdujące pokrycie w rzeczywistości, z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy
zamawiającego z tymże wykonawcą, (co zamawiający opisał w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie). Odnosząc się do zarzutów odwołującego co do niewielkiej obszerności kalkulacji
przedstawionej przez REKO, zamawiający wskazał, że w tym zakresie nie odbiega ona w
żadnej mierze od kalkulacji przedstawionej przez odwołującego. Większość wyjaśnień
odwołującego stanowiła bowiem ogólna, publiczna, „folderowa” część opisu zasobów firmy,
która zapewne jest przedkładana w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, natomiast kalkulacja dedykowana do postępowania objętego odwołaniem liczy
niewiele powyżej jednej strony A4, a ponadto jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd
oparła się procesowi weryfikacji przez innych wykonawców, w odróżnieniu od wyjaśnień
REKO. Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, iż przepisy Pzp nie definiują pojęcia
rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco
niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia czy wykonania przedmiotu zamówienia. O tym, czy można
mieć do czynienia z ceną rażąco niską w danym wypadku, decyduje każdorazowo badanie,
czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem
przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu
ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś – wprost przeciwnie, różnice w
cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w
danych okolicznościach uzasadnione.
Zamawiający wskazał, że w żadnym stopniu nie postrzegał ceny ofertowej wykonawcy
REKO jako ceny rażąco niskiej zarówno w jej wymiarze całościowym, jak i na poziomie cen
jednostkowych. Inna sprawa, że sam odwołujący nie potrafił sprecyzować, w którym
elemencie uważa cenę wykonawcy REKO za rażąco niską. Nie wiemy czy wg niego chodzi
tu o wartość globalną oferty, czy też być może problemem jest któraś z cen jednostkowych.
Nawiasem mówiąc, ceny jednostkowe w ofercie REKO korespondowały z cenami
jednostkowymi, które przyjął ten wykonawca w umowie, w ramach zamówień podobnych w
rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 obecnej Pzp do dotychczasowej umowy na wywóz
nieczystości. To pokazuje, że ceny zaoferowane w obecnym przetargu przez REKO, nie
zostały incydentalnie „skrojone” na potrzeby uzyskania jednego zamówienia. Nic dziwnego
zatem, że zamawiający wobec uznania wyjaśnień wykonawcy za przekonywujące nie

wezwał ponownie wybranego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zdaniem
z
amawiającego, takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na
wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę „na
pie
rwsze wezwanie”. Zamawiający stwierdził, że po uzyskaniu wyjaśnień złożonych w
następstwie pierwszego wezwania REKO nie nabrał po ich analizie tego rodzaju wątpliwości,
które przemawiałyby za kontynuowaniem procesu ich konsultacji z ww. wykonawcą.
Ponadt
o zamawiający wskazał, że odwołujący podniósł w treści swojego odwołania, że
w
ykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył żadnych
dowodów celem wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wyjaśnił, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej brak załączenia dowodów do wyjaśnień, nie może stanowić samoistnej
podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Nie zawsze mo
żliwe jest złożenie dowodów potwierdzających oświadczenia wykonawcy, co
nie może z góry oznaczać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wskazują na
zaoferowanie ceny z rażąco niską ceną. Przez dowody o jakich mowa w art. 90 wcześniej
obowiązującej ustawy (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp) nie należy rozumieć wyłącznie dowodów
w znaczeniu dowodu procesowego, ale każdy dokument potwierdzający okoliczności, na
jakie powołuje się wykonawca. Przepis powyższy nie uprawnia zamawiającego do żądania
dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, nie wynika z niego również jakakolwiek
hierarchia dowodowa, ani ich moc dowodowa, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień
może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający będzie zobowiązany oceniając
wyjaśnienia wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym dowodem. W ślad za
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1396/14,
zamawiający wyjaśnił, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może
przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje
udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne
wykonawcy.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący sygnalizował „braki dowodowe” w
wyjaśnieniach REKO wg własnego modelu rozumienia pojęcia „dowód”, który odpowiednio
wyodrębniony z wyjaśnień w postaci załącznika ma świadczyć o wypełnieniu hipotezy normy
ustawowej. Zamawiający w tym kontekście wyjaśnił, że w celu urzeczywistnienia tego
wymogu, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, odwołujący, w poczet „materiału

dowodowego” włączył dla przykładu oświadczenie własne na temat listy posiadanych
środków transportu czy wydruk mapek z ogólnie dostępnej bazy Google Maps. Tą samą
miarą i przy użyciu tej samej nomenklatury, odwołujący pragnie oceniać wyjaśnienia i
dokumenty wykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Tymczasem
określone materiały, dokumenty czy oświadczenia nie stają się dowodami przez sam fakt
nazwania ich takimi, ale dzięki zawartej w nich wartości i mocy dowodowej oraz znaczenia
dla wyjaśnienia określonych okoliczności wg zasady swobodnej oceny dowodów. Podobnie
zresztą nie istnieje żaden wzór czy szablon, wg którego należy składać wyjaśnienia
dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny w ofercie.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że odwołujący stwierdził w treści swojego odwołania, iż:
ceny oferowane na rynku przez innych Wykonawców i P.H.U. REKO J. C. w innych
postępowaniach są znacznie wyższe od zaoferowanych w części A analizowanego
po
stępowania. Po czym przyznał, że: oczywiście nie można wykluczyć, że cena
zaoferowana przez P.H.U. REKO J. C.
w części A postępowania nie jest rażąco niska, nawet
jeśli na rynku oferowane są ceny wyższe, jednak wykonawca powinien tę okoliczność
udowodnić. Na wstępie, zamawiający w tym miejscu przywołał aktualną ciągle tezę z
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 892/14,
zgodnie z którą: zadaniem Izby nie jest analizowanie akt innego postępowania i
porównywania ich do stanu faktycznego w analizowanym postępowaniu. Zastosowanie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 224 ustawy Pzp) pozostaje
decyzją zamawiającego, która powinna być osadzona w realiach konkretnego postępowania.
Stosowanie analogii w t
ym zakresie ma ograniczone znaczenie, wziąwszy pod uwagę fakt,
że każde postępowanie przetargowe jest inne, prowadzone w innych okolicznościach
faktycznych, z udziałem innych wykonawców. Z tego punktu widzenia, o wiele lepszy
materiał referencyjny dla oceny wiarygodności poziomu zaoferowanej ceny, stanowi bez
wątpienia dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawarta w
jego następstwie dotychczasowa umowa na wywóz nieczystości pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą REKO, którą odwołujący, zdaniem zamawiającego, zdawał się pomijać w swoich
rozważaniach. W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że dotychczasowa umowa na usługę
wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych dla obiektów Uniwersytetu Śląskiego
na terenie miasta Katowice zos
tała zawarta 29 czerwca 2018 r. z konsorcjum REKO (lider
konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „MIKI” M. J. (partner konsorcjum).
Umowa została zawarta na 3 lata i obejmowała zakres zamówienia tożsamy z zakresem
zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. W postępowaniu owym, oznaczonym
sygnaturą DZP.381.025.2018.UG, oprócz ww. konsorcjum, ofertę złożył odwołujący.

