rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2430/21
KIO 2430/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
0 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków,
w po
stępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8,
62-
586 Rzgów,
przy udziale wykonawcy
„BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15, 62-800 Kalisz,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
0 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków,
w po
stępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8,
62-
586 Rzgów,
przy udziale wykonawcy
„BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15, 62-800 Kalisz,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul.
Zaremby 16/9, 62-7
40 Tuliszków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740
Tuliszków, na rzecz zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
k
osztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
KIO 2430/21
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2430/21
Sygn. akt KIO 2430/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,
prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga,
Sławsk oraz Grabienice, Rzgów Drugi” ”, numer referencyjny: GO.271.5.2021. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20.05.2021r., nr 2021/BZP 00060089/01.
Pismem z dnia 09.08.2021
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu nr 1
oferty wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 72-640 Tuliszków (dalej:
„odwołujący”).
W dniu 16.08.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 112
9 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty o
dwołującego oraz uznanie, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy oferta odwołującego została
sporządzona prawidłowo, obejmuje wszystkie elementy wskazane w swz i jej cena nie jest
rażąco niska,
2) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 - naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie oraz odrzucenie oferty
o
dwołującego i uznanie, że zarzucany odwołującemu przez zamawiającego brak ujęcia
w ofercie wymaganego w swz sys
temu napowietrzania stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty, w sytuacji gdy przedmiotowa sytuacja nie wypełnia dyspozycji tego przepisu,
3) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -
naruszenie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak ponownego wezwania
o
dwołującego do wyjaśnień treści pisma odwołującego z dnia 23.07.2021 r. w zakresie
uwzględnienia w cenie oferty systemu napowietrzania ścieków oraz wyceny
poszczególnych elementów kosztorysu ofertowego,
4) naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 171 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp
, polegające na braku wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta o
dwołującego powinna znaleźć się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert.
KIO 2430/21
W szczeg
ólności odwołujący wskazał, co następuje. „Odnosząc się do kwestii ujęcia
w ofercie PRDB systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni
(zwany również: systemem napowietrzania), Odwołujący oświadcza, że treść udzielonych
przez niego w
yjaśnień z dnia 23.07.2021 r. przesądza o prawidłowości oferty Odwołującego,
stanowiąc jednocześnie o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
nPZP w zakresie odrzucenia oferty PRDB.
Z załączonego do przedmiotowych wyjaśnień oświadczenia Proinvest wynika
jednoznacznie, że podmiot ten – w ramach realizacji niniejszego zamówienia na rzecz PRDB
– uwzględnił w zaoferowanej cenie system napowietrzania, a zatem oferta Odwołującego
spełnia wymagania SWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wsze
lkie wątpliwości w tym zakresie usuwa również zawarte w tym oświadczeniu
zdanie, iż „Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3, wycenione są zgodnie
z dokumentacją projektową”. Wynika z niego wprost, że oferowane przez Proinvest usługi
w ramach niniejszego zamówienia publicznego obejmują swoim zakresem wszelkie
wymagane w SWZ elementy, w tym również przedmiotowy system napowietrzania. Skoro
bowiem treść SWZ przewiduje, że tłocznie mają być wyposażone w system napowietrzania,
deklaracja Proinvest mówiąca o tym, że oferowane tłocznie zawierają wycenę wszelkich
elementów wskazanych w dokumentacji projektowej Zamawiającego, oczywistym jest, że
oferta tego podmiotu uwzględnienia również omawiany system napowietrzania.
Celem wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, że treść pierwotnej oferty Proinvest
nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. została przez
strony finalnie dostosowana do wymogów niniejszego zamówienia, co potwierdza
oświadczenie Proinvest. Ewentualne wątpliwości, które Zamawiający mógł mieć w stosunku
do treści oferty Proinvest nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia
24.06.2021 r. zostały zatem usunięte przez dokument o możliwie najwyższej wiarygodności
tj. przez oświadczenie własne oferenta (Proinvest).
Za całkowicie niezrozumiały należy uznać również argument Zamawiającego, iż
stwierdzenie Proinvest, że „w ofercie uwzględniony został koszt instalacji napowietrzania
ścieków” nie jest tożsame z ujęciem w ofercie kosztów systemu napowietrzania.
Odwołujący podkreśla, że słowa „instalacja” oraz „system” należy uznać za synonimy
i można je stosować zamiennie. „Instalacje napowietrzające ścieki” oznaczają bowiem
dokładnie to samo co „systemy napowietrzania ścieków”. Słownik języka polskiego PWN
definiuje „instalację” jako: „zespół przewodów i urządzeń doprowadzających elektryczność,
gaz, wodę itp. do jakichś obiektów lub pomieszczeń” , analogicznie określając „system”, jako
„zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp.”
Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że treść oświadczenia
Proinvest nie potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego przez ofertę PRDB. Proinvest
KIO 2430/21
oświadczył bowiem wyraźnie, że instalacja (system) napowietrzania ścieków została
wyceniona w jego ofercie.
Z ostrożności procesowej, PRDB zaznacza, że jeśli Zamawiający - mimo wszystko -
miał wątpliwości co do treści oświadczenia Proinvest, miał możliwość ponownego wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w celu objaśnienia na czym polega uwzględnienie w ofercie
tego podmiotu „Instalacji napowietrzających ścieki” i byłoby to działanie w pełni zgodne
z przepisami nPZP (wyrok z dnia 13 października 2014 r., KIO 2025/14).
Odwołujący podkreśla przy tym, że oświadczenie Proinvest z dnia 21.07.2021 r. nie
wpłynęło w żaden sposób na zmianę ceny oferty PRDB. Nie doszło zatem do modyfikacji
oferty Odwołującego jak sugeruje Zamawiający – w ramach złożonych wyjaśnień PRDB
wyjaśniło jedynie treść oferty, co jest działaniem w pełni zgodnym z przepisami nPZP.
W konsekwencji, odrzucenie oferty PRDB na wskazanej podstawie należy uznać za
bezpodstawne i sprzeczne z przepisami PZP.
Celem usunięcia wszelkich wątpliwości co do uwzględnia w cenie oferty PRDB
systemu napowietrzan
ia ścieków, Odwołujący przedkłada protokół z negocjacji z dnia
08.06.2021 r., kształtujący finalną ofertę Proinvest dla PRDB w ramach niniejszego
postępowania.
Jak wynika z treści tego protokołu, strony ustaliły, że Proinvest – w pierwotnej cenie
oferty
– uwzględni system napowietrzania ścieków. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że
oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania SWZ, a ponadto nie nosi znamion rażąco
niskiej ceny.
