rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2436/21
KIO 2436/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Q-Bart” B. K. z
siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego
Gdynia w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie,
P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N. z
siedzibą w Redzie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
września 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Q-Bart” B. K. z
siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego
Gdynia w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie,
P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N. z
siedzibą w Redzie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – B. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
z
asądza od odwołującego – B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego
Komendy Portu Wojennego Gdynia w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy),
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2436/21
Uzasadnienie
Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia w Gdyni – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa w zakresie
eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w
kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia
znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel" - „Część III SOI GDYNIA OKSYWIE- Gdynia, ul.
Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej
„ustawą Pzp”.
W dniu 16 sierpnia 2021 roku wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na
zaniechania i cz
ynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, w zakresie części nr III
zamówienia, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum: Lider Konsorcjum: Skład Węgla J. N. ul. Nowowiejskiego 18, 84-240
Reda Członek konsorcjum: Transbud Kruszywa P. N. ul. Nowowiejskiego 18, 84-240
Reda (dalej Konsorcjum) jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1, odwołujący zarzucił naruszenie:
2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego
oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich is
totnych części składowych.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum, jako oferty
z
awierającej rażąco niską cenę, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania
wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
3.
za
sądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego proporcjonalnie do uwzględnionych zarzutów spośród dwóch
postawionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę: „Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła
ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych
przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel", z
podziałem na 3 części:
Część I SOI HEL
- Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119
- Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120
Część II SOI HEL
- Hel kotłownia w budynku nr 1
- Hel kotłownia w budynku nr 17
Część III SOI GDYNIA OKSYWIE
- Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53
W zakresie części nr III została wybrana oferta Konsorcjum z następującą punktacją:
Cena brutto: 1 326 528,00
zł (w tym za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia:
917 952,00 zł i zwiększonego zamówienia - prawo opcji: 408 576,00 zł) - ilość punktów w
kryterium: 60 pkt; czas podjęcia czynności usunięcia awarii od uzyskania zgody kierownika
SOI - 1 godzina -
ilość punktów w kryterium: 30 pkt; ilość osób niepełnosprawnych, które
będą realizować zamówienie - 2 osób - ilość punktów w kryterium: 10 pkt. Oferta ta uzyskała
największą ilość punktów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu tj. 100 pkt.
W dniu upływu składania ofert do Zamawiającego złożono trzy pozostałe oferty z
następującymi cenami brutto i uzyskaną punktacją:
1. EKO-TECH K. S., ul. Konopnickiej 16 83-140 Gniew,
1.461.600,00 zł w tym:
(zam. podst.: 1.008,000,00 zł + prawo opcji: 453.600,00 zł), łącznie 69,46 pkt
2. Q-BART B. K. 80-
397 Gdańsk, ul. Kołobrzeska 63F/7, 1.587.600,00 zł w tym: (zam.
podst.: 1.092.
000,00 zł + prawo opcji: 495.600,00 zł), łącznie 85,13 pkt.
3. Lireco
Spółka z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, 1.915.200,00 zł w tym: (zam.
podst.: 1.310.
400,00 zł + prawo opcji: 604.800,00 zł), łącznie 81,56 pkt
Z pozostałych ofert, najwyższą punktację uzyskał Odwołujący.
Odwołujący podał, iż w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ",
zamawiający wskazał iż w zakresie zadania III przeznacza kwotę w ramach zamówienia
podstawowego:
200 500,00 zł brutto. Jest to kwota o 282 548,20 zł wyższa od kwoty
wskazanej przez Konsorcjum: 917 952,00
zł.
Dalej odwołujący podał, iż zamawiający w SWZ wyraźnie zapisał jakie koszty ma uwzględnić
wykonawca w ofercie:
a)
zakupu opału,
b)
zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów niebezpiecznych,
c)
wynagrodzenia pracowników (uwzględniający wymóg wynikający z ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
2177), w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2019 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1794), z uwagi na konieczność
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób
określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26.06.1974 - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 917 z późn. zm.) - wymóg wynikający z przepisów ustawy z art. 29 ust. 3a ustawy
Pzp).
d)
opłat za korzystanie ze środowiska;
e)
inne koszty i parametry cenotwórcze mający wpływ na uzasadnione koszty produkcji
ciepła;
f)
funduszu remontowego (remonty, bieżące konserwacje, przygotowanie do sezonów
grzewczych i usuwanie awarii) uwzględniający - stawki dla poszczególnych kotłowni są
stałe i nie podlegają zmianie przez cały okres obowiązywania umowy:
Odwołujący podkreślił, iż niektóre z tych punków są narzucone przez zamawiającego w SWZ
i nie ma możliwości ich zmniejszenia:
- fundusz remontowy,
- zużycie prądu i wody,
- przeglądy kominiarskie,
- podatek od nieruchomości.
Odwołujący podniósł, iż podejmując decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej, zamawiający nie uwzględnił faktu, iż oferta ta zawiera znacząco zaniżone
stawki kosztorysowe w
stosunku do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia nie
odpowiadając tym samym wytycznym specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący wyliczył:
Zgodnie z zapisami SWZ fundusz remontowy wynosi 12,00 zł/GJ.
Zużycie prądu i wody to kwota: 6 520,00 zł rocznie.
Przeglądy kominiarskie: 200,00 zł rocznie.
Podatek od nieruchomości - 1 962,36 zł rocznie.
Łączna kwota tych kosztów to 8 682,36 zł. Dzieląc to przez roczną kwotę GJ zapisaną w
SWZ (2500)
otrzymał kwotę w kalkulacji - 3,47 zł/GJ.
Odwołujący wskazał, iż sumując powyższe wykonawca musi uwzględnić kwotę 15,47 zł/GJ
w kalkulacji, która nie podlega zmniejszeniu.
Ponadto odwołujący wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za 109,28 zł/GJ.
Odejmując powyższe wyliczenia pozostaje 93,81 zł/GJ. W tej kwocie wykonawca musiałby
uwzględnić następujące rzeczy:
A.
zakup opału,
B.
opłaty za ochronę środowiska,
C.
koszt wynagrodzeń,
D. inne koszty,
E. zysk.
Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia, dlaczego, w jego ocenie nie jest to możliwe:
Ad. A.