Zamawiający wyjaśnił, że przed trzema laty wartość zamówienia powiększona o wartość
podatku od towarów i usług wynosiła 1 690 405,20 PLN (co dodatkowo miało
uprawdopodabniać tezę o jej przeszacowaniu, wyrażoną na wstępie odpowiedzi na
odwołanie). W związku z tym zamawiający stwierdził, że w stosunku do poprzedniego
zamówienia (praktycznie z identycznym zakresem przedmiotu zamówienia), na przestrzeni 3
lat u tych samych wykonawców doszło w zasadzie do liniowego wzrostu cen ich usług. W
przypadku odwołującego, jego cena ofertowa w stosunku do tożsamego zamówienia sprzed
3 lat wzrosła o 23%, co się zaś tyczy wykonawcy REKO, można mówić o wzroście na
poziomie 17%. Trudno w takich okolicznościach mówić o jakimkolwiek ekstremum, czy
choćby o wątpliwym odstępstwie w kontekście poziomu wzrostu cen ofertowych
konkurujących ze sobą wykonawców i określać go inaczej, niźli tylko jako wynik normalnej
gry rynkowej dwóch uczestników obrotu. Osadzenie poziomu cen ofertowych w warunkach
poprzedniego zamówienia (oprócz takich argumentów jak tożsamość zakresu przedmiotu
zamówienia oraz uczestników postępowania), znajduje dodatkowo usprawiedliwienie w
a
rgumentach tego rodzaju, że w poprzednim postępowaniu żadna z oferowanych cen nie
była kwestionowana pod kątem jej nierynkowego poziomu, a trzyletni okres należytego
realizowania dotychczasowej umowy dostatecznie dowiódł, że możliwym jest wykonanie
przedmi
otowego zamówienia za cenę zaproponowaną przez wykonawcę REKO.
Zdaniem zamawiającego w należyte wykonanie dotychczasowej umowy z REKO
zdaje się wątpić odwołujący, twierdząc, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków
dowodowych w rozumieniu przepisów Pzp i rozporządzenia. Odwołujący przywołuje trzy
referencje złożone wraz z wykazem usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej jako dokumenty, które wedle jego oceny nie
spełniają wymagań wynikających z przepisów prawa, a to z tej przyczyny, że jako referencje
dotyczące usług ciągłych, zostały wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem
składania ofert.
W tym miejscu zamawiający przypomniał, iż w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej, wymagał wykazania się co najmniej 1
(jedną usługą) świadczoną dla jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy i
obejmującą co najmniej wywóz odpadów komunalnych, wielkogabarytowych i
segregowanych. Dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu
wystarczająca była zatem choćby jedna prawidłowa referencja. Zamawiający wyjaśnił, że
wprawdzie słusznie zauważył odwołujący, iż z literalnego brzmienia przepisów
przytoczonego wyżej rozporządzenia wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego referencje potwierdzające świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny
być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa

termin składania ofert. Zapominał jednak Odwołujący, że jedna z tych referencji była w
posiadaniu zamawiającego i dotyczyła usługi wykonanej dla niego samego.
Zamawiający podniósł, że oprócz pełnej dokumentacji księgowej za ostatnie trzy lata trwania
dotychczasowej umowy z wykonawcą REKO, zamawiający dysponuje również notatką
służbową Kierownika Działu Gospodarowania Nieruchomościami na Uniwersytecie Śląskim
w Katowicach, która w sposób bezsprzeczny potwierdzała, że usługa wywozu nieczystości
realizowana przez tegoż wykonawcę w okresie od 1 lipca 2018 r. do dnia 30 czerwca 2021 r.
została wykonana rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w umowie. Wezwanie w tym
wypadku wykonawcy do złożenia dokumentu, który jest w posiadaniu zamawiającego, tylko
po to by powtórnie został złożony zamawiającemu i w zakresie informacji, których jest
dysponentem, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu i biurokracji, od której racjonalny
Ustawodawca pragnął uchronić uczestników rynku zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził, iż można przyjąć, że w sposób dorozumiany, aprobatę dla
powyższego twierdzenia wyraża odwołujący, skoro w kontekście wspomnianej notatki
kwestionuje wyłącznie sam fakt braku samodzielności w wykonywaniu tej usługi oraz udziału
w konsorcjum wraz z PW „MIKI” M. J. w Krakowie. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
doktryną i orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez
sam fakt bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację
zamówienia, na które się powołuje. W tym zakresie twierdzenie odwołującego, zamawiający
uznał za własne. Niemniej jednak, zamawiający nie podzielił wątpliwości odwołującego w
kwestii wykazania spełnienia przez REKO warunku udziału w postępowaniu w drodze
odwołania się do doświadczenia konsorcjum REKO (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „MIKI” M. J. (partner konsorcjum). Zamawiający wskazał, że wyznaje
zasadę, iż aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy (realizacji
powierzonego zadania), musi wymaganym potencjałem dysponować w sposób rzeczywisty,
a nie tylko formalny. W przypadku warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, oznacza
to, że powinno to być doświadczenie nabyte faktycznie przez wykonawcę w drodze realizacji
określonych czynności czy zadań (realność dysponowania zasobami przedstawianymi na
potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia). Zamawiający podzielił stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt
(przytoczone zresztą przez odwołującego), w którym Trybunał wypowiedział się
m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienia
wykonane przez nie
go wspólnie z innymi podmiotami. W ocenie zamawiającego, która jego
zdaniem znalazła potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z
dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18), nie mają zasadniczego i rozstrzygającego

znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia (kwestia realizacji w
mniej lub bardziej sformalizowanym konsorcjum). Istotny jest zakres prac wymagany przez
z
amawiającego w warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego potencjał podlega
badaniu partycypował w wykonywaniu żądanych prac. Dzięki temu, że jedna z usług wywozu
nieczystości, którą wykazał wykonawca REKO w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, była realizowana na rzecz
Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, zamawiający miał pełną wiedzę na temat partycypacji
poszczególnych członków konsorcjum w realizację zamówienia objętego wykazem.
Zamawiający na podstawie analizy przebiegu wykonania dotychczasowej umowy wywozu
nieczystości, czynności nadzorczych, odbiorowych, rozliczeniowych, z pełnym przekonaniem
uznał, iż wykonawca REKO samodzielnie realizował pełny zakres przedmiotu umowy objęty
dyspozycją warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe
okoliczności, w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, z
amawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
REKO
w sposób prawidłowy. Dodatkowo, na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego oświadczenie dotyczące zakresu świadczonych usług złożył także sam
wykonawca REKO. Z tr
eści owego oświadczenia wynika również, że wykonawca ten
realizował samodzielnie w ramach konsorcjum wszystkie czynności wymagane treścią
warunku udziału w postępowaniu, a więc wywóz odpadów komunalnych, segregowanych i
wielkogabarytowych.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 września 2021 r. złożył do akt
sprawy
pismo procesowe wraz załącznikami, w którym odniósł się do argumentacji
zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie.
W przedmiotowym stanowisku pisemnym odwołujący odniósł się do dwóch kwestii tj.:
argumentacji dotyczącej przeszacowania wartości zamówienia oraz wyjaśnień REKO w
zakresie rażąco niskiej ceny.