Z ostrożności procesowej PRDB wyjaśnia, że nie przedłożył przedmiotowego
prot
okołu na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2021 r. ponieważ uznał za w pełni
wystarczające oświadczenie Proinvest, wskazujące jednoznacznie na uwzględnienie
w ofercie sytemu (instalacji) napowietrzania ścieków. Należy bowiem podkreślić, że
przedmiotowe wezwanie Zamawiającego wystosowano w trybie art. 224 ust. 1 pkt 1 nPZP i
dotyczyło ono wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co – w ocenie PRDB – nie wymagało
przełożenia wskazanego protokołu z negocjacji. Protokół ten nie zmienia bowiem ceny oferty
Proinvest, a jedynie potwierdza, że podmiot ten zapewnił PRDB wykonanie systemu
napowietrzania ścieków. (…)
W ocenie Odwołującego również zarzut Zamawiającego, w myśl którego omyłka
rachunkowa popełniona przez Odwołującego przy wycenie robocizny stanowi o rażąco
niskiej cenie oferty PRDB jest bezpodstawny i nie znajduje uzasadnienia zarówno w treści
oferty odwołującego jak i w wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. doszło do omyłki,
w ramach której doliczono do kosztów robocizny koszty pośrednie tj. koszty utrzymania
pracowników biurowych, kierowców dostarczających materiał z magazynu na budowę,
KIO 2430/21
koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty ochrony placu
budowy (jeśli będą
wymagane).
Przedmiotowa omyłka została wyjaśniona w piśmie PRDB z dnia 23.07.2021 r., gdzie
wskazano, że powyższe koszty szacowane są na ok. 60 000 zł netto i powinny zostać
uwzględnione w ramach nieprzewidzianych kosztów związanych z realizacją budowy i zysku.
Po poprawieniu tej omyłki koszty te wynoszą ok. 346 252,01 zł netto.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotowe koszty zostały wliczone w koszty
nieprzewidziane (uwzględnione w kosztorysie jako koszty pośrednie) i w zysku. Wyjaśnienia
PRDB z dnia 24.06.2021 r. precyzyjnie wskazywały, co składa się na cenę oferty, a błąd
nastąpił jedynie przy wycenie robocizny (o czym mowa powyżej).
Odwołujący przytacza przy tym definicję kosztów pośrednich, które najogólniej można
określić jako „koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów
bezpośrednich) związane z jej działalnością produkcyjną na placach budowy oraz
zarządzania całym przedsiębiorstwem [...]. Wysokość kosztów pośrednich nie wiąże się
w sposób bezpośredni z rodzajem i ilością konkretnej roboty budowlanej, wobec czego nie
można dla nich określić jednostkowych norm nakładów rzeczowych. Właśnie dlatego te
koszty określa się jako pośrednie, ponieważ nie można ich powiązać w sposób bezpośredni
z poszczególnymi rodzajami, a zwłaszcza przedmiarami/obmiarami robót budowlanych
wykonywanych na poszczególnych placach budów firmy". Koszty te są uwzględnione
w kosztorysie, ale nie wskazane bezpośrednio w konkretnej pozycji kosztorysowej.”
Należy zaznaczyć, że Odwołujący posłużył się w wyjaśnieniach określeniem „kosztów
nieprzewidzianych”, niemniej – jak wskazano – oznaczały one koszty pośrednie. Kwestia
nazewnictwa nie może przy tym prowadzić do odrzucenia oferty, a jest jedynie związana
z warstwą semantyczną, nieistotną z punktu widzenia wyceny oferty.
PRDB prawidłowo skalkulowało zatem wysokość poszczególnych elementów
cenotwórczych oferty, więc niezrozumiały pozostaje zarzut, że "Wykonawca [...] nie
uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia". Odwołujący
w treści wyjaśnień określił dokładnie, na czym polegała omyłka w pierwotnych wyjaśnieniach,
dowodząc, że zaoferowana cena jest prawidłowa i pozwala na realizację zamówienia.
Za nietrafny w ocenie Odwołującego należy także uznać argument, iż Odwołujący
dnia 23.07.2021 r. złożył zupełnie nowe wyjaśnienia w stosunku do poprzednich i zmienił
wycenę swojej oferty. Treść tych wyjaśnień jedynie precyzowała i usuwała omyłkę, jaka
wystąpiła w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. Zdaniem PRDB nie zachodzą tu zatem
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro bowiem Zamawiający jest uprawniony
do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, Wykonawca
ma również prawo, a nawet i obowiązek do doprecyzowania swoich pierwotnych wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że doprecyzowanie omyłki z wyjaśnień z 24.06.2021 r. nie
KIO 2430/21
wpłynęło w żaden sposób na wysokość ceny oferty PRDB, a zatem Odwołujący nie dokonał
modyfikacji założeń ofertowych.
Wobec powyższego, w niniejszej sytuacji nie sposób określić ceny oferty PRDB jako
rażąco niskiej. Jak wynika bowiem z treści oferty jak i wyjaśnień, Odwołujący m.in. wypracuje
w ramach niniejszego zamówienia zysk, a także zrealizuje wszelkie elementy wskazane w
SWZ.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający – pomimo wyjaśnień z dnia
23.07.2021 r. nadal posiadał wątpliwości co do wyceny oferty Odwołującego, winien był co
najmniej wezwać PRDB do kolejnych wyjaśnień zamiast odrzucać ofertę.
(…) Odwołujący podkreśla, iż zaprzecza zarzutom Zamawiającego w zakresie braku
uwzględnienia w ofercie systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku
stoczni. System ten został ujęty w ofercie, co wynika wprost z oświadczenia Proinvest z dnia
21.07.2021 r., załączonego do wyjaśnień z 23.07.2021 r. oraz z pkt 1 uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśli przyjąć stanowisko Zamawiającego za
zasadne (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza) brak ujęcia w ofercie jednego
z elementów – w tym przypadku przedmiotowego systemu – nie powinno stanowić podstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPZP tj. w związku z rażąco niską
ceną, a powinno skutkować jej ewentualnym odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
nPZP jako oferta, której „treść jej niezgodna z warunkami zamówienia”. Skoro bowiem
(w opinii Zamawiającego) PRDB nie uwzględniło w swojej ofercie rzeczonego systemu,
należałoby uznać, że oferta ta nie spełnia wymagań SWZ, a tym samym jest sprzeczna
z warunkami zamówienia. Powyższe uchybienie nie może świadczyć jednak o rażąco niskiej
cenie oferty, a jedynie o braku uwzględnienia w jej zakresie elementu wymaganego przez
Zamawiającego. Właściwą podstawą prawną odrzucenia oferty w tym przypadku powinien
być zatem zatem art. 226 ust. 1 pkt 5 nPZP. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty BUD-AN sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego,
5) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -
nakazania z
amawiającemu ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp co do uwzględnienia w cenie oferty
systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.
KIO 2430/21
Pismem z dnia 19.08.2021 r. wykonawca
„BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15,
62-
800 Kalisz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 17.09.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 20.09.2021 r. przystępujący przedstawił
swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach:
Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga, Sławsk (zadanie 1) oraz Grabienice, Rzgów Drugi
(zadanie 2).
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1.
Wartość szacunkowa zamówienia w zadaniu nr 1 wynosi 5.145.463,54 zł netto, co
stanowi 6.328.920,15 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert w zadaniu nr 1 wyniosła
5.006.222,43
zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3.416.067,78 zł brutto. Oznacza to,
że cena oferty odwołującego wynosi ok. 54% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT oraz ok. 68% średniej arytmetycznej ofert.