Ilość opału potrzebna do produkcji 1 GJ:
Do wyliczenia
przyjął parametry lekkiego oleju opałowego:
- kaloryczność - 42,3 MJ/kg
- gęstość - 860 kg/m3 (0,86 kg/l)
- sprawność kotłowni - 92%
W związku z tym z 1 litra oleju opałowego można wyprodukować 33,47 MJ (42,3 x 0,86 x
0,92).
Aby wyprodukować 1 GJ energii cieplnej potrzeba minimum 29,88 l (1 GJ = 1000 MJ;
1000/33,47 = 29,88)
Cena 1 litra oleju opałowego w momencie składania oferty wynosiła około 2,90 zł netto.
Średnia cena w ostatnich miesiącach jest na podobnym poziomie.
Odwołujący wskazał, iż nawet uwzględniając bardzo duże zniżki dla hurtowników,
podkreślając, że takim hurtownikiem nie jest Konsorcjum, można ewentualnie przyjąć cenę
2,70 zł netto za 1 litr oleju opałowego.
W związku z tym w kalkulacji, w ocenie odwołującego, należało uwzględnić cenę zakupu
opału w wysokości 29,88 x 2,70 x 1,23 (VAT) = 99,23 zł. Odwołujący stwierdził, iż to już o 6
zł przewyższa kwotę, która „pozostała" do wyliczenia w ofercie Konsorcjum -wyżej wskazane
93,81 zł. Dodatkowo, odwołujący stwierdził, iż do wskazanej kwoty należy jeszcze
uwzględnić koszty wynagrodzeń i zysk.
Odwołujący zauważył, że w innych zadaniach (I i II) Konsorcjum zaoferowało dużo wyższe
stawki 1 GJ -
średnio około 130 zł/GJ. A kotłownie te niewiele się różnią, są nawet
nowocz
eśniejsze więc osiągają większą sprawność.
Ad. B: opłaty za ochronę środowiska:
Odwołujący stwierdził, iż z powyższych wyliczeń wynika, że roczne zużycie oleju opałowego
to około 75 000,00 l.
Przelicz
ył to na Mg i otrzymał 64,5 Mg oleju opałowego (75000 x 0,86 /1000).
Odwołujący podał, że opłata za ochronę środowiska wynosi 9,75 zł / Mg.
W oparciu o te dane odw
ołujący wyliczył roczną opłatę w wysokości 628,88 zł.
Dzieląc to przez liczbę GJ w kalkulacji przyjął minimalnie 0,25 zł/GJ + VAT = 0,31 zł/GJ.
Ad.
C: koszt wynagrodzeń:
W tej kategorii wyliczeń odwołujący przyjął dwie wersje zdarzeń:
Kotłownia jest obsługiwana przez cały rok, w związku z tym osoba do obsługi musi być
zatrudniona również poza sezonem grzewczym. Zamawiający nie sprecyzował wielkości
etatu, ale wymaga zatrudnienia na umowę o pracę.
1.
Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty:
(1400
,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 20 160,00 zł.
Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 8,06 zł / GJ + VAT = 9,92 zł / GJ
2.
Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty:
(700,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 10 080,00 zł.
Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 4,03 zł / GJ + VAT = 4,96 zł / GJ
Ad. D: inne koszty:
Odwołujący stwierdził, iż oczywistym jest, że przy realizacji każdego zamówienia (bez
względu na jego wartość) pojawiają się dodatkowe koszty: księgowości, administracji itp.,
które można generalnie nazwać kosztami ogólnymi firmy. Każdy podmiot musi zarobić na
zleceniach, aby takie koszty pokryć. Z wyliczeń podanych powyżej odwołujący wnioskował,
że proponowana przez Konsorcjum cena w ofercie nie zawiera w sobie takich kosztów,
albowiem jest ona poniżej wartości rynkowej składowych ceny wymienionych w tychże
punktach.
Odwołujący przypomniał, iż już sam rynkowy koszt zakupu opału jest powyżej
ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Pozostałych opłat takich jak: opłaty za środowisko czy
koszt wynagrodzenia - brak.
Dalej odwołujący stwierdził, iż z powyższych wyliczeń wynika, że minimalne koszty
wynikające z wymagań wynikających z SWZ oraz otoczenia rynkowego, dotyczącego
wszystkich oferentów wynoszą 119,97 zł /GJ (bez uwzględnienia kosztów wskazanych w
ad.D).
Odwołujący wskazał, iż powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w
ofercie Konsorcjum.
W oceni odwołującego, oczywistym było, że takie podejście do realizacji
usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też
Konsorcjum nie wzięło pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Odwołujący podkreślił, że
k
alkulacja kosztów pokazuje, iż Konsorcjum dokonało jej pobieżnie i nierzetelnie, same
wyliczenia pokazują, iż przewidywana kwota nie pozwoli na pokrycie tych kosztów jakie
Konsorcjum przedstawia.
Ponadto odwołujący wskazał, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum razem z prawem
opcji wynosi: 1 326 528,00 zł., i stwierdził, że kwota ta znacząco odbiega od średniej
arytmetycznej, wynikających z pozostałych ofert złożonych w ramach tego zadania, która
wynosi: 1 654 800,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do średniej
arytmetycznej cen w rankingu, gdy nie wynika z jakichś oczywistych względów, już sama
przez się powinna wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać
wyjaśnione w toku odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.03.2021 r., sygn. KIO 426/21
oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09),
a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 13 kwietnia 2017 r. KIO 624/17).
Odwołujący podkreślił, iż nowa ustawa Pzp w art. 224. 1 wskazuje, iż jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obiektywna należyta ocena oferty jest obowiązkiem zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że zwrócił się do zamawiającego z pismem informującym o
wskazaniu przez Konsorcjum w ofercie rażąco niskiej ceny oraz z wnioskiem o podjęcie
czynności wyjaśniających zgodnie z ustawa Pzp oraz wykluczenie ww. wykonawcy i
dokonanie ponownego badania ofert.
Odwołujący poinformował, że zamawiający do chwili obecnej nie podjął żadnych czynności,
nie ustosunkował się również do pisma.