W zakresie argumentacji dotyczącej przeszacowania wartości zamówienia
odwołujący wskazał, ze zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT ustalone z należytą
starannością. Zdaniem odwołującego argumentacja dotycząca „przeszacowania” wartości
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów:
-
zamawiający nie jest pewny czy prawidłowo oszacował wartość zamówienia, chociaż
powinien to zrobić z należytą starannością (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał, że przyczyną wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień było
najprawdopodobniej przeszacowanie
wartości zamówienia;

-
Pzp zawiera szczegółowe zasady ustalania wartości zamówienia i to zamawiający powinien
się określić czy uznaje, że błędnie oszacował wartość zamówienia czy też nie. Stanowisko
zamawiającego ma istotne znaczenie dla sprawy. Jeśli bowiem prawidłowo oszacował
wartość zamówienia, oznacza to, że REKO złożył ofertę z ceną poniżej 30% wartości
szacunkowej zamówienia, w związku z czym wykonawca, na etapie postępowania
przetargowego, a zamawiający w postępowaniu odwoławczym, powinien udowodnić, że
cena nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 2 Pzp). Jeżeli natomiast
zamawiający twierdzi, że błędnie oszacował wartość zamówienia, to na zamawiającym w
przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar wykazania, że wartość szacunkowa została
przez niego ustalona błędnie. W szczególności, powinien wykazać w którym momencie, na
jakim eta
pie procedury szacowania popełnił błąd, jakie założenia przyjął błędnie oraz jaka
powinna być prawidłowa szacunkowa wartość zamówienia. Tymczasem zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, a co więcej, postawił jedynie przypuszczenie,
że mógł „przeszacować” wartość zamówienia;
-
zamawiający powołał się na to, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu były poniżej
30% wartości szacunkowej – pomija jednak następujące kwestie:
• w postępowaniu oferty złożyło tylko trzech wykonawców (a więc zamawiający dysponował
bardzo wąskim spektrum porównawczym);
• oferty REKO i dwóch pozostałych wykonawców nie można porównywać według tych
samych kryteriów (PTS ALBA Sp. z o.o. i odwołujący posiadają własne instalacje do
przetwarzania odpadów, a REKO nie – a więc dwie pierwsze mają podstawę do stosowania
niższych cen – ponoszą bowiem wynikające z tego mniejsze koszty utylizacji i
unieszkodliwienia odpadów, nie muszą oddawać odpadów do instalacji po wysokich cenach
rynnowych);
• zamawiający nie wskazał, jaka powinna być prawidłowa wartość szacunkowa zamówienia –
dopiero wówczas można by ocenić czy i które oferty są poniżej 30% wartości zamówienia,
błąd w szacowaniu nie oznacza jeszcze, że oferta nie jest rażąco niska, powstaje bowiem
pytanie o rzeczywistą szacunkową wartość zamówienia;
-
zamawiający twierdził, że z uwagi na „przeszacowanie” w zasadzie nie miał obowiązku
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień (bo w istocie oferowane ceny nie były poniżej
30% wartości zamówienia – jednak pismem z dnia 3 września 2021 r. uznał odwołanie ALBA
Sp. z o.o. w całości – w uzasadnieniu podał, że wykonawca REKO wezwany do złożenia
wyjaśnień z dowodami – takich wyjaśnień i dowodów nie przedstawił w związku z czym nie
wykazał, że jego oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko zamawiającego było
zatem wewnętrznie sprzeczne i oznaczało, że w części C uznał zasadność odrzucenia oferty
nie zawierającej rażąco niskiej ceny (skoro zamawiający twierdził, że zachodzą oczywiste

okoliczności uzasadniające, że oferta REKO nie jest rażąco niska, to wezwanie powinno być
uznane za bezprzedmiotowe);
-
odwołujący zauważył, że w części C, ceny oferowane przez REKO (dotyczyły Chorzowa)
były znacznie wyższe od oferowanych w części A (Katowice). I tak w przypadku części C:
odpady zmieszane
– 90,00 zł netto, odpady segregowane – 60,00 zł netto, odpady
wielkogabarytowe i gruz
– 70,00 zł netto. W przypadku części A: odpady zmieszane – 65,00
zł netto, odpady segregowane – 55,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz – 69,00 zł
netto. Zdani
em odwołującego decyzja o uznaniu odwołania wniesionego przez firmę ALBA
ma ten skutek, że zamawiający uznał, iż oferta skonstruowana na podstawie wyższych cen
jednostkowych uznana została za rażąco niską, podczas gdy w przypadku oferty opartej o
niższe ceny jednostkowe – zamawiający twierdzi, że nie jest ona rażąco niska i jest tak
oczywista, że nie było potrzeby aby wzywać REKO do jej wyjaśnienia;
-
z faktu, że oferty trzech wykonawców były poniżej 30% wartości zamówienia nie można
automatycznie wyprowadz
ić wniosku, że rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych.
Przyjmuje się, ze taką oczywistą okolicznością może być zawyżenie wartości zamówienia
albo zawyżenie ceny ofertowej przez wykonawcę. Wówczas istotnie zamawiający może
odstąpić od wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, musi jednak udowodnić, że doszło do
zawyżenia wartości zamówienia albo zaoferowanej ceny – w tym przypadku, w opinii
odwołującego, zamawiający takich dowodów nie przedstawił.

Jeśli chodzi o argumentację zamawiającego wskazującą, że odwołujący zarzucił
wyjaśnieniom REKO „niewielką obszerność”, odwołujący wyjaśnił, że takiego zarzutu nie
stawiał, a problem polega nie na objętości wyjaśnień, ale na ich zawartości merytorycznej.
W dalszej kolejności odnosząc się do udzielonych przez wykonawcę REKO wyjaśnień
rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że zamawiający powołał się na doświadczenie
współpracy z wykonawcą i uważa, że skoro realizował od 3 lat zamówienie to jest w stanie je
zrealizować także obecnie. Pomija jednak, że w 2018 roku zawarł umowę z konsorcjum z
udziałem REKO. Z faktu, że REKO w konsorcjum z innym wykonawcą było w stanie
zrealizować zamówienie z 2018 r. nie można wyprowadzać wniosku, że obecnie REKO jest
w stanie samodzielnie realizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Przemawiały za tym w
ocenie odwołującego następujące argumenty:
-
jednym z powodów łączenia się wykonawców w konsorcja jest możliwość obniżenia w ten
sposób kosztów realizacji zamówienia (samodzielna realizacja zamówienia na ogół generuje
wyższe koszty, współpraca z innym podmiotem pozwala na podział kosztów, a co za tym
idzie na ich obniżenie);
-
w 2018 r. zamawiający po zawarciu umowy konsorcjum zwrócił się o umowę konsorcjum,
która powinna regulować podział obowiązków – umowa konsorcjum nie zawierała jednak