W pkt 17.1.
– 17.3. swz zamawiający wskazał:
17.1. Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do wykonania
zamówienia wynikające z SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone
do treści umowy. Uwaga: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną.
17.2
. Z uwagi na rozliczenie ryczałtowe, przy szacowaniu ceny Wykonawca winien
uwzględnić wszelkie elementy procesu wykonawczego, w tym m.in.:
a)
koszty robót przygotowawczych i utrzymania zaplecza budowy,
b)
koszty związane z geotechniką, obsługą geodezyjną, mapą do celów projektowych i
inwentaryzacją powykonawczą,
c)
koszty wszystkich niezbędnych pomiarów i badań,
d)
koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, w tym kierownika budowy i kierowników
robót,
KIO 2430/21
e)
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót, w tym zagospodarowania
odpadów,
f)
koszty ubezpieczenia i zabezpieczeń majątkowych budowy,
g)
koszty zużycia energii elektrycznej i wody,
h)
należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami
i)
wszystkie inne, nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w
związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy, przepisami
technicznymi i prawnymi oraz sztuką budowlaną (zabezpieczenie bhp, p.poż. itp.).
17.3. Cena oferty stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które nie podlega zmianie
w czasie trwania umowy.
Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny
jego oferty w zadaniu nr 1.
W odpowiedzi z dnia 24.06.2021 r.
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, a ich treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20.07.2021 r. za
mawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, w szczególności:
1)
wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania
poprzez ruszt zamo
ntowany w zbiorniku tłoczni, którego to elementu nie zawierała oferta
cenowa Proinvest, a także uszczegółowienie tej pozycji poprzez przedłożenie
z
amawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową,
2) wykonawca w kosztorysie ofert
owym w tabeli elementów scalonych przedstawił koszty
robocizny na poziomie 515.
364,783 zł, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny została podana kwota jako koszty robocizny w wysokości
575.
364,73 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ww. różnicy w kosztach robocizny.
W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r.
odwołujący wskazał:
Ad 1. System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni został
uwzględniony w ofercie firmy PROINVEST nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021
r.,
co potwierdza oświadczenie firmy PROINVEST dołączone do pisma.
Ad 2. W wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny złożonych
z
amawiającemu w dniu 24.06.2021 r. nastąpiła omyłka pisarska dotycząca wyliczenia
kosztów robocizny. W kosztorysie koszty robocizny zostały oszacowane na kwotę
515.364,78 zł netto. „Przyjmując, że do wykonania przedmiotowego zadania zostanie
oddelegowana siedmioosobowa brygada, to dzienny koszt utrzymania pracowników, przy
założeniu wykonania prac przez 380 dni, wyniesie 1.356,22 zł (przy wynagrodzeniu wyższym
niż minimalne). Poprawiając omyłkę koszty robocizny wynoszą 515.364,78 zł netto. Do
KIO 2430/21
kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty związane z utrzymaniem pracowników
biurowych, kierowców dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty
zatrudnienia kierownika budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane.
Wyżej opisane koszty szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać
uwzględnione w nieprzewidzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po
poprawieniu omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą
ok. 346.252,01 zł netto”.
Do ww. pisma odwołujący dołączył m.in. oświadczenie spółki PROINVEST o tym, że
„w ofercie nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021 r. w zaoferowanej cenie na
tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków
za pomocą rusztu napowietrzającego. Ponadto informuję, że producent podając wycenę
tłoczni ścieków określa cenę za komplet, nie rozdzielając ceny na materiały z ceną
jednostkową. Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 wycenione są zgodnie
z dokumentacją projektową”.
Pismem z dnia 09.08.2021 r. za
mawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oferty przystępującego, a także o odrzuceniu m.in. oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał:
„1. Wykonawca do wyjaśnień złożonych w dniu 24 czerwca 2021 r. załączył m.in.
poświadczenie oraz ofertę firmy Proinvest sp. z o.o. na potwierdzenie wskazanych kosztów
zakupu wraz z montażem i uruchomieniem Tłoczni Ścieków w ilości 3 kpl. Proinvest sp. z
o.o. w poświadczeniu z dnia 22 czerwca 2021 r. wskazała, że w przypadku wyboru oferty
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w postępowaniu zobowiązuje się
dostarczyć wyceniony materiał zgodnie z ofertą, która została przygotowana. Natomiast z
treści oferty wynika, że oferta ta nie obejmuje systemu napowietrzania poprzez ruszt
zamontowany w zbiorniku tłoczni.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. do złożenia
uzupełniających wyjaśnień, w tym do wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której
został ujęty System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.
Wykonawca w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. ogólnikowo wskazał, że wyżej
wymieniony system napowietrzania został ujęty w ofercie Proinvest sp. z o.o., co jest
sprzeczne z treścią oferty Proinvest sp. z o.o. Ponadto nawet z załączonego do tegoż pisma
oświadczenia Proinvest sp. z o.o. nie wynika, że oferta zawiera wyżej wymieniony system
napowietrzania a jedynie to, że w ofercie został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania
ścieków, co nie jest tożsame z systemem napowietrzania. Wobec powyższego wyjaśnienia
KIO 2430/21
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w zakresie uwzględnienia
w cenie oferty systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w
zbiorniku tłoczni są sprzeczne z treścią pierwotnie złożonych wyjaśnień oraz ofertą Proinvest
sp. z o.o. Zamawiający zatem uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
nie uwzględnił w ofercie wymaganego systemu napowietrzania.
2.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w kosztorysie
ofertowym w tabeli eleme
ntów scalonych przedstawił koszty robocizny na poziomie 515
364,73 zł, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. wskazał, że średni dzienny
koszt utrzymania jednej siedmioosobowej brygady to ok 1.514,12 zł netto, co daje całkowitą
kwotę za czas realizacji zadania ok. 575.364,73 zł.
Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Budowlanych J. W.
do wyjaśnienia rozbieżności.
W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. nastąpiła omyłka
pisarska dotycząca wyliczenia kosztów robocizny, a co za tym idzie koszty robocizny
wynoszą 515 364,73 zł. Ponadto Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
wskazał, że do kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty
związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców dostarczających regularnie
materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty placu
budowy, jeśli będzie wymagane. W tym miejscu zaznaczyć należy, że są to kolejne koszty,
których Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. nie ujął w
pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r., tym samym modyfikując
obecnie nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk. Ciężko uznać za
nieprzewidziany koszt utrzymania pracowników biurowych czy tym bardziej kosztów
kierowców dostarczających regularnie materiał z magazynu na budowę. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
nie uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia oraz dokonał modyfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co
czyni je nieuzasadnionymi i niewiarygodnymi.
W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie może prowadzić do zmiany pierwotnie złożonych wyjaśnień i do zmiany
treści oferty. Celem procedury przewidzianej w art. 224 ustawy PZP jest uzyskanie wyjaśnień
spójnych i ewentualne doprecyzowanie wcześniej już złożonych wyjaśnień, a nie ich zmiana.
