rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2449/21
KIO 2449/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie przy udziale wykonawcy
Indata.systems Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie przy udziale wykonawcy
Indata.systems Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 -
p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. poprzez bezpodstawne utajnienie wyjaśnień
dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę Indata.systems
Sp. z o.
o. w Warszawie wraz z dołączonymi do wyjaśnień dokumentami
i uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania,
2.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego w trybie art.
22
3 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu
spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego
Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego
Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie na rzecz
odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 9 300,00 zł
(
dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu części kosztów wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/21
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Modernizacja systemu kopii
zapasowych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 098-253632,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 16
sierpnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Bezpieczne.IT Sp. z o. o. ul. Franciszka Klimczaka nr 1,
lok. kl. A II P, 02-797 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne utajnienie
całości lub
ewentualnie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę INDATA w ramach
procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP wraz z dołączonymi do
wyjaśnień dokumentami w tym uzasadnieniem utajnienia dokumentów jeżeli w ogóle
było ono składane pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa i/lub ich zastrzeżenie nie zostało w sposób wystarczająco
uzasadnione;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty INDATA pomi
mo tego, że oferta INDATA zawiera rażąco niską
cenę, nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia i nie jest możliwe
skuteczne i prawidłowe wykazanie, w toku procedury o której mowa w art. 224 ust. 1
ustawy PZP, że cena ofertowa tego wykonawcy jest prawidłowa;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia mimo iż, jego oferta jest
zgodna z warunkami określonymi w dokumentacji przetargowej Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienia w całości lub w części dokumentów
zastrzeżonych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Indata.systems Sp. z o. o. w Warszawie (dalej zwanego
„wykonawcą INDATA”), odrzucenia
oferty wykonawcy INDATA jako zawierającej rażąco niską cenę i wybór oferty odwołującego,
ewentualnie -
z daleko posuniętej ostrożności w przypadku braku podzielenia przez Izbę
słuszności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał co następuje.
Wyjaśnienia wykonawcy INDATA nie mogą potwierdzać realności zaoferowanej przez
wykonawcę ceny ofertowej. Wprawdzie odwołujący został bezprawnie pozbawiony wglądu
w
treść tych wyjaśnień z uwagi na nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień wykonawcy i nie
może odnieść się do opracowanego zestawienia kosztów wykonania zamówienia, jednakże
na podstawie wstępnej wyceny Studiotech Polska SP. z o.o., S4E S.A. oraz ADT Group Sp.
z o.o. można stwierdzić, że oferta wykonawcy INDATA zawiera rażąco niska cenę i nie ma
możliwości wiarygodnego uzasadnienia rentowności tej oferty.
Odwołujący zaznaczył, że to na wykonawcy co do którego zaistniało podejrzenie
rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz
jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
wszystkimi wymaganiami z
amawiającego. Wykonawca w ramach procedury wyjaśniania
ceny jest zmuszony do wykazania tego,
że osiągnie zysk. Wskazano też na wyrok Izby sygn.
akt: KIO 23/18 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: V Ca 459/06.
Odwołujący dodał, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać samodzielne
weryfikowanie przez zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie czy
wyjaśnieniach z realiami rynkowymi, przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych
wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu
przez
wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego, co potwierdza wyrok Izby sygn. akt:
KIO 1272/19.
Odwołujący zauważył także, że w toku postępowania odwoławczego nie
będzie możliwe uzupełnienie uprzednio złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w tym
zgłoszenie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów
odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo
ocenione. Izba bowiem
w toku postępowania odwoławczego weryfikuje prawidłowość
podjętych przez zamawiającego decyzji (tak wyrok KIO 815/19). W ocenie odwołującego nie
będzie możliwe również wystosowanie ponownego wezwania do wykonawcy INDATA,
ponieważ nie jest to uprawnione, kiedy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, co potwierdzają wyroki Izby sygn. akt: KIO
2025/12 i KIO 1431/17 oraz
przywołane w odwołaniu poglądy doktryny.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył
wskazane w
zarzucie przepisy ustawy p.z.p., co miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 3 odwołania został uzasadniony przez odwołującego w sposób następujący.
Wbrew stanowisku zamawiającego oferta spełnia warunki zamówienia. Uzasadnienie
odrzucenia, gdzie zdaniem zamawiającego nie spełniono postanowień 7.13. i 2.8 OPZ, nie
potwierdza, że oferta złożona przez odwołującego jest sprzeczna z SWZ i stanowi próbę
niejako siłowego udowodnienia, że ziściły się w tym przypadku przesłanki z art. 226 ust. 1
pkt 5 p.z.p.
Nieprawdą jest stwierdzenie, iż zaoferowane rozwiązanie nie posiada
funkcjonalności „deduplikacji w locie”. Deduplikacja w locie odbywa się w pamięci
urządzenia, przed zapisem na dyski za pomocą oprogramowania układowego, części
mikrokodu, urządzenia ExaGrid. Ponadto odpowiedź na pytanie, na które powołuje się
zamawiający dotyczy 7.16 OPZ, czyli nie można z tego wyprowadzać, że dotyczyło również
pkt 7.13 OPZ.
Zdaniem odwołującego także zarzut niespełnienia wymagania OPZ: „Algorytm
deduplikacji musi posługiwać się blokami danych o zmiennej długości” jest niezasadny,
bowiem w zaoferowanym rozwiązaniu możliwa jest deduplikacja zmiennym blokiem do
poziomu 1 kb.
W ocenie o
dwołującego decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest
bezzasadna. Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna
z
warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy, a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W tym przypadku jest to niemożliwe.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
zakresie odtajnienia całości dokumentów złożonych przez wykonawcę INDATA jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
uzasadnienie utajnienia ww. wyjaśnień – pismo z dnia 19 lipca 2021 r.), a w pozostałej
części wnosi o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie
procesowym.
Ponadto, wob
ec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Indata.systems Sp. z o. o.
ul.
Zgrupowania Żmija 15/197, 01-875 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Ponadto zamawia
jący uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania dotyczący
zaniechania odtajnienia wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
przystępującego dotyczących sposobu kalkulacji ceny, załączonych do wyjaśnień
dokumentów i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zaś przystępujący oświadczył, że nie
wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia, co w tym zakresie skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, z
atem odwołanie zostało częściowo przez Izbę uwzględnione,
co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień treści oferty
w
zakresie sposobu spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ.
Na
wstępie należy zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach w sposób jasny
wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia,
przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę
wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r.
sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II: PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt:
II: CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK
260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej
subsum
pcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny
zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną
przez
odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r.
sygn. akt: XIII Ga 546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt:
I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Argumentacja ta znajduje
także odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuj
e się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności
faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą
prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt: KIO 993/17, por. też wyroki
Izby: z 02.08.2017 r. sygn. akt: KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1370/18, z
26.06.2018 r. sygn. akt: KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt: KIO 805/19).