żadnych ustaleń co do zasad współpracy pomiędzy stronami, odwołując się do odrębnego
porozumienia. Tym samym zamawiający nie jest w stanie ocenić jakie były zasady
współpracy między członkami konsorcjum i jaki był udział w kosztach obu form (jak
kształtowała się struktura kosztów);
-
obecnie REKO złożyło ofertę samodzielnie – a to oznacza, że zamawiający powinien był
wezwać do wyjaśnień w tym zakresie celem weryfikacji czy podane w wyjaśnieniach koszty
nie są tylko gołosłowną deklaracją;
-
na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że obecnie ww. konsorcjum otrzymało
zamówienie dodatkowe, przedstawiło nową umowę konsorcjum, ale zawiera ona identyczne
zapisy.
Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął wyjaśnienia REKO bezkrytycznie, pomijając, że
od 2018 r. zaszło na rynku wiele zmian mających wpływ na ceny usług za odbiór odpadów.
Nie zweryfikował czy te czynniki zostały wzięte pod uwagę, bezkrytycznie przyjął, że 17%
wzrost stawki jest wiarygodny (odwołujący podkreślił, że jest to 17% wzrost stawki
zaoferowanej samodzielnie przez REKO w stosunku do stawki zaoferowanej w 2018 r. przez
konsorcjum z udziałem tej firmy). Odwołujący zwrócił uwagę na:
a)
znaczny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę i stawki godzinowej (w 2021 r.
doszło do wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę o 33,33% względem 2018
r., a w 2022 r wzrost wyniesie 42,86%. Stawka godzinowa z umowy zlecenia w 2021
r. wzrosła w stosunku do 2018 r. o 33,58%, a w 2022 r. wzrost wyniesie 43,07%;
b)
wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (inflacja) – w 2022 r. wzrost wskaźnika inflacji
w stosunku do 2019 r. nastąpi o 12,3%;
c)
opłaty środowiskowe (za tzw. pozostałości po sortowaniu – wliczane do cen za odbiór
odpadów przez instalacje do ich utylizacji – w 2020 r. nastąpił wzrost o 264,86% w
stosunku do 2017 r. Odwo
łujący podkreślił, że z uwagi na posiadanie własnej
instalacji nie ponosi opłat środowiskowych wliczanych w cenę rynkową za odbiór
odpadów przez instalacje prowadzone przez podmioty zewnętrzne;
d)
pandemia koronawirusa spowodowała generalny wzrost cen za odbiór odpadów
(dźwignią cen był wzrost wolumenu odpadów medycznych o ok. 50% co
spowodowało wzrost cen), a ponieważ działa mechanizm naczyń połączonych
(instalacje i spalarnie mają ograniczone moce przerobowe) to spowodowało to także
wzrost cen za odbiór innych odpadów, przyjmuje się, że nastąpił wzrost o ok. 36,40%.
e)
w okresie od 2018 r. nastąpił znaczny wzrost opłat za media takie jak energia
elektryczna, gaz, opłata mocowa itp. Opłaty tego rodzaju generują posiadane przez
REKO instalacje do produkcji granulatu z odpadowych folii LDPE oraz kabina

sortownicza do selektywnej zbiórki. Firma REKO nie wykazała, aby uwzględniła te
koszty kalkulacji ceny;
f)
zamawiający twierdzi, że wzrost cen od 2018 r. pomiędzy odwołującym a REKO był
na porównywalnym poziomie: 23% i 17%, czyli różnica wynosiła ledwie 5%. Jeśli
jednak spojrzeć od strony kwot łatwiej uchwycić różnice:
-
konsorcjum z udziałem REKO w 2018 r. oferowało cenę 1 430 541,00 zł. Cena ta
powiększona o 17% daje kwotę 1 673 732,97 zł;
-
odwołujący w 2018 r. zaoferował cenę 1 727 055,43 zł. Cena ta powiększona o 23%
daje kwotę 2 124 278,18 zł;
-
o ile w 2018 r. różnica pomiędzy cenami wynosiła: 296 514,43 zł, to po
uwzględnieniu tych wskaźników (17% i 23%) różnica wynosi aż. 450 545, 21 zł (jest
dwukrotnie większa).
W ocenie odwołującego najistotniejsze czynniki cenotwórcze, to koszty transportu, koszty
pracy i koszty utylizacji odpadów (opłaty za odbiór odpadów) Odwołujący przedstawił analizę
niektórych elementów cenotwórczych zaoferowanych przez REKO:
a) koszty transportu:
Odwołujący zwrócił uwagę, że aby wykonać 1 kurs po odbiór odpadów śmieciarka REKO
musi pokonać następującą trasę:
-
Myszków (baza) – Katowice Bankowa (UŚ) – ok. 49 km;
-
Katowice Bankowa (UŚ) – Myszków (bo tam znajdują się instalację do produkcji
regr
anulatu z odpadowych folii LDPE oraz kabina sortownicza do selektywnej zbiórki) – ok.
49 km;
-
Myszków – Siemianowice Śląskie (bo tam znajduje się zadeklarowany przez REKO punkt
odbioru odpadów, które po segregacji i wyodrębnieniu folii LDPE wykonawca będzie musiał
dostarczyć) – ok. 50 km.
Oznacza to, że jeden kurs dla pojazdu REKO to ok. 150 km.
Dla porównania śmieciarka odwołującego pokonywała by następującą trasę:
- kurs z Katowic ul. Oborki (baza)
– Katowice ul. Bankowa (UŚ) – ok. 8 km;
- Katowice ul. B
ankowa (UŚ) – Sosnowiec (instalacja własna) – ok. 6 km;
-
Sosnowiec (instalacja własna) – Katowice ul. Oborki (baza) – ok. 12 km.
Razem: jeden kurs obejmuje ok. 26 km.
W ocenie odwołującego koszty paliwa dla odpadów zmieszanych powinny wynieść ok.
55 224 z
ł na rok podczas gdy wykonawca REKO podał koszt 10 682 zł. W przypadku
odpadów wielkogabarytowych i gruzu koszty paliwa powinny wynieść 13 050 zł na rok
podczas gdy REKO zaoferował 5 774 zł.

Ponadto odwołujący podniósł, że REKO w swoich wyjaśnieniach przyjęło do kosztów
transportu wyłącznie koszty paliwa. Nie uwzględniło zupełnie innych kosztów takich jak
koszty zakupu i amortyzacji pojazdów, a jeśli pojazdy są w leasingu – kosztów rat
leasingowych, kosztów ubezpieczenia pojazdów, kosztów utrzymania bazy transportowej,
kosztów naprawy i serwisu pojazdów, zakupu części wymiennych, wymiany opon itp.
b) koszt pracy:
Przede wszystkim odwołujący podniósł, że firma REKO nie podała roboczogodziny jednego
pracownika, ale ogólny roczny, zryczałtowany koszt pracowniczy dla każdej kategorii
odpadów. W ocenie odwołującego koszty pracownicze w przypadku odpadów zmieszanych
powinny opiewać na kwotę 81 900 zł rocznie, a nie jak podała firma REKO – 40 256 zł, zaś w
przypadku odpadów wielkogabarytowych powinny wynieść 28 880 zł na rok, a nie jak
podano w wyjaśnieniach 4 030 zł.
Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz kosztów wynagrodzeń do kosztów
pracowniczych powinny być doliczone koszty odzieży ochronnej, rękawic i koszty związane z
innymi świadczeniami pracowniczymi. Z wyjaśnień REKO nie wynikało, aby te elementy
cenotwórcze zostały wzięte pod uwagę.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach firma REKO podała, że posługuje
się załogą dwuosobową, podczas gdy konkurencja korzysta z załóg trzyosobowych.
Tymczasem
odwołujący wyjaśnił, że w przypadku odpadów wielkogabarytowych odwołujący
korzysta z załogi jednoosobowej (do wywozu tzw. gabarytów i gruzu odwołujący
wykorzystuje specjalne samochody z tzw. systemem bramowym i hakowym gdzie kierowca
pojazdu ma możliwość załadunku kontenera bez pomocy innych osób).
c)
koszty utylizacji odpadów:
Odwołujący na przykładzie odbioru odpadów wielkogabarytowych i gruzu podniósł, że cena
kosztów utylizacji została zaniżona. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że
obowiązujące normy nie pozwalają na gromadzenie odpadów wielkogabarytowych i gruzu w
jednym kontenerze. Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił na to uwagę zamawiającemu, jednak
ten nie wprowadził w tym zakresie zmiany SWZ. W dalszej kolejności odwołujący wskazał,
że zamawiający w SWZ przewidział, że w ciągu roku wykonawca będzie miał do odbioru 814
m
3
przy czym zamawiający podał, że średnia objętość kontenera to 7 m
3
co daje ok. 116
kontenerów rocznie. W kontenerze o pojemności 7 m
3
można zgromadzić ok. 6 Mg gruzu lub
od
0,7 do 1,2 Mg gabarytów w zależności od tzw. średniej gęstości nasypowej. Cena za
odbiór ww. kontenerów kształtowałaby się następująco:
- dla gruzu
– 180 zł za kontener;
-
dla gabarytów – 500 zł za kontener.