Jako dodatkowy argument,
odwołujący podniósł, iż w maju 2021 r. organizowane było inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przetargu na eksploatację
systemu cieplnego: Babie Doły (kotłownie olejowe) przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Wejherow
ie, nr. Postępowania: Dz.U. 2021/S 065-166587. W ww. postępowaniu o bardzo
podobnym zakresie brało udział również Konsorcjum. Pomimo, że cena oleju opałowego
była wtedy o prawie 10% niższa od cen, jakie są w chwili obecnej, cena zaproponowana w
tamtym prze
targu przez Konsorcjum oscylowała w okolicach 150,00 zł / GJ brutto - przy dużo
niższym funduszu remontowym, bo w okolicach 8,60 zł / GJ brutto. Sam koszt opału, który
wtedy kalkulowali to 93,60 zł / GJ brutto czyli uwzględniając moje wcześniejsze wyliczenia
minimalnego kosztu zakupu opału w wysokości 99,23 zł / GJ brutto i zmianę ceny oleju
opałowego tamta oferta Konsorcjum była prawidłowo skalkulowana.
W ocenie odwołującego nie mogło być zatem wątpliwości, że oferta złożona przez
Konsorcjum w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, zawiera rażąco
niską cenę.
Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. wniósł, drogą elektroniczną, odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił własną
argumentację.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.
N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P.
N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N. z siedzibą w
Redzie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji waru
nków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W
terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosili wykonawcy
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. prowadząca działalność gospodarczą
pod fir
mą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Transbud Kruszywa P. N. z siedzibą w Redzie
(dalej Konsorcjum
lub przystępujący).
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stan
faktyczny co do liczby i wartości złożonych ofert przedstawiony w odwołaniu odpowiada
prawdzie i
nie wymaga powtórzenia.
Zgodnie z pkt IV. SWZ
– „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1.
Przedmi
otem zamówienia jest:
Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w
budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu
Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel:
Część I SOI HEL
-
Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119
-
Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120
Część II SOI HEL
-
Hel kotłownia w budynku nr 1
-
Hei kotłownia w budynku nr 17
Część III SOI GDYNIA OKSYWIE
-
Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53
2.
(…)
3.
Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 3a-c SWZ - odpowiednio dla danej
części.”
Zgodnie z pkt XVII SWZ
– „SPOSÓB OBLICZENIA CENY
1.
Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi wynikać z tabeli
„kalkulacji ceny ofertowej” zawartej w Formularzu oferty (jeżeli taka kalkulacja została
zamieszczona przez zamawiającego). Kalkulację ceny ofertowej należy wypełnić zgodnie
z instrukcjami zawartymi w przedmiotowej tabeli.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zaokrąglić w górę).
4.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).”
W formularzu Kalkulacja ceny ofertowej Część III SOI Gdynia Oksywie ul. Rondo Bitwy pod
Oliwą - kotłownia w budynku nr 53, Zamawiający zamieścił następujący opis „kotłownia w
budynku nr 53/4001
Cena 1 GJ musi zawierać:
Koszt zakupu opału Koszty zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów
niebezpiecznych
Koszt wynagrodzenia pracowników** Opłaty za korzystanie ze środowiska inne koszty i
parametry cenotwórcze mający wpływ na uzasadnione koszty produkcji ciepła
Fundusz remontowy (remonty, bieżące konserwacje, przygotowanie do sezonów grzewczych
i usuwanie awarii).
DLA W/W KOTŁOWNI ZOSTAŁA USTALONA STAŁA (NIE PODLEGAJĄCA ZMIANIE) W
CAŁYM OKRESIE OBOWIĄZYWANIA UMOWY STAWKA ZA FUNDUSZ REMONTOWY W
WYSOKOŚCI 12.00 ZŁ BRUTTO/1 GJ
Prognozowane zużycie 2 800 GJ/rok”.
Na wniosek wykonawcy o treści „Wykonawca wnioskuje o podanie sprawności każdej
poszczególnej kotłowni objętej postępowaniem i/lub o podanie dla każdej kotłowni objętej
postępowaniem ilości zużytego oleju opałowego i wyprodukowanego ciepła w ujęciu
miesięcznym i rocznym w okresie ostatnich 24 miesięcy.”, zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi
„w związku z faktem, iż kotłownie są eksploatowane przez firmę zewnętrzną
Zamawiający nie może podać ilości oleju opałowego. W załączeniu dane w zakresie ilości
GJ, jednak należy wziąć pod uwagę, że są różne sezony zimowe ilości w kolejnych altach
mogą być inne.”
Zarzuty podniesione w o
dwołaniu podlegały oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest
oczywiście bezzasadny i jako
taki podlega
odwołaniu. W oparciu o art. 224 ustawy Pzp oraz zgodnie z utrwalonym
poglądem doktryny i orzecznictwa, nie dopuszczalne jest odrzucenie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę (dalej także RNC) bez uprzedniego wezwania wykonawcy, do złożenia
stosownych
wyjaśnień składników ceny, założeń przyjętych do ich wyliczenia czy też
wskazania
okoliczności mających wpływ na wyliczenie ceny. Procedura wyjaśnień w każdym
przypadku musi
poprzedzać odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
nie dopuszczalne w tym zakresie
są arbitralne decyzje zamawiającego. Mając na uwadze, iż
w niniejszej sprawie
zamawiający wobec oferty Konsorcjum nie podjął czynności badania
oferty pod
kątem RNC, a tym samym nie wzywał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny, zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
uznać należy za
przedwczesny. Zarzut ten
znajdowałby uzasadnienie w sytuacji gdyby zamawiający wdrożył
procedurę wyjaśnienia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia nie potwierdzające możliwości
wykonania przedmiotu
zamówienia za zaproponowaną cenę lub nie złożył ich wcale.
Art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący,
ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty,
lub
ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub
wynik
ającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną
zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten
nie okre
śla sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do
wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub
powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie
jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W
zakresie isto
tnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia
przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224
ust. 1 u
stawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a
w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a
organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku
zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu
nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Pzp w odniesieniu do
badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta
miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in.
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów
oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego
zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie zamówienia może mieć
negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego
stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania
techniczne etc.
