rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2450/21
KIO 2450/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę odwołującego: Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Teatr
Rozmaitości,
ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch.
Szucha 8, 00-582 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego,
17 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę odwołującego: Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Teatr
Rozmaitości,
ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch.
Szucha 8, 00-582 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a, 1b i 3 odnoszących się do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy i dysponowania co
najmniej dwiema osobami ze
znajomością języka angielskiego oraz do prawa opcji,
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
3. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie,
KIO 2450/21
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części
1/2, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący: …………………………
KIO 2450/21
Sygn. akt KIO 2450/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi
w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługi doradztwa prawnego związane z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa
Teatru Rozmaitości”, numer referencyjny: PZP.TP-1.1.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.08.2021 r., nr 2021/BZP
00144544/01.
W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia
(dalej: „swz”).
W dniu 16.08.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 poz. 1129 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez:
a)
ustanowienie, w rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału
w
postępowaniu tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, w sytuacji, gdy:
▪ z
amawiający jednocześnie ustanawia warunek dotyczący obowiązku posiadania
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
ubezpieczenia co najmniej 10.000.000,00 zł – a więc de facto dwóch warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy,
▪
ustanowiona wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej jest
niewspółmierna do realiów wykonywania zamówienia, a tym zwłaszcza ciężarów
ekonomicznych jak
ie ponosił będzie wykonawca w celu realizacji zamówienia,
b) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ, niep
roporcjonalnego warunku udziału
w
postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 osób (radców
prawnych lub adwokatów), z których każda posługuje się biegle językiem polskim i
angielskim, co potwierdza
certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie
B2 lub równoważnym, w sytuacji gdy realia, w jakich wykonywana będzie umowa nie
wyma
gają, w tym sam opis przedmiotu zamówienia, nie wskazują, że osoby te będą
świadczyły pomoc prawną w języku angielskim,
c) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ, nieproporcjonalne
go warunku udziału
w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 1 osoby (radcy
KIO 2450/21
prawnego lub adwokata), pos
iadającej minimum 12 miesięczne doświadczenie
w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co
najmniej 200.000.0
00 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie
porad pr
awnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego,
w sytuacji, gdy realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury
w dominującej
mierze nie dotyczy przepisów podatkowych, co znajduje swój wyraz w opisie
przedmiotu zamówienia,
2)
art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez sporządzenie
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wymagań
i okoliczności mających wpływ na złożenie oferty przez:
a)
nieudostępnienie żadnych informacji dotyczących zakresu merytorycznego usługi,
w
tym zwłaszcza planów/informacji o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych
w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych,
w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną
oczekiwać będzie opracowania swz,
b) nieprzedstawienie opisu inwestycji,
z której obsługą związana ma być świadczona
pomoc prawna, zwłaszcza etapu jej realizacji, uczestników procesu inwestycyjnego i
wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów
związanych z inwestycją,
c) niesprecyzowanie,
jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca powinien
uwzględnić wykonawca w szacowaniu swojej oferty, w sposób, który pozwoliłby
oszacować faktyczne zaangażowanie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia
i zwi
ązane z tym koszty,
d)
uniemożliwienie zaoferowania różnych stawek godzinowych w toku realizacji umowy,
w tym w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, w sytuacji, w której
gwarantowany i o
pcjonalny zakres zamówienia jest znacznie różny.
3) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58
k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez
z
amawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób
sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze
umów w sprawie zamówienia publicznego) wyrażające się w ustanowieniu, w rozdz. V
SWZ, 4 miesięcznego terminu realizacji umowy w zakresie podstawowym, jednak nie
dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. i aż 44 miesięcznego prawa opcji od zakończenia
okresu
podstawowego/gwarantowanego, a ponadto zaniechanie określenia żadnych
warunków, zasad czy przesłanek lub trybu skorzystania z prawa opcji,
4) art. 353
1
w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego i niedozwolony oraz
KIO 2450/21
arbitralny ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, wyrażające się
w ustanowieniu (w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy) prawa zamawiającego do wiążącego dla
w
ykonawcy żądania zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia na inną,
spełniającą wymagania określone przez zamawiającego, na którą zamawiający musi
w
yrazić zgodę, przy czym prawo to nie jest ograniczone czasowo ani obwarowane
żadnymi przesłankami.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zamawiający, w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ ustanowił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej w postaci obowiązku
wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie
niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100). Tak ustanowiony
warunek jest nieproporcjonaln
y jednocześnie z dwóch powodów. Po pierwsze, jednocześnie,
w IX ust. 2 pkt 3 lit. b
SWZ, Zamawiający ustanowił też warunek udziału w postępowaniu
posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej
10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). (…) Mając w świetle tego na uwadze,
że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne, a więc dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia przy jednoczesnym wyrażaniu tzw. minimalnych
poziomów zdolności, należy przyjąć, iż ustanowienie aż dwóch, bardzo wysokich warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej jest niezgodne z przepisami
Pzp, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia nie wskazuje na potrzebę ekstraordynaryjnego
zabezpieczenia się Zamawiającego przed niewypłacalnością Wykonawcy.
Po drugie, wymagana przez Zamawiającego zdolność finansowa Wykonawcy
w
świetle kwestionowanego warunku została ustanowiona na poziomie aż 1.000.000,00 zł,
co
stanowi wymaganie niepodyktowane żadnym obiektywnymi względami. Należy zwrócić
uwagę, że Wykonawca, w związku z realizacją umowy nie będzie ponosił nakładów na
poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy zanim nie zostaną one pokryte wynagrodzeniem
płatnym przez Zamawiającego. Tym samym, ustanowienie takiego warunku udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
(…) W ocenie Odwołującego, wymaganie w zakresie konieczności posługiwania się
przez wsz
ystkich prawników dedykowanych do pełnienia ww. roli językiem angielskim na
opisanym
poziomie nie koreluje z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest podyktowane
faktycznymi
potrzebami Zamawiającego. Wspomniany OPZ oraz postanowienia umowy nie
wskazują w ogóle, że pomoc prawna świadczona będzie co do zasady przez te osoby
w języku angielskim – inwestycja realizowana jest przecież w Polsce i w polskim otoczeniu
formalnoprawnym.
Z tego względu i wobec braku w dokumentacji postępowania innych
okoliczności przemawiających za zasadnością takiego wymagania, kwestionowany
KIO 2450/21
niniejszym warunek powinien ulec postulowanej zmianie.
(…) W ocenie Odwołującego warunek ten [doświadczenie wykonawcy – przyp. KIO]
oderw
any jest od realiów wykonywania zamówienia, tak płynących z OPZ jak i cechujących
świadczenie pomocy prawnej przy tego typu inwestycjach. Realizacja bowiem zadania
inwestycyjnego, nawet o tak dużej wartości jak ta do której referuje warunek udziału w
postępowaniu nie dotyczy w dominującej mierze przepisów prawnopodatkowych, a tym
samym zagadnienia z tego zakresu, jako problemowe,
pojawiają się niemiernie rzadko i
rozwiązywane są z reguły przez wpadkowe korzystanie z usług osób biegłych w tej materii.
Obciążanie więc Wykonawcy obowiązkiem zapewnienia osoby, która posiada tak wysokie
doświadczenie z zakresu, który faktycznie nie będzie stanowił przedmiotu realizacji na etapie
wykonywania umowy jawi się jako nieproporcjonalne.
(…) Odwołujący zidentyfikował też duże niedostatki w opisie przedmiotu zamówienia
sporządzonym przez Zamawiającego, które utrudniają złożenie prawidłowo oszacowanej
oferty, z uwagi na brak podstawowych informacji o zakresie i realiach usług prawnych
objętych zamówieniem.
Należy wskazać, że jednym z elementów zamawianej pomocy prawnej jest
opracowanie dokumentów SWZ przez Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje
żadnych danych dotyczących jego planów zakupowych tj. o ilości, rodzajach oraz
wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną
zamówień publicznych. W świetle tego, nie jest możliwym pełne zobrazowanie koniecznych
nakładów prac związanych z realizacją zamówienia.
Dokonując lektury OPZ, Wykonawca nie może też ustalić podstawowych danych
dotyczących inwestycji, które niewątpliwie mają wpływ na szacowanie ceny ofertowej,
bowiem
wskazywać mogą wprost nie tylko na ilość, ale przede wszystkim zakres tematyczny
pomocy
prawnej z jaką do czynienia może mieć wykonawca podczas realizacji usługi. Są to
przede wszystkim dane o obecnym etapie inwestycji, uczestnikach procesu inwestycyjnego
oraz
wiążących ich relacji formalnoprawnych, czy też inne dokumenty związane z inwestycją,
a
istotne z punktu widzenia świadczenia pomocy prawnej.