Skład
orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy,
zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (516 ust. 1 pkt 7 -
10 p.z.p.).
Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając
naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków,
jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w
rozstrz
ygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego
okoliczności wskazują, że zamawiający w sposób przedwczesny dokonał odrzucenia jego
oferty z
postępowania, a brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia jej treści spowodował,
że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać
przeprowadzone w
toku badania i oceny ofert w przetargu. Materiał dowodowy złożony przez
odwołującego przekonał Izbę, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa i jako taka nie
może się ostać. Wypada także podkreślić, że wszystkie okoliczności faktyczne i
uzasadnienie prawne decyzji
eliminacji wykonawcy z postępowania należy podać w
informacji o odrzuceniu oferty (art. 253 ust. 1 p.z.p.),
która stanowi podstawę do wniesienia
odwołania i jest oceniania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Postępowanie odwoławcze, a
następnie postępowanie skargowe posiada charakter weryfikacyjny – bada się czy
zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu, zgodnie z decyzją, którą
przekazano wykonawcy. Zatem
nie zastępuje się zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a
jedynie sprawdza czy
czynność odrzucenia oferty, zgodnie z informacją z dnia 6 sierpnia
2021 r.,
była prawidłowa i należy ją utrzymać.
Zamawiający wyeliminował ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami
zamówienia – pkt 7.13 załącznika nr 1 do SWZ (dalej jako „OPZ”), który stanowi, że
„7.13. Deduplikacja w locie (ang. In-line): dane muszą być deduplikowane w pamięci
operacyjnej urządzenia przed zapisem na dyskach bezpośrednio po ich otrzymaniu bez
konieczności ich zapisania na dyskach urządzenia i przeprowadzania procesu deduplikacji
w
późniejszym terminie.” Przy tym deduplikacja to, zgodnie z pkt 2.8. OPZ, funkcjonalność
eliminacji identycznych bloków danych, którą można stosować na urządzeniu. Algorytm
deduplikacji musi posługiwać się blokami o zmiennej długości.
W informacji z dnia 6 sierpnia 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że urządzenia firmy ExaGrid zgodnie
z
dokumentacją producenta nie posiadają możliwości deduplikacji w locie (także wydruk
złożony przez zamawiającego i przystępującego). Niemniej, deduplikacja wykonywana w
locie
w urządzeniu zaoferowanym przez odwołującego następuje zdaniem wykonawcy w
pamięci urządzenia – za pomocą oprogramowania układowego, części mikrokodu
urządzenia ExaGrid, przed zapisem na dyski (vide oświadczenie producenta i opinia
prywatna). Producent
oświadczył, że urządzenie posiada komponent integracyjny Veem
Data Mover, który jest procesem systemowym, uruchamianym w pamięci operacyjnej
urządzenia jako element oprogramowania układowego (mikrokodu). W oprogramowaniu
układowym dane deduplikowane są w pamięci operacyjnej urządzenia, przed zapisem ich na
dyski i be
zpośrednio po ich otrzymaniu od systemu backup.
Natomiast w informacji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, że osiągnięcie
przez oferowane urządzenie funkcjonalności wymaga użycia dodatkowego, zewnętrznego
oprogramowania firmy trzeciej (Veem), podczas
gdy zamawiający sformułował to wymaganie
w stosunku do dostarczanych urządzeń. Dodano też, że realizacja tej funkcjonalności
w
sposób opisany w dokumentacji dostarczonej wraz z ofertą odwołującego stanowi
znaczące ograniczenie funkcjonalne w stosunku do wymagań OPZ.
O ile zatem użycie komponentu Veem Data Mover w urządzeniu odwołującego jest
bezsporne, podobnie jak samo techniczne przeprowadzenie procedury deduplikacji, to strony
różnią się zakwalifikowaniem sposobu deduplikacji jako spełniającego lub niespełniającego
wymaganie z pkt 7.13 w zw. z
pkt 2.8 OPZ. Aby rozpocząć kontrolę czynności jednostki
zamawiającej, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, informacja z dnia 6 sierpnia
2021 r. musiałaby zawierać stanowisko zamawiającego dotyczące wskazania
szczegółowych powodów dlaczego komponent Veem należy uznać za dodatkowe,
zewnętrzne oprogramowanie, a także argumentację dlaczego zdaniem zamawiającego
deduplikacja w
pamięci operacyjnej nie może polegać na zastosowaniu mikrokodu
odwołującego. Ponadto brakuje uzasadnienia jakie funkcjonalności z OPZ nie zostałyby
spełnione, gdyby wybrano ofertę odwołującego. Część tych okoliczności wskazano w
odpowiedzi na odwołanie, a nie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, które jest podstawą do
wniesienia odwołania, i którego prawidłowość bada Izba. Niemniej, dalej nie ma
szczegółowego odniesienia się do twierdzeń odwołującego, które wynikają głównie z
dowod
ów w postaci oświadczenia producenta i opinii prywatnej.
W związku z tym, że cała polemika w zakresie materialnego rozumienia przez strony
spornego wymagania nastąpiła przed Izbą, gdzie dość oszczędna informacja o odrzuceniu
oferty
spowodowała negowanie przez odwołującego jej treści (w tym odwołujący przedstawił
własne rozumienie cechy z pkt 7.13 OPZ kwalifikując użycie mikrokodu jako spełniające
wymóg deduplikacji w pamięci operacyjnej, a także częściowo próbował zgadywać dlaczego
zamawiający mógł uznać komponent Veem za rozwiązanie zewnętrzne i z tym polemizował),
skład orzekający uznał czynność odrzucenia za przedwczesną. Dokonując kontroli informacji
o odrzuceniu Izba stwierdziła, że nie ma z czym skonfrontować argumentów wykonawcy,
istotne okoliczności zostały przez zamawiającego wskazane hasłowo (np. zakwalifikowanie
komponentu Veem jako oprogramowania zewnętrznego w stosunku do urządzenia), więc nie
można ich zweryfikować, a tym samym podzielić lub uznać za wadliwe. Stanowisko
odwołującego, które uzyskano w postępowaniu odwoławczym podważa informację
o odrzuceniu oferty
, ponieważ powoduje, że czynność odrzucenia nie poddaje się rewizji
i
konieczne byłoby jej uprzednie uzupełnienie, aby rozpocząć właściwą weryfikację.
Natomiast w
zakresie spełnienia wymagania z pkt 2.8 OPZ zamawiający stwierdził, że
deduplikacja wykonywana przez komponent Veem Data Mover daje jedynie możliwość
ustawienia na sztywno jednej z predefiniowanych wielkości bloku w zależności od
wybranego scenariusza (lo
kalizacja urządzenia) i jest to wielkość de facto stała w trakcie
procesu deduplikacji, co jest sprzeczne z wymaganiem OPZ. O
dwołujący nie zgodził się z
tym stwierdzeniem i podnosił, że urządzenie spełnia wymaganie poprzez zastosowanie
mechanizmu deduplikacji adaptacyjnej
działającej w oparciu o detekcję zmian danych,
umożliwiając wykrycie zmienności na poziomie pojedynczych bajtów. Ze względu na fakt, że
w tym procesie nie występuje predefiniowany, stały blok porównania zdaniem wykonawcy
algorytm kwalifiku
je się do grupy algorytmów pracujących na danych o zmiennej długości.