Izba stwierdziła, iż odwołujący formułując zarzut zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnień, jako jego uzasadnienie faktyczne, przedstawił własne
wyliczenie elementów wchodzących w skład ceny przyjmując błędne założenie, iż
zamawiający dla spornego zamówienia prognozował zużycie 2 500 GJ/rok, w sytuacji gdy
prognozowane zużycie zgodnie z kalkulacją ceny ofertowej wynosi 2800 GJ/rok, co może
wpływać na prawidłowość wyliczeń. Izba zważyła, iż odwołujący przedstawił wyliczenia ceny
oferty według własnych założeń i metodologii, która nie jest zgodna z przyjętą przez
przystępującego. Obrazuje to np. sposób wyliczenia kosztu wynagrodzeń czy też ilości
opa
łu. Odwołujący dla wyliczenia ilości opału przyjął określone parametry opału wskazując
na jego kaloryczność (42,3 MJ/Kg) czy też sprawność kotłowni (na poziomie 92%). W
oparciu o te dane wywiódł wniosek, że dla wyprodukowania 1 GJ konieczne jest zużycie ok.
30 litrów oleju opałowego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż odwołujący na
potwierdzenie stawianych w odwołaniu tez w różnych pismach przywołuje różne dane np. w
odwołaniu do wyliczeń przyjęto kaloryczność opału 42,3 MJ/kg, w piśmie z dn. 15.09 .2021 r.
42,6 MJ/kg, załączając jednocześnie jako dowód atest jakościowy nr FC/304/2020 w którym
wskazano wartość opałową oleju na poziomie 43 MJ/kg, także gęstość oleju w odwołaniu
wskazano 0,86 kg/l, a w ww. ateście 831,3 kg/m
3
. Podobnie rzecz się ma ze sprawnością
kotłów, w odwołaniu odwołujący przyjął średnio 92%, po czym w piśmie z 20 września 2021
r. wskazuje, że sprawność kotłów wyliczona w raporcie, który zgodnie z jego oświadczeniem
dotyczy kotłów obsługiwanych w ramach umów zawieranych z zamawiającym wyliczona jest
na 90-93%.
Być może różnice w przywoływanych parametrach nie są znaczące, jednakże w
ocenie Izby, ich występowanie może prowadzić do wniosku, iż uprawnione było przyjęcie
przez przystępującego innych założeń co do poziomów tych parametrów. Szczegółowe
parametry przyjęte przez Konsorcjum nie są znane i zamawiający nie wymagał ich
przedstawienia w ofercie.
Nadmienić należy, iż jak wynika z przedłożonego raportu
sprawność kotła zależy również od stopnia mocy na którym on pracuje. Istotny w niniejszej
sprawie jest również fakt, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie podał jaki
poziom sprawności kotłów należy przyjąć do wyliczenia ceny oferty, nie podał również ilości
zużytego oleju opałowego dla każdej z kotłowni w ujęciu historycznym jak i nie podał żadnej
prognozy w tym zakresie. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców podał jedynie
ilości GJ na poszczególnych kotłowniach w ujęciu miesięcznym i rocznym za lata 2019-2020
i za
okres od stycznia do maja 2021 r. Zamawiający zastrzegł przy tym, iż są różne sezony
zimowe i ilości GJ w kolejnych latach mogą być inne. Tym samym, w dużej mierze to do
wykonawcy należało ustalenie czynników mogących mieć znaczenie dla wyceny przedmiotu
zamówienia oraz poczynienie i przyjęcie pewnych założeń co do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. w zakresie sprawności kotła z uwzględnieniem stopnia mocy w jakim
będzie on pracował, okresów pracy na poszczególnych stopniach mocy czy też parametrów
stosowanego opału m.in. wartości opałowej i gęstości, które to parametry mają wpływ na
ilość zużywanego opału w celu wyprodukowania jednego GJ energii cieplnej. Przystępujący
stwierdził, iż uczynił to na podstawie danych zawartych w SWZ, czyli ilości GJ, jak i własnych
długoletnich doświadczeń zdobytych podczas pracy związanej z eksploatacją urządzeń
grzewczych.
Wobec tak ukształtowanych postanowień SWZ i wobec szeregu zmiennych
mogących wpływać na wyliczenie ceny, a pozostających w obszarze dopuszczalnego ryzyka
wykonawcy w kalkulowaniu oferty nie sposób stwierdzić, iż odwołujący wykazał, iż zaistniały
okoliczności uzasadniające wezwanie przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty.
Jednocześnie, Izba wskazuje, iż przystępujący tylko w celach porównawczych
odwołał się do zlecenia z 6 WOG w Ustce, nie stwierdził w zgłoszeniu przystąpienia, iż na
podstawie danych tam pozyskanych skalkulował niniejszą ofertę, tym samym dowody i
wyliczenia przedstawiane przez odwołującego na okoliczność zużycia paliwa w kotłowniach
6 WOG w Ustce są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dostrzeżenia
wymaga,
za przystępującym, iż choć odwołujący wskazuje, iż jest eksploatatorem systemu
będącego przedmiotem niniejszego postępowania od 2016 r. nie przedstawił dowodów na
zużycie paliwa w tych właśnie kotłowniach – chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, a
przedstawiał dokumenty i wyliczenia związane z zużyciem paliwa w kotłowniach
„podobnych”.
W ocenie Izby bez znacz
enia dla niniejszej sprawy są przedkładane przez
odwołującego kalkulacje ceny konsorcjum z innych postępowań, gdyż nie zostały one
przygotowane w oparciu o dokumentację niniejszego postępowania.
Izba wzięła pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu w zasadniczo nie różniły się znacząco – (oferta Konsorcjum to 109,28 zł/GJ,
oferta wykonawcy EKO-
TECH 120/GJ, a oferta odwołującego to 130 zł/GJ). Jedynie czwarta
z ofert zawierająca cenę 156 zł/GJ odbiega od przeciętnego poziomu cen, zawyżając przy
tym
ich średnie poziomy. Okoliczność tę starał się wykorzystać odwołujący, dla stworzenia
wrażenia znacznej dysproporcji pomiędzy ofertami posługując się w tym celu w treści
odwołania wyliczeniem średniej arytmetycznej z cen ofert bez uwzględnienia oferty
Konsorcjum.