Powtórzenie wezwania miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. na pierwsze wezwanie.
Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
KIO 2430/21
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. W wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób ogólnikowy stwierdził, że
doszło do omyłki pisarskiej i niejako przerzucił nieuwzględnione wcześniej koszty do kosztów
nieprzewidzianych, tym samym czyniąc wyjaśnienia niewiarygodnymi.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób niewłaściwy oszacował cenę oferty a złożone
wy
jaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne, poddają w wątpliwość możliwość prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan
ą czynność zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz prz
edmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
KIO 2430/21
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) z
awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez odwołującego systemu napowietrzania,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. odwołujący
dołączył ofertę spółki Proinvest, w której wyraźnie wpisano, że oferta nie zawiera systemu
napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni. W związku z tym
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień żądając konkretnych
informacji, tj. wskazania pozycji w koszt
orysie ofertowym, w której został ujęty system
napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni oraz uszczegółowienia tej
pozycji poprzez przedłożenie zamawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej
pozycji ceną jednostkową. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. odwołujący złożył
oświadczenie spółki Proinvest, z którego wynika, że w ofercie tego dostawcy został
uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków za pomocą rusztu napowietrzającego.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że dołączone do drugich wyjaśnień
odwołującego oświadczenie dostawcy jest sprzeczne z jego pierwotną ofertą. W tym miejscu
należy wyjaśnić, że zamawiający może wezwać wykonawcę po raz drugi do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty po to, aby uzyskać bardziej szczegółowe wyjaśnienia
co do określonej kwestii. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie służy natomiast
temu, żeby wykonawca mógł zmienić pierwotne wyjaśnienia. Taka zmiana stanowiska
wykonawcy może powodować powstanie wątpliwości co do wiarygodności udzielanych przez
niego wyjaśnień.
Po drugie, należy zauważyć, że w drugim wezwaniu zamawiający wskazał konkretne
informacje,
których złożenia oczekuje. Natomiast odwołujący, poza przedłożeniem ww.
oświadczenia spółki Proinvest, nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania, tj. nie wskazał
pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania i nie wskazał
wykazu materiałów w tym zakresie z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową. W tym
zakresie zatem odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień.
Podsumowując: odwołujący odpowiadając na drugie wezwanie przedłożył
oświadczenie dostawcy sprzeczne z jego pierwotną ofertą, nie odpowiadając jednocześnie
na pytania zadane w ww. wezwaniu. W konsekwencji
wyjaśnienia odwołującego nie mogą
zostać uznane za wiarygodne i uzasadniające cenę jego oferty.
KIO 2430/21
Powyższego nie zmienia fakt przedstawienia w toku postępowania odwoławczego
protokołu z negocjacji pomiędzy odwołującym a spółką Proinvest, z którego wynika, że
dostawca zobowiązał się, że w uzgodnionej cenie jego oferta będzie obejmować także
system napowietrzania. Przede wszystkim dowód ten nie został złożony zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami w sprawie ceny oferty, a ponadto nie stanowi on wyjaśnienia treści
oferty spółki Proinvest dołączonej do pierwotnych wyjaśnień odwołującego i nie stanowi
odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w drugim wezwaniu.
Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r. i 23.07.2021 r. nie
dają zatem podstawy do stwierdzenia, że cena jego oferty jest ceną realną, za którą możliwe
jest
należyte wykonanie zamówienia w pełnym jego zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceni
u jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
W świetle tego przepisu zamawiający był uprawniony do wskazania art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do kwestii kosztów robocizny, należy zauważyć, że w kosztorysie
ofertowym odwołujący wskazał kwotę 515.364,73 zł jako koszt robocizny. Natomiast
w pierwszych
wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. dotyczących ceny jego oferty, odwołujący
wskazał kwotę 575.364,73 zł jako koszt robocizny. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. na
drugie wezwanie zamawiającego odwołujący wskazał, że omyłkowo doliczył do kwoty
wskazanej w ofercie „koszty związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców
dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika
budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane. Wyżej opisane koszty
szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać uwzględnione
w nieprzewi
dzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po poprawieniu
omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą ok. 346.252,01 zł
netto”.
Przede wszystkim należy zauważyć, że pierwotne wyjaśnienia odwołującego były
niezgodne
z treścią jego oferty. Drugie wyjaśnienia natomiast prowadzą do wniosku, że albo
w cenie oferty nie zostały uwzględnione koszty wymienione w tych wyjaśnieniach
(pracownicy biurowi, kierowcy, kierownik budowy, ochrona placu budowy) al
bo odwołujący
ma problem z jednoznacznym ustaleniem tych kosztów i kosztów robocizny, co czyni jego
wyjaśnienia i cenę oferty niewiarygodnymi.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że również w zakresie kosztów robocizny
odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty jest realna i pozwala na należyte wykonanie
zamówienia w pełnym jego zakresie. Nie można przy tym pominąć faktu, że cena oferty
odwołującego jest niższa od innych złożonych w postępowaniu o ok. 2 mln zł, przy średniej
KIO 2430/21
cen na poziomie ok. 5 mln z
ł, co stanowi istotną różnicę. W świetle zatem udzielonych przez
odwołującego wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie I
zba wskazuje, że potwierdził się podnoszony przez
przystępującego fakt zmiany przez odwołującego w wyjaśnieniach okresu realizacji
zamówienia z 440 dni (w ofercie) na 380 dni (w wyjaśnieniach), co przystępujący tłumaczy
próbą wykazania przez odwołującego, że będzie płacił pracownikom co najmniej minimalne
wynagrodzenie. Z uwagi jednak na fakt, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, nie
powołał się na ww. zmianę oferty, Izba nie dokonuje oceny w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do kwestii nakazania zamawiającemu ponownego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym
nie ma do tego podstaw. P
rzesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie
wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień.
Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który
przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający
może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie
wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień,
które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast
nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił
zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość,
lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a
nie inna cena oferty.
W przypadku udzielenia takich wyjaśnień przez wykonawcę,
ponawia
nie prośby o ich złożenie należy uznać za działanie naruszające zasady, o których
mowa w art. 16 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie odwołujący był już dwa razy wzywany do złożenia wyjaśnień,
a udzielone przez niego odpowiedzi nie rozwiewały wątpliwości co do ceny jego oferty,
a jedynie je mnożyły. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, nie zachodzą podstawy do
trzeciego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
KIO 2430/21
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul.
Zaremby 16/9, 62-7
40 Tuliszków, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 62-740
Tuliszków, na rzecz zamawiającego: Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
k
osztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
KIO 2430/21
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2430/21
Sygn. akt KIO 2430/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,
prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga,
Sławsk oraz Grabienice, Rzgów Drugi” ”, numer referencyjny: GO.271.5.2021. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20.05.2021r., nr 2021/BZP 00060089/01.
Pismem z dnia 09.08.2021
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu nr 1
oferty wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo – Budowlanych J. W., ul. Zaremby 16/9, 72-640 Tuliszków (dalej:
„odwołujący”).