Kolejnym
istotnym
brakiem
jest
z
upełne
niesprecyzowanie
wymiaru
czaso
wego/godzinowego w skali miesiąca, jaki powinien uwzględnić Wykonawca szacując
zaangażowanie swoich zasobów w realizację zamówienia, co w konsekwencji pozbawia go
możliwości określenia należnego mu wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. Zwrócić
należy uwagę, że OPZ, w rozdz. III ust. 3 SWZ stanowi tylko, że zakres świadczenia pomocy
prawnej będzie nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin
miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin
miesi
ęcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. Taka, ponad 3 krotna różnica
względem wartości minimalnej i maksymalnej nie daje żadnych podstaw do oszacowania
KIO 2450/21
wynagrodzenia jakie Wykonawca powinien zwymiarować dla aż 4 letniego okresu realizacji
zamówienia, w toku którego zaangażować ma stosunkowo dużą kadrę osobową, która
obowiązkowo.
Ostatnim z elementów nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
podnoszonym w tym miejscu jest nieuwzględnienie znacznej różnicy w zakresie zamówienia
pomiędzy zamówieniem podstawowym (gwarantowanym), a opcjonalnym przy uregulowaniu
postanowienia zgodnie z którym, wynagrodzenie w ramach zamówienia podstawowego i
opcjonalnego jes
t takie samo, zwłaszcza że postanowienia umowne nie dają Wykonawcy
gwarancji kompensacji k
osztów poniesionych w celu realizacji umowy (chociażby w zakresie
przybrania odpowiedniego zespołu realizującego przedmiotową pomoc prawną).
(…) Zarzut nr 5 dotyczy nieprawidłowego i sprzecznego z celem uregulowanych w
tym
zakresie przepisów ustawy Pzp w zakresie prawa opcji. Należy zwrócić uwagę, że w
rozdz. V
SWZ, Zamawiający przewidział, że udzieli zamówienia podstawowego na 4
miesiące (nie dłużej jednak niż do końca 2021 r.), by następnie, w wymiarze aż 44 kolejnych
miesięcy móc udzielić zamówienia opcjonalnego. Taka dysproporcja stanowi w istocie
wypaczenie natury
i celu przepisu o prawie opcji, będącej przecież co do zasady
uzupełnieniem zamówienia podstawowego, a nie odwrotnie. Pomimo jednak bardzo
wysokich warunków udziału w postępowaniu jakie Wykonawca musi spełnić aby pozyskać
zamówienie, referujących do globalnych wartości i wymagań związanych z zamówieniem
w całości, gwarantowany zakres zamówienia jakiego udzieli Wykonawcy wybranemu
Zamawiający to jedynie 4 spośród 48 miesięcy. Wydaje się, że tak skonstruowane prawo
opcji zastrzeżone też w sposób, który prowadzi do obejścia stałego charakteru umów
w sprawie zamówienia publicznego, którego wyrazem jest m.in. zakaz dokonywania ich
dowolnej zmiany. Zastrzegaj
ąc tego typu uprawnienie, Zamawiający może niemalże wpływać
na wyniki samego postępowania organizując je, w skrajnym modelu co 4 miesiące
wypaczając przy okazji istotę zasady konkurencyjności.
(…) Ostatnim z zarzutów są zastrzeżenia w zakresie uregulowanego w umowie (§ 4
ust. 5
i 6 mechanizmu) żądania przez Zamawiającego wymiany osób skierowanych do
realizacji
zamówienia na inne, które wymagać będą jednak jego aprobaty. Uprawnienie to nie
jest
niczym ograniczone ani podyktowane kwalifikowanymi przesłankami – Zamawiający, bez
podania przyczyny może w każdym czasie żądać od Wykonawcy zerwania współpracy
z daną osobą wykonującą zamówienie, mimo nawet, iż jest ona jedną z osób pełniącą
bardzo wysokie
warunki udziału w postępowaniu. Pomijając zaburzenie równowagi stron
umowy przy zastrzeganiu tego postanowienia, przyznanie Zam
awiającemu takiego
uprawnienia,
w skrajnym wypadku doprowadziłoby do uniemożliwienia Wykonawcy
realizowania umowy
wobec braku personelu aprobowanego przez Zamawiającego.”
KIO 2450/21
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji swz:
1) rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ przez jego wykr
eślenie bądź ewentualnie zmianę i zmniejszenie
wymaganej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 100.000,00 zł,
2)
rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ przez zmianę wymagania posługiwania się przez wszystkich
radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle
językiem angielskim, na wymaganie posługiwania się przez co najmniej jednego z radców
p
rawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem
polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na
poziomie B2 lub równoważnym (a w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem
urzędowym angielskim w/w osoba, nie musi wykazać posiadania ww. certyfikatów
w zakresie języka ojczystego),
3) r
ozdz. X pkt 4 lit. c SWZ przez wykreślenie wymagania w zakresie obowiązku posiadania
przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia w roli przepisanej tym warunkiem,
minimum 12 miesięcznego doświadczenia w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie:
dwieście milionów zł), obejmującego udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii
prawnych w zakresie prawa podatkowego,
4)
przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, co do:
a)
zakresu
merytorycznego
oczekiwanej
us
ługi, w tym przez udostępnienie
planów/informacji o planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc
prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach
umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz,
b) przedstawienia opisu inwestycji z punktu widzenia etapu jej prowadzenia,
uczestników
procesu inwestycyjnego i wsz
ystkich istotnych, a będących w posiadaniu
z
amawiającego dokumentów związanych z inwestycją,
c) przedstawienia i opisania jaki wymiar czasowy/go
dzinowy w skali miesiąca winien
w
ykonawca uwzględnić przy szacowaniu swojej oferty,
d)
umożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych w zamówieniu podstawowym
i w zamówieniu opcjonalnym,
5)
rozdz. V SWZ, przez zmianę terminu realizacji usługi w ten sposób, aby zakres
podstawowy zamówienia wynosił 24 miesiące od zawarcia umowy, a zakres opcjonalny
mógł wynosić max. kolejne 24 miesiące od zakończenia zakresu podstawowego przy
jednoczesnym doprecyzowaniu warunków skorzystania z prawa opcji przez możliwość
skorzystania z prawa opcji dwuetapowo, przy czym każdy z etapów wynosił będzie 12
miesięcy,
6) u
sunięcie mechanizmu zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której
mowa w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy.
KIO 2450/21
Pismem z dnia 19.08.2021 r.
wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i
Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-
582 Warszawa, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 16.09.2021 r.
zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania (tj. zarzutów nr 6
i częściowo nr 4 wg numeracji przyjętej w uzasadnieniu odwołania). Jednocześnie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług obsługi prawnej związanych
z realizacją zadania inwestycyjnego „Budowa Teatru Rozmaitości”. Przedmiot zamówienia
obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w zakresie podstawowym/gwarantowanym
w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin
miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin
miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie.
W pierwotnym opisie
przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do swz) zamawiający w 17-tu
punktach wymienił czynności składające się na świadczenie usługi oraz w 13-tu punktach
wymienił dziedziny prawa, w zakresie których głównie będzie prowadzona obsługa prawna.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto.
W pkt V swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia w zakresie
podstawowym/gwarantowanym to
4 miesiące od dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej
niż do 31 grudnia 2021 r., zaś termin wykonania zamówienia w zakresie opcjonalnym wynosi
44 miesiące od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego.
W pkt IX swz zamawiający opisał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
1) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku:
a)
przedstawienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000
zł (słownie: dziesięć milionów złotych),
KIO 2450/21
b)
wykazania, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100),
2)
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
b) wykonawca
dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 2 osoby,
posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.:
każda z osób posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza
certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym,
w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoby
nie muszą wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego,
c) wykonawca
dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 1 osobę,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonywania zamówienia, tj.:
minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie:
dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie
opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego.
Zgodnie z
§ 2 projektu umowy:
1. Zamawia
jący przewiduje w ramach zamówienia objętego niniejszą umową możliwość
skorzystania z prawa opcji.
2. Zakres zamówienia objęty prawem opcji obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej
w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin
miesięcznie w okresie 44 miesięcy po upływie okresu podstawowego.
3. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w zależności od jego potrzeb związanych
z koniecznością zapewnienia obsługi prawnej procesu inwestycyjnego. Zamawiający
uprawniony jest do korzystania z prawa opcji wielokrotnie. Zamawiający zobowiązany jest do
poinformowania Wykonawcy o zamiarze skorzystania z prawa opcji nie później niż na jeden
miesiąc przed upływem danego okresu świadczenia przez Wykonawcę usług,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z prawa opcji po raz
pierwszy do 31 grudnia 2021 r.
4. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania informacji o zamiarze skorzystania z prawa
opcji w formie pisemnej.
W dniu 08.09.2021 r. (przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy)
zamawiający dokonał otwarcia ofert. Została złożona jedna oferta.
KIO 2450/21
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający wiedząc o złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 17.09.2021 r.
ter
minem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 08.09.2021 r. dokonał otwarcia
ofert. Powyższy fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek
z zarzutów odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez zamawiającego żadnych
czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji
treści swz po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji,
zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1a, 1b i 3 odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez
zamawiającego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Zarzut dotyczący warunku zdolności finansowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 1a, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku w zakresie
sytuacji finansowej wykonawcy
, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji,
w której zamawiający
formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału
w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego
wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do
zamówienia niektórym wykonawcom.