Ponieważ gruz i gabaryty maja być gromadzone razem w jednym kontenerze, a zatem nie
sposób z góry przewidzieć ich proporcji, przyjąć należy średnią cenę za kontener w
wysokości 340 zł (180 zł + 500 zł / 2 = 340 zł). Po przeliczeniu tej kwoty przez liczbę
kontenerów okazuje się, że średnia cena za gruz i gabaryty powinna wynieść ok. 39 440 zł
rocznie (116 kontenerów x 340 zł), a nie jak podaje REKO – 12 000,00 zł.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsz
a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawi
ającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 17sierpnia 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez wykonawcę REKO;
- wezwanie z dnia 8 lipca 2021 r. skierowane do
wykonawcy REKO w celu złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny;
-
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę REKO pismem z dnia
13 lipca 2021 r;
-
wykaz usług złożony przez wykonawcę REKO na wzorze stanowiącym załącznik nr 1C do
SWZ wraz z referencjami;
-
notatkę służbową z dnia 28 lipca 2021 r. kierownika Działu Gospodarowania
Nieruchomościami Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach;
-
informację z dnia 2 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w ramach
wszystkich części zamówienia;
-
protokół z postępowania;
2)
załączone do odwołania:
-
ofertę REKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach;
-
ofertę REKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez ŚUM w Katowicach

-
ofertę REMONDIS TARNOWSKIE GÓRY Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu
prowadzonym przez KWP w Katowicach;
-
ofertę PreZero Service Południe Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez
KWP w Katowicach;
-
ofertę PUK SANIKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach;
3)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
-
protokół z postępowania oznaczonego sygn. DZP.381.025.2018.UG;
-
umowę nr DZP.381.031.2021.UGK z dnia 29 czerwca 2021 r. w ramach zamówienia
podobnego do dotychczasowej umowy na wywóz nieczystości nr DZP.381.025.2018.UG;
-
kopie ofert złożonych w postępowaniu DZP.381.025.2018.UG;
- k
opie SIWZ oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego nr DZP.381.025.2018.UG;
-
przykładowe faktury wystawiane przez REKO wraz ze zleceniami odbioru na podstawie
umowy DZP.381.025.2018.UG
-
oświadczenie REKO w przedmiocie zakresu świadczeń realizowanych samodzielnie w
ramach umowy DZP.381.025.2018.UG
4)
załączone do pisma procesowego złożonego przez odwołującego na posiedzeniu
niejawnym:
-
kopie dwóch umów konsorcjum z 8 maja 2018 r. oraz 21 czerwca 2021 r. zawarte
pomiędzy wykonawcą REKO a M. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J.;
-
wydruki trzech komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego:
• z dnia 15 stycznia 2019 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem w 2018 r.;
• z dnia 15 stycznia 2020 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem w 2019 r.;
• z dnia 15 stycznia 2021 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem w 2020 r.;
-
grafikę – zmiana cen wywozu odpadów – na podstawie businessinsinder.com.pl;
-
szczegółową kalkulację kosztów paliwa i pracy;
-
zestawienie ilości kursów na rok – na podstawie SWZ;
-
wydruk z google.maps (dystans do pokonania z Myszkowa celem obsługi zamówienia);
5) z
łożony przez odwołującego na rozprawie wydruk artykułu pod tytułem „Iveco Stralis z
zabudową Terberg – as w rękawie!” pochodzącego ze strony internetowej technika-
komunalna.pl, nr TK 6/2017 strony 48-53.

Izba ustaliła co następuje

Szacunkowa wartość zamówienia w zakresie części A zamówienia została ustalona
na kwotę 3 669 649,50 zł, co stanowiło równowartość 859 543,60 euro. Jak wynikało z
protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 29 marca 2021 r. na
podstawie łącznej wartości zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12
miesięcy następujących po pierwszej usłudze.

W ramach części A zamówienia zostały złożone dwie oferty przez następujących
wykonawców:
-
REKO na kwotę 1 678 044,60 zł brutto;
-
odwołującego na kwotę 2 136 044,60 zł brutto.

Pismem z dnia 8 lipca 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt
1 Pzp w związku z tym, iż cena zaoferowana przez wykonawcę w zakresie części A, B i C
postępowania była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zwrócił się do
wykonawcy REKO o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia
ceny w części A, B i C. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, oprócz defacto
przytoczenia treści art. 224 ust. 3 Pzp wskazał następujące informacje:
Zamawiający informuje, iż cena oferty w danej części winna zawierać wszelkie koszty
należytego i pełnego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w
dokumen
tach zamówienia, a w szczególności: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty
transportu, koszty załadunku, koszty udostępnienia pojemników i kontenerów zgodnie z
rodzajem i ilościami wskazanymi w dokumentach zamówienia, koszty worków na liście wraz
z wywoz
em, koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych, koszty związane ze
składowaniem nieczystości i odpadów, ewentualny zysk oferenta oraz wszelkie elementy
ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne, przekonujące, ujawniające najważniejsze
czynniki cenotwórcze oraz winny potwierdzać, że cena oferty została oszacowana
prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca musi przy tym wykazać rzeczywistość, realność zaoferowanej ceny, gdyż
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych,
nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności

kalkulacji ceny Wykonawcy, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty (KIO
393/18).