Wobec powyższego, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał istnienia okoliczności,
które powinny wzbudzić w zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty Konsorcjum i ewentualnego
wystąpienia w ofercie przystępującego
rażąco niskiej ceny, w wyniku których konieczne byłoby wezwanie tego wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – B. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
z
asądza od odwołującego – B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego
Komendy Portu Wojennego Gdynia w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy),
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2436/21
Uzasadnienie
Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia w Gdyni – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa w zakresie
eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w
kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia
znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel" - „Część III SOI GDYNIA OKSYWIE- Gdynia, ul.
Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej
„ustawą Pzp”.
W dniu 16 sierpnia 2021 roku wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w Gdańsku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na
zaniechania i cz
ynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, w zakresie części nr III
zamówienia, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum: Lider Konsorcjum: Skład Węgla J. N. ul. Nowowiejskiego 18, 84-240
Reda Członek konsorcjum: Transbud Kruszywa P. N. ul. Nowowiejskiego 18, 84-240
Reda (dalej Konsorcjum) jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1, odwołujący zarzucił naruszenie:
2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego
oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich is
totnych części składowych.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum, jako oferty
z
awierającej rażąco niską cenę, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania
wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
3.
za
sądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego proporcjonalnie do uwzględnionych zarzutów spośród dwóch
postawionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje:
Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę: „Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła
ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych
przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel", z
podziałem na 3 części:
Część I SOI HEL
- Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119
- Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120
Część II SOI HEL
- Hel kotłownia w budynku nr 1
- Hel kotłownia w budynku nr 17
Część III SOI GDYNIA OKSYWIE
- Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53
W zakresie części nr III została wybrana oferta Konsorcjum z następującą punktacją:
Cena brutto: 1 326 528,00
zł (w tym za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia:
917 952,00 zł i zwiększonego zamówienia - prawo opcji: 408 576,00 zł) - ilość punktów w
kryterium: 60 pkt; czas podjęcia czynności usunięcia awarii od uzyskania zgody kierownika
SOI - 1 godzina -
ilość punktów w kryterium: 30 pkt; ilość osób niepełnosprawnych, które
będą realizować zamówienie - 2 osób - ilość punktów w kryterium: 10 pkt. Oferta ta uzyskała
największą ilość punktów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu tj. 100 pkt.
W dniu upływu składania ofert do Zamawiającego złożono trzy pozostałe oferty z
następującymi cenami brutto i uzyskaną punktacją:
1. EKO-TECH K. S., ul. Konopnickiej 16 83-140 Gniew,
1.461.600,00 zł w tym:
(zam. podst.: 1.008,000,00 zł + prawo opcji: 453.600,00 zł), łącznie 69,46 pkt
2. Q-BART B. K. 80-
397 Gdańsk, ul. Kołobrzeska 63F/7, 1.587.600,00 zł w tym: (zam.
podst.: 1.092.
000,00 zł + prawo opcji: 495.600,00 zł), łącznie 85,13 pkt.
3. Lireco
Spółka z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, 1.915.200,00 zł w tym: (zam.
podst.: 1.310.
400,00 zł + prawo opcji: 604.800,00 zł), łącznie 81,56 pkt
Z pozostałych ofert, najwyższą punktację uzyskał Odwołujący.
Odwołujący podał, iż w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ",
zamawiający wskazał iż w zakresie zadania III przeznacza kwotę w ramach zamówienia
podstawowego:
200 500,00 zł brutto. Jest to kwota o 282 548,20 zł wyższa od kwoty
wskazanej przez Konsorcjum: 917 952,00
zł.
Dalej odwołujący podał, iż zamawiający w SWZ wyraźnie zapisał jakie koszty ma uwzględnić
wykonawca w ofercie:
a)
zakupu opału,
b)
zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów niebezpiecznych,
c)
wynagrodzenia pracowników (uwzględniający wymóg wynikający z ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
2177), w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2019 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1794), z uwagi na konieczność
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób
określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26.06.1974 - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 917 z późn. zm.) - wymóg wynikający z przepisów ustawy z art. 29 ust. 3a ustawy
Pzp).
d)
opłat za korzystanie ze środowiska;
e)
inne koszty i parametry cenotwórcze mający wpływ na uzasadnione koszty produkcji
ciepła;
f)
funduszu remontowego (remonty, bieżące konserwacje, przygotowanie do sezonów
grzewczych i usuwanie awarii) uwzględniający - stawki dla poszczególnych kotłowni są
stałe i nie podlegają zmianie przez cały okres obowiązywania umowy:
Odwołujący podkreślił, iż niektóre z tych punków są narzucone przez zamawiającego w SWZ
i nie ma możliwości ich zmniejszenia:
- fundusz remontowy,
- zużycie prądu i wody,
- przeglądy kominiarskie,
- podatek od nieruchomości.
Odwołujący podniósł, iż podejmując decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej, zamawiający nie uwzględnił faktu, iż oferta ta zawiera znacząco zaniżone
stawki kosztorysowe w
stosunku do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia nie
odpowiadając tym samym wytycznym specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący wyliczył:
Zgodnie z zapisami SWZ fundusz remontowy wynosi 12,00 zł/GJ.
Zużycie prądu i wody to kwota: 6 520,00 zł rocznie.
Przeglądy kominiarskie: 200,00 zł rocznie.
Podatek od nieruchomości - 1 962,36 zł rocznie.
Łączna kwota tych kosztów to 8 682,36 zł. Dzieląc to przez roczną kwotę GJ zapisaną w
SWZ (2500)
otrzymał kwotę w kalkulacji - 3,47 zł/GJ.
Odwołujący wskazał, iż sumując powyższe wykonawca musi uwzględnić kwotę 15,47 zł/GJ
w kalkulacji, która nie podlega zmniejszeniu.
Ponadto odwołujący wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za 109,28 zł/GJ.
Odejmując powyższe wyliczenia pozostaje 93,81 zł/GJ. W tej kwocie wykonawca musiałby
uwzględnić następujące rzeczy:
A.
zakup opału,
B.
opłaty za ochronę środowiska,
C.
koszt wynagrodzeń,
D. inne koszty,
E. zysk.
Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia, dlaczego, w jego ocenie nie jest to możliwe:
Ad. A.