KIO 2450/21
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
stwierdzi
ł, że warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł „spełnia dziesiątki kancelarii prawnych,
potencjalnych wykonawców zamówienia”. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu
zamawiającego (przy czym sam zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu
dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy).
Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności
posiadania przez kancelarię prawną „poduszki finansowej” na wypadek kilkumiesięcznego
istotnego spadku przychodów wynikającego z braku regularnych płatności, co do zasady
należy zgodzić się, że takie trudności, nie tylko na rynku świadczenia usług prawnych, mogą
wystąpić. Niemniej jednak zdolność finansowa, jakiej wykazania zamawiający żąda od
wykonawcy (1.000.000,00 zł), świadczy o tym, że zamawiający traktuje potencjalne zjawisko
braku regularnych płatności jak regułę, a nie jak wyjątek. Wysokość wymaganej kwoty jest
bowiem taka, jakby zamawiający zakładał, że wykonawca miesiącami nie będzie otrzymywał
żadnego wynagrodzenia za świadczone usługi, co uznać należy za sytuację mało realną.
W szczególności nie jest zasadny podniesiony na rozprawie argument, że to zamawiający
może być podmiotem, który nie będzie płacił regularnie. Po pierwsze, należy zauważyć, że
prawdopodobnie zamawiający nie byłby jedynym klientem wykonawcy wybranego
w postępowaniu (zwłaszcza że sam zamawiający twierdzi, że zamówienie jest skierowane
do
dużych kancelarii), więc opóźnienia ze strony zamawiającego nie powinny stanowić tak
dużego ryzyka, żeby wykonawca musiał dysponować zdolnością finansową na kwotę
1.000.000,00 zł. Po drugie, jak słusznie zauważył odwołujący i przystępujący, § 7 ust. 10
pr
ojektu umowy przewiduje płatność wynagrodzenia w okresach miesięcznych, a ponadto
obowiązują przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 424)
dotyczące transakcji, których stronami są m.in.
zama
wiający i podstawowy termin zapłaty zgodnie z tymi przepisami nie może przekraczać
30 dni.
Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że nie będzie wywiązywał się
z obowiązku respektowania ww. przepisów i postanowień umowy i przede wszystkim nie
powinien ryzykiem niewywiązywania się z tych obowiązków obarczać wykonawcy, poprzez
ustalanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym
wymagana w opisie warunku kwota 1.000.000,00 zł nie jest, w ocenie Izby, proporcjonalna
do przedmiotu zamówienia i nie została ustalona na minimalnym poziomie zdolności.
KIO 2450/21
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, Izba nie podziela stanowiska,
zgodnie z którym „warunek posiadania ubezpieczenia OC jest warunkiem równoważnym do
warunku posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej”. W art. 115 ust. 1 ustawy
Pzp ustawodawca w odrębnych punktach wymienił warunki posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz posiadania określonej
zdolności kredytowej lub środków finansowych. Warunki te nie są zatem zamienne i mogą
być opisywane w jednym postępowaniu niezależnie od siebie. Izba podziela natomiast drugi
z argumentów odwołującego, zgodnie z którym wymagana kwota zdolności finansowej jest
za wysoka, gdyż przed otrzymaniem wynagrodzenia od zamawiającego wykonawca nie
będzie ponosił nakładów „na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy”. Przy czym kwestia
obowiązku płacenia za świadczone usługi przez zamawiającego, została już rozstrzygnięta
po
wyżej.
Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa
niniejszego zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. Przy założeniu, że zgodnie
z obowiązkiem wynikającym z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uwzględnił w ww.
wartości wartość zamówienia objętego prawem opcji, należy przyjąć, że ww. kwota stanowi
wartość usługi w okresie 48 miesięcy (4 miesiące zamówienia podstawowego i 44 miesiące
opcji).
Dzieląc ww. kwotę na 48 miesięcy, otrzymujemy miesięczną wartość usługi
w wysokości niespełna 31.000,00 zł, co w okresie 4 miesięcy trwania zamówienia
podstawowego daje kwotę ok. 123.000,00 zł (dokładnie 122.966,67 zł). Powyższy wynik
dotyczący wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wynika z wyżej wskazanych
obliczeń, ale potwierdza go też kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia podstawowego - 102.951,00 zł brutto (kwota ta jest nawet niższa niż obliczona
powyżej wartość szacunkowa zamówienia podstawowego).
N
ależy podzielić stanowisko zamawiającego, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp mowa
jest o proporcjonalności do „przedmiotu zamówienia”, a przedmiot zamówienia jest pojęciem
szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak należy także zauważyć, że
jedną z cech określających przedmiot zamówienia jest właśnie jego wartość, dlatego też
badając proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia, nie sposób pominąć takiej
jego cechy, jak jego wartość szacunkowa. Z uwagi na brak pewności, czy zamówienie objęte
prawem opcji w ogóle zostanie udzielone, opis warunków ekonomicznych i finansowych musi
być proporcjonalny do zamówienia podstawowego, czyli do tego zakresu, który wykonawca
na pewno będzie realizować. Nie spełniałby bowiem wymogów proporcjonalności i poziomu
minimalnych zdolności taki opis warunku, w którym zamawiający wymagałby od wykonawcy
wykazania
potencjału potrzebnego do wykonania zamówienia podstawowego wraz z opcją,
KIO 2450/21
w sytuacji gdy zamówienie objęte opcją być może w ogóle nie zostanie udzielone.
Szczególnie brak spełnienia wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności
w opisie
warunku byłby widoczny w przypadku takiego zamówienia, jak niniejsze,
tj. zamówienia, w którym zakres objęty opcją wielokrotnie przekracza zakres objęty
zamówieniem podstawowym, a przecież opisując warunek dotyczący zdolności finansowej,
zamawiający nie mógł wykluczyć, że realizacja usługi zakończy się już po 4 miesiącach.
Biorąc zatem pod uwagę, że warunek musi być opisany proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia podstawowego, a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego
wynosi ok. 123.000,00 zł (być może nawet mniej, sądząc po kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia podstawowego), wymóg zamawiającego, aby wykonawca
wykazał
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej
niż 1.000.000,00 zł, z pewnością nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest
określony na minimalnym poziomie zdolności. Warunek ten jest więc nadmierny i
niezasadnie utrudnia dostęp do zamówienia części wykonawcom.
W
kontekście zatem wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, należy
stwierdzić, że wniosek odwołującego o zmniejszenie wymaganej w opisie warunku kwoty do
100.000,00 zł nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności finansowej.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzutu i dokonanie otwarcia ofert p
rzez zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest
zmodyfikowanie swz w zakresie ww. warunku, zatem
zachodzi konieczność unieważnienia
niniejszego postępowania.
Zarzut dotyczący prawa opcji.
Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu nr 3 dotyczącego sposobu opisania przez
zamawiającego prawa opcji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych
postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Przepisy nie określają szczegółowo sposobu stosowania przez zamawiających prawa opcji.
Niemniej jednak, niezależnie od ww. art. 441 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie
w tym zakresie
znajdują także powołane przez odwołującego przepisy art. 99 ust. 1 i art. 16
ustawy Pzp.
KIO 2450/21
Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewiduje, że
świadczenie usługi w zakresie podstawowym będzie trwało 4 miesiące (po zmianie projektu
umowy
– 3 miesiące), zaś w zakresie objętym opcją – łącznie 44 miesiące. Oznacza to, że
zamówienie w zakresie opcjonalnym jest kilkunastokrotnie większe niż w zakresie
podstawowym.
Dodatkowo zamawiający zapewnił sobie w projekcie umowy możliwość
skorzystania z prawa opcji wielokrotnie w okresie 44 miesięcy, bez doprecyzowania
okoliczności skorzystania z opcji, w tym bez określenia np. długości kolejnych okresów
świadczenia usługi.
Takie opisanie opcji przede wszystkim nie jest zgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu
w świetle postanowień projektu umowy dotyczących opcji, wykonawca w stosunku do
przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi,
ani poszczególnych okresów jej trwania, ani okoliczności, od których zależy, czy
zamawiający skorzysta z opcji. Przy czym podkreślić należy, że o ile niepewność
wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej
instytucji, o tyle w niniejszym stanie faktycznym
, niepewność ta dotyczy przedmiotu
zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy
zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie
realizowana opcja. W przedmiotowej sprawie zatem
nie można uznać, że zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym opcją w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się też z naruszeniem art. 16
ustawy Pzp, przede wszystkim w kontekście braku zachowania przez zamawiającego
zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 353
1
kc
, gdyż projekt umowy
w zakresie dotyczącym opcji sprzeciwia się ustawie, a także zasadom współżycia
społecznego. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które
nie pozwala wykonawcy
powziąć wiedzy co do przeważającego zakresu umowy,
a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy.
W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt
KIO 1807/12
wyraziła pogląd, zgodnie z którym mimo braku wyraźnego ograniczenia, nie
było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach
której zamówienie podstawowe będzie miało charakter mniejszościowy wobec zamówienia
objętego prawem opcji. W ww. wyroku Izba wskazała zatem, że nie ma przeszkód, aby
KIO 2450/21
zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji całego
zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część.
