rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2448/21
KIO 2448/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 -
44122 Ferrara (2)
„IZAN+” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie (
3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) CitoNet - Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (2) Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2448/21 po stronie
z
amawiającego;
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 -
44122 Ferrara (2)
„IZAN+” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie (
3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) CitoNet - Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (2) Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2448/21 po stronie
z
amawiającego;
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty o
dwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino
33 - 44122 Ferrara (2)
„IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi
Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2)
„IZAN +” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2448/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zadanie pn.:
„Świadczenie usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji
i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu
medycznego."
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21 maja 2021 roku pod numerem: 2021/S 098 257084.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) „Servizi
Ospedalieri” S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara, (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej: Odwołującym, wobec czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 226 u
st. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16
pkt 1 Pzp - wobec uzn
ania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji
gdy oferta
Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4
Pzp, albowiem
Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek
ud
ziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część
zamówienia bezpośrednio w całości;
- poprzez stawianie
innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec
O
dwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym
wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust 1 Pzp wobec uznania
przez
Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem
Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy
wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części
składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do
wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena
Odwołującego jest ceną rynkową.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż 6 sierpnia 2021 r. został poinformowany przez Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami Pzp, tj. z art. 117
ust. 3 i 4 Pzp, oraz
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 244 ust. 6 Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 i 4
Pzp, Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału
w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub
zawodowej. Jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Servizi Ospedalieri S.p.A spełnił
ten warunek.
Odwołujący spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy Pzp oraz wynikające
z treści SWZ. Odwołujący zastosował się do dyspozycji art. 117 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 – poprzez wypełnienie
załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący oświadczył, który z konsorcjantów spełnił warunek
udziału w postępowaniu oraz, że podmiot, który spełnia warunek udziału w postępowaniu
będzie realizował główny zakres usługi, objęty tym warunkiem. Odwołujący w sposób jasny
określił,
że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy
w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji
i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu
medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie.
Zgodnie z art. 117 ust. 4 ust
awy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do
oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy.
Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie
oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby
wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do
której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika
bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać
spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i
zrealizuje roboty budowlane, dostawy
lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są
wymagane.
W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych
z wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane
lub usługi.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień
Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 Pzp służy wyłącznie
ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP
Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454).
Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku, potwierdził, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Servizi
Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu, złożonym w ofercie tj. uzupełnionego
załącznika nr 7 do SWZ.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
wskazując, że są to wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 Pzp, czyli
podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wezwał do opisania sposobu wykonania
usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego
sterylny produkt -
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego wyłącznie przez Servizi
Ospedalieri S.p.A. tj. przez jego pracowników oraz jego nadzorem oraz zakresu udziału
w zamówieniu pozostałych członków konsorcjum. W rzeczywistości, zatem pytanie dotyczyło
nie podmiotowego środka dowodowego ale sposobu świadczenia usług dekontaminacji czyli
technologii stosowanej przez Odwołującego i organizacji pracy, co wykracza poza dyspozycję
art. 117 ust. 3 Pzp. Aby pozyskiwać informację w zakresie sposobu wykonywania usługi
Zamawiający powinien przewidzieć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 7
p
kt. 20. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami
dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówień.
Zamawiający nie może wykorzystywać wyjaśnień aby rozszerzać treść SWZ i w ten
sposób żądać informacji, które winny być objęte przedmiotowymi środkami dowodowymi.
W dniu 29 lipca 2021 roku,
Odwołujący odpowiedział jednak na wezwanie
Zamawiającego, i potwierdził, że Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście
uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym
w ofercie. Wyjaśnienie Odwołującego koresponduje z jego oświadczeniem złożonym w
ofercie zgod
nie ze wzorem załącznika nr 7 do SWZ. Nie można zatem uznać, ze oferta
Odwołującego jest sprzeczna z treścią art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, skoro Odwołujący spełnił
wymogi
płynące
z dyspozycji tych przepisów.
Co więcej inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, konsorcjum firm: Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o. w załączniku nr 7
złożyli oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4, analogiczne do oświadczenia jakie złożył
Odwołujący. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie
sposobu realizacji usługi dekontaminacji. Odmienne traktowanie Odwołującego i pozostałych
oferentów, jak sam wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku, wynika
z faktu, włoskiej siedziby spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Stawianie innych wymagań
wykonawcom krajowym i wykonawcom mających siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej
stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniające
równe traktowanie wykonawców. Trybunału Sprawiedliwości UE wielokrotnie wypowiadał
się, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Stanowi
ona, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw
członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie,
gdy znajdują się one w sytuacjach różnych (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w
sprawie 147/79 R. Hochstr
ass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980,
s. 3005, tłumaczenie za: J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego.
Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 187).
Na marginesie podnieść należy również, że oferent STER – MED. Sp. z o.o.
TOMMARG ZPCH Sp. z o. o., poprzestali na wskazaniu, iż spółka spełniająca warunek
udziału
w postępowaniu będzie realizowała nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający uznał
to oświadczenie za wystarczające i zgodne z art. 117 Pzp i zaniechał wezwania w tym
zakresie tego wykonawcę. Co również uwydatnia nierówne traktowanie Odwołującego, przez
Zamawiającego.
Nadmienić należy, że art 117 ust. 4 odnosi się do ust. 2 i 3 Pzp tego przepisu, który
dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien
go stosować. Odwołujący zgodnie z powyższym wyjaśnił, że warunek dotyczący
doświadczenia wykonawcy stanowiący główny przedmiot zamówienia tj. usługa w zakresie
procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantu
jącego sterylny produkt –
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego miała być realizowana wyłącznie przez
Servizi Ospedalieri S.p.A. Skoro tak, to oczywistym jest, że pozostali wykonawcy nie będą
brali udziału w wykonaniu głównego przedmiotu zamówienia i jakiekolwiek dodatkowe
oświadczenia były zbędne.
Nadmienić należy, że at. 117 ust. 4 Pzp odnosi się do ust 2 i 3 Pzp tego przepisu, który
dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go
stosować.
W związku z powyższym, nie można uznać, że oferta Odwołującego jest niezgoda
z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 zp, art. 224 ust.
1 Pzp
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt. Odwołujący w dniu 9 lipca 2021 roku złożył obszerne wyczerpujące wyjaśnienie.
Już samo wezwanie budziło wątpliwości Odwołującego albowiem cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rynkową, i nie było podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień.
Sam Zamawiający w ww. wezwaniu stwierdził, że cena Odwołującego w wysokości
13.566.905,19 zł brutto:
1)
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
14.507.246,89 zł brutto jest niższa zaledwie o 6,48 %,
2)
w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
tj. kwoty 15.771.370,50
zł jest niższa jedynie o 13,98 %.
Co więcej, usługa sterylizacji obecnie jest świadczona przez TZMO S.A. i Citonet -
Warszawa sp. z o.o. (od marca 2021 r. na podstawie aneksów przedłużających pierwotnie
umowy o udzielenie zamówienia publicznego), po cenie miesięcznie niższej niż zaoferowana
przez Odwołującego. Średnie wartości miesięczne, za jakie wykonywana była na dzień
złożenia ofert usługa przez konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa były niższe niż oferta
Odwołującego. Ponadto przyjmując stawki jednostkowe z ww. umów i aneksów oraz ilości
asortymentu planowanego do przekazania do centralnej sterylizatorni w przedmiotowym
postępowaniu (DZPUCK.262.042.2021) oferta konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa
opiewałaby też na kwotę niższą tj. średnio miesięcznie 361 711,56 zł netto. Natomiast
Odwołujący zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą tj. 376 858,48 zł netto miesięczni.
Dowód: umowy o udzielenie zamówienie publiczne zawarte przez TZMO S.A. i Citonet-
Warszawa sp. z o.o. wraz z aneksami oraz faktury VAT.
Zamawiający, instytucję wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej musi stosować
racjonalnie. Na racjonalne stosowanie instytucji wezwania do wyjaśnień wielokrotnie zwracała
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z dnia 9 listopada 2017
roku, sygn. akt: KIO 2133/17 Krajowa Izba Odwoławcza, podkreśliła, że w przypadku
błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej
ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust.
1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury
dowodowej.
Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających
uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających
dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą
ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania
jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał
zmierzyć
się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie
stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia.
Mimo, że wezwanie było nieuprawnione Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia,
wypełniając szczegółową tabelę załączaną do w/w wezwania.
W dniu 28 lipca 2021 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień albowiem Zamawiający uznał, że obecny wykonawca wykonuje usługę za pomocą
ponad 40 osób, a Odwołujący przewidział 25 pełnych etatów i, że Zamawiający chce
przedstawienia sposobu wyliczenia tych etatów. Wezwanie nie było konkretne. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał, że jego pierwotne wyjaśnienia są wystarczające i, że tam przedstawił
szczegółowe stanowiska pracy, wraz ze wskazaniem wszelkich kosztów i dodatków
związanych z tymi stanowiskami.
Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, wskazał że według niego przy
ustalaniu liczby etatów należy stosować wytyczne Zespołu Konsultantów Polskiego
Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Zamawiający uznał, że liczba osób przewidzianych
przez Odwołującego do realizacji usługi jest mniejsza niż, liczba osób wynikająca
z ww. wytycznych. Zamawiający, jeżeli uznał, że należało posłużyć się ww. sugestiami
Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej, powinien to
zasygnalizować Odwołującemu w wezwaniu lub przewidzieć w SWZ. Zamawiający niejako
„wciągnął” Odwołującego w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty, ukrywając
s
woje intencje na etapie wezwania aby ujawnić je dopiero na etapie odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odrzucenie oferty było całkowicie
bezzasadne z następujących względów:
•
Po pierwsze wzór, który opracowało Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej,
zgodnie
z informacją na ww. stronie internetowej ma być pomocny w ustalaniu zatrudnienia
w Centralnej Sterylizatorni. Jest to więc narzędzie pomocnicze, a nie wiążąca wytyczna, czy
ustandaryzowana norma,
na której podstawie można by kwestionować czy podważać
założenia przyjęte przez Odwołującego. Jak przyznaje samo Polskie Stowarzyszenie
Sterylizacji Medycznej PSSM we wpisie z 2012 r. nie ma norm zatrudnienia
dotyczących
Centralnych Sterylizatorni.
(źródło:
http://sterylizacja.org.pl/index.php/aktualnosci/pytania-i-
odpowiedzi/308-normyzatrudniania-pracownikow-w-centralnych-sterylizatorniach)
, Zgodnie z
ww. w
pisem, istnieje wiele czynników wpływających na ilość zatrudnienia w tej jednostce
organizacyjnej szpitala (jak np.: wielkość szpitala, ilość łóżek, charakter oddziałów, ilość sal
operacyjnych
i zabiegowych, ilość i rodzaj wykonywanych zabiegów, wyposażenie Centralnej Sterylizatorni,
ilość i jakość zestawów trafiających do Centralnej Sterylizatorni, sposób transportu
do i z Centralnej Sterylizatorni, plan pracy i jego zmianowość, czas potrzebny danemu
pracownikowi na przygotowanie zestawu, biorąc pod uwagę, że zestawy różnią się ilościowo
i rodzajowo).