Ilość opału potrzebna do produkcji 1 GJ:
Do wyliczenia
przyjął parametry lekkiego oleju opałowego:
- kaloryczność - 42,3 MJ/kg
- gęstość - 860 kg/m3 (0,86 kg/l)
- sprawność kotłowni - 92%
W związku z tym z 1 litra oleju opałowego można wyprodukować 33,47 MJ (42,3 x 0,86 x
0,92).
Aby wyprodukować 1 GJ energii cieplnej potrzeba minimum 29,88 l (1 GJ = 1000 MJ;
1000/33,47 = 29,88)
Cena 1 litra oleju opałowego w momencie składania oferty wynosiła około 2,90 zł netto.
Średnia cena w ostatnich miesiącach jest na podobnym poziomie.
Odwołujący wskazał, iż nawet uwzględniając bardzo duże zniżki dla hurtowników,
podkreślając, że takim hurtownikiem nie jest Konsorcjum, można ewentualnie przyjąć cenę
2,70 zł netto za 1 litr oleju opałowego.
W związku z tym w kalkulacji, w ocenie odwołującego, należało uwzględnić cenę zakupu
opału w wysokości 29,88 x 2,70 x 1,23 (VAT) = 99,23 zł. Odwołujący stwierdził, iż to już o 6
zł przewyższa kwotę, która „pozostała" do wyliczenia w ofercie Konsorcjum -wyżej wskazane
93,81 zł. Dodatkowo, odwołujący stwierdził, iż do wskazanej kwoty należy jeszcze
uwzględnić koszty wynagrodzeń i zysk.
Odwołujący zauważył, że w innych zadaniach (I i II) Konsorcjum zaoferowało dużo wyższe
stawki 1 GJ -
średnio około 130 zł/GJ. A kotłownie te niewiele się różnią, są nawet
nowocz
eśniejsze więc osiągają większą sprawność.
Ad. B: opłaty za ochronę środowiska:
Odwołujący stwierdził, iż z powyższych wyliczeń wynika, że roczne zużycie oleju opałowego
to około 75 000,00 l.
Przelicz
ył to na Mg i otrzymał 64,5 Mg oleju opałowego (75000 x 0,86 /1000).
Odwołujący podał, że opłata za ochronę środowiska wynosi 9,75 zł / Mg.
W oparciu o te dane odw
ołujący wyliczył roczną opłatę w wysokości 628,88 zł.
Dzieląc to przez liczbę GJ w kalkulacji przyjął minimalnie 0,25 zł/GJ + VAT = 0,31 zł/GJ.
Ad.
C: koszt wynagrodzeń:
W tej kategorii wyliczeń odwołujący przyjął dwie wersje zdarzeń:
Kotłownia jest obsługiwana przez cały rok, w związku z tym osoba do obsługi musi być
zatrudniona również poza sezonem grzewczym. Zamawiający nie sprecyzował wielkości
etatu, ale wymaga zatrudnienia na umowę o pracę.
1.
Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty:
(1400
,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 20 160,00 zł.
Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 8,06 zł / GJ + VAT = 9,92 zł / GJ
2.
Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty:
(700,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 10 080,00 zł.
Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 4,03 zł / GJ + VAT = 4,96 zł / GJ
Ad. D: inne koszty:
Odwołujący stwierdził, iż oczywistym jest, że przy realizacji każdego zamówienia (bez
względu na jego wartość) pojawiają się dodatkowe koszty: księgowości, administracji itp.,
które można generalnie nazwać kosztami ogólnymi firmy. Każdy podmiot musi zarobić na
zleceniach, aby takie koszty pokryć. Z wyliczeń podanych powyżej odwołujący wnioskował,
że proponowana przez Konsorcjum cena w ofercie nie zawiera w sobie takich kosztów,
albowiem jest ona poniżej wartości rynkowej składowych ceny wymienionych w tychże
punktach.
Odwołujący przypomniał, iż już sam rynkowy koszt zakupu opału jest powyżej
ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Pozostałych opłat takich jak: opłaty za środowisko czy
koszt wynagrodzenia - brak.
Dalej odwołujący stwierdził, iż z powyższych wyliczeń wynika, że minimalne koszty
wynikające z wymagań wynikających z SWZ oraz otoczenia rynkowego, dotyczącego
wszystkich oferentów wynoszą 119,97 zł /GJ (bez uwzględnienia kosztów wskazanych w
ad.D).
Odwołujący wskazał, iż powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w
ofercie Konsorcjum.
W oceni odwołującego, oczywistym było, że takie podejście do realizacji
usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też
Konsorcjum nie wzięło pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Odwołujący podkreślił, że
k
alkulacja kosztów pokazuje, iż Konsorcjum dokonało jej pobieżnie i nierzetelnie, same
wyliczenia pokazują, iż przewidywana kwota nie pozwoli na pokrycie tych kosztów jakie
Konsorcjum przedstawia.
Ponadto odwołujący wskazał, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum razem z prawem
opcji wynosi: 1 326 528,00 zł., i stwierdził, że kwota ta znacząco odbiega od średniej
arytmetycznej, wynikających z pozostałych ofert złożonych w ramach tego zadania, która
wynosi: 1 654 800,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do średniej
arytmetycznej cen w rankingu, gdy nie wynika z jakichś oczywistych względów, już sama
przez się powinna wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać
wyjaśnione w toku odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.03.2021 r., sygn. KIO 426/21
oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09),
a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 13 kwietnia 2017 r. KIO 624/17).
Odwołujący podkreślił, iż nowa ustawa Pzp w art. 224. 1 wskazuje, iż jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obiektywna należyta ocena oferty jest obowiązkiem zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że zwrócił się do zamawiającego z pismem informującym o
wskazaniu przez Konsorcjum w ofercie rażąco niskiej ceny oraz z wnioskiem o podjęcie
czynności wyjaśniających zgodnie z ustawa Pzp oraz wykluczenie ww. wykonawcy i
dokonanie ponownego badania ofert.
Odwołujący poinformował, że zamawiający do chwili obecnej nie podjął żadnych czynności,
nie ustosunkował się również do pisma.