Opisania opcji w wymiarze kilkunastokrotnie
przekraczającym zamówienie
podstawowe nie uzasadnia też to, że zamawiający nie ma zagwarantowanych środków na
sfinansowanie obsługi prawnej w kolejnych latach. Rozwiązaniem tej sytuacji nie może być
bowiem
opisywanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji w sposób naruszający ww.
przepisy. Zamawiający może natomiast każdorazowo po uzyskaniu gwarancji otrzymania
środków finansowych na kolejny okres, udzielić zamówienia na ten okres. Jeżeli jednak
w przyszłym ewentualnym postępowaniu zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa
opcji, jej zakres nie może przekraczać zakresu zamówienia podstawowego i musi zostać
doprecyzowany co do
warunków skorzystania z prawa opcji, w tym ilości i długości etapów
objętych opcją.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, skoro zamawiający dokonał otwarcia ofert,
to nie jest możliwe na obecnym etapie dokonanie zmiany postanowień swz, w tym projektu
umowy, dlatego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie niniejszego postępowania.
Zarzut dotyczący warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka
angielskiego na poziomie B2.
Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego warunku dysponowania dwoma osobami
posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2, w pierwszej kolejności należy
zgodzić się z zamawiającym, że z uwagi na udział w realizacji zamówienia podmiotu
zagranicznego (projektanta) niezbędne jest, aby wykonawca zapewniający obsługę prawną
dysponował osobą znającą język angielski. Nie jest jednak niezbędne, w ocenie Izby, aby
znajomość taką posiadało dwóch prawników. Co do zasady wykonawca będzie bowiem
świadczył obsługę prawną w języku polskim i jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia -
dokumenty będą sporządzane w języku polskim lub ewentualnie dodatkowo w języku
angiel
skim (spójnik „i” w pkt D). To, że w przeważającej części usługa będzie świadczona
w języku polskim wynika zresztą z wymienionych przez zamawiającego dziedzin prawa
polskiego. Rzeczywiście w pkt J i Q opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje też
na konieczność uczestniczenia przez wykonawcę w spotkaniach i naradach, które mogą
odbywać się w języku polskim i angielskim, ale nie ma podstaw do założenia, że większość
z nich prowadzona
będzie w języku angielskim. Nie można też zgodzić się z argumentem
zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że do obowiązków radcy prawnego lub adwokata
będzie należało weryfikowanie poprawności tłumaczenia dokumentów z jednego języka na
drugi.
Pomijając już kwestię tego, czy takie zadania byłyby zgodne np. z ustawą o radcach
prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75)
, która w art. 4 i art. 6 ust. 1 przewiduje zakres
KIO 2450/21
działalności radcy prawnego, przede wszystkim należy zauważyć, że obowiązki takie nie
zostały przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto w pkt III opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał, że w razie zawieszenia wykonywania usługi przez daną
osobę, wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia w jej miejsce innego członka
zespołu, który w zastępstwie będzie wykonywał zadania tej osoby. Zatem w razie
nieobecności adwokata lub radcy prawnego posługującego się językiem angielskim,
wykonawca będzie musiał zapewnić zastępstwo innej osoby na takich samych zasadach, jak
w przypadku każdej innej osoby wchodzącej w skład zespołu świadczącego obsługę prawną.
W świetle zatem opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że warunek
posiadania znajomości języka angielskiego przez dwóch prawników nie jest proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nie jest ustalony na minimalnym poziomie zdolności.
Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu zamówienia, aby wymaganą znajomość
języka posiadała jedna osoba świadcząca obsługę prawną.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie jest możliwe dokonanie zmiany swz w tym
zakresie, ponieważ zamawiający dokonał otwarcia ofert. Stąd też uwzględnienie odwołania
w zakresie ww. zarzutu powoduje, że zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego
postępowania.
Zarzut dotyczący warunku dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze
prawnopodatkowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 1c odwołania, tj. warunku dysponowania osobą
posiadającą minimum 12-miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto obejmujące
udzielanie porad prawnych ora
z sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa
podatkowego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość żądania od wykonawców, aby wykazali m.in.
doświadczenie personelu, którym dysponują, o ile jest to niezbędne do realizacji zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości.
W przedmiotowej sprawie w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający posród
13-tu dziedzin praw
a, których będą dotyczyć świadczone usługi obsługi prawnej, wymienił
m.in. prawo podatkowe
i wskazał, że w zakres usługi będzie wchodzić m.in.
przygotowywanie projektów wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji podatkowych.
KIO 2450/21
W zmodyfikowanym OPZ z
amawiający dodatkowo sprecyzował obowiązki wykonawcy
w zakresie prawa podatkowego dodając m.in. sporządzanie opinii prawnych dotyczących
w szczególności zagadnień związanych z podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz
z podatkiem od towarów i usług oraz analizę ryzyka i skutków podatkowych poszczególnych
rozwiązań, a także opracowywanie analiz podatkowych i propozycji zwiększających
efektywność realizowanej inwestycji.
Prawo podatkowe wchodzi zatem w
zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Nie ma przy tym podstaw do stwierdzenia, że „realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej
natury, w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych”. Warunek dotyczący
potencjału kadrowego nie musi być bowiem związany z tą częścią zamówienia, która
dominuje pod względem ilościowym, ale może być też związany z takim elementem
zamówienia, który ze względu na swoją specyfikę jest dla zamawiającego szczególnie
ważny. Znajomość prawa podatkowego, nawet wśród prawników, nie jest powszechna,
zatem warunek dysponowania osobą posiadającą stosowne kompetencje w tym zakresie,
jest uzasadniony.
Tym samym, skoro obsługa prawnopodatkowa jest częścią przedmiotu
zamówienia, opis warunku dysponowania osobą posiadającą ww. doświadczenie, w ocenie
Izby jest zasadny i proporcjonalny, a przede wszystkim
niezbędny do realizacji zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
oddalone.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odn
osząc się do zarzutów nr 2c i 2d odwołania, tj. zarzutów dotyczących
niesprecyzowania wymiaru czasowego/godzinowego i
uniemożliwienia zaoferowania
różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, co następuje.
Co do kwestii wymiaru czasowego/godzinowego, Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że charakter usługi uniemożliwia precyzyjne określenie wymiaru czasu
potrzebnego do jej wykonania.
Czas pracy wykonawcy będzie bowiem uzależniony w dużej
mierze od czynników, na które zamawiający nie zawsze ma wpływ, tj. m.in. od tego, co
będzie się działo na budowie, od działań podmiotów współpracujących z zamawiającym, od
działań kontrahentów, czy organów władzy publicznej. Dlatego też zamawiający wskazał
w pkt XVI.2.1) swz, że wykonawca ma obliczyć cenę oferty w oparciu o cenę jednostkową
netto za 1 godzinę zegarową świadczenia usług. W ocenie Izby jest to rozwiązanie
wystarczające i zasadne w świetle specyfiki zamówienia.
KIO 2450/21
Co do kwestii
różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, że z żadnego
postanowienia swz nie wynika, aby zakres merytoryczny
lub sposób świadczenia usługi
różnił się w okresie gwarantowanym (3 miesiące po zmianie swz) i w okresie opcjonalnym
(44 miesiące). Tym samym nie ma podstaw do dopuszczenia, aby wykonawcy mogli
różnicować stawki za godzinę świadczenia usługi w ww. dwóch okresach.
Z powyższych względów odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w
odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody
złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących budowy Muzeum Sztuki
Nowoczesnej
(istotne postanowienia umowy i książka projektu). O ile powiązanie budowy
Muzeum Sztuki Nowoczesnej i Teatru Rozmaito
ści wynika z dowodu w postaci wydruku ze
strony internetowej zamawiającego, o tyle powiązanie to nie oznacza automatycznie, że
zasady dotyczące używania języka angielskiego będą w przypadku obu inwestycji
analogiczne. Ponadto Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego
w postaci planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021,
ponieważ jego treść nie
wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie
rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego opcji.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego
pisma Urzędu m.st. Warszawy, z uwagi na brak odpisu tego pisma dla odwołującego i
przystępującego (art. 507 ustawy Pzp).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i
ust. 3
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Dokonując podziału kosztów Izba ustaliła, że po uwzględnieniu przez zamawiającego
zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, do rozpoznania pozostało 6 zarzutów, spośród których:
1) 3 zarzuty
zostały uwzględnione (zarzuty nr 1a, 1b i 3),
2) 3
zarzuty zostały oddalone (zarzuty nr 1c, 2c i 2d).
Dlatego też Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego po połowie
zamawiającego i odwołującego.
KIO 2450/21
Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 7.500 zł - wpis od odwołania,
3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3.600 zł - koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 14.700 zł. Z tej kwoty
1/2 stanowi 7.350
zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (7.500 zł - wpis oraz
3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 7.350 zł.
Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika),
a powinien ponieść koszty również w wysokości 7.350 zł. Oznacza to, że zamawiający
powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3.750 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła
koszty
w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (7.350 – 3.600 =
3.750 oraz 11.100
– 7.350 = 3.750).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a, 1b i 3 odnoszących się do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy i dysponowania co
najmniej dwiema osobami ze
znajomością języka angielskiego oraz do prawa opcji,
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
3. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie,
KIO 2450/21
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części
1/2, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący: …………………………
KIO 2450/21
Sygn. akt KIO 2450/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi
w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługi doradztwa prawnego związane z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa
Teatru Rozmaitości”, numer referencyjny: PZP.TP-1.1.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.08.2021 r., nr 2021/BZP
00144544/01.
W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia
(dalej: „swz”).
W dniu 16.08.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 poz. 1129 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez:
a)
ustanowienie, w rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału
w
postępowaniu tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, w sytuacji, gdy:
▪ z
amawiający jednocześnie ustanawia warunek dotyczący obowiązku posiadania
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
ubezpieczenia co najmniej 10.000.000,00 zł – a więc de facto dwóch warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy,
▪
ustanowiona wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej jest
niewspółmierna do realiów wykonywania zamówienia, a tym zwłaszcza ciężarów
ekonomicznych jak
ie ponosił będzie wykonawca w celu realizacji zamówienia,
b) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ, niep
roporcjonalnego warunku udziału
w
postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 osób (radców
prawnych lub adwokatów), z których każda posługuje się biegle językiem polskim i
angielskim, co potwierdza
certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie
B2 lub równoważnym, w sytuacji gdy realia, w jakich wykonywana będzie umowa nie
wyma
gają, w tym sam opis przedmiotu zamówienia, nie wskazują, że osoby te będą
świadczyły pomoc prawną w języku angielskim,
c) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ, nieproporcjonalne
go warunku udziału
w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 1 osoby (radcy
KIO 2450/21
prawnego lub adwokata), pos
iadającej minimum 12 miesięczne doświadczenie
w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co
najmniej 200.000.0
00 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie
porad pr
awnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego,
w sytuacji, gdy realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury
w dominującej
mierze nie dotyczy przepisów podatkowych, co znajduje swój wyraz w opisie
przedmiotu zamówienia,
2)
art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez sporządzenie
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wymagań
i okoliczności mających wpływ na złożenie oferty przez:
a)
nieudostępnienie żadnych informacji dotyczących zakresu merytorycznego usługi,
w
tym zwłaszcza planów/informacji o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych
w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych,
w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną
oczekiwać będzie opracowania swz,
b) nieprzedstawienie opisu inwestycji,
z której obsługą związana ma być świadczona
pomoc prawna, zwłaszcza etapu jej realizacji, uczestników procesu inwestycyjnego i
wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów
związanych z inwestycją,
c) niesprecyzowanie,
jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca powinien
uwzględnić wykonawca w szacowaniu swojej oferty, w sposób, który pozwoliłby
oszacować faktyczne zaangażowanie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia
i zwi
ązane z tym koszty,
d)
uniemożliwienie zaoferowania różnych stawek godzinowych w toku realizacji umowy,
w tym w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, w sytuacji, w której
gwarantowany i o
pcjonalny zakres zamówienia jest znacznie różny.
3) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58
k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez
z
amawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób
sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze
umów w sprawie zamówienia publicznego) wyrażające się w ustanowieniu, w rozdz. V
SWZ, 4 miesięcznego terminu realizacji umowy w zakresie podstawowym, jednak nie
dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. i aż 44 miesięcznego prawa opcji od zakończenia
okresu
podstawowego/gwarantowanego, a ponadto zaniechanie określenia żadnych
warunków, zasad czy przesłanek lub trybu skorzystania z prawa opcji,
4) art. 353
1
w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego i niedozwolony oraz
KIO 2450/21
arbitralny ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, wyrażające się
w ustanowieniu (w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy) prawa zamawiającego do wiążącego dla
w
ykonawcy żądania zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia na inną,
spełniającą wymagania określone przez zamawiającego, na którą zamawiający musi
w
yrazić zgodę, przy czym prawo to nie jest ograniczone czasowo ani obwarowane
żadnymi przesłankami.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zamawiający, w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ ustanowił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej w postaci obowiązku
wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie
niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100). Tak ustanowiony
warunek jest nieproporcjonaln
y jednocześnie z dwóch powodów. Po pierwsze, jednocześnie,
w IX ust. 2 pkt 3 lit. b
SWZ, Zamawiający ustanowił też warunek udziału w postępowaniu
posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej
10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). (…) Mając w świetle tego na uwadze,
że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne, a więc dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia przy jednoczesnym wyrażaniu tzw. minimalnych
poziomów zdolności, należy przyjąć, iż ustanowienie aż dwóch, bardzo wysokich warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej jest niezgodne z przepisami
Pzp, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia nie wskazuje na potrzebę ekstraordynaryjnego
zabezpieczenia się Zamawiającego przed niewypłacalnością Wykonawcy.
Po drugie, wymagana przez Zamawiającego zdolność finansowa Wykonawcy
w
świetle kwestionowanego warunku została ustanowiona na poziomie aż 1.000.000,00 zł,
co
stanowi wymaganie niepodyktowane żadnym obiektywnymi względami. Należy zwrócić
uwagę, że Wykonawca, w związku z realizacją umowy nie będzie ponosił nakładów na
poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy zanim nie zostaną one pokryte wynagrodzeniem
płatnym przez Zamawiającego. Tym samym, ustanowienie takiego warunku udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
(…) W ocenie Odwołującego, wymaganie w zakresie konieczności posługiwania się
przez wsz
ystkich prawników dedykowanych do pełnienia ww. roli językiem angielskim na
opisanym
poziomie nie koreluje z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest podyktowane
faktycznymi
potrzebami Zamawiającego. Wspomniany OPZ oraz postanowienia umowy nie
wskazują w ogóle, że pomoc prawna świadczona będzie co do zasady przez te osoby
w języku angielskim – inwestycja realizowana jest przecież w Polsce i w polskim otoczeniu
formalnoprawnym.
Z tego względu i wobec braku w dokumentacji postępowania innych
okoliczności przemawiających za zasadnością takiego wymagania, kwestionowany
KIO 2450/21
niniejszym warunek powinien ulec postulowanej zmianie.
(…) W ocenie Odwołującego warunek ten [doświadczenie wykonawcy – przyp. KIO]
oderw
any jest od realiów wykonywania zamówienia, tak płynących z OPZ jak i cechujących
świadczenie pomocy prawnej przy tego typu inwestycjach. Realizacja bowiem zadania
inwestycyjnego, nawet o tak dużej wartości jak ta do której referuje warunek udziału w
postępowaniu nie dotyczy w dominującej mierze przepisów prawnopodatkowych, a tym
samym zagadnienia z tego zakresu, jako problemowe,
pojawiają się niemiernie rzadko i
rozwiązywane są z reguły przez wpadkowe korzystanie z usług osób biegłych w tej materii.
Obciążanie więc Wykonawcy obowiązkiem zapewnienia osoby, która posiada tak wysokie
doświadczenie z zakresu, który faktycznie nie będzie stanowił przedmiotu realizacji na etapie
wykonywania umowy jawi się jako nieproporcjonalne.
(…) Odwołujący zidentyfikował też duże niedostatki w opisie przedmiotu zamówienia
sporządzonym przez Zamawiającego, które utrudniają złożenie prawidłowo oszacowanej
oferty, z uwagi na brak podstawowych informacji o zakresie i realiach usług prawnych
objętych zamówieniem.
Należy wskazać, że jednym z elementów zamawianej pomocy prawnej jest
opracowanie dokumentów SWZ przez Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje
żadnych danych dotyczących jego planów zakupowych tj. o ilości, rodzajach oraz
wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną
zamówień publicznych. W świetle tego, nie jest możliwym pełne zobrazowanie koniecznych
nakładów prac związanych z realizacją zamówienia.
Dokonując lektury OPZ, Wykonawca nie może też ustalić podstawowych danych
dotyczących inwestycji, które niewątpliwie mają wpływ na szacowanie ceny ofertowej,
bowiem
wskazywać mogą wprost nie tylko na ilość, ale przede wszystkim zakres tematyczny
pomocy
prawnej z jaką do czynienia może mieć wykonawca podczas realizacji usługi. Są to
przede wszystkim dane o obecnym etapie inwestycji, uczestnikach procesu inwestycyjnego
oraz
wiążących ich relacji formalnoprawnych, czy też inne dokumenty związane z inwestycją,
a
istotne z punktu widzenia świadczenia pomocy prawnej.
Kolejnym
istotnym
brakiem
jest
z
upełne
niesprecyzowanie
wymiaru
czaso
wego/godzinowego w skali miesiąca, jaki powinien uwzględnić Wykonawca szacując
zaangażowanie swoich zasobów w realizację zamówienia, co w konsekwencji pozbawia go
możliwości określenia należnego mu wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. Zwrócić
należy uwagę, że OPZ, w rozdz. III ust. 3 SWZ stanowi tylko, że zakres świadczenia pomocy
prawnej będzie nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin
miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin
miesi
ęcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. Taka, ponad 3 krotna różnica
względem wartości minimalnej i maksymalnej nie daje żadnych podstaw do oszacowania
KIO 2450/21
wynagrodzenia jakie Wykonawca powinien zwymiarować dla aż 4 letniego okresu realizacji
zamówienia, w toku którego zaangażować ma stosunkowo dużą kadrę osobową, która
obowiązkowo.