M
ożliwość zmiany długości bloku we wskazany sposób potwierdza oświadczenie
producenta.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby konieczne byłoby uzupełnienie badania
i oceny ofert o zweryfikowanie
czy podany w postępowaniu odwoławczym przez
odwołującego sposób uzyskania algorytmu pracującego na danych o zmiennej długości
spełnienia wymagania dokumentacji postępowania i niezależnie od udzielonej odpowiedzi –
uzasadnienie,
dlaczego takie stanowisko zamawiający ostatecznie zajął w stosunku do
udzielonych przez wykonawcę informacji w zakresie sposobu spełnienia wymagania. Takich
okoliczności nie ma w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z przetargu, co powoduje, że
trudno uznać czynność zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2021 r. za prawidłową. Wypada
również zauważyć, że wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego
Izba nie ma uprawnienia,
aby zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać
poszerzonej merytorycznej weryfikacji
i badania oferty, jak również postępowanie
odwoławcze nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zgromadzony materiał procesowy
wskazuje, że przed eliminacją oferty wykonawcy z postępowania należało przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające jej treść i taką czynność nakazał zamawiającemu. Chociaż art.
223 ust. 1 p.z.p. ustanawia fakultatywność żądania wyjaśnień, to jednak zgodnie z zasadą
należytej staranności zamawiający powinien wezwać wykonawcę w tym trybie, celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób rzetelny. W sytuacji, kiedy
wystąpią wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SWZ nie można poprzestać na własnej
interpretacji brzmienia oferty, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że wypełniona
została hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Informacja o odrzuceniu oferty odwołującego
pomija okoliczności przedstawione w postępowaniu odwoławczym, o których zamawiający
by się dowiedział, gdyby skorzystał z trybu art. 223 ust. 1 p.z.p. Częściowe przeprowadzenie
quasi
postępowania wyjaśniającego przed Izbą doprowadziło do uznania, że doszło do
zaniechania w tym przedmiocie, a postępowanie powinno zostać cofnięte do etapu badania i
oceny ofert, w
tym wezwania odwołującego zgodnie z sentencją, która zawiera ogólne
pytanie i nie można wykluczyć konieczności jego uszczegółowienia przez zamawiającego,
czy prowadzenia wyjaśnienia oferty w sposób etapowy. Zdaniem Izby na obecnym etapie
czynność zamawiającego jest wadliwa i jako taka nie mogła się ostać, ponieważ na kanwie
materiału procesowego stwierdzono, że należy uzupełnić badanie i ocenę ofert o
okoliczności, które wynikły w związku z rozpoznaniem środka zaskarżenia. Skład orzekający
stwierdził zatem, że odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, a niepełna i
zdawkowa informacja z dnia 6 sierpnia 2021 r.
nie poddaje się pełnej kontroli, więc
odwołanie zostało częściowo uwzględnione.
Ponadto Izba
zgodziła się z odwołującym, że odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 25
maja 2021 r. nie powoduje wyklucz
enia z góry urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego, opartego o protokół Veem Data Mover, jako niespełniającego wymagania
SWZ w zakresie integracji z
rozwiązaniami zamawiającego. Stąd stanowisko zamawiającego
o jednoznacznym
niedopuszczeniu tego rozwiązania, również wobec wymienienia w
podanym w dokumentacji
linku urządzenia ExaGrid, nie zostało przez skład orzekający
podzielone.
Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum
odwołania), ponieważ nie znalazło potwierdzenia
w
materiale procesowym, aby przystępujący zaoferował cenę o charakterze rażąco niskim.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na
ocenie złożonych przez odwołujących wyjaśnień, w korelacji z treścią wystosowanego do
wykonawcy wezwania
, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych
przez odwołującego okoliczności, które w jego ocenie powodują, że czynność
zamawiającego była nieprawidłowa. Dokonana kontrola działania zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez odwołującego wyjaśnienia i
dowody,
które w ocenie Izby są spójne i zawierają adekwatne odpowiedzi na wątpliwości
zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. Skład orzekający stwierdził, że
postępowanie wyjaśniające cenę zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo
i
doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, w oparciu o
szczególne, indywidualne uwarunkowania, które posiada.
Należy także zwrócić uwagę, że sama dysproporcja pomiędzy poszczególnymi
cenami wykonawców nie może powodować, iż cena jednego z nich zostanie automatycznie
uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną jest fakt, że różne podmioty, o różnej
historii na rynku,
różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców i innej
specyfice pracy oraz
różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców i różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w
niniejszym przetargu
. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta posiada
bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego,
gdzie opisano korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla wykonawcy, które potwierdza
załączony dowód. Dowód ten Izba uznała za wiarygodny i udowadniający realny poziom
zaoferowanej ceny.
Skład orzekający wskazuje dalej, że treść uzasadnienia omawianego zarzutu to
głównie wyciąg z orzecznictwa Izby, bez przeniesienia tez z orzeczeń na kanwę okoliczności
przetargu. Odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do stwierdzenia, że w jego ocenie
cena nie może mieć charakteru realnego, zaś brak jest podania szczegółowego
uzasadnienia powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco
niski
ej. Samo podniesienie, że zdaniem wykonawcy nie wykazano realności ceny jest
n
iewystarczające za uznanie odwołania za uzasadnione.
Z
arzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena konkurencji jest rażąco niska. Odwołujący w sposób niezasadny uznał,
że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana
ma charakter absolutny i wystarczającym jest zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby
cena nie była wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając wyjaśnień
przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a
więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania
tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku
dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący musiałby wskazać twierdzenia, a następnie
przedstawić dowody, które mogłyby podważyć wyjaśnienia złożone przez przystępującego.
O ile na wykonawcy
, który zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu
wyliczenia ceny,
spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego
zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,
należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację
przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez
pryzmat zasad racjonalnej oceny i
wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie
działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je
ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w przedmiotowym przetargu.
Tymczasem w
rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego w odwołaniu – do takiej
odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący wskazał na wycenę trzech podmiotów
(szacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego w trybie art. 28 p.z.p.), które nie
posiadają takich warunków handlowych, jakie posiada przystępujący. Wyceny te
jednoznacznie potwierdzają jak znaczące oszczędności może poczynić przedsiębiorca, który
posiada indywidualne
, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Odwołujący
musiałby podważyć wskazany w wyjaśnieniach korzystny czynnik cenotwórczy dotyczący
wysokości ceny z pozycji nr 1 z kalkulacji, kiedy nawet nie podjęto takiej próby. Nie
wskazano również innych okoliczności, które mogłyby świadczyć, że inne ceny zawarte w
wycenie nie są realne.