Odwołujący podnosi, że w 2016 roku Światowa Organizacja Zdrowia (WHO), wydała
dokument z zaleceniami i wskazówkami dotyczącymi poprawy standardów w zakresie usług
sterylizacji w
placówkach opieki zdrowotnej na całym świecie. Dokument nosi nazwę:
„Decontamination and Reprocessing of Medical Devices or Health-care Facilities”, czyli
„Dekontaminacja i reprocesowanie wyrobów medycznych dla placówek służby zdrowia”.
Dla wyjaśnienia reprocesowanie w tym dokumencie oznacza ponowną sterylizację, czyli
ponowny pr
oces tj. obróbkę wyrobu medycznego po jego użyciu z przeznaczeniem
do ponownego użycia. Światowa Organizacja Zdrowia, w ww. dokumencie stwierdziła, że:
Struktura i liczba personelu jest bardzo zróżnicowana i jak dotąd nie ma jasnych,
opublikowanych wyt
ycznych dotyczących obliczania wskaźników zatrudnienia w centralnych
sterylizatorniach. Poniżej przedstawiono jednak przybliżone obliczenia wraz z prostymi
przykładami wyliczenia liczby pracowników w oparciu o dwa parametry.
•
Liczba operacji i zabiegów - obliczona przy założeniu, że na jednego pracownika
Centralnej Sterylizatorni przypada rocznie 3000 operacji i zabiegów.
•
Liczba tac z narzędziami chirurgicznymi na sali operacyjnej. Jeśli istnieją
zautomatyzowane procesy mycia, przybliżony wskaźnik wynosi jeden pracownik na każde
1500-2000
tac rocznie.
•
Inną metodą jest badanie w oparciu o czas i złożoność asortymentu do sterylizacji
(od prostych do pojedynczych wyrobów medycznych wielokrotnego użytku (reused medical
device RMD lub złożonych tac z narzędziami). Należy określić średnią, np. 10 minut pracy
przy reprocesowaniu. N
astępnie pomnożyć przez liczbę reprocesowanych sztuk
asortymentu wykonywanych w miesiącu, np. 30 000 = 300 000 minut = podzielić przez
60 = 5000 godzin = podzielić przez 8 = 625 zmian roboczych (pracowniczych) w miesiącu,
a następnie opracować poziomy zatrudnienia.
•
Poziom zatrudnienia zależy również od inwestycji finansowych zakładu w usługi sterylizacji.
Jeżeli operatorzy Centralnej Sterylizacji są również wykorzystywani jako tragarze
do transportu czystego i zużytego sprzętu, stanowi to usługę typu point-of-use (czyli
personel dla potrzeb usługi).
Biorąc pod uwagę pierwsze kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia
-
liczbę operacji i zabiegów, do wykonania procesu dekontaminacji dla Zamawiającego,
potrzebne byłoby 9,16 etatów.
Biorąc pod uwagę drugie kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia -
ilość roczną tac do narzędzi chirurgicznych jaką może obsłużyć jeden pracownik zatrudniony
na pełny etat w Centralnej Sterylizatorni, to do wykonania dekontaminacji dla Zamawiającego,
potrzebne byłoby :
1.
20,07 etatów, przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 30.104,47 tac,
2.
12,14 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 18 204,53 tac,
3.
22,07 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 33 099,15,
zakładając jednocześnie, że sposób przeliczenia ilości jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni na ilości tac, nie jest w tym wzorze WHO wyjaśniony
i każdy Wykonawca winien ilość tac wyliczyć sam.
Nie istnieje zatem
, jeden właściwy sposób wyliczenia ilości pracowników niezbędnych
do wykonania usługi sterylizacji na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący posiada ogromne i wieloletnie doświadczenie w realizacji usług mycia,
dezynfekcji i sterylizacji narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, świadcząc
aktualnie lub w przeszłości usługi dla szpitali. Spółka Servizi Ospedalieri S.p.A. obecnie
obsługuje 27 sterylizatorni na terenie Unii Europejskiej.
Bazując na swoim doświadczeniu, wykonawca ma wypracowane od lat mechanizmy
kalkulacji organizacji pracy i optymalizacji obsady osobowej w zależności od charakteru,
specyfiki i wolumenu zamówienia. Dlatego też, Odwołujący obliczając liczbę potrzebnych
osób, którą zamierza zrealizować zamówienie na rzecz Zamawiającego, bazował na
doświadczeniu spółki Servizi Ospedalieri S.p.A.
Na podstawie
doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia
przez Servizi Ospedalieri S.p.A., zarówno pod względem specyfiki, zakresu, ilości i czasu itp.,
Odwołujący przyjął do wykonania zamówienia 25 etatów, kierując się szacowaną ilością
operacji i zabiegów, liczbą i złożonością zestawów do sterylizacji. Jest to zgodne z wytyczną
pierwszą
i drugą Światowej Organizacji Zdrowia. Odpowiada to również, średniemu zatrudnieniu
Servizi Ospedalieri S.p.A., na podobnych obiektach. Odwołujący wziął również pod uwagę,
własną technologię i organizację pracy (którą ma wypracowaną na przestrzeni wielu lat).
Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował tego elementu kosztów
albowiem przyjął mniejszą niż niezbędna liczba etatów jest całkowicie bezzasadne.
• Po drugie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający jako organizator postępowania nie
określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby osób jakiej żąda do wykonania
zamówienia, minimalnej liczby etatów, jakich wymaga do wykonania zamówienia, ani
jakichkolwiek wytycznych odnośnie obsady osobowej. Zamawiający nie przewidział w SWZ,
że należy przyjąć za wiążące ww. zalecenia na podstawie wpisu na stronie internetowej PSSM
z 2012 r. .
Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym ilość 31.523 jednostek,
które Zamawiający będzie miesięcznie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni nie są to
wszystko takie same jednostki. W ilości tej jest:
- 25.161 jednostek -
narzędzi pojedynczych do 4 narzędzi oraz drobnych pakietów
zabiegowych,
- 3.083 jednostek -
zestawów od 4 do 160 narzędzi w zestawie,
- 3.280 jednostek -
pozostałego asortymentu (nie będącego narzędziami chirurgicznymi
jak bielizna), w tym także asortymentu nie podlegającego sterylizacji, a jedynie myciu
i dezynfekcji, np. buty operacyjne i urządzenia transportowe, tak więc tylko 10% z ogólnej
ilości wszystkich jednostek, tj.: zestawy narzędzi (3.083 jednostki) stanowią asortyment, dla
którego można przyjąć założenia z wzoru przedstawionego przez PSSM w zakresie
średniego czasu potrzebnego do przygotowania zestawu.
Dla pozostałego asortymentu - jednostek, stanowiącego aż 80% ilości wszystkich jednostek
przekazanych do
Centralnej Sterylizatorni tj.: narzędzia pojedyncze do 4 narzędzi oraz drobne
pakiety zabiegowe i 10% ilości wszystkich jednostek - asortyment inny: buty, urządzenia
transportowe, bielizna itp.
) te założenia są zdaniem Odwołującego zdecydowanie zawyżone
i w tym konkretnym przypadku nie powinny być przyjmowane. Zostały one przez
Odwołującego na podstawie wieloletniego doświadczenia i praktyki zweryfikowane i realnie
wyliczone. Przyjęte przez Zamawiającego założenia, w oparciu, o które odrzucił ofertę
Odwołującego są błędne. Biorąc pod uwagę powyższe - złożoność i rodzaje jednostek do
sterylizacji, możliwości techniczne, organizację pracy, doświadczenie Odwołujący uzyskuje
średni czas pracy przy reprocesowaniu około 7 minut.
Jednocześnie oparcie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy na wątpliwości
Zamawiającego, co do mniejszej ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli
liczba osób obecnie realizująca zamówienie jest nieracjonalna. Przecież mogą występować
zn
aczące różnice pod względem technologii wykonania usługi, jak chociażby inwestycja
w część nowego parku maszynowego, co również zostało przez Odwołującego w składanych
wyjaśnieniach uwzględnione i podniesione, ma przełożenie na organizację pracy.
Dla fo
rmalności zaznaczyć należy, że pojęcie jedna osoba nie zawsze jest równoznaczne
z pojęciem jeden pełny etat. Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku podnosił,
„że obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy
Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy”.
Zwrócić należy uwagę, że nie jest wiadome, czy liczba ujawniona przez obecnego
wykonawcę TZMO S.A. i Citonet – Warszawa sp. z o. o.: „ponad 40 osób” odnosi się jedynie
do wykonania us
ługi tylko na rzecz Zamawiającego, czy też odnosi się również do
świadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Zmawiający zarówno w obecnym, jak i
poprzednim postępowaniu dopuszczał możliwość świadczenia sterylizacji, w oparciu o jego
Centralną Sterylizatornię i urządzenia do niego należące, na rzecz innych podmiotów
(
odpowiedź
na pytanie nr 139 z dnia 18 czerwca 2021 roku oraz odpowiedź na pytanie nr 56 z dnia
18 czerwca 2021 r.).
Przykładowo TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. w oparciu o pomieszczenia Centralnej
Sterylizatorni Zamawiającego wykonuje sterylizację niskotemperaturową EO tlenkiem etylenu
dla podmiotu trzeciego -
Centrum Zdrowia Dziecka, dlatego też ten wykonawca może
potrzebować ponad 40 osób.
Dowód: umowa TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. zawarta z Centrum Zdrowia
Dziecka.
Co więcej nie jest wiadome również jaką obsadę TZMO S.A. i Citonet- Warszawa sp. z o.o.
przewidzieli w obecnym postępowaniu, Zamawiający w tym zakresie nie posiada żadnej
wiedzy gdyż nie wystosował do wybranego w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zapytania
o tak istotny dla niego składnik ceny.
W Tabeli
kosztów wynagrodzenia nr 1 sporządzonej przez Zamawiającego w kolumnie
„Koszty oszacowane przez Zamawiającego według wytycznych dla norm zatrudnienia,
Zamawiający dokonał jedynie prostego przeliczenia kosztów jednostkowych robocizny
przyjętych i oszacowanych przez Odwołującego przemnażając je przez swoją przyjętą
na podstawie
„wytycznych” (termin użyty przez Zamawiającego na potrzeby uzasadnienia
odrzucenia oferty, nie mający nic wspólnego z jakimikolwiek krajowymi wytycznymi) ilość
osób. Zamawiający na etapie postępowania nie stawiał jakichkolwiek WYMAGAŃ odnośnie
ilości osób czy etatów na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie narzucał też organizacji
pracy.
W tym zakresie Zamawiającemu zostały zadane pytania (odpowiedzi na pytania z dnia 18
czerwca 2021 od nr 29 do nr 31). Trzykrotnie Zamawiający oświadczał, że nie interesuje
go liczba etatów i organizacja pracy.
Biorąc powyższe pod uwagę, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego,
iż cena Odwołującego jest rażąco niska.
W dniu
20 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CitoNet - Warszawa
Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
z si
edzibą w Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 9 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
W dniu 9 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma
procesowe w sprawie.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
CitoNet - Warszawa
Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A.
z siedzibą w Toruniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Bio
rąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117
ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie
narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albow
iem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum
spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą
część zamówienia bezpośrednio w całości;
-
poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego,
którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których
członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział V Zamawiający ustanowił
następujące warunki:
V.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1.