W dniu 16.08.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 112
9 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty o
dwołującego oraz uznanie, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy oferta odwołującego została
sporządzona prawidłowo, obejmuje wszystkie elementy wskazane w swz i jej cena nie jest
rażąco niska,
2) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 - naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie oraz odrzucenie oferty
o
dwołującego i uznanie, że zarzucany odwołującemu przez zamawiającego brak ujęcia
w ofercie wymaganego w swz sys
temu napowietrzania stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty, w sytuacji gdy przedmiotowa sytuacja nie wypełnia dyspozycji tego przepisu,
3) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -
naruszenie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak ponownego wezwania
o
dwołującego do wyjaśnień treści pisma odwołującego z dnia 23.07.2021 r. w zakresie
uwzględnienia w cenie oferty systemu napowietrzania ścieków oraz wyceny
poszczególnych elementów kosztorysu ofertowego,
4) naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 171 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp
, polegające na braku wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta o
dwołującego powinna znaleźć się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert.
KIO 2430/21
W szczeg
ólności odwołujący wskazał, co następuje. „Odnosząc się do kwestii ujęcia
w ofercie PRDB systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni
(zwany również: systemem napowietrzania), Odwołujący oświadcza, że treść udzielonych
przez niego w
yjaśnień z dnia 23.07.2021 r. przesądza o prawidłowości oferty Odwołującego,
stanowiąc jednocześnie o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
nPZP w zakresie odrzucenia oferty PRDB.
Z załączonego do przedmiotowych wyjaśnień oświadczenia Proinvest wynika
jednoznacznie, że podmiot ten – w ramach realizacji niniejszego zamówienia na rzecz PRDB
– uwzględnił w zaoferowanej cenie system napowietrzania, a zatem oferta Odwołującego
spełnia wymagania SWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wsze
lkie wątpliwości w tym zakresie usuwa również zawarte w tym oświadczeniu
zdanie, iż „Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3, wycenione są zgodnie
z dokumentacją projektową”. Wynika z niego wprost, że oferowane przez Proinvest usługi
w ramach niniejszego zamówienia publicznego obejmują swoim zakresem wszelkie
wymagane w SWZ elementy, w tym również przedmiotowy system napowietrzania. Skoro
bowiem treść SWZ przewiduje, że tłocznie mają być wyposażone w system napowietrzania,
deklaracja Proinvest mówiąca o tym, że oferowane tłocznie zawierają wycenę wszelkich
elementów wskazanych w dokumentacji projektowej Zamawiającego, oczywistym jest, że
oferta tego podmiotu uwzględnienia również omawiany system napowietrzania.
Celem wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, że treść pierwotnej oferty Proinvest
nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. została przez
strony finalnie dostosowana do wymogów niniejszego zamówienia, co potwierdza
oświadczenie Proinvest. Ewentualne wątpliwości, które Zamawiający mógł mieć w stosunku
do treści oferty Proinvest nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów, załączonej do wyjaśnień z dnia
24.06.2021 r. zostały zatem usunięte przez dokument o możliwie najwyższej wiarygodności
tj. przez oświadczenie własne oferenta (Proinvest).
Za całkowicie niezrozumiały należy uznać również argument Zamawiającego, iż
stwierdzenie Proinvest, że „w ofercie uwzględniony został koszt instalacji napowietrzania
ścieków” nie jest tożsame z ujęciem w ofercie kosztów systemu napowietrzania.
Odwołujący podkreśla, że słowa „instalacja” oraz „system” należy uznać za synonimy
i można je stosować zamiennie. „Instalacje napowietrzające ścieki” oznaczają bowiem
dokładnie to samo co „systemy napowietrzania ścieków”. Słownik języka polskiego PWN
definiuje „instalację” jako: „zespół przewodów i urządzeń doprowadzających elektryczność,
gaz, wodę itp. do jakichś obiektów lub pomieszczeń” , analogicznie określając „system”, jako
„zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp.”
Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że treść oświadczenia
Proinvest nie potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego przez ofertę PRDB. Proinvest
KIO 2430/21
oświadczył bowiem wyraźnie, że instalacja (system) napowietrzania ścieków została
wyceniona w jego ofercie.
Z ostrożności procesowej, PRDB zaznacza, że jeśli Zamawiający - mimo wszystko -
miał wątpliwości co do treści oświadczenia Proinvest, miał możliwość ponownego wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w celu objaśnienia na czym polega uwzględnienie w ofercie
tego podmiotu „Instalacji napowietrzających ścieki” i byłoby to działanie w pełni zgodne
z przepisami nPZP (wyrok z dnia 13 października 2014 r., KIO 2025/14).
Odwołujący podkreśla przy tym, że oświadczenie Proinvest z dnia 21.07.2021 r. nie
wpłynęło w żaden sposób na zmianę ceny oferty PRDB. Nie doszło zatem do modyfikacji
oferty Odwołującego jak sugeruje Zamawiający – w ramach złożonych wyjaśnień PRDB
wyjaśniło jedynie treść oferty, co jest działaniem w pełni zgodnym z przepisami nPZP.
W konsekwencji, odrzucenie oferty PRDB na wskazanej podstawie należy uznać za
bezpodstawne i sprzeczne z przepisami PZP.
Celem usunięcia wszelkich wątpliwości co do uwzględnia w cenie oferty PRDB
systemu napowietrzan
ia ścieków, Odwołujący przedkłada protokół z negocjacji z dnia
08.06.2021 r., kształtujący finalną ofertę Proinvest dla PRDB w ramach niniejszego
postępowania.
Jak wynika z treści tego protokołu, strony ustaliły, że Proinvest – w pierwotnej cenie
oferty
– uwzględni system napowietrzania ścieków. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że
oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania SWZ, a ponadto nie nosi znamion rażąco
niskiej ceny.
Z ostrożności procesowej PRDB wyjaśnia, że nie przedłożył przedmiotowego
prot
okołu na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2021 r. ponieważ uznał za w pełni
wystarczające oświadczenie Proinvest, wskazujące jednoznacznie na uwzględnienie
w ofercie sytemu (instalacji) napowietrzania ścieków. Należy bowiem podkreślić, że
przedmiotowe wezwanie Zamawiającego wystosowano w trybie art. 224 ust. 1 pkt 1 nPZP i
dotyczyło ono wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co – w ocenie PRDB – nie wymagało
przełożenia wskazanego protokołu z negocjacji. Protokół ten nie zmienia bowiem ceny oferty
Proinvest, a jedynie potwierdza, że podmiot ten zapewnił PRDB wykonanie systemu
napowietrzania ścieków. (…)
W ocenie Odwołującego również zarzut Zamawiającego, w myśl którego omyłka
rachunkowa popełniona przez Odwołującego przy wycenie robocizny stanowi o rażąco
niskiej cenie oferty PRDB jest bezpodstawny i nie znajduje uzasadnienia zarówno w treści
oferty odwołującego jak i w wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. doszło do omyłki,
w ramach której doliczono do kosztów robocizny koszty pośrednie tj. koszty utrzymania
pracowników biurowych, kierowców dostarczających materiał z magazynu na budowę,
KIO 2430/21
koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty ochrony placu
budowy (jeśli będą
wymagane).