Jeżeli wykonawca stawia zarzut zaniechania odrzucenia rażąco niskiej ceny
konkurencji w stosunku do utajnionych wyjaśnień, to taka sytuacja procesowa jest
utrudniona. Jednakże, pomimo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu zaniechania
ujawnienia kalkulacji ceny przystępującego i umorzenia postępowania odwoławczego w tym
zakresie, odwołujący zdecydował się na podtrzymanie zarzutu i Izba rozpoznaje go w takiej
formie, w
jakiej zawarto go w odwołaniu. Nic także nie stało na przeszkodzie, żeby
odwołujący, który również wyliczał cenę oferty w przetargu przedstawił model kalkulacji lub
wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów, w tym
mogłyby podważyć wyjaśnienia przystępującego. Nie powinno także stwarzać problemu
odwołującemu, posiadającemu wiedzę co należy wycenić w ofercie, wskazanie jakie
dokładnie składniki ceny mogły zostać zaniżone, a tego w odwołaniu zabrakło.
Dopiero w dodatkowym stanowisku procesowym strona usiłowała „uzupełnić
odwołanie” i podać okoliczności faktyczne, których nie wskazano w treści środka
zaskarżenia, szczególnie w zakresie kosztów pracy – tutaj, w przeciwieństwie do innych
twierdzeń, nawet nie próbowano usprawiedliwiać nowych okoliczności powiązaniem ze
składanymi dowodami. Należy również ocenić krytycznie działania strony, która ogranicza
się w odwołaniu do zacytowania fragmentów orzeczeń, a dopiero na rozprawie składa
dowody, które mają uzupełnić odwołanie w zakresie podstawowych okoliczności
faktycznych.
Działanie odwołującego również nie zasługuje na aprobatę jako taktyka
procesowa, kiedy stro
na usiłuje zaskoczyć przeciwnika wykorzystując możliwość złożenia
dowodów do czasu zakończenia rozprawy, żeby przedstawić w czym upatruje naruszenia
prawa i jakie błędy widziałaby w wyjaśnieniach ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie „Trafnie wskazano zatem
przez Izbę w zaskarżonym orzeczeniu, iż podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności,
które nie zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie
niedopuszczalne, sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje zakres co
do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne uznać należy również wskazywanie na
późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej, z
pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Tym samym,
pismo odwołującego z 18 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne jako stanowiące
,,uzupełnienie odwołania’’. Pismo to zawierało bowiem nowe okoliczności faktyczne, które z
uwagi na niepodniesienie ich w odwołaniu, nie mogły zostać rozpoznane przez Izbę.
Twierdzenia skarżącego, że „zaprezentowane w piśmie z dnia 18 stycznia 2021 r.
twierdzenia stanowią tylko rozwinięcie stanowiska prawnego" nie zasługiwały na
uwzględnienie.” (por. wyrok z dnia 31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Zezwolenie na
uzup
ełnienie podstawowej treści odwołania poprzez przedstawienie dodatkowego
stanowiska procesowego narusza art. 555 p.z.p., n
awet jeżeli odwołujący próbowałby
powiązać je z ogólnie zakreślonymi okolicznościami wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny
pogląd doprowadziłby do sytuacji, w której norma ta stałby się regulacją iluzoryczną, a po
stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne formułowanie podstaw
zarzutów, celem obejścia tej regulacji i zawitego terminu na wniesienie środka zaskarżenia,
kt
óry powinien zawierać wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.).
Zatem jedynie
na marginesie Izba wskazuje, że nie potwierdziły się rzekomo
zaniżone koszty pracy, co odwołujący wywodził z kwot z innych ofert, ponieważ pominięto,
że znacząca część czynności w zakresie pkt 2 kalkulacji ceny przystępującego jest
świadczona przez inny podmiot, więc tak proste porównanie z innymi wykonawcami nie jest
właściwe, szczególnie, że udowodniono posiadanie korzystnych warunków handlowych w
tym zakresie. Dodatkowo,
z treści wyjaśnień wynika, że koszty pracy są zawarte w pozycji 2 i
3 tabeli przystępującego i kwoty tam podane wprost świadczą, że ceny nie są zaniżone.
Odwołujący nie podnosił również, żeby pracę wykonywały osoby o szczególnych, unikalnych
kompetencjach, których zatrudnienie wiąże się ze znaczącym wynagrodzeniem (którego
poziom należałoby wykazać), więc trudno uznać, że wycena w kwotach przystępującego jest
rażąco niska.
Skład rozpoznający spór stwierdził, iż nie można dokonać subsumpcji zaistniałego
w
sprawie stanu faktycznego pod normę 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., więc
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego. Zarzut postawiony w pkt 2 petitum odwołania został przez Izbę oddalony.
Ponadto, Izba stwierd
ziła, że dokumentacja dotycząca postępowania prowadzonego
przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku nie jest nawet luźno związana z rozpoznawanym
sporem, gdzie wykonawcy wyceniają konkretny przedmiot zamówienia na podstawie
aktualnie dostępnych im warunków cenowych, zaś niewypełniony wzór umowy użyczenia
urządzenia przez Arrow ECS Sp. z o.o. w Krakowie jest nieprzydatny dla ustalenia
jakichkolwiek istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia. Niepodpisany projekt umowy nie ma
charakteru oświadczenia tego podmiotu, a zdaje się takie odwołujący chciałby mu nadać, a
dodatkowo podstawowa kwota katalogowa z projektu umowy w zestawieniu z warunkami
wykonywania zamówienia z wyjaśnień jedynie potwierdza jak wyjątkowo korzystne warunki
handlowe posiada przystępujący. Jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia został również
uznany przez Iz
bę wyciąg z patentów, złożony przez odwołującego z tłumaczeniem, z
powodu braku uprzedniego powiązania go z rozwiązaniem zaoferowanym w ofercie
wykonawcy.
O
dwołujący hasłowo wskazał także, że w przypadku braku podzielenia przez Izbę
słuszności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wnosi o unieważnienie
postępowania, jednakże w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności faktycznych, czy
podstawy prawnej, w ramach
których skład orzekający miałby weryfikować żądanie strony,
które wobec braku uszczegółowienia w odwołaniu nie mogło zostać przez Izbę zbadane, a
tym bardziej podzielone.
Częściowe potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu, a także okoliczność, że
w wyniku częściowego umorzenia postępowania odwoławczego odwołujący uzyska dostęp
do wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica gospodarcza dokumentów przystępującego
powoduje, że w ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zatem
odwołanie zostało uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skład orzekający nie uwzględnił kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego, ponieważ są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu kosztów
złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich zasądzenie,
bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego w § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym
zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na
potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia
formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt
sprawy rachunku
bądź spisu kosztów – dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku
więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma
podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył
rachunek do akt
– mogłoby skutkować wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa
prawnego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 -
p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. poprzez bezpodstawne utajnienie wyjaśnień
dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę Indata.systems
Sp. z o.
o. w Warszawie wraz z dołączonymi do wyjaśnień dokumentami
i uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania,
2.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego w trybie art.