W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
1)
zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
2)
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
Warunek udziału dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat lub jeżeli okres wykonywania
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie
mogło nastąpić wcześniej) lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie procesu
dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt –
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego na kwotę nie mniejszą niż
1.500.000,00 PLN brutto każda (każda usługa w ramach odrębnej umowy). Usługi winny
być realizowane w sposób ciągły, tj. nieprzerwanie przez okres co najmniej 18 miesięcy.
2.
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2) SWZ, jest spełniony, jeżeli co najmniej
jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane
3.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
4.
W przypadku, o którym mowa w pkt. 2 i 3, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi
Załącznik nr 7 do SWZ.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ wykonawca składa oświadczenie z art. 117 ust. 4
ustawy przez nw. w
ymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Wykonawca winien wskazać nazwę/firmę, adres (ulicę, kod, miejscowość) oraz KRS/NIP
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie – jako wykonawca, oraz
złożyć stosowne oświadczenia, dotyczące warunków udziału w postępowaniu określonych w
SWZ, zgodnie z treścią podaną we wzorze oświadczenia (Załącznik nr 7 do SWZ):
„4. Oświadczam(amy), że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy określony
w pkt. ….. SWZ* spełnia(ją) w naszym imieniu nw. wykonawca(y):
Nazwa / Firma Wykonawcy
Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które
będą realizowane przez tego wykonawcę
* Wskazać jednostkę redakcyjną SWZ w którym określono (sprecyzowano) dany warunek udziału
w postępowaniu.
Odwołujący, jako wykonawca wspólnie ubiegający się zamówienia, łącznie z ofertą złożył
oświadczenie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ, o następującej treści:
Nazwa / Firma Wykonawcy
Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które
będą realizowane przez tego wykonawcę
Servizi Ospedalieri S.p.A.
Świadczenie
usługi
w
zakresie
procesu
dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi
chirurgicznych lub sprzętu medycznego
Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: Zgodnie z treścią
ww.
przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych
lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane”. Stosownie do złożonego przez Wykonawcę
oświadczenia cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będzie
realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A.
W związku z siedzibą konsorcjanta poza terytorium RP wątpliwości Zamawiającego budzi
sposób realizacji zamówienia orz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów.
W szczególności Zamawiający wzywa do opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie
procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A, tj. przez jego pracowników
oraz pod jego nadzorem oraz ustalenia zakresu udziału w zamówieniu pozostałych
konsorcjantów. Zamawiający wskazuje, że posłużenie się doświadczeniem jednego
z konsorcjantów nie może mieć charakteru pozornego, ale w fazie realizacji zamówienia,
to właśnie ten podmiot bezpośrednio powinien świadczyć usługi, co musi być przedmiotem
późniejszej weryfikacji Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi:
(…) Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek
dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden
z Wykonawców spełnił ten warunek.
Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy P.z.p
oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do dyspozycji art.
117 ustawy P.z.p. Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 –
wypełnione zgodnie ze wzorem załącznika 7 do SWZ, w którego treści wskazał, jakie warunki
udziału spełnia oraz podmiot, który będzie realizował główny zakres usługi.
Wykonawcy w oświadczeniu precyzyjnie określili, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1,
ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie
procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt -
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym
zakresie będzie realizował zamówienie.
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie
złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez
zamawiające go sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz
Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454)
Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca
oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego.
Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego
załącznika nr 7 do SWZ.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. „ZAWIADOMIENIE O WYNIKU POSTĘPOWANIA”
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, przywołując powyższe wezwanie
i
pismo wyjaśniające Odwołującego, że w odpowiedzi Wykonawca nie ustosunkował się
merytorycznie do wezwania wskazując jedynie, że „Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu
dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust.
4
P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty
w postępowaniu. Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia.
Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył
będzie
w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie
tj. uzupełnionego zamówienia w zakresie wskazanym woświadczeniu złożonym w ofercie
tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. załącznika nr 7 do SWZ”.
Wskazać należy, że Wykonawca błędnie odniósł się do treści art. 117 ust. 4 Pzp, który stanowi
jedynie o konieczności złożenia oświadczenia z którego ma wynikać, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei wezwanie Zamawiającego
dotyczyło treści art. 117 ust. 3 Pzp, który stanowi novum w przepisach regulujących proces
udzielania zamówień publicznych, a który zakresowo praktycznie pokrywa się z art. 118 ust 2
Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane”.
Jak wskazuje się w doktrynie „Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie,
zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot
zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca
może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona
roboty budowlan
e lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że
w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na
prowadzeniu d
ziałalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że
wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.
Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym
zaangażowaniu
w wy
konanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie
postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość
prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Powinno s
ię uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście,
tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi”
[tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz s. 453]
Wykonawc
a z tylko sobie wiadomych przyczyn zaniechał wyjaśnienia jak będzie wyglądał
udział Servizi Ospedalieri S.p.A. w realizacji zamówienia ograniczając się do stwierdzenia, iż
udział ten będzie „bezpośredni”, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego - co ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Zamawiający ma prawo
usuwać wszelkie wątpliwości jakie pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, a
obowiązkiem Wykonawcy jest – o ile jego zamiarem jest realizacja zamówienia zgodnie z
przepisami prawa
– te wątpliwości wyjaśniać. Wskazania wymaga, że Zamawiający wyraźnie
zaznaczył w treści swojego pisma jakie są jego oczekiwania co do bezpośredniej realizacji
zamówienia,
którym
to oczekiwaniom Wykonawca nie sprostał. Dodać jednocześnie trzeba, że Wykonawca mylnie
założył, iż Zamawiający żądał stosownie do treści art. 59 Pzp umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (umowy konsorcjum),
podczas gdy wezwanie Zamawiającego opierało się o wyjaśnienie w dowolnej formie w jaki
sposób usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będą
wykonywane przez Servizi Ospedalieri S.p.A., aby unikn
ąć wszelkich wątpliwości co do ew.
treści przyszłego stosunku prawnego łączącego Strony i prób Wykonawcy omijania treści
art. 117 ust. 3 Pzp przez różne rozumienie pojęcia „bezpośrednio”. W szczególności
Zamawiającemu zależało na potwierdzeniu, iż realizacja zamówienia będzie odbywała się
przez pracowników Servizi Ospedalieri S.p.A. oraz pod jego nadzorem.
W konsekwencji powyższego, w związku z nieudzieleniem jednoznacznych wyjaśnień oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, w oparciu o powyższy stan faktyczny zarzut Odwołującego jest w pełni
uzasadniony.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako
niezgodną z ustawą Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
To właśnie na taką okoliczność Zamawiający opracował wzór oświadczenia dla wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ, składany wraz
z ofer
tą, a z którego ma wynikać, który z wykonawców spełnia warunek udziału w
postępowaniu oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane
przez tego wykonawcę.
Odwołujący zgodnie z wymaganiami w SWZ (Rozdział V pkt 4) złożył oświadczenie, według
wzoru opracowanego
przez Zamawiającego. W treści oświadczenia wskazał wyraźnie,
że warunek określony w Rozdziale V pkt 1, ppkt 4 SWZ spełnia w imieniu Odwołującego
konsorcjant: Servizi Ospedalieri S.p.A., a zakres realizowany przez tego wykona
wcę obejmuje
świadczenie usług w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego.
Pomimo
złożonego oświadczenia, które w ocenie Izby zawierało jednoznaczne
i precyzyjne informacje, których wymagał Zamawiający, Odwołujący został wezwany
do złożenia wyjaśnień treści oferty, odnośnie opisania sposobu wykonywania usługi w
zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. przez jego
pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenie zakresu udziału w zamówieniu
pozostałych konsorcjantów. Jak wynika z uzasadnienia, wątpliwości Zamawiającego budził
sposób realizacji zamówienia oraz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów w związku
z siedzibą włoskiego konsorcjanta poza terytorium RP. Jednocześnie Zamawiający podkreślił
w treści wezwania, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana
wyłącznie przez Servizi Ospedaleri S.p.A., co w sposób jednoznaczny potwierdza, iż
Zamawiający nie miał wątpliwości, który z wykonawców i w jakim zakresie będzie realizował
przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący potwierdził powyższe, udzielając odpowiedzi, że
Servizi Ospedalieri S.p
.A. będzie w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ.
Izba za niezasadne
uznała stanowisko Zamawiającego, który na podstawie treści
oświadczenia złożonego na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ oraz powyższych
wyjaśnień stwierdził, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 117
ust. 3 Pzp oraz że oświadczenie to mogło mieć charakter pozorny. Niezasadne jest również
stanowisko, że Odwołujący nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania
Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, iż Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie realizował
zamówienie w sposób bezpośredni oraz osobiście będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia.
Nie znajduje poparcia w dokumentacji sprawy twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca
tylko z sobie wiadomych przyczyn zaniecał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział włoskiego
konsorcjanta w
realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie
bezpośredni, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – c
o ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Z treści wezwania z dnia 28 lipca 2021 r. nie
wynika, aby Zamawiający wymagał wyjaśnienia określenia „bezpośredniość”. Twierdzenie
Zamawiającego co najmniej mija się z prawdą, bowiem określenie co do realizacji zamówienia
w sposób „bezpośredni” pojawia się po raz pierwszy dopiero w wyjaśnieniach Odwołującego
z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie mógł zatem w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 r. żądać
wyjaśnienia informacji, które Odwołujący przekazał mu dopiero dzień później.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ma on prawo do wyjaśnienia
wątpliwości, które pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, jednakże wątpliwości te muszą
być uzasadnione treścią oferty. W okolicznościach, w których Zamawiający sam potwierdził,
w treści wezwania, że z oświadczenia Odwołującego wynika, że cała usługa w zakresie
procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez konsorcjanta włoskiego, trudno
dopatrywać się niezrozumienia tej treści.
Co więcej, oświadczenie o analogicznej treści w zakresie spełnienia doświadczenia
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 4 SWZ złożył Przystępujący, który również składał
ofertę jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ale w tym
przypadku, Zamawiający nie miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia treści oświadczenia,
choć wartość merytoryczna obu oświadczeń była analogiczna.
W ocenie Izby, potwierdza to w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający dokonując oceny
obu ofert, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Co więcej, sam w wezwaniu
przyznał, że cała usługa dekontaminacji będzie realizowana przez konsorcjanta włoskiego,
jednak jego
wątpliwości są spowodowane położeniem siedziby tego konsorcjanta, poza
terytorium RP.
Zatem Zamawiający dokonał odmiennej oceny treści analogicznych
oświadczeń, w oparciu wyłącznie o siedzibę konsorcjanta Odwołującego położoną poza
granicami
RP,
co jest przejawem zachowania dyskryminującego i w sposób ewidentny naruszającego
zasadę uczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta narusza
art. 117 ust. 3 Ppz, jednakże w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazuje
na jakiej podstawie oparł twierdzenie, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał usług
określonych warunkiem udziału w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego oraz treść
złożonych wyjaśnień nie daje żadnych podstaw do wyprowadzenia takich wniosków, wręcz
prze
ciwnie jednoznacznie potwierdza, że całość realizacji przedmiotowego zakresu będzie
realizowana przez włoskiego konsorcjanta, co również przyznał sam Zamawiający w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dania 28 lipca 2021 r.
