rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-13
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2459/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie
8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17 sierpnia 2021 r. r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych
(nr p
ostępowania KS/ZP/2/2021.)
prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności –
odrzucenie o
ferty Przystępującego, która, jak wynika ze złożonych przez niego
wyjaśnień z 27 lipca 2021 r.: po pierwsze – nie odpowiada wynikającym ze SWZ
warunkom tego zamówienia, zgodnie z którymi naprawa dziewięciu elektrycznych
zespołów trakcyjnych typu 22 WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006,
007, 008, 009 ma
odpowiadać czwartemu poziomowi utrzymania określonemu
w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-
1 („DSU”) w zakresie
wymagania, potwierdzonego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 10 w ramach
wyjaśnień z 7 lipca 2021 r., aby zgodnie z pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4,
lp. 5. DSU zdemontowane silniki trakcyjne w celu wykonania
naprawy głównej
zostały przekazane do ich producenta (w tym przypadku: Traktionssysteme
Sygn. akt KIO 2459/21

Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii) lub jego autoryzowanego
serwisu, po drugie
– zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów
gumowych i gumowo-
metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie
z pkt
4.8. Wózki, lp. 19.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
3)
znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt KIO 2459/21

U z a s a d n i e n i e

Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzą
na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa naprawy
4 poziomu utrzyman
ia elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76)
wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr
postępowania KS/ZP/2/2021.)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00037205/01.

Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych.

7 sierpnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
{dalej:
„ZNTK” lub „Przystępujący”}.

17 sierpnia 2021 r.
Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„PTS” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od zanie
chania odrzucenia oferty ZNTK oraz od zaniechania udostępnienia złożonych przez
ZNTK wyjaśnień dotyczących ceny oferty.


Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6
– przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK
złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
ZNTK,
pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim
ZNTK zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez
Zamawia
jącego, tj. samodzielnie wykonać przeglądy: 1) silników trakcyjnych produkcji
TSA, 2)
układu hamulcowego produkcji Knorr, 3) przekładni produkcji Voith – podczas
gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów 22WE (EN76) {dalej: „DSU”}
jednoznacznie
wynika, że przeglądy tych podzespołów mogą zostać wykonane
wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela.
3. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
– przez zaniechanie udostępnienia PTS
wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie
Sygn. akt KIO 2459/21

art. 224 ust. 1.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odr
zucenia oferty ZNTK jako zawierającej rażąco niską cenę.
3. Odrzucenia oferty ZNTK jako
niezgodnej warunkami zamówienia.
4.
Udostępnienia wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego
na podstawie art. 224 ust. 1 pzp.

Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.

{ad pkt 1.
listy zarzutów}

Okoliczności faktyczne.
Cen
a oferty ZNTK (32.038.738,65 zł) stanowi 61% kwoty, która Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia (52.250.400,00 zł).
Zamawiający wezwał ZNTK w trybie art. 224 pzp do wyjaśnienia, czy cena jego oferty
nie jest rażąco niska, a udzielone przez ZNTK wyjaśnienia nie zostały PTS udostępnione
przez Zamawiającego.

Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru Umowy (stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ,
który zgodnie z pkt 5.2. SWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) wykonawca
zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem zamówienia
zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz zgodnie z wymogami
wynikającymi z wymienionego tam katalogu dokumentów, norm i przepisów, przy czym
na pierwszym miejscu
jako nadrzędną wskazano obowiązującą Dokumentację Systemu
Utrzymania nr DSU 22WE 0130-
1, zatwierdzonej przez Koleje Śląskie {dalej: „DSU}.

Kategorie kosztów, które należało wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty:
1) koszty robocizny, 2) k
oszty materiałów, 3) koszty usług, 4) koszty finansowe, 5) koszty
udzielenia 48-
miesięcznej gwarancji, 6) koszty stałe związane z funkcjonowaniem
przedsiębiorstwa, 7) koszty ryzyk możliwych do wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia
(np. nieoczekiwane wzrosty cen materiałów i usług, inflacja, negatywne skutki pandemii
w globalnych, regionalny
ch i lokalnych łańcuchach dostaw, wzrost kosztów robocizny, kary
umowne).
{ad 2)}
Koszt
wymiany elementów metalowo-gumowych i wszystkich pozostałych elementów
Sygn. akt KIO 2459/21