22
3 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu
spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego
Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego
Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie na rzecz
odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 9 300,00 zł
(
dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu części kosztów wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/21
Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Modernizacja systemu kopii
zapasowych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 098-253632,
dalej zwane jako „postępowanie”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 16
sierpnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Bezpieczne.IT Sp. z o. o. ul. Franciszka Klimczaka nr 1,
lok. kl. A II P, 02-797 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne utajnienie
całości lub
ewentualnie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę INDATA w ramach
procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP wraz z dołączonymi do
wyjaśnień dokumentami w tym uzasadnieniem utajnienia dokumentów jeżeli w ogóle
było ono składane pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa i/lub ich zastrzeżenie nie zostało w sposób wystarczająco
uzasadnione;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty INDATA pomi
mo tego, że oferta INDATA zawiera rażąco niską
cenę, nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia i nie jest możliwe
skuteczne i prawidłowe wykazanie, w toku procedury o której mowa w art. 224 ust. 1
ustawy PZP, że cena ofertowa tego wykonawcy jest prawidłowa;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia mimo iż, jego oferta jest
zgodna z warunkami określonymi w dokumentacji przetargowej Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienia w całości lub w części dokumentów
zastrzeżonych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Indata.systems Sp. z o. o. w Warszawie (dalej zwanego
„wykonawcą INDATA”), odrzucenia
oferty wykonawcy INDATA jako zawierającej rażąco niską cenę i wybór oferty odwołującego,
ewentualnie -
z daleko posuniętej ostrożności w przypadku braku podzielenia przez Izbę
słuszności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał co następuje.
Wyjaśnienia wykonawcy INDATA nie mogą potwierdzać realności zaoferowanej przez
wykonawcę ceny ofertowej. Wprawdzie odwołujący został bezprawnie pozbawiony wglądu
w
treść tych wyjaśnień z uwagi na nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień wykonawcy i nie
może odnieść się do opracowanego zestawienia kosztów wykonania zamówienia, jednakże
na podstawie wstępnej wyceny Studiotech Polska SP. z o.o., S4E S.A. oraz ADT Group Sp.
z o.o. można stwierdzić, że oferta wykonawcy INDATA zawiera rażąco niska cenę i nie ma
możliwości wiarygodnego uzasadnienia rentowności tej oferty.
Odwołujący zaznaczył, że to na wykonawcy co do którego zaistniało podejrzenie
rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz
jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
wszystkimi wymaganiami z
amawiającego. Wykonawca w ramach procedury wyjaśniania
ceny jest zmuszony do wykazania tego,
że osiągnie zysk. Wskazano też na wyrok Izby sygn.
akt: KIO 23/18 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: V Ca 459/06.
Odwołujący dodał, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać samodzielne
weryfikowanie przez zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie czy
wyjaśnieniach z realiami rynkowymi, przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych
wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu
przez
wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego, co potwierdza wyrok Izby sygn. akt:
KIO 1272/19.
Odwołujący zauważył także, że w toku postępowania odwoławczego nie
będzie możliwe uzupełnienie uprzednio złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w tym
zgłoszenie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów
odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo
ocenione. Izba bowiem
w toku postępowania odwoławczego weryfikuje prawidłowość
podjętych przez zamawiającego decyzji (tak wyrok KIO 815/19). W ocenie odwołującego nie
będzie możliwe również wystosowanie ponownego wezwania do wykonawcy INDATA,
ponieważ nie jest to uprawnione, kiedy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, co potwierdzają wyroki Izby sygn. akt: KIO
2025/12 i KIO 1431/17 oraz
przywołane w odwołaniu poglądy doktryny.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył
wskazane w
zarzucie przepisy ustawy p.z.p., co miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 3 odwołania został uzasadniony przez odwołującego w sposób następujący.
Wbrew stanowisku zamawiającego oferta spełnia warunki zamówienia. Uzasadnienie
odrzucenia, gdzie zdaniem zamawiającego nie spełniono postanowień 7.13. i 2.8 OPZ, nie
potwierdza, że oferta złożona przez odwołującego jest sprzeczna z SWZ i stanowi próbę
niejako siłowego udowodnienia, że ziściły się w tym przypadku przesłanki z art. 226 ust. 1
pkt 5 p.z.p.
Nieprawdą jest stwierdzenie, iż zaoferowane rozwiązanie nie posiada
funkcjonalności „deduplikacji w locie”. Deduplikacja w locie odbywa się w pamięci
urządzenia, przed zapisem na dyski za pomocą oprogramowania układowego, części
mikrokodu, urządzenia ExaGrid. Ponadto odpowiedź na pytanie, na które powołuje się
zamawiający dotyczy 7.16 OPZ, czyli nie można z tego wyprowadzać, że dotyczyło również
pkt 7.13 OPZ.
Zdaniem odwołującego także zarzut niespełnienia wymagania OPZ: „Algorytm
deduplikacji musi posługiwać się blokami danych o zmiennej długości” jest niezasadny,
bowiem w zaoferowanym rozwiązaniu możliwa jest deduplikacja zmiennym blokiem do
poziomu 1 kb.
W ocenie o
dwołującego decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest
bezzasadna. Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna
z
warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy, a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W tym przypadku jest to niemożliwe.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
zakresie odtajnienia całości dokumentów złożonych przez wykonawcę INDATA jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
uzasadnienie utajnienia ww. wyjaśnień – pismo z dnia 19 lipca 2021 r.), a w pozostałej
części wnosi o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie
procesowym.
Ponadto, wob
ec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Indata.systems Sp. z o. o.
ul.
Zgrupowania Żmija 15/197, 01-875 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Ponadto zamawia
jący uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania dotyczący
zaniechania odtajnienia wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
przystępującego dotyczących sposobu kalkulacji ceny, załączonych do wyjaśnień
dokumentów i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zaś przystępujący oświadczył, że nie
wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia, co w tym zakresie skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, z
atem odwołanie zostało częściowo przez Izbę uwzględnione,
co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień treści oferty
w
zakresie sposobu spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ.
Na
wstępie należy zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach w sposób jasny
wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia,
przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę
wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r.
sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II: PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt:
II: CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK
260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej
subsum
pcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny
zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną
przez
odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r.
sygn. akt: XIII Ga 546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt:
I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Argumentacja ta znajduje
także odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuj
e się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności
faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą
prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt: KIO 993/17, por. też wyroki
Izby: z 02.08.2017 r. sygn. akt: KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1370/18, z
26.06.2018 r. sygn. akt: KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt: KIO 805/19).
Skład
orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy,
zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (516 ust. 1 pkt 7 -
10 p.z.p.).
Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając
naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków,
jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w
rozstrz
ygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W świetle powyższego skład orzekający stwierdził, że rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego
okoliczności wskazują, że zamawiający w sposób przedwczesny dokonał odrzucenia jego
oferty z
postępowania, a brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia jej treści spowodował,
że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać
przeprowadzone w
toku badania i oceny ofert w przetargu. Materiał dowodowy złożony przez
odwołującego przekonał Izbę, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa i jako taka nie
może się ostać. Wypada także podkreślić, że wszystkie okoliczności faktyczne i
uzasadnienie prawne decyzji
eliminacji wykonawcy z postępowania należy podać w
informacji o odrzuceniu oferty (art. 253 ust. 1 p.z.p.),
która stanowi podstawę do wniesienia
odwołania i jest oceniania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Postępowanie odwoławcze, a
następnie postępowanie skargowe posiada charakter weryfikacyjny – bada się czy
zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu, zgodnie z decyzją, którą
przekazano wykonawcy. Zatem
nie zastępuje się zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a
jedynie sprawdza czy
czynność odrzucenia oferty, zgodnie z informacją z dnia 6 sierpnia
2021 r.,
była prawidłowa i należy ją utrzymać.
Zamawiający wyeliminował ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami
zamówienia – pkt 7.13 załącznika nr 1 do SWZ (dalej jako „OPZ”), który stanowi, że
„7.13. Deduplikacja w locie (ang. In-line): dane muszą być deduplikowane w pamięci
operacyjnej urządzenia przed zapisem na dyskach bezpośrednio po ich otrzymaniu bez
konieczności ich zapisania na dyskach urządzenia i przeprowadzania procesu deduplikacji
w
późniejszym terminie.” Przy tym deduplikacja to, zgodnie z pkt 2.8. OPZ, funkcjonalność
eliminacji identycznych bloków danych, którą można stosować na urządzeniu. Algorytm
deduplikacji musi posługiwać się blokami o zmiennej długości.
W informacji z dnia 6 sierpnia 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że urządzenia firmy ExaGrid zgodnie
z
dokumentacją producenta nie posiadają możliwości deduplikacji w locie (także wydruk
złożony przez zamawiającego i przystępującego). Niemniej, deduplikacja wykonywana w
locie
w urządzeniu zaoferowanym przez odwołującego następuje zdaniem wykonawcy w
pamięci urządzenia – za pomocą oprogramowania układowego, części mikrokodu
urządzenia ExaGrid, przed zapisem na dyski (vide oświadczenie producenta i opinia
prywatna). Producent
oświadczył, że urządzenie posiada komponent integracyjny Veem
Data Mover, który jest procesem systemowym, uruchamianym w pamięci operacyjnej
urządzenia jako element oprogramowania układowego (mikrokodu). W oprogramowaniu
układowym dane deduplikowane są w pamięci operacyjnej urządzenia, przed zapisem ich na
dyski i be
zpośrednio po ich otrzymaniu od systemu backup.
Natomiast w informacji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, że osiągnięcie
przez oferowane urządzenie funkcjonalności wymaga użycia dodatkowego, zewnętrznego
oprogramowania firmy trzeciej (Veem), podczas
gdy zamawiający sformułował to wymaganie
w stosunku do dostarczanych urządzeń. Dodano też, że realizacja tej funkcjonalności
w
sposób opisany w dokumentacji dostarczonej wraz z ofertą odwołującego stanowi
znaczące ograniczenie funkcjonalne w stosunku do wymagań OPZ.
O ile zatem użycie komponentu Veem Data Mover w urządzeniu odwołującego jest
bezsporne, podobnie jak samo techniczne przeprowadzenie procedury deduplikacji, to strony
różnią się zakwalifikowaniem sposobu deduplikacji jako spełniającego lub niespełniającego
wymaganie z pkt 7.13 w zw. z
pkt 2.8 OPZ. Aby rozpocząć kontrolę czynności jednostki
zamawiającej, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, informacja z dnia 6 sierpnia
2021 r. musiałaby zawierać stanowisko zamawiającego dotyczące wskazania
szczegółowych powodów dlaczego komponent Veem należy uznać za dodatkowe,
zewnętrzne oprogramowanie, a także argumentację dlaczego zdaniem zamawiającego
deduplikacja w
pamięci operacyjnej nie może polegać na zastosowaniu mikrokodu
odwołującego. Ponadto brakuje uzasadnienia jakie funkcjonalności z OPZ nie zostałyby
spełnione, gdyby wybrano ofertę odwołującego. Część tych okoliczności wskazano w
odpowiedzi na odwołanie, a nie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, które jest podstawą do
wniesienia odwołania, i którego prawidłowość bada Izba. Niemniej, dalej nie ma
szczegółowego odniesienia się do twierdzeń odwołującego, które wynikają głównie z
dowod
ów w postaci oświadczenia producenta i opinii prywatnej.
W związku z tym, że cała polemika w zakresie materialnego rozumienia przez strony
spornego wymagania nastąpiła przed Izbą, gdzie dość oszczędna informacja o odrzuceniu
oferty
spowodowała negowanie przez odwołującego jej treści (w tym odwołujący przedstawił
własne rozumienie cechy z pkt 7.13 OPZ kwalifikując użycie mikrokodu jako spełniające
wymóg deduplikacji w pamięci operacyjnej, a także częściowo próbował zgadywać dlaczego
zamawiający mógł uznać komponent Veem za rozwiązanie zewnętrzne i z tym polemizował),
skład orzekający uznał czynność odrzucenia za przedwczesną. Dokonując kontroli informacji
o odrzuceniu Izba stwierdziła, że nie ma z czym skonfrontować argumentów wykonawcy,
istotne okoliczności zostały przez zamawiającego wskazane hasłowo (np. zakwalifikowanie
komponentu Veem jako oprogramowania zewnętrznego w stosunku do urządzenia), więc nie
można ich zweryfikować, a tym samym podzielić lub uznać za wadliwe. Stanowisko
odwołującego, które uzyskano w postępowaniu odwoławczym podważa informację
o odrzuceniu oferty
, ponieważ powoduje, że czynność odrzucenia nie poddaje się rewizji
i
konieczne byłoby jej uprzednie uzupełnienie, aby rozpocząć właściwą weryfikację.
Natomiast w
zakresie spełnienia wymagania z pkt 2.8 OPZ zamawiający stwierdził, że
deduplikacja wykonywana przez komponent Veem Data Mover daje jedynie możliwość
ustawienia na sztywno jednej z predefiniowanych wielkości bloku w zależności od
wybranego scenariusza (lo
kalizacja urządzenia) i jest to wielkość de facto stała w trakcie
procesu deduplikacji, co jest sprzeczne z wymaganiem OPZ. O
dwołujący nie zgodził się z
tym stwierdzeniem i podnosił, że urządzenie spełnia wymaganie poprzez zastosowanie
mechanizmu deduplikacji adaptacyjnej
działającej w oparciu o detekcję zmian danych,
umożliwiając wykrycie zmienności na poziomie pojedynczych bajtów. Ze względu na fakt, że
w tym procesie nie występuje predefiniowany, stały blok porównania zdaniem wykonawcy
algorytm kwalifiku
je się do grupy algorytmów pracujących na danych o zmiennej długości.