Przedmiotowa omyłka została wyjaśniona w piśmie PRDB z dnia 23.07.2021 r., gdzie
wskazano, że powyższe koszty szacowane są na ok. 60 000 zł netto i powinny zostać
uwzględnione w ramach nieprzewidzianych kosztów związanych z realizacją budowy i zysku.
Po poprawieniu tej omyłki koszty te wynoszą ok. 346 252,01 zł netto.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotowe koszty zostały wliczone w koszty
nieprzewidziane (uwzględnione w kosztorysie jako koszty pośrednie) i w zysku. Wyjaśnienia
PRDB z dnia 24.06.2021 r. precyzyjnie wskazywały, co składa się na cenę oferty, a błąd
nastąpił jedynie przy wycenie robocizny (o czym mowa powyżej).
Odwołujący przytacza przy tym definicję kosztów pośrednich, które najogólniej można
określić jako „koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów
bezpośrednich) związane z jej działalnością produkcyjną na placach budowy oraz
zarządzania całym przedsiębiorstwem [...]. Wysokość kosztów pośrednich nie wiąże się
w sposób bezpośredni z rodzajem i ilością konkretnej roboty budowlanej, wobec czego nie
można dla nich określić jednostkowych norm nakładów rzeczowych. Właśnie dlatego te
koszty określa się jako pośrednie, ponieważ nie można ich powiązać w sposób bezpośredni
z poszczególnymi rodzajami, a zwłaszcza przedmiarami/obmiarami robót budowlanych
wykonywanych na poszczególnych placach budów firmy". Koszty te są uwzględnione
w kosztorysie, ale nie wskazane bezpośrednio w konkretnej pozycji kosztorysowej.”
Należy zaznaczyć, że Odwołujący posłużył się w wyjaśnieniach określeniem „kosztów
nieprzewidzianych”, niemniej – jak wskazano – oznaczały one koszty pośrednie. Kwestia
nazewnictwa nie może przy tym prowadzić do odrzucenia oferty, a jest jedynie związana
z warstwą semantyczną, nieistotną z punktu widzenia wyceny oferty.
PRDB prawidłowo skalkulowało zatem wysokość poszczególnych elementów
cenotwórczych oferty, więc niezrozumiały pozostaje zarzut, że "Wykonawca [...] nie
uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia". Odwołujący
w treści wyjaśnień określił dokładnie, na czym polegała omyłka w pierwotnych wyjaśnieniach,
dowodząc, że zaoferowana cena jest prawidłowa i pozwala na realizację zamówienia.
Za nietrafny w ocenie Odwołującego należy także uznać argument, iż Odwołujący
dnia 23.07.2021 r. złożył zupełnie nowe wyjaśnienia w stosunku do poprzednich i zmienił
wycenę swojej oferty. Treść tych wyjaśnień jedynie precyzowała i usuwała omyłkę, jaka
wystąpiła w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. Zdaniem PRDB nie zachodzą tu zatem
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro bowiem Zamawiający jest uprawniony
do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, Wykonawca
ma również prawo, a nawet i obowiązek do doprecyzowania swoich pierwotnych wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że doprecyzowanie omyłki z wyjaśnień z 24.06.2021 r. nie
KIO 2430/21
wpłynęło w żaden sposób na wysokość ceny oferty PRDB, a zatem Odwołujący nie dokonał
modyfikacji założeń ofertowych.
Wobec powyższego, w niniejszej sytuacji nie sposób określić ceny oferty PRDB jako
rażąco niskiej. Jak wynika bowiem z treści oferty jak i wyjaśnień, Odwołujący m.in. wypracuje
w ramach niniejszego zamówienia zysk, a także zrealizuje wszelkie elementy wskazane w
SWZ.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający – pomimo wyjaśnień z dnia
23.07.2021 r. nadal posiadał wątpliwości co do wyceny oferty Odwołującego, winien był co
najmniej wezwać PRDB do kolejnych wyjaśnień zamiast odrzucać ofertę.
(…) Odwołujący podkreśla, iż zaprzecza zarzutom Zamawiającego w zakresie braku
uwzględnienia w ofercie systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku
stoczni. System ten został ujęty w ofercie, co wynika wprost z oświadczenia Proinvest z dnia
21.07.2021 r., załączonego do wyjaśnień z 23.07.2021 r. oraz z pkt 1 uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśli przyjąć stanowisko Zamawiającego za
zasadne (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza) brak ujęcia w ofercie jednego
z elementów – w tym przypadku przedmiotowego systemu – nie powinno stanowić podstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPZP tj. w związku z rażąco niską
ceną, a powinno skutkować jej ewentualnym odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
nPZP jako oferta, której „treść jej niezgodna z warunkami zamówienia”. Skoro bowiem
(w opinii Zamawiającego) PRDB nie uwzględniło w swojej ofercie rzeczonego systemu,
należałoby uznać, że oferta ta nie spełnia wymagań SWZ, a tym samym jest sprzeczna
z warunkami zamówienia. Powyższe uchybienie nie może świadczyć jednak o rażąco niskiej
cenie oferty, a jedynie o braku uwzględnienia w jej zakresie elementu wymaganego przez
Zamawiającego. Właściwą podstawą prawną odrzucenia oferty w tym przypadku powinien
być zatem zatem art. 226 ust. 1 pkt 5 nPZP. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty BUD-AN sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego,
5) ewentualnie
– w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1, 2 -
nakazania z
amawiającemu ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp co do uwzględnienia w cenie oferty
systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.
KIO 2430/21
Pismem z dnia 19.08.2021 r. wykonawca
„BUD-AN” sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15,
62-
800 Kalisz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 17.09.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 20.09.2021 r. przystępujący przedstawił
swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kanalizacji sanitarnej w miejscowościach:
Osiecza Pierwsza, Osiecza Druga, Sławsk (zadanie 1) oraz Grabienice, Rzgów Drugi
(zadanie 2).
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1.
Wartość szacunkowa zamówienia w zadaniu nr 1 wynosi 5.145.463,54 zł netto, co
stanowi 6.328.920,15 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert w zadaniu nr 1 wyniosła
5.006.222,43
zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3.416.067,78 zł brutto. Oznacza to,
że cena oferty odwołującego wynosi ok. 54% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT oraz ok. 68% średniej arytmetycznej ofert.
W pkt 17.1.
– 17.3. swz zamawiający wskazał:
17.1. Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do wykonania
zamówienia wynikające z SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone
do treści umowy. Uwaga: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną.