Izba wskazuje, że nie niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku
z art. 117 ust. 4 Pzp. Okoliczność wskazana w treści ww. przepisu nie była podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego.
Reasumując powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na
art. 226 ust. 1 pkt
3 w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, nie wykazując żadnych okoliczności
potwierdzających, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy Pzp. Jedynym
argumentem Zamawiającego jest okoliczność, że Odwołujący nie udzielił jednoznacznych
wyjaśnień, co również nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Aby odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z ustawą, Zamawiający musi wyraźnie
wska
zać na czym niezgodność z ustawą polega, natomiast Zamawiający nie wykazał, że
konsorcjant włoski nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby taka okoliczność nie wynika ani z treści oferty ani ze złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień. Nie została również przez Zamawiającego wykazana
ani potwierdzona.
Twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia
Odwołującego potwierdziły, że konsorcjant będzie uczestniczył w realizacji zamówienia a nie
wyko
nywał zamówienie, (co ma potwierdzać że nie będzie on wykonywał zamówienia), stoją
w sprzeczności z treścią opracowanego przez Zamawiającego Załącznika nr 7 do SWZ,
w którym Zamawiający sam posługuje się określeniem przy wskazaniu zakresu robót
budowlany
ch, dostaw, usług, „które będą realizowane” a nie „wykowywane”.
Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, na jego drukach co
do wymaganych oświadczeń, oraz złożył oświadczenie, którego treść jest zgodna z treścią art.
117 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego podniesiony zarzut jest w pełni zasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224
ust. 1 Pzp poprzez uznania przez
Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę
rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w
sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej
części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do
wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena
Odwołującego jest ceną rynkową, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1. Konsorcjum:
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. – Lider,
Citonet-Warszawa Sp. z o.o.
– Członek
ul. Żółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń
cena oferty - 17 250 223,20 PLN
2. Konsorcjum: STER-MED Sp. z o.o.
– Lider,
TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o
– Członek
ul. Płk. St. Dąbka 16 lokal A, 30-732 Kraków
cena oferty - 12 704 612, 28 PLN
3. Konsorcjum:
Naprzód Hospital Sp. z o.o., – Lider,
Servizi Ospedalieri S.p.A.,
– Członek
Izan + Sp. z o.o.
– Członek
ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków
cena oferty - 13 566 905,19 PLN
W Rozdziale XI. SWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY, w kpt 3
Zamawiający wskazał, że cna oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z Opisu przedmiotu zamówienia, jak również inne koszty
wynikające z Projektowanych Postanowień Umowy.
Zamawiający nie wskazywał ilości osób ani ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji
zamówienia.
W dniu 18 czerwca 2021 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m.
in. na pytania:
Treść pytania nr 29:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)
od poniedziałku do piątku na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych
strefach CS
– prosimy o odp. w przykładowym schemacie:
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osoba od god
z. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
Treść pytania nr 30:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w soboty
na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS – prosimy
o odp. w przykładowym schemacie
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osob
a od godz. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
Treść pytania nr 31:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)
w niedziele i święta na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach
CS
– prosimy o odp.
w przykładowym schemacie
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osob
a od godz. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
W dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena oferty Odwołującego jest
1)
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
14.507.246,89 zł brutto jest niższa o 6,48%,
2)
w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa o 13,98%.
W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia
oraz jego wysoki stopień skomplikowania Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (…) W celu udowodnienia, że
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę
wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego
zamówienia, w szczególności, lecz nie wyłącznie poprzez wypełnienie poniższego formularza.
Zamawiający załączył do wezwania formularz, który Odwołujący winien wypełnić. Formularz
przewidywał podanie informacji o pracownikach, stanowiskach, ilości etatów, wynagrodzeniu.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wraz
z wypełnioną tabelą według przekazanego wzoru oraz załącznikami jako dowodami. Treść
wyjaśnień oraz załączników Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 28 lipca 2021
r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując:
Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, co do liczby osób zatrudnionych
na obecnym etapie realizacji umowy wykonawcy dotychczas realizującego usługę sterylizacji
u Zamawiającego, wątpliwości Zamawiającego budzi zdecydowanie mniejsza liczba osób
wskazanych do realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Wskazania wymaga, że wykonawca obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad
40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen
osobowy.
(…)
Zamawiający wskazuje, aby wyjaśnienia Wykonawcy nie ograniczały się do lakonicznego
kwestionowania braku wskazania przez Zamawiającego wymagań w zakresie ilości
pracowników. Fakt, iż Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność w tym zakresie,
nie oznacza iż nie powinien onwycenić on tego aspektu zamówienia w taki sposób, który
nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie.
Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których odniósł się
do poprzednio udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo podniósł,
że Wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji usługi odpowiadających
zakresem przedmiotowi zamówienia, które gwarantuje wykonanie usługi zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Zaproponowana w ofercie cena jest realna i została
skalkulowana
rzetelnie. Uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze, jakie Wykonawca
poniesie
z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia ,w tym koszty pracownicze.
Sposób przygotowania oferty, kalkulacja wraz z formularzem cenowym - są również zgodne
z przepisami P.z.p, SWZ, a także procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawców,
a przede wszystkim oparte są o wiedzę i doświadczenie Wykonawców wynikające z
wieloletniej działalności na rynku usług medycznych.
Zamawiający natomiast powinien porównywać ofertę i jej cenę do warunków SWZ,
a nie do sposobu realizacji poprzedniego zamówienia przez konkurencyjnego wykonawcę.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, że wątpliwości Zamawiającego
budzi
ła mniejsza ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli obecnie
realizująca zamówienie w ramach obowiązującej umowy. Dodać należy, że zakres
zamówienia przewidziany do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest tożsamy
do zakresu
realizowanego na rzecz Zamawiającego obecnie z jednoczesnym nieznacznym
zwiększeniem ilości pakietów. Przykładowo w roku 2019 wysterylizowano 347 273 pakietów,
podczas,
gdy w zamówieniu objętym niniejszym postępowaniem do wysterylizowania rocznie
przewidz
iano około 378 280 pakietów, co wskazuje zatem na nieznaczne zwiększenie ilości
w stosunku do dotychczasowych potrzeb.
(…). Wskazania w dalszej kolejności wymaga,
że Zamawiający do przeprowadzenia analizy w zakresie kosztów pracowniczych skorzystał
zopracowania/wytycznych Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej.
Podkreślić
należy, że planując zatrudnienie w Centralnej Sterylizacji należy wziąć pod uwagę liczbę łóżek
w Szpitalu, ilość sali operacyjnych, rodzaj wykonywanych zabiegów, ilości i jakość zestawów
poddawanych procesom sterylizacji, sposób transportu do Centralnej Sterylizacji, zmianowość
oraz czas potrzebny do wykonania zestawu.
(…).
Pomimo, że nie funkcjonują normy prawne w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej
Sterylizacji, Zespół Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej określił
wytyczne w przedmiotowej sprawie.
Po rozpatrzeniu czynników funkcjonalnych Centralnej Sterylizacji w celu wyliczenia norm
zatrudnienia należy w ocenie ww. stowarzyszenia określić szacunkową ilość materiału
sterylnego jaką należy wyprodukować, następnie określić średni czas potrzebny
na przygotowanie pakietu, a potem podstawić do poniższego wzoru.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał obliczenia ilości pracowników, która pozwala
na prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, co w konsekwencji potwierdza, że oferta Odwołującego wskazujące mniejsza
ilość pracowników zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W op
arciu o powyższy stan faktyczny, Izba uznała zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający kwestionuje ilość pracowników
przewidzianą przez Odwołującego do realizacji zamówienie, a Odwołujący w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny odniósł się do ilości oferowanych etatów. Pozostałe elementy cenotwórcze
nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane, co wskazuje na uznanie ich za
prawidłowe.
Następnie wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołał się do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2021 r. Nie można
zatem twierdzić, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Ponadto, aby wykonawca mógł precyzyjnie odnieść się do wątpliwości
Zamawiającego, pytanie, które zostaje mu zadane musi również być precyzyjne i
jednoznaczne, tak aby wyeliminować możliwość odmiennej interpretacji. Zamawiający kierując
drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, swoje wątpliwości zawarł w jednym zdaniu, tj.
wnios
kował o wyjaśnienie sposobu ustalenia składnika ceny odnoszącego się do ilości
zatrudnionych osób. Poza tak ogólnym sformułowaniem wątpliwości, opartych wyłącznie o
doświadczenie
z
obecnym
wykonawcą,
bez wskazania konkretnych oczeki
wań, którym Odwołujący miałby sprostać, w ocenie Izby
odpowiedź Odwołującego mogła być uzasadniona i wystarczająca. Podkreślenia wymaga,
iż Zamawiający kilkakrotnie w odpowiedziach na pytania do treści SWZ wskazywał
że organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie wykonawców. Nie określił
minimalnej obsady osobowej, nie wskazał wymaganych stanowisk pracy ani nie przypisał im
zakresów czynności. Przy tak nieokreślonych założeniach, braku jakichkolwiek wytycznych
w tym zakresie oraz pozostawieniu
organizacji pracy wyłącznie po stronie wykonawcy, każdy
z wykonawców uprawniony był a nawet zobowiązany do jej określenia na podstawie własnego
doświadczenia. Odwołujący wskazał te informacje w wyjaśnieniach z 9 lipca 2021 r., odwołał
się do własnego doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień, wskazał ilość osób
zatrudnionych
oraz konkretne etaty przekładające się na organizację pracy, jednakże z uwagi
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, dalsze ich omawianie nie jest możliwe.
Izba wskazu
je, że nieuzasadnione ze strony Zamawiającego jest porównywanie ilości
etatów Odwołującego do ilości osób obecnie realizujących usługę, zwłaszcza w kontekście
braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego na pytania o aktualną organizację pracy. Ponadto,
nie je
st wiadome jaki zakres obowiązków przypisał pracownikom obecny wykonawca a także
jaką przyjął organizację pracy na stanowiskach.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający zarzuca Odwołującemu rażąco niską cenę
oferty, opartą na zbyt małej ilości pracowników, której ilości sam nie określił w SWZ (nawet
poprzez przyjęcie minimalnych danych, czy odniesienie się do obecnej ilości osób
świadczących przedmiotową usługę), poprzez wyliczenie prawidłowej ilości pracowników na
podstawie zaleceń Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej.
Nigdzie
w treści SWZ ani w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie znalazło się odniesienie
do tych wytycznych. Nie stanowią one – co wskazuje również Zamawiający – norm prawnych
w odniesieniu do z
atrudnienia w Centralnej Sterylizacji, a zatem nie mogą stanowić
wiarygodnej podstawy oceny,
potwierdzającej że oferta Odwołującego została błędnie
skalkulowana.
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską na
podstawie danych, k
tórych nie zawarł w treści SWZ oraz założeń, które nie są prawnie
wiążące. Natomiast Odwołujący nie był zobowiązany do określenia ilości etatów w oparciu o
powyższe dane, bowiem informacji w tym zakresie Zamawiający nie zawarł w treści SWZ.
Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o własne doświadczenie, zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego na pytania do treści SWZ.
Zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie, bowiem dotyczyły one oferty Przystępującego, która nie była przedmiotem
odwołania.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
P
rzewodniczący:
….…………………………..