Jako dodatkowy argument,
odwołujący podniósł, iż w maju 2021 r. organizowane było inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przetargu na eksploatację
systemu cieplnego: Babie Doły (kotłownie olejowe) przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Wejherow
ie, nr. Postępowania: Dz.U. 2021/S 065-166587. W ww. postępowaniu o bardzo
podobnym zakresie brało udział również Konsorcjum. Pomimo, że cena oleju opałowego
była wtedy o prawie 10% niższa od cen, jakie są w chwili obecnej, cena zaproponowana w
tamtym prze
targu przez Konsorcjum oscylowała w okolicach 150,00 zł / GJ brutto - przy dużo
niższym funduszu remontowym, bo w okolicach 8,60 zł / GJ brutto. Sam koszt opału, który
wtedy kalkulowali to 93,60 zł / GJ brutto czyli uwzględniając moje wcześniejsze wyliczenia
minimalnego kosztu zakupu opału w wysokości 99,23 zł / GJ brutto i zmianę ceny oleju
opałowego tamta oferta Konsorcjum była prawidłowo skalkulowana.
W ocenie odwołującego nie mogło być zatem wątpliwości, że oferta złożona przez
Konsorcjum w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, zawiera rażąco
niską cenę.
Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. wniósł, drogą elektroniczną, odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił własną
argumentację.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.
N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P.
N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N. z siedzibą w
Redzie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji waru
nków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W
terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosili wykonawcy
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. prowadząca działalność gospodarczą
pod fir
mą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Transbud Kruszywa P. N. z siedzibą w Redzie
(dalej Konsorcjum
lub przystępujący).
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stan
faktyczny co do liczby i wartości złożonych ofert przedstawiony w odwołaniu odpowiada
prawdzie i
nie wymaga powtórzenia.
Zgodnie z pkt IV. SWZ
– „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1.
Przedmi
otem zamówienia jest:
Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w
budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu
Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel:
Część I SOI HEL
-
Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119
-
Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120
Część II SOI HEL
-
Hel kotłownia w budynku nr 1
-
Hei kotłownia w budynku nr 17
Część III SOI GDYNIA OKSYWIE
-
Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53
2.
(…)
3.
Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 3a-c SWZ - odpowiednio dla danej
części.”
Zgodnie z pkt XVII SWZ
– „SPOSÓB OBLICZENIA CENY
1.
Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi wynikać z tabeli
„kalkulacji ceny ofertowej” zawartej w Formularzu oferty (jeżeli taka kalkulacja została
zamieszczona przez zamawiającego). Kalkulację ceny ofertowej należy wypełnić zgodnie
z instrukcjami zawartymi w przedmiotowej tabeli.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zaokrąglić w górę).
4.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).”
W formularzu Kalkulacja ceny ofertowej Część III SOI Gdynia Oksywie ul. Rondo Bitwy pod
Oliwą - kotłownia w budynku nr 53, Zamawiający zamieścił następujący opis „kotłownia w
budynku nr 53/4001
Cena 1 GJ musi zawierać:
Koszt zakupu opału Koszty zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów
niebezpiecznych
Koszt wynagrodzenia pracowników** Opłaty za korzystanie ze środowiska inne koszty i
parametry cenotwórcze mający wpływ na uzasadnione koszty produkcji ciepła
Fundusz remontowy (remonty, bieżące konserwacje, przygotowanie do sezonów grzewczych
i usuwanie awarii).
DLA W/W KOTŁOWNI ZOSTAŁA USTALONA STAŁA (NIE PODLEGAJĄCA ZMIANIE) W
CAŁYM OKRESIE OBOWIĄZYWANIA UMOWY STAWKA ZA FUNDUSZ REMONTOWY W
WYSOKOŚCI 12.00 ZŁ BRUTTO/1 GJ
Prognozowane zużycie 2 800 GJ/rok”.
Na wniosek wykonawcy o treści „Wykonawca wnioskuje o podanie sprawności każdej
poszczególnej kotłowni objętej postępowaniem i/lub o podanie dla każdej kotłowni objętej
postępowaniem ilości zużytego oleju opałowego i wyprodukowanego ciepła w ujęciu
miesięcznym i rocznym w okresie ostatnich 24 miesięcy.”, zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi
„w związku z faktem, iż kotłownie są eksploatowane przez firmę zewnętrzną
Zamawiający nie może podać ilości oleju opałowego. W załączeniu dane w zakresie ilości
GJ, jednak należy wziąć pod uwagę, że są różne sezony zimowe ilości w kolejnych altach
mogą być inne.”
Zarzuty podniesione w o
dwołaniu podlegały oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest
oczywiście bezzasadny i jako
taki podlega
odwołaniu. W oparciu o art. 224 ustawy Pzp oraz zgodnie z utrwalonym
poglądem doktryny i orzecznictwa, nie dopuszczalne jest odrzucenie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę (dalej także RNC) bez uprzedniego wezwania wykonawcy, do złożenia
stosownych
wyjaśnień składników ceny, założeń przyjętych do ich wyliczenia czy też
wskazania
okoliczności mających wpływ na wyliczenie ceny. Procedura wyjaśnień w każdym
przypadku musi
poprzedzać odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
nie dopuszczalne w tym zakresie
są arbitralne decyzje zamawiającego. Mając na uwadze, iż
w niniejszej sprawie
zamawiający wobec oferty Konsorcjum nie podjął czynności badania
oferty pod
kątem RNC, a tym samym nie wzywał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny, zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
uznać należy za
przedwczesny. Zarzut ten
znajdowałby uzasadnienie w sytuacji gdyby zamawiający wdrożył
procedurę wyjaśnienia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia nie potwierdzające możliwości
wykonania przedmiotu
zamówienia za zaproponowaną cenę lub nie złożył ich wcale.
Art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący,
ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty,
lub
ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub
wynik
ającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną
zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten
nie okre
śla sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do
wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub
powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie
jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W
zakresie isto
tnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia
przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224
ust. 1 u
stawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a
w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a
organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku
zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu
nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Pzp w odniesieniu do
badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta
miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in.
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów
oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego
zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie zamówienia może mieć
negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego
stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania
techniczne etc.