gumowych na nowe, co przewiduje DSU (str. 51, pkt 8.
4 Wózki, ppkt 19), wynosi co najmniej
270 tys. zł. Ich jedynym dystrybutorem na terenie Polski jest firma M&MR Trading/
Transcomfort.
Dodatkowo w ramach
wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w pkt ad 15.
Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2 do SWZ § 2 ust.12 tj. wymianę na nowe
elementów zawieszenia pneumatycznego zgodnie z wymogiem DTR producenta.
Z uwagi na konieczność wykonania naprawy amortyzatorów w sposób zgodny
z
technologią producenta, nie jest możliwa wymiana poszczególnych komponentów,
konieczny jest zakup nowych
amortyzatorów, których koszt wynosi 86.769,00 zł.
W
ykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu prac w zakresie układu
klimatyzacji zgodnie z DTR, przewidującą wymianę na nowe komponentów ujętych w poz.
DSU: 4.9.
– zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, 4.10. – zawór
rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, co kosztuje nie mniej niż 27 tys. zł
netto.
W
ramach stałego zakresu naprawy rewizyjnej P4 w klimatyzatorach kabiny
maszynisty
oraz przedziału pasażerskiego należy obligatoryjnie wymienić na nowe
chociażby wibroizolatory.

Łączny koszt wymiany podzespołów na nowe wynosi co najmniej 325.494,00 zł netto
dla jednego pojazdu.
{ad 3)}
Odwołujący otrzymał z Traktionssysteme Austria Gmbh {dalej: „TSA”}, producenta
silników trakcyjnych TMF 59-39-4, ofertę na kwotę 4.150 EUR za przegląd jednego silnika,
co oznacza, że dla jednego pojazdu koszt naprawy 4 silników wynosi 16 tys. EUR, czyli
(wg
kursu 1 EUR = 4,5 zł) 74.700,00 zł
Do tego należy dodać koszty transportu w wysokości ok. 800 EUR tj. 3600 zł. Razem
koszt na
prawy silników dla jednego pojazdu 22WE wynosi łącznie 78.300 zł netto.
W przypadku wykonania naprawy przez
ZNTK Mińsk Mazowiecki we własnym
zakresie (a zatem niegodnie z zapisami DSU
), przyjmując, że stały zakres naprawy silnika
wynikający z jego DTR wynosi 80 rbh i stawkę brutto za rbh w ZNTK 38 zł, daje to koszt
naprawy 3040,00 zł za jeden silnik i 12.160,00 zł dla jednego pojazdu. Oznaczałoby to,
że ZNTK osiągnął nieuprawnioną oszczędność w wysokości 66.140,00 zł na jeden pojazd.
{ad 5)}
Zarówno PTS, jak i ZNTK zaoferowały 48-miesięczny okres gwarancji, której koszty
rosną wykładniczo wraz ze wzrostem okresu czasu, na jaki została ona udzielona.
Koszty gwarancji dla jednego pojazdu 2
2WE na okres 48 miesięcy powinny zawierać
się w przedziale 100-200 tys. zł, w zależności od przyjętej metodologii zapobiegania
Sygn. akt KIO 2459/21

i usuwania usterek (np. utrzymywani
e stałego serwisu na miejscu u klienta, poziom
za
bezpieczenia materiałów w celu serwisowania prewencyjnego i korekcyjnego).
Z uwago na wymagania określone w § 4 Wzoru Umowy m. in. w zakresie czasu
usuwania wad (3 dni robocze od
zawiadomienia), zakresu odpowiedzialności za wady
oraz
ich skutki i następstwa, dla 9 pojazdów 22WE w okresie 48 miesięcy należy zapewnić
dwóch pracowników serwisowych na potrzeby usuwania usterek i realizacji zobowiązań
w miejscu
eksploatacji pojazdów tj. w hali utrzymaniowej Zamawiającego, co daje
306.432,00
zł [168 rbh x 38 zł (stawka obliczona na podstawie danych finansowych
z
powszechnie dostępnego raportu ZNTK) x 48 miesięcy]
Do powyżej kwoty należy doliczyć koszt potencjalnych materiałów i usług
nie
zbędnych do obsługi 48-miesiecznej gwarancji w wysokości 100 tys. zł.
Łącznie daje to kwotę 406.432,00 zł netto (w przeliczeniu na 1 pojazd 45.159,00 zł
netto) kosztu 48-
miesięcznej gwarancji, którą można było minimalnie przyjąć.
{ad 6)}
Identyfikacja wszystkich ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu postępowania
przetargowego,
zarządzanie tymi ryzykami oraz wyliczenie wszystkich potencjalnych
kosztów ryzyk (po ich mitygacji) jest obowiązkiem każdego podmiotu posiadającego system
zarządzania jakością zgodny z normą ISO TS 22163 (standard IRIS), co było wymagane
od
wykonawców w tym postępowaniu.
M
inimalna wartość rezerwy na koszty ryzyk, która powinna zostać uwzględniona
w kalkulacji kosztowej wynosi 5% od ceny netto jednego pojazdu, tj. w przypadku ZNTK
144.709
,00 zł netto na jeden pojazd.