Wykonawca REKO pismem z dnia 13 lipca 2021 r.
złożył wyjaśnienia w zakresie
złożonej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia skupiały się w zasadzie na cenie zaproponowanej
w ramach części A zamówienia. W uzasadnieniu wykonawca REKO na wstępnie zamieścił
tabelę, która została wcześniej zawarta w formularzu cenowym. Następnie w trzech
punktach zaprezentował zasady na podstawie których jego cena została skalkulowana i
oparta. Pierwszy punkt dotyczył odpadów zmieszanych (komunalnych) – kalkulacja
średnioroczna w ramach, którego zostały wskazane kwoty: kosztów utylizacji odpadów
komunalnych (zmieszanych), kosztów pracowniczych, paliwa, szacowana wartość za odbiór
odpadów komunalnych oraz zysk. Drugi punkt odnosił się do odpadów segregowanych
(selektywnych) w tym BIO w ramach, którego zostały wskazane kwoty: kosztów
pracowniczych, paliwa, worków, kosztów utylizacji odpadów BIO, kosztów ogółem,
szacowana wartość za odbiór odpadów BIO i odpadów selektywnych oraz zysk. W tym
zakresie wykonawca REKO wyjaśnił, że posiada kabinę sortowniczą do selektywnej zbiórki
surowców wtórnych oraz podał ceny za które sprzedawane są odzyskane surowce. Trzeci
punkt dotyczył odpadów wielkogabarytowych i gruzu i w jego ramach wykonawca REKO
podał kwoty: kosztów utylizacji odpadów wielkogabarytowych, kosztów pracowniczych,
paliwa, szacowaną wartość za odbiór odpadów wielkogabarytowych i gruzu oraz zysk.
W
dalszej kolejności wykonawca REKO odniósł się po krótce do czynników wpływających na
cenę. W tym zakresie wymienił: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu,
koszty załadunku, koszty udostępnienia pojemników i kontenerów zgodnie z rodzajem i
ilo
ściami wskazanymi w dokumentach zamówienia, koszty worków na liście wraz z
wywozem,
koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych i gruzu, sytuację
związaną z posiadaniem własnej instalacji przetwarzania, doświadczenie i inne wykonywane
umowy zawart
e w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. W końcowej części
wyliczenia wykonawca REKO
wyjaśnił, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalne
go wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2207
) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
zwi
ązane jest realizowane zamówienie.
W ostatniej części wyjaśnień wykonawca REKO odniósł się wymagań określonych w
załączniku nr 2 do SWZ.
Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca REKO nie załączył żadnych dowodów.

W rozdziale V ust. 1 pkt 2 SWZ zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób:
W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej, Zamawiający wymaga, aby
wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje należycie, co najmniej jedną
usługę (bez względu na ilość części postępowania, w których składana jest oferta), która
łącznie spełnia poniższe wymagania:
a)
była lub jest świadczona dla jednego zleceniodawcy na podstawie 1 umowy
oraz
b)
obejmowała lub obejmuje co najmniej wywóz odpadów komunalnych,
wielkogabarytowych i segregowanych
oraz
c)
świadczona była przez minimum 12 miesięcy w sposób ciągły lub świadczona jest
nadal, ale dotychczasowy okres jej realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
Zamawiający oceni spełnienie powyższego warunku w oparciu o podmiotowe środki
dowodowe, o których mowa w rozdz. VI ust. 3 pkt 3 SWZ.
Wzór wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, został określony w załączniku nr 1C.
W złożonym wykazie usług wykonawca REKO wskazał:
- u
sługę związaną z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z
terenu Gminy Niegowa;
-
wywóz nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego
zlokalizowanych w Katowicach;
- u
sługę w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, odpadów
biodegradowalnych i odpadów segregowanych oraz odpadów wielkogabarytowych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarki.
Jako dowody
potwierdzające doświadczenie wykonawca REKO przedłożył:
1) poświadczenie z listopada 2020 r. (bez daty dziennej) wydane przez Wójta Gminy
Niegowa wykonywania usług związanych z odbiorem, transportem zagospodarowaniem
odpad
ów od stycznia 2020 r. do nadal;
2) potwierdzenie
wykonania usługi z 18 listopada 2020 r. wydane przez Kanclerza UŚ w
Katowicach na potwierdzenie wykonywania usługi od dnia 1 lipca 2018 r. do nadal;

3) referencje wystawione 27 listopada 2020 r. przez
Zastępcę Burmistrza Miasta i Gminy
Żarki na potwierdzenie wykonywania usługi w okresie od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2021
r.
W dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego znajdowała się notatka
służbowa z dnia 28 lipca 2021 r. sporządzona przez Kierownika Działu Gospodarowania
Nieruchomościami zamawiającego, zawierająca informację, że konsorcjum: P.H.U. „REKO”
J. C.
, ul. Jana Pawła Il 104, 42-300 Myszków i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J.,
ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w imieniu którego działał J. C. — Pełnomocnik świadczył
usługę wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu
Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach na podstawie umowy nr DZP.381.025.2018.UG. W
ramach przedmiotu umowy Wykonawca zapewniał systematyczny wywóz gromadzonych
nieczystości stałych i odpadów zmieszanych (komunalnych), segregowanych (selektywnych)
w tym BIO oraz odpadów wielkogabarytowych + gruz.
Usługa wykonywana była od dnia 01.07.2018 r. do dnia 30.06.2021. Realizowana usługa
świadczona była rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w umowie (także do dnia
składania oferty).

W dniu 2 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu w ramach wszystkich trzech części. W zakresie części A za najkorzystniejszą
zamawiający uznał ofertę wykonawcy REKO.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1
) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 223 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadz
enie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowod
owego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
-
§9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia
lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych
środków dowodowych:
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.;
-
§9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których
mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu
określonego w pkt II.1) petitum odwołania, natomiast w pozostałej części podlegało
oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba odnosiła się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty wykonawcy REKO.
Kluczowe założenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu zostało uregulowane w art. 537 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jak
wynikało ze stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wykonawca REKO z jednej strony
został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz takie wyjaśnienia złożył, a
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części A zamówienia, z drugiej
jednak strony nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego w ramach toczącego się
postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania, przez co to na
zamawiającym ciążył obowiązek „obrony” oferty tego wykonawcy przed zarzutem rażąco
niskiej ceny.
W ocenie składu orzekającego zamawiający tego obowiązku nie udźwignął.
Argumentację zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zawartą w odpowiedzi na
odwołanie, można było sprowadzić do dwóch kwestii:
-
po pierwsze zamawiający twierdził, że bezpośrednim czynnikiem inicjującym wezwanie
wykonawców (w tym REKO), nie były uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentac
h zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, o których mowa w art.
224 ust. 1 Pzp, a niejako praprzyczyną wezwania do złożenia wyjaśnień wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie, było najprawdopodobniej przeszacowanie
wartości zamówienia przez zamawiającego;
-
po drugie zamawiający wskazał, że uznał wyjaśnienia wykonawcy REKO za wyczerpujące,
przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze – znajdujące pokrycie w rzeczywistości,
z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy z tymże wykonawcą, szczególnie mając na
uwadze umowę realizowaną w latach 2018-2021.

Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wymienionych kwestii, skład orzekający uznał ją za
niepotwierdzoną. Warto przypomnieć, że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia należy
traktowa
ć jako podstawową czynnością na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia, która spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla
przygotowywanego postępowania.
Jak słusznie w ocenie Izby stwierdził odwołujący, zamawiający de facto nie był pewny czy
prawidłowo oszacował wartość zamówienia, chociaż powinien to zrobić z należytą
starannością (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że przyczyną wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień było najprawdopodobniej przeszacowanie wartości
zamówienia). W ocenie składu orzekającego zamawiający powinien zająć jednoznaczne
stanowisko wobec ewentualnego przeszacowania wartości zamówienia, a nie poprzestawać
na deklarowaniu takiego prawdopodobieństwa. Odwołujący zasadnie argumentował, że
stanowisko zamawiającego miało istotne znaczenie dla sprawy. Jeśli bowiem zamawiający
prawidłowo oszacował wartość zamówienia, oznacza to, że wykonawca REKO złożył ofertę z
ceną poniżej 30 szacunkowej % wartości zamówienia, w związku z czym wykonawca ten, na
etapie postępowania przetargowego, a zamawiający w postępowaniu odwoławczym,
powinien udowodnić, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jeżeli natomiast
zamawiający twierdzi, że jednak przeszacował wartość zamówienia, to na zamawiającym w
przedmiotowym postępowaniu spoczywał ciężar wykazania, że wartość szacunkowa została
przez niego ustalona
w sposób nieprawidłowy. W szczególności, powinien wykazać jakie
założenia przyjął błędnie oraz jaka powinna być prawidłowa szacunkowa wartość
za
mówienia. Tymczasem zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń,
opierając się wyłącznie na cenach ofert uzyskanych w postępowaniu.
Dodatkowo Izba przyznała rację odwołującemu, który zwrócił uwagę, że zamawiający
składając odpowiedź na odwołanie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt
KIO 2410/21 uwzględnił w całości zarzuty odwołania (przedmiotowe sprawa dotyczyła
odwołania wniesionego przez wykonawcę ALBA Sp. z o.o. w związku z wyborem jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy REKO w z
akresie części C zamówienia). Postępowanie
odwoławcze w sprawie KIO 2410/21 zostało umorzone postanowieniem z dnia 3 września
2021 r. w związku z uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego oraz brakiem
zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu uwzględnienia
zarzutów w sprawie KIO 2410/21 zamawiający wyjaśnił, że wykonawca REKO wezwany do
złożenia wyjaśnień z dowodami w ramach części C – takich wyjaśnień i dowodów nie
przedstawił w związku z czym nie wykazał, że jego oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny.
Izba
zwróciła uwagę na niekonsekwencję w stanowisku zamawiającego, który dla części C
zamówienia nie kwestionował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny
podnosząc prawdopodobieństwo przeszacowania wartości zamówienia oraz wyciągnął
ostatecznie konsekwencję związane z tym wezwaniem wobec oferty wykonawcy REKO
przez jej odrzucenie, natomiast w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dotyczącym
części A argumentacja zamawiającego była zgoła inna i wychodziła z założenia
przeszacowania wartości zamówienia. Ponadto odwołujący trafnie zauważył, że w części C
zamówienia, ceny oferowane przez wykonawcę REKO były wyższe od oferowanych w części
A. I tak w przypadku części C: odpady zmieszane – 90,00 zł netto, odpady segregowane –
60,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz – 70,00 zł netto. W przypadku części A:
odpady zmieszane
– 65,00 zł netto, odpady segregowane – 55,00 zł netto, odpady
wielkogabarytowe i gruz
– 60,00 zł netto.
Mając powyższe na uwadze Izba doszła do przekonania, że stanowisko zamawiającego w
zakresie przeszacowania wartości zamówienia należało uznać za gołosłowne oraz
sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego.

Jak wynikało z powyższego skład orzekający nie znalazł podstaw do kwestionowania
zasadności wezwania skierowanego do wykonawcy REKO w zakresie rażąco niskiej ceny,
stąd też należało przyjąć, że wywoływało ono wszelkie konsekwencje z nim związane. W
związku z tym Izba odniosła się do drugiej wynikającej z odpowiedzi na odwołanie kwestii,
dotyczącej uznania przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy REKO za wyczerpujące,
przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze – znajdujące pokrycie w rzeczywistości,
z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy z tymże wykonawcą, szczególnie mając na
uwadze umowę realizowaną w latach 2018-2021.
Skład orzekający stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy REKO z 13 lipca 2021 r. nie były
wyczerpujące i przekonywujące. Wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy REKO
nie ograniczało się – jak to często się zdarza – wyłącznie do przywołania treści art. 224 ust.
3 Pzp. Zawierało ono poza tym informacje uszczegóławiające, których wyjaśnienia wymagał
zamawiający. Wyjaśnienia wykonawcy REKO odnosiły się po krótce do tych szczegółowych
informacji, ale
w żadnym wypadku nie można je było uznać za wyczerpujące oraz
przekonywujące. W ocenie Izby miały one charakter lakoniczny, hasłowy, ogólnikowy i co
najistotniejsze nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przy czym należy podkreślić, że w
ocenie
składu orzekającego nie zawsze jest niezbędne składanie dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uzależnione jest to od treści, szczegółowości, oraz
zaprezentowanego sposobu argumentacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy
wyjaśnienia wykonawcy REKO były na tyle ogólnikowe, że bez załączenia stosownych
dowodów na ich potwierdzenie, nie mogły stanowić podstawy do przyjęcia, że cena jego
oferty nie była rażąco niska. Ponadto odwołujący na rozprawie potwierdził i wykazał przez
zaprezentowan
ą argumentację oraz złożone dowody, że cena oferty wykonawcy REKO

szczególnie w zakresie kosztów pracowniczych, kosztów transportu (w tym przede
wszystkim koszt
ów paliwa) oraz kosztów utylizacji odpadów wielkogabarytowych lub gruzu,
nie była realna, gdyż nie zawierała szeregu zmiennych, które się na nią składały. Izba nie
znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji odwołującego, która została
szczegółowo przestawiona powyżej na str. 22-25 (w części dotyczącej prezentacji
stanowiska zawartego w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron) oraz
dowodów złożonych w tym zakresie. Ponadto skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego podniesiona w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz złożone przez
odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody nie dotyczyły okoliczności, które
wykraczały poza treść odwołania, przez co nie mogły zostać pominięte i należało je uznać za
dopełnienie i uszczegółowienie przedstawionego wcześniej stanowiska. Dla rozstrzygnięcia
okazały się nieprzydatne natomiast dowody załączone do odwołania, ponieważ jak słusznie
wskazał zamawiający dotyczyły one innych postępowań, a zadaniem Izby nie jest
analizowanie akt innego postępowania i porównywania ich do stanu faktycznego w
analizowanym postępowaniu.
Nie
wystarczająca okazała się także argumentacja zamawiającego odnosząca się do
wcześniej realizowanego zamówienia przez wykonawcę REKO w latach 2018-2021 lub
innych zamówień podobnych. Okoliczność związana z faktem dotychczasowej, owocnej
współpracy pomiędzy zamawiającym, a danym wykonawcą, przy okazji realizacji tożsamych
lub podobnych zamówień, może mieć oczywiście znaczenie w procesie badania rażąco
niskiej ceny. Zamawiający może ją wziąć pod uwagę, jednakże postępowanie w tym zakresie
powinno być wynikowe i wykazane stosownymi środkami dowodowymi. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie działanie zamawiającego w ocenie składu orzekającego nie było
wynikowe, a dowody złożone w tym zakresie (oznaczone w odpowiedzi na odwołanie jako
dowody nr 2, 3 i 4) nie potwierdz
ały słuszności argumentacji zamawiającego. Jak ustalono
powyżej zamawiający najpierw wezwał wykonawcę REKO do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
następnie w odpowiedzi na odwołanie próbował kwestionować zasadność i znaczenie tego
wezwania w kontekście prawdopodobnego przeszacowania wartości zamówienia, mimo tego
że w części C zamówienia uznał, iż wyjaśnienia ww. wykonawcy w zakresie rażąco niskiej
ceny
były jednak niewystarczające. Zamawiający nie zdecydował się w ostateczności na
unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień przez co – jak wskazano powyżej – Izba
nie znalazła powodów do podważenia zasadności zastosowania tego wezwania. O
zasadności stanowiska zamawiającego nie mogły przesądzić także ww. dowody załączone
do
odpowiedzi na odwołanie. W przypadku tych dokumentów miały zastosowanie reguły,
które Izba przyjęła wobec dowodów załączonych do odwołania tj. zadaniem Izby nie jest
analizowanie akt innego postępowania i porównywania ich do stanu faktycznego w