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty o
dwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino
33 - 44122 Ferrara (2)
„IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi
Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2)
„IZAN +” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2448/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zadanie pn.:
„Świadczenie usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji
i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu
medycznego."
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21 maja 2021 roku pod numerem: 2021/S 098 257084.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) „Servizi
Ospedalieri” S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara, (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej: Odwołującym, wobec czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 226 u
st. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16
pkt 1 Pzp - wobec uzn
ania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji
gdy oferta
Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4
Pzp, albowiem
Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek
ud
ziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część
zamówienia bezpośrednio w całości;
- poprzez stawianie
innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec
O
dwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym
wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust 1 Pzp wobec uznania
przez
Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem
Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy
wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części
składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do
wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena
Odwołującego jest ceną rynkową.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż 6 sierpnia 2021 r. został poinformowany przez Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami Pzp, tj. z art. 117
ust. 3 i 4 Pzp, oraz
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 244 ust. 6 Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 i 4
Pzp, Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału
w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub
zawodowej. Jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Servizi Ospedalieri S.p.A spełnił
ten warunek.
Odwołujący spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy Pzp oraz wynikające
z treści SWZ. Odwołujący zastosował się do dyspozycji art. 117 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 – poprzez wypełnienie
załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący oświadczył, który z konsorcjantów spełnił warunek
udziału w postępowaniu oraz, że podmiot, który spełnia warunek udziału w postępowaniu
będzie realizował główny zakres usługi, objęty tym warunkiem. Odwołujący w sposób jasny
określił,
że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy
w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji
i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu
medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie.
Zgodnie z art. 117 ust. 4 ust
awy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do
oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy.
Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie
oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby
wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do
której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika
bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać
spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i
zrealizuje roboty budowlane, dostawy
lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są
wymagane.
W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych
z wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane
lub usługi.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień
Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 Pzp służy wyłącznie
ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP
Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454).
Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku, potwierdził, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Servizi
Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu, złożonym w ofercie tj. uzupełnionego
załącznika nr 7 do SWZ.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
wskazując, że są to wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 Pzp, czyli
podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wezwał do opisania sposobu wykonania
usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego
sterylny produkt -
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego wyłącznie przez Servizi
Ospedalieri S.p.A. tj. przez jego pracowników oraz jego nadzorem oraz zakresu udziału
w zamówieniu pozostałych członków konsorcjum. W rzeczywistości, zatem pytanie dotyczyło
nie podmiotowego środka dowodowego ale sposobu świadczenia usług dekontaminacji czyli
technologii stosowanej przez Odwołującego i organizacji pracy, co wykracza poza dyspozycję
art. 117 ust. 3 Pzp. Aby pozyskiwać informację w zakresie sposobu wykonywania usługi
Zamawiający powinien przewidzieć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 7
p
kt. 20. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami
dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówień.
Zamawiający nie może wykorzystywać wyjaśnień aby rozszerzać treść SWZ i w ten
sposób żądać informacji, które winny być objęte przedmiotowymi środkami dowodowymi.
W dniu 29 lipca 2021 roku,
Odwołujący odpowiedział jednak na wezwanie
Zamawiającego, i potwierdził, że Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście
uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym
w ofercie. Wyjaśnienie Odwołującego koresponduje z jego oświadczeniem złożonym w
ofercie zgod
nie ze wzorem załącznika nr 7 do SWZ. Nie można zatem uznać, ze oferta
Odwołującego jest sprzeczna z treścią art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, skoro Odwołujący spełnił
wymogi
płynące
z dyspozycji tych przepisów.
Co więcej inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, konsorcjum firm: Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o. w załączniku nr 7
złożyli oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4, analogiczne do oświadczenia jakie złożył
Odwołujący. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie
sposobu realizacji usługi dekontaminacji. Odmienne traktowanie Odwołującego i pozostałych
oferentów, jak sam wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku, wynika
z faktu, włoskiej siedziby spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Stawianie innych wymagań
wykonawcom krajowym i wykonawcom mających siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej
stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniające
równe traktowanie wykonawców. Trybunału Sprawiedliwości UE wielokrotnie wypowiadał
się, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Stanowi
ona, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw
członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie,
gdy znajdują się one w sytuacjach różnych (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w
sprawie 147/79 R. Hochstr
ass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980,
s. 3005, tłumaczenie za: J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego.
Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 187).
Na marginesie podnieść należy również, że oferent STER – MED. Sp. z o.o.
TOMMARG ZPCH Sp. z o. o., poprzestali na wskazaniu, iż spółka spełniająca warunek
udziału
w postępowaniu będzie realizowała nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający uznał
to oświadczenie za wystarczające i zgodne z art. 117 Pzp i zaniechał wezwania w tym
zakresie tego wykonawcę. Co również uwydatnia nierówne traktowanie Odwołującego, przez
Zamawiającego.
Nadmienić należy, że art 117 ust. 4 odnosi się do ust. 2 i 3 Pzp tego przepisu, który
dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien
go stosować. Odwołujący zgodnie z powyższym wyjaśnił, że warunek dotyczący
doświadczenia wykonawcy stanowiący główny przedmiot zamówienia tj. usługa w zakresie
procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantu
jącego sterylny produkt –
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego miała być realizowana wyłącznie przez
Servizi Ospedalieri S.p.A. Skoro tak, to oczywistym jest, że pozostali wykonawcy nie będą
brali udziału w wykonaniu głównego przedmiotu zamówienia i jakiekolwiek dodatkowe
oświadczenia były zbędne.
Nadmienić należy, że at. 117 ust. 4 Pzp odnosi się do ust 2 i 3 Pzp tego przepisu, który
dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go
stosować.
W związku z powyższym, nie można uznać, że oferta Odwołującego jest niezgoda
z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 zp, art. 224 ust.
1 Pzp
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt. Odwołujący w dniu 9 lipca 2021 roku złożył obszerne wyczerpujące wyjaśnienie.
Już samo wezwanie budziło wątpliwości Odwołującego albowiem cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rynkową, i nie było podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień.
Sam Zamawiający w ww. wezwaniu stwierdził, że cena Odwołującego w wysokości
13.566.905,19 zł brutto:
1)
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
14.507.246,89 zł brutto jest niższa zaledwie o 6,48 %,
2)
w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
tj. kwoty 15.771.370,50
zł jest niższa jedynie o 13,98 %.
Co więcej, usługa sterylizacji obecnie jest świadczona przez TZMO S.A. i Citonet -
Warszawa sp. z o.o. (od marca 2021 r. na podstawie aneksów przedłużających pierwotnie
umowy o udzielenie zamówienia publicznego), po cenie miesięcznie niższej niż zaoferowana
przez Odwołującego. Średnie wartości miesięczne, za jakie wykonywana była na dzień
złożenia ofert usługa przez konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa były niższe niż oferta
Odwołującego. Ponadto przyjmując stawki jednostkowe z ww. umów i aneksów oraz ilości
asortymentu planowanego do przekazania do centralnej sterylizatorni w przedmiotowym
postępowaniu (DZPUCK.262.042.2021) oferta konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa
opiewałaby też na kwotę niższą tj. średnio miesięcznie 361 711,56 zł netto. Natomiast
Odwołujący zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą tj. 376 858,48 zł netto miesięczni.
Dowód: umowy o udzielenie zamówienie publiczne zawarte przez TZMO S.A. i Citonet-
Warszawa sp. z o.o. wraz z aneksami oraz faktury VAT.
Zamawiający, instytucję wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej musi stosować
racjonalnie. Na racjonalne stosowanie instytucji wezwania do wyjaśnień wielokrotnie zwracała
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z dnia 9 listopada 2017
roku, sygn. akt: KIO 2133/17 Krajowa Izba Odwoławcza, podkreśliła, że w przypadku
błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej
ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust.
1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury
dowodowej.
Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających
uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających
dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą
ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania
jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał
zmierzyć
się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie
stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia.
Mimo, że wezwanie było nieuprawnione Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia,
wypełniając szczegółową tabelę załączaną do w/w wezwania.
W dniu 28 lipca 2021 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień albowiem Zamawiający uznał, że obecny wykonawca wykonuje usługę za pomocą
ponad 40 osób, a Odwołujący przewidział 25 pełnych etatów i, że Zamawiający chce
przedstawienia sposobu wyliczenia tych etatów. Wezwanie nie było konkretne. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał, że jego pierwotne wyjaśnienia są wystarczające i, że tam przedstawił
szczegółowe stanowiska pracy, wraz ze wskazaniem wszelkich kosztów i dodatków
związanych z tymi stanowiskami.
Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, wskazał że według niego przy
ustalaniu liczby etatów należy stosować wytyczne Zespołu Konsultantów Polskiego
Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Zamawiający uznał, że liczba osób przewidzianych
przez Odwołującego do realizacji usługi jest mniejsza niż, liczba osób wynikająca
z ww. wytycznych. Zamawiający, jeżeli uznał, że należało posłużyć się ww. sugestiami
Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej, powinien to
zasygnalizować Odwołującemu w wezwaniu lub przewidzieć w SWZ. Zamawiający niejako
„wciągnął” Odwołującego w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty, ukrywając
s
woje intencje na etapie wezwania aby ujawnić je dopiero na etapie odrzucenia oferty.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odrzucenie oferty było całkowicie
bezzasadne z następujących względów:
•
Po pierwsze wzór, który opracowało Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej,
zgodnie
z informacją na ww. stronie internetowej ma być pomocny w ustalaniu zatrudnienia
w Centralnej Sterylizatorni. Jest to więc narzędzie pomocnicze, a nie wiążąca wytyczna, czy
ustandaryzowana norma,
na której podstawie można by kwestionować czy podważać
założenia przyjęte przez Odwołującego. Jak przyznaje samo Polskie Stowarzyszenie
Sterylizacji Medycznej PSSM we wpisie z 2012 r. nie ma norm zatrudnienia
dotyczących
Centralnych Sterylizatorni.
(źródło:
http://sterylizacja.org.pl/index.php/aktualnosci/pytania-i-
odpowiedzi/308-normyzatrudniania-pracownikow-w-centralnych-sterylizatorniach)
, Zgodnie z
ww. w
pisem, istnieje wiele czynników wpływających na ilość zatrudnienia w tej jednostce
organizacyjnej szpitala (jak np.: wielkość szpitala, ilość łóżek, charakter oddziałów, ilość sal
operacyjnych
i zabiegowych, ilość i rodzaj wykonywanych zabiegów, wyposażenie Centralnej Sterylizatorni,
ilość i jakość zestawów trafiających do Centralnej Sterylizatorni, sposób transportu
do i z Centralnej Sterylizatorni, plan pracy i jego zmianowość, czas potrzebny danemu
pracownikowi na przygotowanie zestawu, biorąc pod uwagę, że zestawy różnią się ilościowo
i rodzajowo).
Odwołujący podnosi, że w 2016 roku Światowa Organizacja Zdrowia (WHO), wydała
dokument z zaleceniami i wskazówkami dotyczącymi poprawy standardów w zakresie usług
sterylizacji w
placówkach opieki zdrowotnej na całym świecie. Dokument nosi nazwę:
„Decontamination and Reprocessing of Medical Devices or Health-care Facilities”, czyli
„Dekontaminacja i reprocesowanie wyrobów medycznych dla placówek służby zdrowia”.