Okoliczności prawne.
Zastosowanie procedury z art. 224 pzp
tworzy domniemanie, że zaproponowana
w ofercie cena nosi
znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na
wykonawcy będącym adresatem wezwania (tak m.in. KIO 1856/20).
Domniemanie
istnienia w ofercie ZNTK rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia skutkuje tym, że Wykonawca ten, jeżeli chciał je obalić, powinien wykazać,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a wykonanie zamówienia za tę cenę jest realne.
W orzecznictwie utrwalony
jest pogląd, że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy
muszą być konkretne i odnosić się do danego zamówienia, m.in. w uzasadnieniu wyroku
Izby z 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 262/09 stwierdzono, co następuje. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte
w p
rzywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj.
że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
Sygn. akt KIO 2459/21

jakichkol
wiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład
orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego
procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia
domniemanie prawne zaoferowania
przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił.
Brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny bądź ich nikła wartość
merytoryczna stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do uznania, że spełniona
została przesłanka do odrzucenia oferty. Oznacza to, że wykonawca nie może w toku
postępowania odwoławczego powoływać inne twierdzenia niż wskazane we wniesionych
prz
ez niego wyjaśnieniach. Zatem w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega tylko to,
czy zamawiający dysponując wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 pzp dokonał ich
prawidłowej oceny.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę
na podstawie art. 224 pzp
stanowią integralną część jego oferty (tak m.in. KIO 1377/12, KIO
2202/12)
. Jeżeli zatem z wyjaśnień wykonawcy wynika, że zamówienie będzie realizowane
niezgodnie z SWZ, oznacza
to niezgodność treści oferty z treścią SWZ.

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych przez niego okoliczności ofertę ZNTK należy uznać za zawierającą rażąco
niską cenę, gdyż nie zostały w niej uwzględnione w całości lub części następujące pozycje:
koszty gwarancji w wysokości 45.159,00 zł netto na pojazd, koszty ryzyk w wysokości
144.709,00
zł netto na pojazd, koszty wymiany podzespołów na nowe w wysokości
co najmniej 325.494
,00 zł netto na pojazd, a zatem łącznie 515.362,00 zł netto na pojazd,
których to kosztów ZNTK z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie uwzględnił w swojej
ofercie.
{ad pkt 2. listy zarzutów}

Okoliczności faktyczne [ponad już powyżej przywołane].

Warunki techniczne eksploatac
ji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia
u
trzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające
Sygn. akt KIO 2459/21

wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne
gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu
utrzymania. Zatem
wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również
na
poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został
wskazany w SWZ.

Aby
zrealizować umowę zgodnie z warunkami SWZ wykonawca musi wykonać prace
również zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową {dalej: „DTR”}, która obejmuje
między innymi zasady montażu, obsługi, konserwacji i napraw komponentów
zamontowanych w pojeździe.