analizowanym postępowaniu. W tym kontekście należy wskazać, że argumentacja
zamawiającego odnośnie tych dowodów skoncentrowała się na stwierdzeniu, że cena z
oferty wykonawcy REKO w przedmiotowym postępowaniu wzrosła o 17% w stosunku do
ceny ofertowej złożonej w 2018 r. w ramach wcześniejszego postępowania. Zestawiając
przedmiotową
argumentację
zamawiającego
ze
stanowiskiem
odwołującego
zaprezentowanym szczególnie w złożonym na posiedzeniu niejawnym piśmie procesowym
oraz załączonych do tego pisma dowodach, skład orzekający doszedł do przekonania, że
argu
mentacja zamawiającego okazała się niewystarczająca do wykazania, że cena oferty
wykonawcy REKO nie była rażąco niska.
Tym samym Izba uwzględniła zarzut podniesiony w pkt II.1) petitum odwołania i nakazała
odrzucenie oferty wykonawcy REKO jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt II.2) petitum
odwołania Izba uznała, że w
związku z uwzględnieniem powyżej opisanego zarzutu, stał się on bezprzedmiotowy.
Uwzględniony zarzut był dalej idącym zarzutem od niniejszego. Skoro Izba nakazała
odrzucenie oferty wykonawcy REKO to rozstrzyganie kwestii ponownego wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej lub kosztu nie miało racji bytu. Ponadto skład
orzekający stwierdził, że mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, nie można
było nakazać zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy REKO do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ w zakresie pewnych kosztów co do których potwierdziły się
znamiona rażąco niskiej ceny, szczególnie takich jak koszty pracownicze, koszty transportu
(w tym paliwa) lub
koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych, ww.
wykonawca był już wzywany przy okazji wezwania z dnia 8 lipca 2021 r. do złożenia
wyjaśnień i dowodów. W związku z tym wzywanie po raz kolejny wykonawcy do wyjaśnień w
tym samym zakresie byłoby niedopuszczalne i stanowiłoby naruszenie zasad systemu
zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp.

Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania Izba przyjęła za
własne stanowisko zamawiającego określone w odpowiedzi na odwołanie i stwierdziła, że w
celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej,
zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jedną usługą świadczoną dla jednego
zleceniodawcy na
podstawie jednej umowy i obejmującą co najmniej wywóz odpadów
komunalnych, wielkogabarytowych i segregowanych. Dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu wystarczająca była zatem jedna prawidłowa referencja. Odwołujący
wprawdzie słusznie zauważył, że z literalnego brzmienia przepisów rozporządzenia wynika,
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego referencje potwierdzające
świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący
zdawał się jednak zapomnieć, że jedna z tych referencji była w posiadaniu zamawiającego i
dotyczyła usługi wykonanej dla niego. Ponadto oprócz pełnej dokumentacji księgowej za
ostatnie trzy la
ta trwania dotychczasowej umowy z wykonawcą REKO, zamawiający
dyspon
ował
również
notatką
służbową
Kierownika
Działu
Gospodarowania
Nieruchomościami (w aktach sprawy), która w sposób bezsprzeczny potwierdzała, że usługa
wywozu nieczystości realizowana przez tego wykonawcę w okresie od 1 lipca 2018 r. do
dnia 30 czerwca 2021 r. została wykonana rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w
umowie. Wezwanie w tym wypadku wykonawc
y do złożenia dokumentu, który był w
posiadaniu zamawiającego lub potwierdzał wykonanie usługi, tylko po to by powtórnie został
złożony zamawiającemu i w zakresie informacji, których jest dysponentem, byłoby
przejawem nadmiernego formalizmu.
Zamawiający słusznie stwierdził, że można przyjąć, iż w sposób dorozumiany, aprobatę dla
powyższego twierdzenia wyraził sam odwołujący, skoro w kontekście wspomnianej notatki
kwestion
ował fakt braku samodzielności w wykonywaniu tej usługi oraz udziału w
konsorcjum wraz z PW „MIKI” M. J. w Krakowie. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
doktryną i orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez
sam fakt bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację
zamówienia, na które się powołuje. Niemniej jednak, Izba nie podzieliła wątpliwości
odwołującego w kwestii wykazania spełnienia przez REKO warunku udziału w postępowaniu
w drodze odwołania się do doświadczenia konsorcjum REKO (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. (partner konsorcjum). W ocenie składu
orzekającego, nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe
towarzyszące wykonywaniu zamówienia (kwestia realizacji w mniej lub bardziej
sformalizowanym konsorcjum). Isto
tny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w
warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego potencjał podlega badaniu partycypował w
wykonywaniu żądanych prac. Dzięki temu, że jedna z usług wywozu nieczystości, którą
wykazał wykonawca REKO w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, była realizowana na rzecz zamawiającego,
miał on pełną wiedzę na temat partycypacji poszczególnych członków konsorcjum w
realizację zamówienia objętego wykazem. Zamawiający na podstawie analizy przebiegu
wykonania dotychczasowej umowy wywozu nieczystości, czynności nadzorczych,
odbiorowych, rozliczeniowych, z pełnym przekonaniem uznał, iż wykonawca REKO
samodzielnie realizował pełny zakres przedmiotu umowy objęty dyspozycją warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zamawiający wykazał przedmiotową okoliczność

przez złożenie dowodów oznaczonych nr 6 i 7, załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W
związku z tym Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe okoliczności, w warunkach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający dokonał
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę REKO w sposób
prawidłowy.
Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt II.3) petitum odwołania.
Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i
na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp
orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny
oferty wykonawcy REKO i zaniechał jej odrzucenia.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie
odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i
chybione
pozostałym w zakresie. Jednakże zarzut podniesiony w pkt II.2) petitum odwołania
był co do meritum ściśle związany z zarzutem wskazanym w pkt II.1). Izba doszła do
przekonania, że zarzut z pkt II.1) był zarzutem dalej idącym wobec zarzutu z pkt II.2)
ponieważ dotyczył odrzucenia oferty REKO jako zawierającej rażąco niską cenę, natomiast
zarzut z pkt II.2) odnos
ił się do ponownego wezwania wykonawcy REKO do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z tym, w zakresie
postanowienia dotyczącego kosztów postępowania Izba przyjęła, że oba ww. zarzuty należy
potraktować jako jedno zagadnienie odnoszące się do rażąco niskiej ceny, a oddzielnie
należy potraktować okoliczność związaną z oddaleniem ostatniego z podniesionych w
odwołaniu zarzutów, przez co kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego
oraz zamawiającego.
Na koszty pos
tępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw – 34 zł (odwołujący przed zamknięciem rozprawy
nie złożył rachunków dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika lub kosztów dojazdu, w
związku z tym zgodnie z zastrzeżeniem poczynionym w pkt IV odwołania skład orzekający
zaliczył na poczet kosztów postępowania tylko te wydatki, które zostały potwierdzone
stosownymi rachunkami, czyli w tym wypadku wydrukami poniesienia
dwóch opłat

skarbowych
od pełnomocnictw w wysokości 17 zł od jednego pełnomocnictwa). Zamawiający
nie
przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 7 517 zł (15 037 zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej
pory koszty w wysokości 15 034 zł (koszt wpisu oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw), a
odpowiadał za te koszty w kwocie 7 517 zł (15 037 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 517 zł (15 034 zł – 7 517 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. d) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
• Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
• Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24