Dla wyjaśnienia reprocesowanie w tym dokumencie oznacza ponowną sterylizację, czyli
ponowny pr
oces tj. obróbkę wyrobu medycznego po jego użyciu z przeznaczeniem
do ponownego użycia. Światowa Organizacja Zdrowia, w ww. dokumencie stwierdziła, że:
Struktura i liczba personelu jest bardzo zróżnicowana i jak dotąd nie ma jasnych,
opublikowanych wyt
ycznych dotyczących obliczania wskaźników zatrudnienia w centralnych
sterylizatorniach. Poniżej przedstawiono jednak przybliżone obliczenia wraz z prostymi
przykładami wyliczenia liczby pracowników w oparciu o dwa parametry.
•
Liczba operacji i zabiegów - obliczona przy założeniu, że na jednego pracownika
Centralnej Sterylizatorni przypada rocznie 3000 operacji i zabiegów.
•
Liczba tac z narzędziami chirurgicznymi na sali operacyjnej. Jeśli istnieją
zautomatyzowane procesy mycia, przybliżony wskaźnik wynosi jeden pracownik na każde
1500-2000
tac rocznie.
•
Inną metodą jest badanie w oparciu o czas i złożoność asortymentu do sterylizacji
(od prostych do pojedynczych wyrobów medycznych wielokrotnego użytku (reused medical
device RMD lub złożonych tac z narzędziami). Należy określić średnią, np. 10 minut pracy
przy reprocesowaniu. N
astępnie pomnożyć przez liczbę reprocesowanych sztuk
asortymentu wykonywanych w miesiącu, np. 30 000 = 300 000 minut = podzielić przez
60 = 5000 godzin = podzielić przez 8 = 625 zmian roboczych (pracowniczych) w miesiącu,
a następnie opracować poziomy zatrudnienia.
•
Poziom zatrudnienia zależy również od inwestycji finansowych zakładu w usługi sterylizacji.
Jeżeli operatorzy Centralnej Sterylizacji są również wykorzystywani jako tragarze
do transportu czystego i zużytego sprzętu, stanowi to usługę typu point-of-use (czyli
personel dla potrzeb usługi).
Biorąc pod uwagę pierwsze kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia
-
liczbę operacji i zabiegów, do wykonania procesu dekontaminacji dla Zamawiającego,
potrzebne byłoby 9,16 etatów.
Biorąc pod uwagę drugie kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia -
ilość roczną tac do narzędzi chirurgicznych jaką może obsłużyć jeden pracownik zatrudniony
na pełny etat w Centralnej Sterylizatorni, to do wykonania dekontaminacji dla Zamawiającego,
potrzebne byłoby :
1.
20,07 etatów, przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 30.104,47 tac,
2.
12,14 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 18 204,53 tac,
3.
22,07 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 33 099,15,
zakładając jednocześnie, że sposób przeliczenia ilości jednostek, które Zamawiający będzie
przekazywał do Centralnej Sterylizatorni na ilości tac, nie jest w tym wzorze WHO wyjaśniony
i każdy Wykonawca winien ilość tac wyliczyć sam.
Nie istnieje zatem
, jeden właściwy sposób wyliczenia ilości pracowników niezbędnych
do wykonania usługi sterylizacji na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący posiada ogromne i wieloletnie doświadczenie w realizacji usług mycia,
dezynfekcji i sterylizacji narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, świadcząc
aktualnie lub w przeszłości usługi dla szpitali. Spółka Servizi Ospedalieri S.p.A. obecnie
obsługuje 27 sterylizatorni na terenie Unii Europejskiej.
Bazując na swoim doświadczeniu, wykonawca ma wypracowane od lat mechanizmy
kalkulacji organizacji pracy i optymalizacji obsady osobowej w zależności od charakteru,
specyfiki i wolumenu zamówienia. Dlatego też, Odwołujący obliczając liczbę potrzebnych
osób, którą zamierza zrealizować zamówienie na rzecz Zamawiającego, bazował na
doświadczeniu spółki Servizi Ospedalieri S.p.A.
Na podstawie
doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia
przez Servizi Ospedalieri S.p.A., zarówno pod względem specyfiki, zakresu, ilości i czasu itp.,
Odwołujący przyjął do wykonania zamówienia 25 etatów, kierując się szacowaną ilością
operacji i zabiegów, liczbą i złożonością zestawów do sterylizacji. Jest to zgodne z wytyczną
pierwszą
i drugą Światowej Organizacji Zdrowia. Odpowiada to również, średniemu zatrudnieniu
Servizi Ospedalieri S.p.A., na podobnych obiektach. Odwołujący wziął również pod uwagę,
własną technologię i organizację pracy (którą ma wypracowaną na przestrzeni wielu lat).
Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował tego elementu kosztów
albowiem przyjął mniejszą niż niezbędna liczba etatów jest całkowicie bezzasadne.
• Po drugie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający jako organizator postępowania nie
określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby osób jakiej żąda do wykonania
zamówienia, minimalnej liczby etatów, jakich wymaga do wykonania zamówienia, ani
jakichkolwiek wytycznych odnośnie obsady osobowej. Zamawiający nie przewidział w SWZ,
że należy przyjąć za wiążące ww. zalecenia na podstawie wpisu na stronie internetowej PSSM
z 2012 r. .
Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym ilość 31.523 jednostek,
które Zamawiający będzie miesięcznie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni nie są to
wszystko takie same jednostki. W ilości tej jest:
- 25.161 jednostek -
narzędzi pojedynczych do 4 narzędzi oraz drobnych pakietów
zabiegowych,
- 3.083 jednostek -
zestawów od 4 do 160 narzędzi w zestawie,
- 3.280 jednostek -
pozostałego asortymentu (nie będącego narzędziami chirurgicznymi
jak bielizna), w tym także asortymentu nie podlegającego sterylizacji, a jedynie myciu
i dezynfekcji, np. buty operacyjne i urządzenia transportowe, tak więc tylko 10% z ogólnej
ilości wszystkich jednostek, tj.: zestawy narzędzi (3.083 jednostki) stanowią asortyment, dla
którego można przyjąć założenia z wzoru przedstawionego przez PSSM w zakresie
średniego czasu potrzebnego do przygotowania zestawu.
Dla pozostałego asortymentu - jednostek, stanowiącego aż 80% ilości wszystkich jednostek
przekazanych do
Centralnej Sterylizatorni tj.: narzędzia pojedyncze do 4 narzędzi oraz drobne
pakiety zabiegowe i 10% ilości wszystkich jednostek - asortyment inny: buty, urządzenia
transportowe, bielizna itp.
) te założenia są zdaniem Odwołującego zdecydowanie zawyżone
i w tym konkretnym przypadku nie powinny być przyjmowane. Zostały one przez
Odwołującego na podstawie wieloletniego doświadczenia i praktyki zweryfikowane i realnie
wyliczone. Przyjęte przez Zamawiającego założenia, w oparciu, o które odrzucił ofertę
Odwołującego są błędne. Biorąc pod uwagę powyższe - złożoność i rodzaje jednostek do
sterylizacji, możliwości techniczne, organizację pracy, doświadczenie Odwołujący uzyskuje
średni czas pracy przy reprocesowaniu około 7 minut.
Jednocześnie oparcie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy na wątpliwości
Zamawiającego, co do mniejszej ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli
liczba osób obecnie realizująca zamówienie jest nieracjonalna. Przecież mogą występować
zn
aczące różnice pod względem technologii wykonania usługi, jak chociażby inwestycja
w część nowego parku maszynowego, co również zostało przez Odwołującego w składanych
wyjaśnieniach uwzględnione i podniesione, ma przełożenie na organizację pracy.
Dla fo
rmalności zaznaczyć należy, że pojęcie jedna osoba nie zawsze jest równoznaczne
z pojęciem jeden pełny etat. Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku podnosił,
„że obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy
Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy”.
Zwrócić należy uwagę, że nie jest wiadome, czy liczba ujawniona przez obecnego
wykonawcę TZMO S.A. i Citonet – Warszawa sp. z o. o.: „ponad 40 osób” odnosi się jedynie
do wykonania us
ługi tylko na rzecz Zamawiającego, czy też odnosi się również do
świadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Zmawiający zarówno w obecnym, jak i
poprzednim postępowaniu dopuszczał możliwość świadczenia sterylizacji, w oparciu o jego
Centralną Sterylizatornię i urządzenia do niego należące, na rzecz innych podmiotów
(
odpowiedź
na pytanie nr 139 z dnia 18 czerwca 2021 roku oraz odpowiedź na pytanie nr 56 z dnia
18 czerwca 2021 r.).
Przykładowo TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. w oparciu o pomieszczenia Centralnej
Sterylizatorni Zamawiającego wykonuje sterylizację niskotemperaturową EO tlenkiem etylenu
dla podmiotu trzeciego -
Centrum Zdrowia Dziecka, dlatego też ten wykonawca może
potrzebować ponad 40 osób.
Dowód: umowa TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. zawarta z Centrum Zdrowia
Dziecka.
Co więcej nie jest wiadome również jaką obsadę TZMO S.A. i Citonet- Warszawa sp. z o.o.
przewidzieli w obecnym postępowaniu, Zamawiający w tym zakresie nie posiada żadnej
wiedzy gdyż nie wystosował do wybranego w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zapytania
o tak istotny dla niego składnik ceny.
W Tabeli
kosztów wynagrodzenia nr 1 sporządzonej przez Zamawiającego w kolumnie
„Koszty oszacowane przez Zamawiającego według wytycznych dla norm zatrudnienia,
Zamawiający dokonał jedynie prostego przeliczenia kosztów jednostkowych robocizny
przyjętych i oszacowanych przez Odwołującego przemnażając je przez swoją przyjętą
na podstawie
„wytycznych” (termin użyty przez Zamawiającego na potrzeby uzasadnienia
odrzucenia oferty, nie mający nic wspólnego z jakimikolwiek krajowymi wytycznymi) ilość
osób. Zamawiający na etapie postępowania nie stawiał jakichkolwiek WYMAGAŃ odnośnie
ilości osób czy etatów na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie narzucał też organizacji
pracy.
W tym zakresie Zamawiającemu zostały zadane pytania (odpowiedzi na pytania z dnia 18
czerwca 2021 od nr 29 do nr 31). Trzykrotnie Zamawiający oświadczał, że nie interesuje
go liczba etatów i organizacja pracy.
Biorąc powyższe pod uwagę, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego,
iż cena Odwołującego jest rażąco niska.
W dniu
20 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CitoNet - Warszawa
Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
z si
edzibą w Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 9 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
W dniu 9 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma
procesowe w sprawie.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
CitoNet - Warszawa
Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A.
z siedzibą w Toruniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Bio
rąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117
ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie
narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albow
iem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum
spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą
część zamówienia bezpośrednio w całości;
-
poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego,
którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których
członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział V Zamawiający ustanowił
następujące warunki:
V.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1.
W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
1)
zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
2)
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie.
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
Warunek udziału dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat lub jeżeli okres wykonywania
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie
mogło nastąpić wcześniej) lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie procesu
dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt –
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego na kwotę nie mniejszą niż
1.500.000,00 PLN brutto każda (każda usługa w ramach odrębnej umowy). Usługi winny
być realizowane w sposób ciągły, tj. nieprzerwanie przez okres co najmniej 18 miesięcy.