Izba stwierdziła, iż odwołujący formułując zarzut zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnień, jako jego uzasadnienie faktyczne, przedstawił własne
wyliczenie elementów wchodzących w skład ceny przyjmując błędne założenie, iż
zamawiający dla spornego zamówienia prognozował zużycie 2 500 GJ/rok, w sytuacji gdy
prognozowane zużycie zgodnie z kalkulacją ceny ofertowej wynosi 2800 GJ/rok, co może
wpływać na prawidłowość wyliczeń. Izba zważyła, iż odwołujący przedstawił wyliczenia ceny
oferty według własnych założeń i metodologii, która nie jest zgodna z przyjętą przez
przystępującego. Obrazuje to np. sposób wyliczenia kosztu wynagrodzeń czy też ilości
opa
łu. Odwołujący dla wyliczenia ilości opału przyjął określone parametry opału wskazując
na jego kaloryczność (42,3 MJ/Kg) czy też sprawność kotłowni (na poziomie 92%). W
oparciu o te dane wywiódł wniosek, że dla wyprodukowania 1 GJ konieczne jest zużycie ok.
30 litrów oleju opałowego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż odwołujący na
potwierdzenie stawianych w odwołaniu tez w różnych pismach przywołuje różne dane np. w
odwołaniu do wyliczeń przyjęto kaloryczność opału 42,3 MJ/kg, w piśmie z dn. 15.09 .2021 r.
42,6 MJ/kg, załączając jednocześnie jako dowód atest jakościowy nr FC/304/2020 w którym
wskazano wartość opałową oleju na poziomie 43 MJ/kg, także gęstość oleju w odwołaniu
wskazano 0,86 kg/l, a w ww. ateście 831,3 kg/m
3
. Podobnie rzecz się ma ze sprawnością
kotłów, w odwołaniu odwołujący przyjął średnio 92%, po czym w piśmie z 20 września 2021
r. wskazuje, że sprawność kotłów wyliczona w raporcie, który zgodnie z jego oświadczeniem
dotyczy kotłów obsługiwanych w ramach umów zawieranych z zamawiającym wyliczona jest
na 90-93%.
Być może różnice w przywoływanych parametrach nie są znaczące, jednakże w
ocenie Izby, ich występowanie może prowadzić do wniosku, iż uprawnione było przyjęcie
przez przystępującego innych założeń co do poziomów tych parametrów. Szczegółowe
parametry przyjęte przez Konsorcjum nie są znane i zamawiający nie wymagał ich
przedstawienia w ofercie.
Nadmienić należy, iż jak wynika z przedłożonego raportu
sprawność kotła zależy również od stopnia mocy na którym on pracuje. Istotny w niniejszej
sprawie jest również fakt, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie podał jaki
poziom sprawności kotłów należy przyjąć do wyliczenia ceny oferty, nie podał również ilości
zużytego oleju opałowego dla każdej z kotłowni w ujęciu historycznym jak i nie podał żadnej
prognozy w tym zakresie. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców podał jedynie
ilości GJ na poszczególnych kotłowniach w ujęciu miesięcznym i rocznym za lata 2019-2020
i za
okres od stycznia do maja 2021 r. Zamawiający zastrzegł przy tym, iż są różne sezony
zimowe i ilości GJ w kolejnych latach mogą być inne. Tym samym, w dużej mierze to do
wykonawcy należało ustalenie czynników mogących mieć znaczenie dla wyceny przedmiotu
zamówienia oraz poczynienie i przyjęcie pewnych założeń co do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. w zakresie sprawności kotła z uwzględnieniem stopnia mocy w jakim
będzie on pracował, okresów pracy na poszczególnych stopniach mocy czy też parametrów
stosowanego opału m.in. wartości opałowej i gęstości, które to parametry mają wpływ na
ilość zużywanego opału w celu wyprodukowania jednego GJ energii cieplnej. Przystępujący
stwierdził, iż uczynił to na podstawie danych zawartych w SWZ, czyli ilości GJ, jak i własnych
długoletnich doświadczeń zdobytych podczas pracy związanej z eksploatacją urządzeń
grzewczych.
Wobec tak ukształtowanych postanowień SWZ i wobec szeregu zmiennych
mogących wpływać na wyliczenie ceny, a pozostających w obszarze dopuszczalnego ryzyka
wykonawcy w kalkulowaniu oferty nie sposób stwierdzić, iż odwołujący wykazał, iż zaistniały
okoliczności uzasadniające wezwanie przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty.
Jednocześnie, Izba wskazuje, iż przystępujący tylko w celach porównawczych
odwołał się do zlecenia z 6 WOG w Ustce, nie stwierdził w zgłoszeniu przystąpienia, iż na
podstawie danych tam pozyskanych skalkulował niniejszą ofertę, tym samym dowody i
wyliczenia przedstawiane przez odwołującego na okoliczność zużycia paliwa w kotłowniach
6 WOG w Ustce są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dostrzeżenia
wymaga,
za przystępującym, iż choć odwołujący wskazuje, iż jest eksploatatorem systemu
będącego przedmiotem niniejszego postępowania od 2016 r. nie przedstawił dowodów na
zużycie paliwa w tych właśnie kotłowniach – chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, a
przedstawiał dokumenty i wyliczenia związane z zużyciem paliwa w kotłowniach
„podobnych”.
W ocenie Izby bez znacz
enia dla niniejszej sprawy są przedkładane przez
odwołującego kalkulacje ceny konsorcjum z innych postępowań, gdyż nie zostały one
przygotowane w oparciu o dokumentację niniejszego postępowania.
Izba wzięła pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu w zasadniczo nie różniły się znacząco – (oferta Konsorcjum to 109,28 zł/GJ,
oferta wykonawcy EKO-
TECH 120/GJ, a oferta odwołującego to 130 zł/GJ). Jedynie czwarta
z ofert zawierająca cenę 156 zł/GJ odbiega od przeciętnego poziomu cen, zawyżając przy
tym
ich średnie poziomy. Okoliczność tę starał się wykorzystać odwołujący, dla stworzenia
wrażenia znacznej dysproporcji pomiędzy ofertami posługując się w tym celu w treści
odwołania wyliczeniem średniej arytmetycznej z cen ofert bez uwzględnienia oferty
Konsorcjum.
Wobec powyższego, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał istnienia okoliczności,
które powinny wzbudzić w zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty Konsorcjum i ewentualnego
wystąpienia w ofercie przystępującego
rażąco niskiej ceny, w wyniku których konieczne byłoby wezwanie tego wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