M
ożliwość zmiany długości bloku we wskazany sposób potwierdza oświadczenie
producenta.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby konieczne byłoby uzupełnienie badania
i oceny ofert o zweryfikowanie
czy podany w postępowaniu odwoławczym przez
odwołującego sposób uzyskania algorytmu pracującego na danych o zmiennej długości
spełnienia wymagania dokumentacji postępowania i niezależnie od udzielonej odpowiedzi –
uzasadnienie,
dlaczego takie stanowisko zamawiający ostatecznie zajął w stosunku do
udzielonych przez wykonawcę informacji w zakresie sposobu spełnienia wymagania. Takich
okoliczności nie ma w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z przetargu, co powoduje, że
trudno uznać czynność zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2021 r. za prawidłową. Wypada
również zauważyć, że wobec kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego
Izba nie ma uprawnienia,
aby zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać
poszerzonej merytorycznej weryfikacji
i badania oferty, jak również postępowanie
odwoławcze nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zgromadzony materiał procesowy
wskazuje, że przed eliminacją oferty wykonawcy z postępowania należało przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające jej treść i taką czynność nakazał zamawiającemu. Chociaż art.
223 ust. 1 p.z.p. ustanawia fakultatywność żądania wyjaśnień, to jednak zgodnie z zasadą
należytej staranności zamawiający powinien wezwać wykonawcę w tym trybie, celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób rzetelny. W sytuacji, kiedy
wystąpią wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SWZ nie można poprzestać na własnej
interpretacji brzmienia oferty, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że wypełniona
została hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Informacja o odrzuceniu oferty odwołującego
pomija okoliczności przedstawione w postępowaniu odwoławczym, o których zamawiający
by się dowiedział, gdyby skorzystał z trybu art. 223 ust. 1 p.z.p. Częściowe przeprowadzenie
quasi
postępowania wyjaśniającego przed Izbą doprowadziło do uznania, że doszło do
zaniechania w tym przedmiocie, a postępowanie powinno zostać cofnięte do etapu badania i
oceny ofert, w
tym wezwania odwołującego zgodnie z sentencją, która zawiera ogólne
pytanie i nie można wykluczyć konieczności jego uszczegółowienia przez zamawiającego,
czy prowadzenia wyjaśnienia oferty w sposób etapowy. Zdaniem Izby na obecnym etapie
czynność zamawiającego jest wadliwa i jako taka nie mogła się ostać, ponieważ na kanwie
materiału procesowego stwierdzono, że należy uzupełnić badanie i ocenę ofert o
okoliczności, które wynikły w związku z rozpoznaniem środka zaskarżenia. Skład orzekający
stwierdził zatem, że odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, a niepełna i
zdawkowa informacja z dnia 6 sierpnia 2021 r.
nie poddaje się pełnej kontroli, więc
odwołanie zostało częściowo uwzględnione.
Ponadto Izba
zgodziła się z odwołującym, że odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 25
maja 2021 r. nie powoduje wyklucz
enia z góry urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego, opartego o protokół Veem Data Mover, jako niespełniającego wymagania
SWZ w zakresie integracji z
rozwiązaniami zamawiającego. Stąd stanowisko zamawiającego
o jednoznacznym
niedopuszczeniu tego rozwiązania, również wobec wymienienia w
podanym w dokumentacji
linku urządzenia ExaGrid, nie zostało przez skład orzekający
podzielone.
Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum
odwołania), ponieważ nie znalazło potwierdzenia
w
materiale procesowym, aby przystępujący zaoferował cenę o charakterze rażąco niskim.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na
ocenie złożonych przez odwołujących wyjaśnień, w korelacji z treścią wystosowanego do
wykonawcy wezwania
, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych
przez odwołującego okoliczności, które w jego ocenie powodują, że czynność
zamawiającego była nieprawidłowa. Dokonana kontrola działania zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez odwołującego wyjaśnienia i
dowody,
które w ocenie Izby są spójne i zawierają adekwatne odpowiedzi na wątpliwości
zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. Skład orzekający stwierdził, że
postępowanie wyjaśniające cenę zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo
i
doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, w oparciu o
szczególne, indywidualne uwarunkowania, które posiada.
Należy także zwrócić uwagę, że sama dysproporcja pomiędzy poszczególnymi
cenami wykonawców nie może powodować, iż cena jednego z nich zostanie automatycznie
uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną jest fakt, że różne podmioty, o różnej
historii na rynku,
różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców i innej
specyfice pracy oraz
różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców i różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w
niniejszym przetargu
. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta posiada
bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego,
gdzie opisano korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla wykonawcy, które potwierdza
załączony dowód. Dowód ten Izba uznała za wiarygodny i udowadniający realny poziom
zaoferowanej ceny.
Skład orzekający wskazuje dalej, że treść uzasadnienia omawianego zarzutu to
głównie wyciąg z orzecznictwa Izby, bez przeniesienia tez z orzeczeń na kanwę okoliczności
przetargu. Odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do stwierdzenia, że w jego ocenie
cena nie może mieć charakteru realnego, zaś brak jest podania szczegółowego
uzasadnienia powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco
niski
ej. Samo podniesienie, że zdaniem wykonawcy nie wykazano realności ceny jest
n
iewystarczające za uznanie odwołania za uzasadnione.
Z
arzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena konkurencji jest rażąco niska. Odwołujący w sposób niezasadny uznał,
że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana
ma charakter absolutny i wystarczającym jest zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby
cena nie była wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając wyjaśnień
przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a
więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania
tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku
dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący musiałby wskazać twierdzenia, a następnie
przedstawić dowody, które mogłyby podważyć wyjaśnienia złożone przez przystępującego.
O ile na wykonawcy
, który zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu
wyliczenia ceny,
spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego
zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,
należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację
przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez
pryzmat zasad racjonalnej oceny i
wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie
działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je
ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w przedmiotowym przetargu.
Tymczasem w
rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego w odwołaniu – do takiej
odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący wskazał na wycenę trzech podmiotów
(szacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego w trybie art. 28 p.z.p.), które nie
posiadają takich warunków handlowych, jakie posiada przystępujący. Wyceny te
jednoznacznie potwierdzają jak znaczące oszczędności może poczynić przedsiębiorca, który
posiada indywidualne
, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Odwołujący
musiałby podważyć wskazany w wyjaśnieniach korzystny czynnik cenotwórczy dotyczący
wysokości ceny z pozycji nr 1 z kalkulacji, kiedy nawet nie podjęto takiej próby. Nie
wskazano również innych okoliczności, które mogłyby świadczyć, że inne ceny zawarte w
wycenie nie są realne.