Ostatnim z elementów nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
podnoszonym w tym miejscu jest nieuwzględnienie znacznej różnicy w zakresie zamówienia
pomiędzy zamówieniem podstawowym (gwarantowanym), a opcjonalnym przy uregulowaniu
postanowienia zgodnie z którym, wynagrodzenie w ramach zamówienia podstawowego i
opcjonalnego jes
t takie samo, zwłaszcza że postanowienia umowne nie dają Wykonawcy
gwarancji kompensacji k
osztów poniesionych w celu realizacji umowy (chociażby w zakresie
przybrania odpowiedniego zespołu realizującego przedmiotową pomoc prawną).
(…) Zarzut nr 5 dotyczy nieprawidłowego i sprzecznego z celem uregulowanych w
tym
zakresie przepisów ustawy Pzp w zakresie prawa opcji. Należy zwrócić uwagę, że w
rozdz. V
SWZ, Zamawiający przewidział, że udzieli zamówienia podstawowego na 4
miesiące (nie dłużej jednak niż do końca 2021 r.), by następnie, w wymiarze aż 44 kolejnych
miesięcy móc udzielić zamówienia opcjonalnego. Taka dysproporcja stanowi w istocie
wypaczenie natury
i celu przepisu o prawie opcji, będącej przecież co do zasady
uzupełnieniem zamówienia podstawowego, a nie odwrotnie. Pomimo jednak bardzo
wysokich warunków udziału w postępowaniu jakie Wykonawca musi spełnić aby pozyskać
zamówienie, referujących do globalnych wartości i wymagań związanych z zamówieniem
w całości, gwarantowany zakres zamówienia jakiego udzieli Wykonawcy wybranemu
Zamawiający to jedynie 4 spośród 48 miesięcy. Wydaje się, że tak skonstruowane prawo
opcji zastrzeżone też w sposób, który prowadzi do obejścia stałego charakteru umów
w sprawie zamówienia publicznego, którego wyrazem jest m.in. zakaz dokonywania ich
dowolnej zmiany. Zastrzegaj
ąc tego typu uprawnienie, Zamawiający może niemalże wpływać
na wyniki samego postępowania organizując je, w skrajnym modelu co 4 miesiące
wypaczając przy okazji istotę zasady konkurencyjności.
(…) Ostatnim z zarzutów są zastrzeżenia w zakresie uregulowanego w umowie (§ 4
ust. 5
i 6 mechanizmu) żądania przez Zamawiającego wymiany osób skierowanych do
realizacji
zamówienia na inne, które wymagać będą jednak jego aprobaty. Uprawnienie to nie
jest
niczym ograniczone ani podyktowane kwalifikowanymi przesłankami – Zamawiający, bez
podania przyczyny może w każdym czasie żądać od Wykonawcy zerwania współpracy
z daną osobą wykonującą zamówienie, mimo nawet, iż jest ona jedną z osób pełniącą
bardzo wysokie
warunki udziału w postępowaniu. Pomijając zaburzenie równowagi stron
umowy przy zastrzeganiu tego postanowienia, przyznanie Zam
awiającemu takiego
uprawnienia,
w skrajnym wypadku doprowadziłoby do uniemożliwienia Wykonawcy
realizowania umowy
wobec braku personelu aprobowanego przez Zamawiającego.”
KIO 2450/21
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji swz:
1) rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ przez jego wykr
eślenie bądź ewentualnie zmianę i zmniejszenie
wymaganej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 100.000,00 zł,
2)
rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ przez zmianę wymagania posługiwania się przez wszystkich
radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle
językiem angielskim, na wymaganie posługiwania się przez co najmniej jednego z radców
p
rawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem
polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na
poziomie B2 lub równoważnym (a w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem
urzędowym angielskim w/w osoba, nie musi wykazać posiadania ww. certyfikatów
w zakresie języka ojczystego),
3) r
ozdz. X pkt 4 lit. c SWZ przez wykreślenie wymagania w zakresie obowiązku posiadania
przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia w roli przepisanej tym warunkiem,
minimum 12 miesięcznego doświadczenia w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie:
dwieście milionów zł), obejmującego udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii
prawnych w zakresie prawa podatkowego,
4)
przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, co do:
a)
zakresu
merytorycznego
oczekiwanej
us
ługi, w tym przez udostępnienie
planów/informacji o planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc
prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach
umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz,
b) przedstawienia opisu inwestycji z punktu widzenia etapu jej prowadzenia,
uczestników
procesu inwestycyjnego i wsz
ystkich istotnych, a będących w posiadaniu
z
amawiającego dokumentów związanych z inwestycją,
c) przedstawienia i opisania jaki wymiar czasowy/go
dzinowy w skali miesiąca winien
w
ykonawca uwzględnić przy szacowaniu swojej oferty,
d)
umożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych w zamówieniu podstawowym
i w zamówieniu opcjonalnym,
5)
rozdz. V SWZ, przez zmianę terminu realizacji usługi w ten sposób, aby zakres
podstawowy zamówienia wynosił 24 miesiące od zawarcia umowy, a zakres opcjonalny
mógł wynosić max. kolejne 24 miesiące od zakończenia zakresu podstawowego przy
jednoczesnym doprecyzowaniu warunków skorzystania z prawa opcji przez możliwość
skorzystania z prawa opcji dwuetapowo, przy czym każdy z etapów wynosił będzie 12
miesięcy,
6) u
sunięcie mechanizmu zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której
mowa w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy.
KIO 2450/21
Pismem z dnia 19.08.2021 r.
wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i
Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-
582 Warszawa, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 16.09.2021 r.
zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania (tj. zarzutów nr 6
i częściowo nr 4 wg numeracji przyjętej w uzasadnieniu odwołania). Jednocześnie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług obsługi prawnej związanych
z realizacją zadania inwestycyjnego „Budowa Teatru Rozmaitości”. Przedmiot zamówienia
obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w zakresie podstawowym/gwarantowanym
w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin
miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin
miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie.
W pierwotnym opisie
przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do swz) zamawiający w 17-tu
punktach wymienił czynności składające się na świadczenie usługi oraz w 13-tu punktach
wymienił dziedziny prawa, w zakresie których głównie będzie prowadzona obsługa prawna.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto.
W pkt V swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia w zakresie
podstawowym/gwarantowanym to
4 miesiące od dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej
niż do 31 grudnia 2021 r., zaś termin wykonania zamówienia w zakresie opcjonalnym wynosi
44 miesiące od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego.
W pkt IX swz zamawiający opisał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
1) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku:
a)
przedstawienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000
zł (słownie: dziesięć milionów złotych),
KIO 2450/21
b)
wykazania, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100),
2)
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
b) wykonawca
dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 2 osoby,
posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.:
każda z osób posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza
certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym,
w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoby
nie muszą wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego,
c) wykonawca
dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 1 osobę,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonywania zamówienia, tj.:
minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie:
dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie
opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego.
Zgodnie z
§ 2 projektu umowy:
1. Zamawia
jący przewiduje w ramach zamówienia objętego niniejszą umową możliwość
skorzystania z prawa opcji.
2. Zakres zamówienia objęty prawem opcji obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej
w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin
miesięcznie w okresie 44 miesięcy po upływie okresu podstawowego.
3. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w zależności od jego potrzeb związanych
z koniecznością zapewnienia obsługi prawnej procesu inwestycyjnego. Zamawiający
uprawniony jest do korzystania z prawa opcji wielokrotnie. Zamawiający zobowiązany jest do
poinformowania Wykonawcy o zamiarze skorzystania z prawa opcji nie później niż na jeden
miesiąc przed upływem danego okresu świadczenia przez Wykonawcę usług,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z prawa opcji po raz
pierwszy do 31 grudnia 2021 r.
4. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania informacji o zamiarze skorzystania z prawa
opcji w formie pisemnej.
W dniu 08.09.2021 r. (przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy)
zamawiający dokonał otwarcia ofert. Została złożona jedna oferta.
KIO 2450/21
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający wiedząc o złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 17.09.2021 r.
ter
minem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 08.09.2021 r. dokonał otwarcia
ofert. Powyższy fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek
z zarzutów odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez zamawiającego żadnych
czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji
treści swz po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji,
zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1a, 1b i 3 odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez
zamawiającego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Zarzut dotyczący warunku zdolności finansowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 1a, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku w zakresie
sytuacji finansowej wykonawcy
, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji,
w której zamawiający
formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału
w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego
wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do
zamówienia niektórym wykonawcom.
KIO 2450/21
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
stwierdzi
ł, że warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł „spełnia dziesiątki kancelarii prawnych,
potencjalnych wykonawców zamówienia”. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu
zamawiającego (przy czym sam zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu
dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy).
Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności
posiadania przez kancelarię prawną „poduszki finansowej” na wypadek kilkumiesięcznego
istotnego spadku przychodów wynikającego z braku regularnych płatności, co do zasady
należy zgodzić się, że takie trudności, nie tylko na rynku świadczenia usług prawnych, mogą
wystąpić. Niemniej jednak zdolność finansowa, jakiej wykazania zamawiający żąda od
wykonawcy (1.000.000,00 zł), świadczy o tym, że zamawiający traktuje potencjalne zjawisko
braku regularnych płatności jak regułę, a nie jak wyjątek. Wysokość wymaganej kwoty jest
bowiem taka, jakby zamawiający zakładał, że wykonawca miesiącami nie będzie otrzymywał
żadnego wynagrodzenia za świadczone usługi, co uznać należy za sytuację mało realną.
W szczególności nie jest zasadny podniesiony na rozprawie argument, że to zamawiający
może być podmiotem, który nie będzie płacił regularnie. Po pierwsze, należy zauważyć, że
prawdopodobnie zamawiający nie byłby jedynym klientem wykonawcy wybranego
w postępowaniu (zwłaszcza że sam zamawiający twierdzi, że zamówienie jest skierowane
do
dużych kancelarii), więc opóźnienia ze strony zamawiającego nie powinny stanowić tak
dużego ryzyka, żeby wykonawca musiał dysponować zdolnością finansową na kwotę
1.000.000,00 zł. Po drugie, jak słusznie zauważył odwołujący i przystępujący, § 7 ust. 10
pr
ojektu umowy przewiduje płatność wynagrodzenia w okresach miesięcznych, a ponadto
obowiązują przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 424)
dotyczące transakcji, których stronami są m.in.
zama
wiający i podstawowy termin zapłaty zgodnie z tymi przepisami nie może przekraczać
30 dni.
Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że nie będzie wywiązywał się
z obowiązku respektowania ww. przepisów i postanowień umowy i przede wszystkim nie
powinien ryzykiem niewywiązywania się z tych obowiązków obarczać wykonawcy, poprzez
ustalanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym
wymagana w opisie warunku kwota 1.000.000,00 zł nie jest, w ocenie Izby, proporcjonalna
do przedmiotu zamówienia i nie została ustalona na minimalnym poziomie zdolności.
KIO 2450/21
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, Izba nie podziela stanowiska,
zgodnie z którym „warunek posiadania ubezpieczenia OC jest warunkiem równoważnym do
warunku posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej”. W art. 115 ust. 1 ustawy
Pzp ustawodawca w odrębnych punktach wymienił warunki posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz posiadania określonej
zdolności kredytowej lub środków finansowych. Warunki te nie są zatem zamienne i mogą
być opisywane w jednym postępowaniu niezależnie od siebie. Izba podziela natomiast drugi
z argumentów odwołującego, zgodnie z którym wymagana kwota zdolności finansowej jest
za wysoka, gdyż przed otrzymaniem wynagrodzenia od zamawiającego wykonawca nie
będzie ponosił nakładów „na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy”. Przy czym kwestia
obowiązku płacenia za świadczone usługi przez zamawiającego, została już rozstrzygnięta
po
wyżej.
Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa
niniejszego zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. Przy założeniu, że zgodnie
z obowiązkiem wynikającym z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uwzględnił w ww.
wartości wartość zamówienia objętego prawem opcji, należy przyjąć, że ww. kwota stanowi
wartość usługi w okresie 48 miesięcy (4 miesiące zamówienia podstawowego i 44 miesiące
opcji).
Dzieląc ww. kwotę na 48 miesięcy, otrzymujemy miesięczną wartość usługi
w wysokości niespełna 31.000,00 zł, co w okresie 4 miesięcy trwania zamówienia
podstawowego daje kwotę ok. 123.000,00 zł (dokładnie 122.966,67 zł). Powyższy wynik
dotyczący wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wynika z wyżej wskazanych
obliczeń, ale potwierdza go też kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia podstawowego - 102.951,00 zł brutto (kwota ta jest nawet niższa niż obliczona
powyżej wartość szacunkowa zamówienia podstawowego).
N
ależy podzielić stanowisko zamawiającego, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp mowa
jest o proporcjonalności do „przedmiotu zamówienia”, a przedmiot zamówienia jest pojęciem
szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak należy także zauważyć, że
jedną z cech określających przedmiot zamówienia jest właśnie jego wartość, dlatego też
badając proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia, nie sposób pominąć takiej
jego cechy, jak jego wartość szacunkowa. Z uwagi na brak pewności, czy zamówienie objęte
prawem opcji w ogóle zostanie udzielone, opis warunków ekonomicznych i finansowych musi
być proporcjonalny do zamówienia podstawowego, czyli do tego zakresu, który wykonawca
na pewno będzie realizować. Nie spełniałby bowiem wymogów proporcjonalności i poziomu
minimalnych zdolności taki opis warunku, w którym zamawiający wymagałby od wykonawcy
wykazania
potencjału potrzebnego do wykonania zamówienia podstawowego wraz z opcją,
KIO 2450/21
w sytuacji gdy zamówienie objęte opcją być może w ogóle nie zostanie udzielone.
Szczególnie brak spełnienia wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności
w opisie
warunku byłby widoczny w przypadku takiego zamówienia, jak niniejsze,
tj. zamówienia, w którym zakres objęty opcją wielokrotnie przekracza zakres objęty
zamówieniem podstawowym, a przecież opisując warunek dotyczący zdolności finansowej,
zamawiający nie mógł wykluczyć, że realizacja usługi zakończy się już po 4 miesiącach.
Biorąc zatem pod uwagę, że warunek musi być opisany proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia podstawowego, a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego
wynosi ok. 123.000,00 zł (być może nawet mniej, sądząc po kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia podstawowego), wymóg zamawiającego, aby wykonawca
wykazał
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej
niż 1.000.000,00 zł, z pewnością nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest
określony na minimalnym poziomie zdolności. Warunek ten jest więc nadmierny i
niezasadnie utrudnia dostęp do zamówienia części wykonawcom.
W
kontekście zatem wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, należy
stwierdzić, że wniosek odwołującego o zmniejszenie wymaganej w opisie warunku kwoty do
100.000,00 zł nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności finansowej.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzutu i dokonanie otwarcia ofert p
rzez zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest
zmodyfikowanie swz w zakresie ww. warunku, zatem
zachodzi konieczność unieważnienia
niniejszego postępowania.
Zarzut dotyczący prawa opcji.
Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu nr 3 dotyczącego sposobu opisania przez
zamawiającego prawa opcji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych
postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Przepisy nie określają szczegółowo sposobu stosowania przez zamawiających prawa opcji.
Niemniej jednak, niezależnie od ww. art. 441 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie
w tym zakresie
znajdują także powołane przez odwołującego przepisy art. 99 ust. 1 i art. 16
ustawy Pzp.
KIO 2450/21
Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewiduje, że
świadczenie usługi w zakresie podstawowym będzie trwało 4 miesiące (po zmianie projektu
umowy
– 3 miesiące), zaś w zakresie objętym opcją – łącznie 44 miesiące. Oznacza to, że
zamówienie w zakresie opcjonalnym jest kilkunastokrotnie większe niż w zakresie
podstawowym.
Dodatkowo zamawiający zapewnił sobie w projekcie umowy możliwość
skorzystania z prawa opcji wielokrotnie w okresie 44 miesięcy, bez doprecyzowania
okoliczności skorzystania z opcji, w tym bez określenia np. długości kolejnych okresów
świadczenia usługi.
Takie opisanie opcji przede wszystkim nie jest zgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu
w świetle postanowień projektu umowy dotyczących opcji, wykonawca w stosunku do
przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi,
ani poszczególnych okresów jej trwania, ani okoliczności, od których zależy, czy
zamawiający skorzysta z opcji. Przy czym podkreślić należy, że o ile niepewność
wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej
instytucji, o tyle w niniejszym stanie faktycznym
, niepewność ta dotyczy przedmiotu
zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy
zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie
realizowana opcja. W przedmiotowej sprawie zatem
nie można uznać, że zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym opcją w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się też z naruszeniem art. 16
ustawy Pzp, przede wszystkim w kontekście braku zachowania przez zamawiającego
zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 353
1
kc
, gdyż projekt umowy
w zakresie dotyczącym opcji sprzeciwia się ustawie, a także zasadom współżycia
społecznego. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które
nie pozwala wykonawcy
powziąć wiedzy co do przeważającego zakresu umowy,
a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy.
W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt
KIO 1807/12
wyraziła pogląd, zgodnie z którym mimo braku wyraźnego ograniczenia, nie
było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach
której zamówienie podstawowe będzie miało charakter mniejszościowy wobec zamówienia
objętego prawem opcji. W ww. wyroku Izba wskazała zatem, że nie ma przeszkód, aby
KIO 2450/21
zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji całego
zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część.