17.2
. Z uwagi na rozliczenie ryczałtowe, przy szacowaniu ceny Wykonawca winien
uwzględnić wszelkie elementy procesu wykonawczego, w tym m.in.:
a)
koszty robót przygotowawczych i utrzymania zaplecza budowy,
b)
koszty związane z geotechniką, obsługą geodezyjną, mapą do celów projektowych i
inwentaryzacją powykonawczą,
c)
koszty wszystkich niezbędnych pomiarów i badań,
d)
koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, w tym kierownika budowy i kierowników
robót,
KIO 2430/21
e)
koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót, w tym zagospodarowania
odpadów,
f)
koszty ubezpieczenia i zabezpieczeń majątkowych budowy,
g)
koszty zużycia energii elektrycznej i wody,
h)
należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami
i)
wszystkie inne, nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w
związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy, przepisami
technicznymi i prawnymi oraz sztuką budowlaną (zabezpieczenie bhp, p.poż. itp.).
17.3. Cena oferty stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które nie podlega zmianie
w czasie trwania umowy.
Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny
jego oferty w zadaniu nr 1.
W odpowiedzi z dnia 24.06.2021 r.
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, a ich treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20.07.2021 r. za
mawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, w szczególności:
1)
wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania
poprzez ruszt zamo
ntowany w zbiorniku tłoczni, którego to elementu nie zawierała oferta
cenowa Proinvest, a także uszczegółowienie tej pozycji poprzez przedłożenie
z
amawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową,
2) wykonawca w kosztorysie ofert
owym w tabeli elementów scalonych przedstawił koszty
robocizny na poziomie 515.
364,783 zł, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny została podana kwota jako koszty robocizny w wysokości
575.
364,73 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ww. różnicy w kosztach robocizny.
W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r.
odwołujący wskazał:
Ad 1. System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni został
uwzględniony w ofercie firmy PROINVEST nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021
r.,
co potwierdza oświadczenie firmy PROINVEST dołączone do pisma.
Ad 2. W wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny złożonych
z
amawiającemu w dniu 24.06.2021 r. nastąpiła omyłka pisarska dotycząca wyliczenia
kosztów robocizny. W kosztorysie koszty robocizny zostały oszacowane na kwotę
515.364,78 zł netto. „Przyjmując, że do wykonania przedmiotowego zadania zostanie
oddelegowana siedmioosobowa brygada, to dzienny koszt utrzymania pracowników, przy
założeniu wykonania prac przez 380 dni, wyniesie 1.356,22 zł (przy wynagrodzeniu wyższym
niż minimalne). Poprawiając omyłkę koszty robocizny wynoszą 515.364,78 zł netto. Do
KIO 2430/21
kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty związane z utrzymaniem pracowników
biurowych, kierowców dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty
zatrudnienia kierownika budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane.
Wyżej opisane koszty szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać
uwzględnione w nieprzewidzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po
poprawieniu omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą
ok. 346.252,01 zł netto”.
Do ww. pisma odwołujący dołączył m.in. oświadczenie spółki PROINVEST o tym, że
„w ofercie nr 08/06/2021/PRDB/Rzgów z dnia 08.06.2021 r. w zaoferowanej cenie na
tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków
za pomocą rusztu napowietrzającego. Ponadto informuję, że producent podając wycenę
tłoczni ścieków określa cenę za komplet, nie rozdzielając ceny na materiały z ceną
jednostkową. Zaoferowane tłocznie ścieków P-1, P-2, P-3 wycenione są zgodnie
z dokumentacją projektową”.
Pismem z dnia 09.08.2021 r. za
mawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oferty przystępującego, a także o odrzuceniu m.in. oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał:
„1. Wykonawca do wyjaśnień złożonych w dniu 24 czerwca 2021 r. załączył m.in.
poświadczenie oraz ofertę firmy Proinvest sp. z o.o. na potwierdzenie wskazanych kosztów
zakupu wraz z montażem i uruchomieniem Tłoczni Ścieków w ilości 3 kpl. Proinvest sp. z
o.o. w poświadczeniu z dnia 22 czerwca 2021 r. wskazała, że w przypadku wyboru oferty
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w postępowaniu zobowiązuje się
dostarczyć wyceniony materiał zgodnie z ofertą, która została przygotowana. Natomiast z
treści oferty wynika, że oferta ta nie obejmuje systemu napowietrzania poprzez ruszt
zamontowany w zbiorniku tłoczni.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. do złożenia
uzupełniających wyjaśnień, w tym do wskazania pozycji w kosztorysie ofertowym, w której
został ujęty System napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni.
Wykonawca w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. ogólnikowo wskazał, że wyżej
wymieniony system napowietrzania został ujęty w ofercie Proinvest sp. z o.o., co jest
sprzeczne z treścią oferty Proinvest sp. z o.o. Ponadto nawet z załączonego do tegoż pisma
oświadczenia Proinvest sp. z o.o. nie wynika, że oferta zawiera wyżej wymieniony system
napowietrzania a jedynie to, że w ofercie został uwzględniony koszt instalacji napowietrzania
ścieków, co nie jest tożsame z systemem napowietrzania. Wobec powyższego wyjaśnienia
KIO 2430/21
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w zakresie uwzględnienia
w cenie oferty systemu napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w
zbiorniku tłoczni są sprzeczne z treścią pierwotnie złożonych wyjaśnień oraz ofertą Proinvest
sp. z o.o. Zamawiający zatem uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
nie uwzględnił w ofercie wymaganego systemu napowietrzania.
2.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w kosztorysie
ofertowym w tabeli eleme
ntów scalonych przedstawił koszty robocizny na poziomie 515
364,73 zł, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. wskazał, że średni dzienny
koszt utrzymania jednej siedmioosobowej brygady to ok 1.514,12 zł netto, co daje całkowitą
kwotę za czas realizacji zadania ok. 575.364,73 zł.
Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Budowlanych J. W.
do wyjaśnienia rozbieżności.
W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r. nastąpiła omyłka
pisarska dotycząca wyliczenia kosztów robocizny, a co za tym idzie koszty robocizny
wynoszą 515 364,73 zł. Ponadto Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
wskazał, że do kosztów robocizny omyłkowo zostały doliczone koszty
związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców dostarczających regularnie
materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika budowy oraz koszty placu
budowy, jeśli będzie wymagane. W tym miejscu zaznaczyć należy, że są to kolejne koszty,
których Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. nie ujął w
pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia 24 czerwca 2021 r., tym samym modyfikując
obecnie nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk. Ciężko uznać za
nieprzewidziany koszt utrzymania pracowników biurowych czy tym bardziej kosztów
kierowców dostarczających regularnie materiał z magazynu na budowę. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
Budowlanych J. W.
nie uwzględnił w cenie wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia oraz dokonał modyfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co
czyni je nieuzasadnionymi i niewiarygodnymi.
W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie może prowadzić do zmiany pierwotnie złożonych wyjaśnień i do zmiany
treści oferty. Celem procedury przewidzianej w art. 224 ustawy PZP jest uzyskanie wyjaśnień
spójnych i ewentualne doprecyzowanie wcześniej już złożonych wyjaśnień, a nie ich zmiana.
Powtórzenie wezwania miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. na pierwsze wezwanie.
Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
KIO 2430/21
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. W wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób ogólnikowy stwierdził, że
doszło do omyłki pisarskiej i niejako przerzucił nieuwzględnione wcześniej koszty do kosztów
nieprzewidzianych, tym samym czyniąc wyjaśnienia niewiarygodnymi.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Budowlanych J. W. w sposób niewłaściwy oszacował cenę oferty a złożone
wy
jaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne, poddają w wątpliwość możliwość prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowan
ą czynność zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz prz
edmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
KIO 2430/21
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) z
awiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez odwołującego systemu napowietrzania,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że do wyjaśnień z dnia 24.06.2021 r. odwołujący
dołączył ofertę spółki Proinvest, w której wyraźnie wpisano, że oferta nie zawiera systemu
napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni. W związku z tym
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień żądając konkretnych
informacji, tj. wskazania pozycji w koszt
orysie ofertowym, w której został ujęty system
napowietrzania poprzez ruszt zamontowany w zbiorniku tłoczni oraz uszczegółowienia tej
pozycji poprzez przedłożenie zamawiającemu wykazu materiałów z przypisaną do każdej
pozycji ceną jednostkową. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. odwołujący złożył
oświadczenie spółki Proinvest, z którego wynika, że w ofercie tego dostawcy został
uwzględniony koszt instalacji napowietrzania ścieków za pomocą rusztu napowietrzającego.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że dołączone do drugich wyjaśnień
odwołującego oświadczenie dostawcy jest sprzeczne z jego pierwotną ofertą. W tym miejscu
należy wyjaśnić, że zamawiający może wezwać wykonawcę po raz drugi do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty po to, aby uzyskać bardziej szczegółowe wyjaśnienia
co do określonej kwestii. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie służy natomiast
temu, żeby wykonawca mógł zmienić pierwotne wyjaśnienia. Taka zmiana stanowiska
wykonawcy może powodować powstanie wątpliwości co do wiarygodności udzielanych przez
niego wyjaśnień.
Po drugie, należy zauważyć, że w drugim wezwaniu zamawiający wskazał konkretne
informacje,
których złożenia oczekuje. Natomiast odwołujący, poza przedłożeniem ww.
oświadczenia spółki Proinvest, nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania, tj. nie wskazał
pozycji w kosztorysie ofertowym, w której został ujęty system napowietrzania i nie wskazał
wykazu materiałów w tym zakresie z przypisaną do każdej pozycji ceną jednostkową. W tym
zakresie zatem odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień.
Podsumowując: odwołujący odpowiadając na drugie wezwanie przedłożył
oświadczenie dostawcy sprzeczne z jego pierwotną ofertą, nie odpowiadając jednocześnie
na pytania zadane w ww. wezwaniu. W konsekwencji
wyjaśnienia odwołującego nie mogą
zostać uznane za wiarygodne i uzasadniające cenę jego oferty.
KIO 2430/21
Powyższego nie zmienia fakt przedstawienia w toku postępowania odwoławczego
protokołu z negocjacji pomiędzy odwołującym a spółką Proinvest, z którego wynika, że
dostawca zobowiązał się, że w uzgodnionej cenie jego oferta będzie obejmować także
system napowietrzania. Przede wszystkim dowód ten nie został złożony zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami w sprawie ceny oferty, a ponadto nie stanowi on wyjaśnienia treści
oferty spółki Proinvest dołączonej do pierwotnych wyjaśnień odwołującego i nie stanowi
odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w drugim wezwaniu.
Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 24.06.2021 r. i 23.07.2021 r. nie
dają zatem podstawy do stwierdzenia, że cena jego oferty jest ceną realną, za którą możliwe
jest
należyte wykonanie zamówienia w pełnym jego zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceni
u jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
W świetle tego przepisu zamawiający był uprawniony do wskazania art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do kwestii kosztów robocizny, należy zauważyć, że w kosztorysie
ofertowym odwołujący wskazał kwotę 515.364,73 zł jako koszt robocizny. Natomiast
w pierwszych
wyjaśnieniach z dnia 24.06.2021 r. dotyczących ceny jego oferty, odwołujący
wskazał kwotę 575.364,73 zł jako koszt robocizny. W odpowiedzi z dnia 23.07.2021 r. na
drugie wezwanie zamawiającego odwołujący wskazał, że omyłkowo doliczył do kwoty
wskazanej w ofercie „koszty związane z utrzymaniem pracowników biurowych, kierowców
dostarczającego regularnie materiał z magazynu na budowę, koszty zatrudnienia kierownika
budowy, oraz koszty ochrony placu budowy, jeśli będzie wymagane. Wyżej opisane koszty
szacowane są na około 60.000,00 zł netto i powinny zostać uwzględnione
w nieprzewi
dzianych kosztach związanych z realizacją budowy oraz zysku. Po poprawieniu
omyłki nieprzewidziane koszty związane z budową oraz zysk wynoszą ok. 346.252,01 zł
netto”.
Przede wszystkim należy zauważyć, że pierwotne wyjaśnienia odwołującego były
niezgodne
z treścią jego oferty. Drugie wyjaśnienia natomiast prowadzą do wniosku, że albo
w cenie oferty nie zostały uwzględnione koszty wymienione w tych wyjaśnieniach
(pracownicy biurowi, kierowcy, kierownik budowy, ochrona placu budowy) al
bo odwołujący
ma problem z jednoznacznym ustaleniem tych kosztów i kosztów robocizny, co czyni jego
wyjaśnienia i cenę oferty niewiarygodnymi.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że również w zakresie kosztów robocizny
odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty jest realna i pozwala na należyte wykonanie
zamówienia w pełnym jego zakresie. Nie można przy tym pominąć faktu, że cena oferty
odwołującego jest niższa od innych złożonych w postępowaniu o ok. 2 mln zł, przy średniej
KIO 2430/21
cen na poziomie ok. 5 mln z
ł, co stanowi istotną różnicę. W świetle zatem udzielonych przez
odwołującego wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie I
zba wskazuje, że potwierdził się podnoszony przez
przystępującego fakt zmiany przez odwołującego w wyjaśnieniach okresu realizacji
zamówienia z 440 dni (w ofercie) na 380 dni (w wyjaśnieniach), co przystępujący tłumaczy
próbą wykazania przez odwołującego, że będzie płacił pracownikom co najmniej minimalne
wynagrodzenie. Z uwagi jednak na fakt, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, nie
powołał się na ww. zmianę oferty, Izba nie dokonuje oceny w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do kwestii nakazania zamawiającemu ponownego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym
nie ma do tego podstaw. P
rzesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie
wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień.
Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który
przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający
może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie
wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień,
które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast
nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił
zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość,
lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a
nie inna cena oferty.
W przypadku udzielenia takich wyjaśnień przez wykonawcę,
ponawia
nie prośby o ich złożenie należy uznać za działanie naruszające zasady, o których
mowa w art. 16 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie odwołujący był już dwa razy wzywany do złożenia wyjaśnień,
a udzielone przez niego odpowiedzi nie rozwiewały wątpliwości co do ceny jego oferty,
a jedynie je mnożyły. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, nie zachodzą podstawy do
trzeciego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
KIO 2430/21
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