Jeżeli wykonawca stawia zarzut zaniechania odrzucenia rażąco niskiej ceny
konkurencji w stosunku do utajnionych wyjaśnień, to taka sytuacja procesowa jest
utrudniona. Jednakże, pomimo uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu zaniechania
ujawnienia kalkulacji ceny przystępującego i umorzenia postępowania odwoławczego w tym
zakresie, odwołujący zdecydował się na podtrzymanie zarzutu i Izba rozpoznaje go w takiej
formie, w
jakiej zawarto go w odwołaniu. Nic także nie stało na przeszkodzie, żeby
odwołujący, który również wyliczał cenę oferty w przetargu przedstawił model kalkulacji lub
wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów, w tym
mogłyby podważyć wyjaśnienia przystępującego. Nie powinno także stwarzać problemu
odwołującemu, posiadającemu wiedzę co należy wycenić w ofercie, wskazanie jakie
dokładnie składniki ceny mogły zostać zaniżone, a tego w odwołaniu zabrakło.
Dopiero w dodatkowym stanowisku procesowym strona usiłowała „uzupełnić
odwołanie” i podać okoliczności faktyczne, których nie wskazano w treści środka
zaskarżenia, szczególnie w zakresie kosztów pracy – tutaj, w przeciwieństwie do innych
twierdzeń, nawet nie próbowano usprawiedliwiać nowych okoliczności powiązaniem ze
składanymi dowodami. Należy również ocenić krytycznie działania strony, która ogranicza
się w odwołaniu do zacytowania fragmentów orzeczeń, a dopiero na rozprawie składa
dowody, które mają uzupełnić odwołanie w zakresie podstawowych okoliczności
faktycznych.
Działanie odwołującego również nie zasługuje na aprobatę jako taktyka
procesowa, kiedy stro
na usiłuje zaskoczyć przeciwnika wykorzystując możliwość złożenia
dowodów do czasu zakończenia rozprawy, żeby przedstawić w czym upatruje naruszenia
prawa i jakie błędy widziałaby w wyjaśnieniach ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie „Trafnie wskazano zatem
przez Izbę w zaskarżonym orzeczeniu, iż podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności,
które nie zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie
niedopuszczalne, sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje zakres co
do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne uznać należy również wskazywanie na
późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej, z
pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Tym samym,
pismo odwołującego z 18 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne jako stanowiące
,,uzupełnienie odwołania’’. Pismo to zawierało bowiem nowe okoliczności faktyczne, które z
uwagi na niepodniesienie ich w odwołaniu, nie mogły zostać rozpoznane przez Izbę.
Twierdzenia skarżącego, że „zaprezentowane w piśmie z dnia 18 stycznia 2021 r.
twierdzenia stanowią tylko rozwinięcie stanowiska prawnego" nie zasługiwały na
uwzględnienie.” (por. wyrok z dnia 31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Zezwolenie na
uzup
ełnienie podstawowej treści odwołania poprzez przedstawienie dodatkowego
stanowiska procesowego narusza art. 555 p.z.p., n
awet jeżeli odwołujący próbowałby
powiązać je z ogólnie zakreślonymi okolicznościami wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny
pogląd doprowadziłby do sytuacji, w której norma ta stałby się regulacją iluzoryczną, a po
stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne formułowanie podstaw
zarzutów, celem obejścia tej regulacji i zawitego terminu na wniesienie środka zaskarżenia,
kt
óry powinien zawierać wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.).
Zatem jedynie
na marginesie Izba wskazuje, że nie potwierdziły się rzekomo
zaniżone koszty pracy, co odwołujący wywodził z kwot z innych ofert, ponieważ pominięto,
że znacząca część czynności w zakresie pkt 2 kalkulacji ceny przystępującego jest
świadczona przez inny podmiot, więc tak proste porównanie z innymi wykonawcami nie jest
właściwe, szczególnie, że udowodniono posiadanie korzystnych warunków handlowych w
tym zakresie. Dodatkowo,
z treści wyjaśnień wynika, że koszty pracy są zawarte w pozycji 2 i
3 tabeli przystępującego i kwoty tam podane wprost świadczą, że ceny nie są zaniżone.
Odwołujący nie podnosił również, żeby pracę wykonywały osoby o szczególnych, unikalnych
kompetencjach, których zatrudnienie wiąże się ze znaczącym wynagrodzeniem (którego
poziom należałoby wykazać), więc trudno uznać, że wycena w kwotach przystępującego jest
rażąco niska.
Skład rozpoznający spór stwierdził, iż nie można dokonać subsumpcji zaistniałego
w
sprawie stanu faktycznego pod normę 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., więc
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego. Zarzut postawiony w pkt 2 petitum odwołania został przez Izbę oddalony.
Ponadto, Izba stwierd
ziła, że dokumentacja dotycząca postępowania prowadzonego
przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku nie jest nawet luźno związana z rozpoznawanym
sporem, gdzie wykonawcy wyceniają konkretny przedmiot zamówienia na podstawie
aktualnie dostępnych im warunków cenowych, zaś niewypełniony wzór umowy użyczenia
urządzenia przez Arrow ECS Sp. z o.o. w Krakowie jest nieprzydatny dla ustalenia
jakichkolwiek istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia. Niepodpisany projekt umowy nie ma
charakteru oświadczenia tego podmiotu, a zdaje się takie odwołujący chciałby mu nadać, a
dodatkowo podstawowa kwota katalogowa z projektu umowy w zestawieniu z warunkami
wykonywania zamówienia z wyjaśnień jedynie potwierdza jak wyjątkowo korzystne warunki
handlowe posiada przystępujący. Jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia został również
uznany przez Iz
bę wyciąg z patentów, złożony przez odwołującego z tłumaczeniem, z
powodu braku uprzedniego powiązania go z rozwiązaniem zaoferowanym w ofercie
wykonawcy.
O
dwołujący hasłowo wskazał także, że w przypadku braku podzielenia przez Izbę
słuszności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wnosi o unieważnienie
postępowania, jednakże w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności faktycznych, czy
podstawy prawnej, w ramach
których skład orzekający miałby weryfikować żądanie strony,
które wobec braku uszczegółowienia w odwołaniu nie mogło zostać przez Izbę zbadane, a
tym bardziej podzielone.
Częściowe potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu, a także okoliczność, że
w wyniku częściowego umorzenia postępowania odwoławczego odwołujący uzyska dostęp
do wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica gospodarcza dokumentów przystępującego
powoduje, że w ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zatem
odwołanie zostało uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Skład orzekający nie uwzględnił kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego, ponieważ są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu kosztów
złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich zasądzenie,
bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego w § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym
zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na
potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia
formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt
sprawy rachunku
bądź spisu kosztów – dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku
więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma
podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył
rachunek do akt
– mogłoby skutkować wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa
prawnego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