2.
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2) SWZ, jest spełniony, jeżeli co najmniej
jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane
3.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
4.
W przypadku, o którym mowa w pkt. 2 i 3, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi
Załącznik nr 7 do SWZ.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ wykonawca składa oświadczenie z art. 117 ust. 4
ustawy przez nw. w
ymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Wykonawca winien wskazać nazwę/firmę, adres (ulicę, kod, miejscowość) oraz KRS/NIP
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie – jako wykonawca, oraz
złożyć stosowne oświadczenia, dotyczące warunków udziału w postępowaniu określonych w
SWZ, zgodnie z treścią podaną we wzorze oświadczenia (Załącznik nr 7 do SWZ):
„4. Oświadczam(amy), że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy określony
w pkt. ….. SWZ* spełnia(ją) w naszym imieniu nw. wykonawca(y):
Nazwa / Firma Wykonawcy
Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które
będą realizowane przez tego wykonawcę
* Wskazać jednostkę redakcyjną SWZ w którym określono (sprecyzowano) dany warunek udziału
w postępowaniu.
Odwołujący, jako wykonawca wspólnie ubiegający się zamówienia, łącznie z ofertą złożył
oświadczenie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ, o następującej treści:
Nazwa / Firma Wykonawcy
Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które
będą realizowane przez tego wykonawcę
Servizi Ospedalieri S.p.A.
Świadczenie
usługi
w
zakresie
procesu
dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi
chirurgicznych lub sprzętu medycznego
Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: Zgodnie z treścią
ww.
przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych
lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane”. Stosownie do złożonego przez Wykonawcę
oświadczenia cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będzie
realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A.
W związku z siedzibą konsorcjanta poza terytorium RP wątpliwości Zamawiającego budzi
sposób realizacji zamówienia orz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów.
W szczególności Zamawiający wzywa do opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie
procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A, tj. przez jego pracowników
oraz pod jego nadzorem oraz ustalenia zakresu udziału w zamówieniu pozostałych
konsorcjantów. Zamawiający wskazuje, że posłużenie się doświadczeniem jednego
z konsorcjantów nie może mieć charakteru pozornego, ale w fazie realizacji zamówienia,
to właśnie ten podmiot bezpośrednio powinien świadczyć usługi, co musi być przedmiotem
późniejszej weryfikacji Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi:
(…) Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek
dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden
z Wykonawców spełnił ten warunek.
Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy P.z.p
oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do dyspozycji art.
117 ustawy P.z.p. Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 –
wypełnione zgodnie ze wzorem załącznika 7 do SWZ, w którego treści wskazał, jakie warunki
udziału spełnia oraz podmiot, który będzie realizował główny zakres usługi.
Wykonawcy w oświadczeniu precyzyjnie określili, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1,
ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie
procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt -
narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym
zakresie będzie realizował zamówienie.
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie
złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez
zamawiające go sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz
Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454)
Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca
oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego.
Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego
załącznika nr 7 do SWZ.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. „ZAWIADOMIENIE O WYNIKU POSTĘPOWANIA”
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, przywołując powyższe wezwanie
i
pismo wyjaśniające Odwołującego, że w odpowiedzi Wykonawca nie ustosunkował się
merytorycznie do wezwania wskazując jedynie, że „Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu
dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust.
4
P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty
w postępowaniu. Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia.
Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył
będzie
w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie
tj. uzupełnionego zamówienia w zakresie wskazanym woświadczeniu złożonym w ofercie
tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. załącznika nr 7 do SWZ”.
Wskazać należy, że Wykonawca błędnie odniósł się do treści art. 117 ust. 4 Pzp, który stanowi
jedynie o konieczności złożenia oświadczenia z którego ma wynikać, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei wezwanie Zamawiającego
dotyczyło treści art. 117 ust. 3 Pzp, który stanowi novum w przepisach regulujących proces
udzielania zamówień publicznych, a który zakresowo praktycznie pokrywa się z art. 118 ust 2
Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane”.
Jak wskazuje się w doktrynie „Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie,
zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot
zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca
może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona
roboty budowlan
e lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że
w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na
prowadzeniu d
ziałalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że
wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.
Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym
zaangażowaniu
w wy
konanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie
postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość
prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Powinno s
ię uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście,
tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi”
[tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz s. 453]
Wykonawc
a z tylko sobie wiadomych przyczyn zaniechał wyjaśnienia jak będzie wyglądał
udział Servizi Ospedalieri S.p.A. w realizacji zamówienia ograniczając się do stwierdzenia, iż
udział ten będzie „bezpośredni”, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego - co ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Zamawiający ma prawo
usuwać wszelkie wątpliwości jakie pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, a
obowiązkiem Wykonawcy jest – o ile jego zamiarem jest realizacja zamówienia zgodnie z
przepisami prawa
– te wątpliwości wyjaśniać. Wskazania wymaga, że Zamawiający wyraźnie
zaznaczył w treści swojego pisma jakie są jego oczekiwania co do bezpośredniej realizacji
zamówienia,
którym
to oczekiwaniom Wykonawca nie sprostał. Dodać jednocześnie trzeba, że Wykonawca mylnie
założył, iż Zamawiający żądał stosownie do treści art. 59 Pzp umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (umowy konsorcjum),
podczas gdy wezwanie Zamawiającego opierało się o wyjaśnienie w dowolnej formie w jaki
sposób usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będą
wykonywane przez Servizi Ospedalieri S.p.A., aby unikn
ąć wszelkich wątpliwości co do ew.
treści przyszłego stosunku prawnego łączącego Strony i prób Wykonawcy omijania treści
art. 117 ust. 3 Pzp przez różne rozumienie pojęcia „bezpośrednio”. W szczególności
Zamawiającemu zależało na potwierdzeniu, iż realizacja zamówienia będzie odbywała się
przez pracowników Servizi Ospedalieri S.p.A. oraz pod jego nadzorem.
W konsekwencji powyższego, w związku z nieudzieleniem jednoznacznych wyjaśnień oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, w oparciu o powyższy stan faktyczny zarzut Odwołującego jest w pełni
uzasadniony.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako
niezgodną z ustawą Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
To właśnie na taką okoliczność Zamawiający opracował wzór oświadczenia dla wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ, składany wraz
z ofer
tą, a z którego ma wynikać, który z wykonawców spełnia warunek udziału w
postępowaniu oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane
przez tego wykonawcę.
Odwołujący zgodnie z wymaganiami w SWZ (Rozdział V pkt 4) złożył oświadczenie, według
wzoru opracowanego
przez Zamawiającego. W treści oświadczenia wskazał wyraźnie,
że warunek określony w Rozdziale V pkt 1, ppkt 4 SWZ spełnia w imieniu Odwołującego
konsorcjant: Servizi Ospedalieri S.p.A., a zakres realizowany przez tego wykona
wcę obejmuje
świadczenie usług w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji,
gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego.
Pomimo
złożonego oświadczenia, które w ocenie Izby zawierało jednoznaczne
i precyzyjne informacje, których wymagał Zamawiający, Odwołujący został wezwany
do złożenia wyjaśnień treści oferty, odnośnie opisania sposobu wykonywania usługi w
zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. przez jego
pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenie zakresu udziału w zamówieniu
pozostałych konsorcjantów. Jak wynika z uzasadnienia, wątpliwości Zamawiającego budził
sposób realizacji zamówienia oraz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów w związku
z siedzibą włoskiego konsorcjanta poza terytorium RP. Jednocześnie Zamawiający podkreślił
w treści wezwania, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana
wyłącznie przez Servizi Ospedaleri S.p.A., co w sposób jednoznaczny potwierdza, iż
Zamawiający nie miał wątpliwości, który z wykonawców i w jakim zakresie będzie realizował
przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący potwierdził powyższe, udzielając odpowiedzi, że
Servizi Ospedalieri S.p
.A. będzie w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył w realizacji
zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ.
Izba za niezasadne
uznała stanowisko Zamawiającego, który na podstawie treści
oświadczenia złożonego na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ oraz powyższych
wyjaśnień stwierdził, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 117
ust. 3 Pzp oraz że oświadczenie to mogło mieć charakter pozorny. Niezasadne jest również
stanowisko, że Odwołujący nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania
Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, iż Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie realizował
zamówienie w sposób bezpośredni oraz osobiście będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia.
Nie znajduje poparcia w dokumentacji sprawy twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca
tylko z sobie wiadomych przyczyn zaniecał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział włoskiego
konsorcjanta w
realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie
bezpośredni, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – c
o ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Z treści wezwania z dnia 28 lipca 2021 r. nie
wynika, aby Zamawiający wymagał wyjaśnienia określenia „bezpośredniość”. Twierdzenie
Zamawiającego co najmniej mija się z prawdą, bowiem określenie co do realizacji zamówienia
w sposób „bezpośredni” pojawia się po raz pierwszy dopiero w wyjaśnieniach Odwołującego
z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie mógł zatem w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 r. żądać
wyjaśnienia informacji, które Odwołujący przekazał mu dopiero dzień później.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ma on prawo do wyjaśnienia
wątpliwości, które pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, jednakże wątpliwości te muszą
być uzasadnione treścią oferty. W okolicznościach, w których Zamawiający sam potwierdził,
w treści wezwania, że z oświadczenia Odwołującego wynika, że cała usługa w zakresie
procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez konsorcjanta włoskiego, trudno
dopatrywać się niezrozumienia tej treści.
Co więcej, oświadczenie o analogicznej treści w zakresie spełnienia doświadczenia
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 4 SWZ złożył Przystępujący, który również składał
ofertę jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ale w tym
przypadku, Zamawiający nie miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia treści oświadczenia,
choć wartość merytoryczna obu oświadczeń była analogiczna.
W ocenie Izby, potwierdza to w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający dokonując oceny
obu ofert, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Co więcej, sam w wezwaniu
przyznał, że cała usługa dekontaminacji będzie realizowana przez konsorcjanta włoskiego,
jednak jego
wątpliwości są spowodowane położeniem siedziby tego konsorcjanta, poza
terytorium RP.
Zatem Zamawiający dokonał odmiennej oceny treści analogicznych
oświadczeń, w oparciu wyłącznie o siedzibę konsorcjanta Odwołującego położoną poza
granicami
RP,
co jest przejawem zachowania dyskryminującego i w sposób ewidentny naruszającego
zasadę uczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta narusza
art. 117 ust. 3 Ppz, jednakże w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazuje
na jakiej podstawie oparł twierdzenie, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał usług
określonych warunkiem udziału w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego oraz treść
złożonych wyjaśnień nie daje żadnych podstaw do wyprowadzenia takich wniosków, wręcz
prze
ciwnie jednoznacznie potwierdza, że całość realizacji przedmiotowego zakresu będzie
realizowana przez włoskiego konsorcjanta, co również przyznał sam Zamawiający w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dania 28 lipca 2021 r.
Izba wskazuje, że nie niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku
z art. 117 ust. 4 Pzp. Okoliczność wskazana w treści ww. przepisu nie była podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego.