Opisania opcji w wymiarze kilkunastokrotnie
przekraczającym zamówienie
podstawowe nie uzasadnia też to, że zamawiający nie ma zagwarantowanych środków na
sfinansowanie obsługi prawnej w kolejnych latach. Rozwiązaniem tej sytuacji nie może być
bowiem
opisywanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji w sposób naruszający ww.
przepisy. Zamawiający może natomiast każdorazowo po uzyskaniu gwarancji otrzymania
środków finansowych na kolejny okres, udzielić zamówienia na ten okres. Jeżeli jednak
w przyszłym ewentualnym postępowaniu zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa
opcji, jej zakres nie może przekraczać zakresu zamówienia podstawowego i musi zostać
doprecyzowany co do
warunków skorzystania z prawa opcji, w tym ilości i długości etapów
objętych opcją.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, skoro zamawiający dokonał otwarcia ofert,
to nie jest możliwe na obecnym etapie dokonanie zmiany postanowień swz, w tym projektu
umowy, dlatego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie niniejszego postępowania.
Zarzut dotyczący warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka
angielskiego na poziomie B2.
Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego warunku dysponowania dwoma osobami
posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2, w pierwszej kolejności należy
zgodzić się z zamawiającym, że z uwagi na udział w realizacji zamówienia podmiotu
zagranicznego (projektanta) niezbędne jest, aby wykonawca zapewniający obsługę prawną
dysponował osobą znającą język angielski. Nie jest jednak niezbędne, w ocenie Izby, aby
znajomość taką posiadało dwóch prawników. Co do zasady wykonawca będzie bowiem
świadczył obsługę prawną w języku polskim i jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia -
dokumenty będą sporządzane w języku polskim lub ewentualnie dodatkowo w języku
angiel
skim (spójnik „i” w pkt D). To, że w przeważającej części usługa będzie świadczona
w języku polskim wynika zresztą z wymienionych przez zamawiającego dziedzin prawa
polskiego. Rzeczywiście w pkt J i Q opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje też
na konieczność uczestniczenia przez wykonawcę w spotkaniach i naradach, które mogą
odbywać się w języku polskim i angielskim, ale nie ma podstaw do założenia, że większość
z nich prowadzona
będzie w języku angielskim. Nie można też zgodzić się z argumentem
zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że do obowiązków radcy prawnego lub adwokata
będzie należało weryfikowanie poprawności tłumaczenia dokumentów z jednego języka na
drugi.
Pomijając już kwestię tego, czy takie zadania byłyby zgodne np. z ustawą o radcach
prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75)
, która w art. 4 i art. 6 ust. 1 przewiduje zakres
KIO 2450/21
działalności radcy prawnego, przede wszystkim należy zauważyć, że obowiązki takie nie
zostały przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto w pkt III opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał, że w razie zawieszenia wykonywania usługi przez daną
osobę, wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia w jej miejsce innego członka
zespołu, który w zastępstwie będzie wykonywał zadania tej osoby. Zatem w razie
nieobecności adwokata lub radcy prawnego posługującego się językiem angielskim,
wykonawca będzie musiał zapewnić zastępstwo innej osoby na takich samych zasadach, jak
w przypadku każdej innej osoby wchodzącej w skład zespołu świadczącego obsługę prawną.
W świetle zatem opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że warunek
posiadania znajomości języka angielskiego przez dwóch prawników nie jest proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nie jest ustalony na minimalnym poziomie zdolności.
Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu zamówienia, aby wymaganą znajomość
języka posiadała jedna osoba świadcząca obsługę prawną.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie jest możliwe dokonanie zmiany swz w tym
zakresie, ponieważ zamawiający dokonał otwarcia ofert. Stąd też uwzględnienie odwołania
w zakresie ww. zarzutu powoduje, że zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego
postępowania.
Zarzut dotyczący warunku dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze
prawnopodatkowej.
Odnosząc się do zarzutu nr 1c odwołania, tj. warunku dysponowania osobą
posiadającą minimum 12-miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej
inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto obejmujące
udzielanie porad prawnych ora
z sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa
podatkowego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość żądania od wykonawców, aby wykazali m.in.
doświadczenie personelu, którym dysponują, o ile jest to niezbędne do realizacji zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości.
W przedmiotowej sprawie w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający posród
13-tu dziedzin praw
a, których będą dotyczyć świadczone usługi obsługi prawnej, wymienił
m.in. prawo podatkowe
i wskazał, że w zakres usługi będzie wchodzić m.in.
przygotowywanie projektów wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji podatkowych.
KIO 2450/21
W zmodyfikowanym OPZ z
amawiający dodatkowo sprecyzował obowiązki wykonawcy
w zakresie prawa podatkowego dodając m.in. sporządzanie opinii prawnych dotyczących
w szczególności zagadnień związanych z podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz
z podatkiem od towarów i usług oraz analizę ryzyka i skutków podatkowych poszczególnych
rozwiązań, a także opracowywanie analiz podatkowych i propozycji zwiększających
efektywność realizowanej inwestycji.
Prawo podatkowe wchodzi zatem w
zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Nie ma przy tym podstaw do stwierdzenia, że „realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej
natury, w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych”. Warunek dotyczący
potencjału kadrowego nie musi być bowiem związany z tą częścią zamówienia, która
dominuje pod względem ilościowym, ale może być też związany z takim elementem
zamówienia, który ze względu na swoją specyfikę jest dla zamawiającego szczególnie
ważny. Znajomość prawa podatkowego, nawet wśród prawników, nie jest powszechna,
zatem warunek dysponowania osobą posiadającą stosowne kompetencje w tym zakresie,
jest uzasadniony.
Tym samym, skoro obsługa prawnopodatkowa jest częścią przedmiotu
zamówienia, opis warunku dysponowania osobą posiadającą ww. doświadczenie, w ocenie
Izby jest zasadny i proporcjonalny, a przede wszystkim
niezbędny do realizacji zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
oddalone.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odn
osząc się do zarzutów nr 2c i 2d odwołania, tj. zarzutów dotyczących
niesprecyzowania wymiaru czasowego/godzinowego i
uniemożliwienia zaoferowania
różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, co następuje.
Co do kwestii wymiaru czasowego/godzinowego, Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że charakter usługi uniemożliwia precyzyjne określenie wymiaru czasu
potrzebnego do jej wykonania.
Czas pracy wykonawcy będzie bowiem uzależniony w dużej
mierze od czynników, na które zamawiający nie zawsze ma wpływ, tj. m.in. od tego, co
będzie się działo na budowie, od działań podmiotów współpracujących z zamawiającym, od
działań kontrahentów, czy organów władzy publicznej. Dlatego też zamawiający wskazał
w pkt XVI.2.1) swz, że wykonawca ma obliczyć cenę oferty w oparciu o cenę jednostkową
netto za 1 godzinę zegarową świadczenia usług. W ocenie Izby jest to rozwiązanie
wystarczające i zasadne w świetle specyfiki zamówienia.
KIO 2450/21
Co do kwestii
różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, że z żadnego
postanowienia swz nie wynika, aby zakres merytoryczny
lub sposób świadczenia usługi
różnił się w okresie gwarantowanym (3 miesiące po zmianie swz) i w okresie opcjonalnym
(44 miesiące). Tym samym nie ma podstaw do dopuszczenia, aby wykonawcy mogli
różnicować stawki za godzinę świadczenia usługi w ww. dwóch okresach.
Z powyższych względów odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w
odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody
złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących budowy Muzeum Sztuki
Nowoczesnej
(istotne postanowienia umowy i książka projektu). O ile powiązanie budowy
Muzeum Sztuki Nowoczesnej i Teatru Rozmaito
ści wynika z dowodu w postaci wydruku ze
strony internetowej zamawiającego, o tyle powiązanie to nie oznacza automatycznie, że
zasady dotyczące używania języka angielskiego będą w przypadku obu inwestycji
analogiczne. Ponadto Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego
w postaci planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021,
ponieważ jego treść nie
wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie
rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego opcji.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego
pisma Urzędu m.st. Warszawy, z uwagi na brak odpisu tego pisma dla odwołującego i
przystępującego (art. 507 ustawy Pzp).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i
ust. 3
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Dokonując podziału kosztów Izba ustaliła, że po uwzględnieniu przez zamawiającego
zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, do rozpoznania pozostało 6 zarzutów, spośród których:
1) 3 zarzuty
zostały uwzględnione (zarzuty nr 1a, 1b i 3),
2) 3
zarzuty zostały oddalone (zarzuty nr 1c, 2c i 2d).
Dlatego też Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego po połowie
zamawiającego i odwołującego.
KIO 2450/21
Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 7.500 zł - wpis od odwołania,
3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3.600 zł - koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 14.700 zł. Z tej kwoty
1/2 stanowi 7.350
zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (7.500 zł - wpis oraz
3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 7.350 zł.
Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika),
a powinien ponieść koszty również w wysokości 7.350 zł. Oznacza to, że zamawiający
powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3.750 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła
koszty
w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (7.350 – 3.600 =
3.750 oraz 11.100
– 7.350 = 3.750).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