Reasumując powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na
art. 226 ust. 1 pkt
3 w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, nie wykazując żadnych okoliczności
potwierdzających, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy Pzp. Jedynym
argumentem Zamawiającego jest okoliczność, że Odwołujący nie udzielił jednoznacznych
wyjaśnień, co również nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Aby odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z ustawą, Zamawiający musi wyraźnie
wska
zać na czym niezgodność z ustawą polega, natomiast Zamawiający nie wykazał, że
konsorcjant włoski nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby taka okoliczność nie wynika ani z treści oferty ani ze złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień. Nie została również przez Zamawiającego wykazana
ani potwierdzona.
Twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia
Odwołującego potwierdziły, że konsorcjant będzie uczestniczył w realizacji zamówienia a nie
wyko
nywał zamówienie, (co ma potwierdzać że nie będzie on wykonywał zamówienia), stoją
w sprzeczności z treścią opracowanego przez Zamawiającego Załącznika nr 7 do SWZ,
w którym Zamawiający sam posługuje się określeniem przy wskazaniu zakresu robót
budowlany
ch, dostaw, usług, „które będą realizowane” a nie „wykowywane”.
Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, na jego drukach co
do wymaganych oświadczeń, oraz złożył oświadczenie, którego treść jest zgodna z treścią art.
117 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego podniesiony zarzut jest w pełni zasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224
ust. 1 Pzp poprzez uznania przez
Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę
rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w
sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej
części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do
wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena
Odwołującego jest ceną rynkową, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1. Konsorcjum:
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. – Lider,
Citonet-Warszawa Sp. z o.o.
– Członek
ul. Żółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń
cena oferty - 17 250 223,20 PLN
2. Konsorcjum: STER-MED Sp. z o.o.
– Lider,
TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o
– Członek
ul. Płk. St. Dąbka 16 lokal A, 30-732 Kraków
cena oferty - 12 704 612, 28 PLN
3. Konsorcjum:
Naprzód Hospital Sp. z o.o., – Lider,
Servizi Ospedalieri S.p.A.,
– Członek
Izan + Sp. z o.o.
– Członek
ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków
cena oferty - 13 566 905,19 PLN
W Rozdziale XI. SWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY, w kpt 3
Zamawiający wskazał, że cna oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z Opisu przedmiotu zamówienia, jak również inne koszty
wynikające z Projektowanych Postanowień Umowy.
Zamawiający nie wskazywał ilości osób ani ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji
zamówienia.
W dniu 18 czerwca 2021 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m.
in. na pytania:
Treść pytania nr 29:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)
od poniedziałku do piątku na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych
strefach CS
– prosimy o odp. w przykładowym schemacie:
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osoba od god
z. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
Treść pytania nr 30:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w soboty
na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS – prosimy
o odp. w przykładowym schemacie
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osob
a od godz. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
Treść pytania nr 31:
Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający)
w niedziele i święta na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach
CS
– prosimy o odp.
w przykładowym schemacie
-
1 osoba od godz. …… do godz. ….
- 2 osob
a od godz. …… do godz. …. itp.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji:
mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt – narzędzi chirurgicznych
oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne.
Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy.
W dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena oferty Odwołującego jest
1)
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
14.507.246,89 zł brutto jest niższa o 6,48%,
2)
w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa o 13,98%.
W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia
oraz jego wysoki stopień skomplikowania Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (…) W celu udowodnienia, że
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę
wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego
zamówienia, w szczególności, lecz nie wyłącznie poprzez wypełnienie poniższego formularza.
Zamawiający załączył do wezwania formularz, który Odwołujący winien wypełnić. Formularz
przewidywał podanie informacji o pracownikach, stanowiskach, ilości etatów, wynagrodzeniu.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 r
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wraz
z wypełnioną tabelą według przekazanego wzoru oraz załącznikami jako dowodami. Treść
wyjaśnień oraz załączników Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 28 lipca 2021
r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując:
Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, co do liczby osób zatrudnionych
na obecnym etapie realizacji umowy wykonawcy dotychczas realizującego usługę sterylizacji
u Zamawiającego, wątpliwości Zamawiającego budzi zdecydowanie mniejsza liczba osób
wskazanych do realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Wskazania wymaga, że wykonawca obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad
40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen
osobowy.
(…)
Zamawiający wskazuje, aby wyjaśnienia Wykonawcy nie ograniczały się do lakonicznego
kwestionowania braku wskazania przez Zamawiającego wymagań w zakresie ilości
pracowników. Fakt, iż Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność w tym zakresie,
nie oznacza iż nie powinien onwycenić on tego aspektu zamówienia w taki sposób, który
nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie.
Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których odniósł się
do poprzednio udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo podniósł,
że Wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji usługi odpowiadających
zakresem przedmiotowi zamówienia, które gwarantuje wykonanie usługi zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Zaproponowana w ofercie cena jest realna i została
skalkulowana
rzetelnie. Uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze, jakie Wykonawca
poniesie
z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia ,w tym koszty pracownicze.
Sposób przygotowania oferty, kalkulacja wraz z formularzem cenowym - są również zgodne
z przepisami P.z.p, SWZ, a także procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawców,
a przede wszystkim oparte są o wiedzę i doświadczenie Wykonawców wynikające z
wieloletniej działalności na rynku usług medycznych.
Zamawiający natomiast powinien porównywać ofertę i jej cenę do warunków SWZ,
a nie do sposobu realizacji poprzedniego zamówienia przez konkurencyjnego wykonawcę.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, że wątpliwości Zamawiającego
budzi
ła mniejsza ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli obecnie
realizująca zamówienie w ramach obowiązującej umowy. Dodać należy, że zakres
zamówienia przewidziany do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest tożsamy
do zakresu
realizowanego na rzecz Zamawiającego obecnie z jednoczesnym nieznacznym
zwiększeniem ilości pakietów. Przykładowo w roku 2019 wysterylizowano 347 273 pakietów,
podczas,
gdy w zamówieniu objętym niniejszym postępowaniem do wysterylizowania rocznie
przewidz
iano około 378 280 pakietów, co wskazuje zatem na nieznaczne zwiększenie ilości
w stosunku do dotychczasowych potrzeb.
(…). Wskazania w dalszej kolejności wymaga,
że Zamawiający do przeprowadzenia analizy w zakresie kosztów pracowniczych skorzystał
zopracowania/wytycznych Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej.
Podkreślić
należy, że planując zatrudnienie w Centralnej Sterylizacji należy wziąć pod uwagę liczbę łóżek
w Szpitalu, ilość sali operacyjnych, rodzaj wykonywanych zabiegów, ilości i jakość zestawów
poddawanych procesom sterylizacji, sposób transportu do Centralnej Sterylizacji, zmianowość
oraz czas potrzebny do wykonania zestawu.
(…).
Pomimo, że nie funkcjonują normy prawne w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej
Sterylizacji, Zespół Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej określił
wytyczne w przedmiotowej sprawie.
Po rozpatrzeniu czynników funkcjonalnych Centralnej Sterylizacji w celu wyliczenia norm
zatrudnienia należy w ocenie ww. stowarzyszenia określić szacunkową ilość materiału
sterylnego jaką należy wyprodukować, następnie określić średni czas potrzebny
na przygotowanie pakietu, a potem podstawić do poniższego wzoru.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał obliczenia ilości pracowników, która pozwala
na prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, co w konsekwencji potwierdza, że oferta Odwołującego wskazujące mniejsza
ilość pracowników zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W op
arciu o powyższy stan faktyczny, Izba uznała zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający kwestionuje ilość pracowników
przewidzianą przez Odwołującego do realizacji zamówienie, a Odwołujący w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny odniósł się do ilości oferowanych etatów. Pozostałe elementy cenotwórcze
nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane, co wskazuje na uznanie ich za
prawidłowe.
Następnie wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołał się do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2021 r. Nie można
zatem twierdzić, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Ponadto, aby wykonawca mógł precyzyjnie odnieść się do wątpliwości
Zamawiającego, pytanie, które zostaje mu zadane musi również być precyzyjne i
jednoznaczne, tak aby wyeliminować możliwość odmiennej interpretacji. Zamawiający kierując
drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, swoje wątpliwości zawarł w jednym zdaniu, tj.
wnios
kował o wyjaśnienie sposobu ustalenia składnika ceny odnoszącego się do ilości
zatrudnionych osób. Poza tak ogólnym sformułowaniem wątpliwości, opartych wyłącznie o
doświadczenie
z
obecnym
wykonawcą,
bez wskazania konkretnych oczeki
wań, którym Odwołujący miałby sprostać, w ocenie Izby
odpowiedź Odwołującego mogła być uzasadniona i wystarczająca. Podkreślenia wymaga,
iż Zamawiający kilkakrotnie w odpowiedziach na pytania do treści SWZ wskazywał
że organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie wykonawców. Nie określił
minimalnej obsady osobowej, nie wskazał wymaganych stanowisk pracy ani nie przypisał im
zakresów czynności. Przy tak nieokreślonych założeniach, braku jakichkolwiek wytycznych
w tym zakresie oraz pozostawieniu
organizacji pracy wyłącznie po stronie wykonawcy, każdy
z wykonawców uprawniony był a nawet zobowiązany do jej określenia na podstawie własnego
doświadczenia. Odwołujący wskazał te informacje w wyjaśnieniach z 9 lipca 2021 r., odwołał
się do własnego doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień, wskazał ilość osób
zatrudnionych
oraz konkretne etaty przekładające się na organizację pracy, jednakże z uwagi
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, dalsze ich omawianie nie jest możliwe.
Izba wskazu
je, że nieuzasadnione ze strony Zamawiającego jest porównywanie ilości
etatów Odwołującego do ilości osób obecnie realizujących usługę, zwłaszcza w kontekście
braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego na pytania o aktualną organizację pracy. Ponadto,
nie je
st wiadome jaki zakres obowiązków przypisał pracownikom obecny wykonawca a także
jaką przyjął organizację pracy na stanowiskach.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający zarzuca Odwołującemu rażąco niską cenę
oferty, opartą na zbyt małej ilości pracowników, której ilości sam nie określił w SWZ (nawet
poprzez przyjęcie minimalnych danych, czy odniesienie się do obecnej ilości osób
świadczących przedmiotową usługę), poprzez wyliczenie prawidłowej ilości pracowników na
podstawie zaleceń Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej.
Nigdzie
w treści SWZ ani w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie znalazło się odniesienie
do tych wytycznych. Nie stanowią one – co wskazuje również Zamawiający – norm prawnych
w odniesieniu do z
atrudnienia w Centralnej Sterylizacji, a zatem nie mogą stanowić
wiarygodnej podstawy oceny,
potwierdzającej że oferta Odwołującego została błędnie
skalkulowana.
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską na
podstawie danych, k
tórych nie zawarł w treści SWZ oraz założeń, które nie są prawnie
wiążące. Natomiast Odwołujący nie był zobowiązany do określenia ilości etatów w oparciu o
powyższe dane, bowiem informacji w tym zakresie Zamawiający nie zawarł w treści SWZ.
Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o własne doświadczenie, zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego na pytania do treści SWZ.
Zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego na
rozprawie, bowiem dotyczyły one oferty Przystępującego, która nie była przedmiotem
odwołania.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
P
rzewodniczący:
….…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