W wy
jaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19
wskazał, że w trakcie odbiorów końcowych po wykonanej naprawie 4 poziomu utrzymania
(naprawie rewizyjnej
) będzie kontrolował poprawność działania poszczególnych układów
i
urządzeń EZT wraz ze sprawdzeniem poprawności ich działania przy pomocy
dedykowanego
oprogramowania
diagnostycznego
…
Sprawdzeniu
przy
pomocy
oprogramowania
serwisowego będą między innymi podlegać: układ sterowania, układ
napędowy, układ klimatyzacji, układ hamulcowy, układ sterowania drzwiami, układ rejestracji
parametrów jazdy.
W toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
prowadzonej
pod
sygn.
akt
KIO
1320/21
przedstawiciel ZNTK oświadczył
(niezaprotokołowane), że ZNTK jest profesjonalnym wykonawcą, który we własnym zakresie
dokonuje naprawy i przeglądy m.in. następujących podzespołów elektrycznych zespołów
trakcyjnych: silniki trakcyjne, układy hamulcowe, przekładanie, układ klimatyzacji.
Oznaczałoby to, że ZNTK ma możliwość dokonywania ich napraw i przeglądów bez potrzeby
zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom.
ZNTK w odpowiedzi na pkt 8. wezwania
Zamawiającego dotyczącego sprawdzenia,
czy cena jego oferty nie nosi zn
amion rażąco niskiej w pkt. 8 wezwania winien wykazać
wszy
stkie elementy, które w ramach kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z SWZ zamierza
w
ymienić na nowe
DTR w zakresie układu napędowego Ingeteam zawiera szereg danych
(charakteryst
yki trakcyjne układu napędowego, charakterystyki hamowania, wartości
p
arametrów zależnych od napięcia sieci trakcyjnej, schematy elektryczne elementów układu
napędowego, schematy i zasady komunikacji CAN, zasady konserwacji i uruchamiania
sytemu, d
ane dotyczące siły pociągowej i siły hamowania w funkcji czasu oraz algorytmów
sprawdzania ich poprawnych wartości) oraz obejmuje szczegółowe instrukcje
(w
szczególności na 4. i 5. poziomie utrzymania: TA1000IFD01 – instrukcje techniczne
o produkcje, TA 1000IKH02
– instrukcja montażu i użytkowania, TA 1000IKH01 – plan
Sygn. akt KIO 2459/21

konserwacji),
bez których wykonanie czynności przeglądowo-naprawczych układu
napędowego w zakresie naprawy rewizyjnej P4 nie jest możliwe.
W pkt. 8.9. l.p.5.
DSU znajduje się wymóg, zgodnie z którym przegląd silnika
powinien zostać wykonany przed jego producenta, czyli w tym przypadku TSA, bądź jego
autoryzowany serwis.
Dodatkowo w opublikowan
ych wyjaśnieniach dotyczących treści SWZ Zamawiający,
na
pytanie nr 10, dotyczące możliwości wykonania naprawy silników trakcyjnych TMF
59-39-4 przez specjalistyczny personel posia
dający doświadczenie w naprawach tego typu
silników, udzielił odpowiedzi, że dopuszcza on możliwość wykonania naprawy rewizyjnej
silników jedynie przez ich producenta lub autoryzowany serwis producenta i ustanowił
obowiązek wykazania się dokumentem autoryzacji tegoż serwisu.
Odwołujący zwrócił się do TSA o potwierdzenie, że ZNTK nie jest jego
autor
yzowanym serwisem i je otrzymał.
Zgodnie z DSU
również naprawa P4 układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith
i
układu klimatyzacji Konvekta powinny zostać wykonane przez ich producentów
lub autoryzowany serwis producenta.
Wedle wiedzy Odwołującego ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem Knorr i Voith
ani Konvekta.

Okoliczności prawne.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby
Od
woławczej niezgodność treści oferty z treścią SWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in.
pod
względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SWZ (tak m.in. KIO 485/21, KIO 1505/20).
Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp determinuje
treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Ujawnienie na etapie analizy wskazanych
wyjaśnień niezgodności oferty z treścią SWZ musi skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych
w form
ularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SWZ.
Zupełnie nie do zaakceptowania dla Izby jest okoliczność, że Zamawiający uznał
wyjaśnienia Wykonawcy w punkcie dotyczącym zastosowania innej niż przewidziana
w dokumentacji projektowej technologii wykonania prac.
(…) Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia przewidział inny sposób wykonania zamówienia i osiągnięcia
zakładanego celu, niż zaproponował Wykonawca (z uzasadnienia wyroku Izby z 21
października 2020 r. sygn. akt KIO 2351/20).
Sygn. akt KIO 2459/21

W
ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy faktyczne
do
odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę
z
mieniając przedmiot zamówienia ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazał,
że potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle z dokumentacją
sporządzoną przez Zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych
optymalizacji
i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej przeczy
jednak treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. (…) treść udzielonych wyjaśnień
prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
częściowo w sposób inny niż ustalony przez Zamawiającego. Szczegółowe odpowiedzi
na
pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny
jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacjach
technicznych i zawierają wszystkie wymagane w nich dokumenty, Odwołujący wycenił
przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez siebie założeń, innych niż wynikające
z
dokumentacji przez Zamawiającego. Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala
na
pominięcie okoliczności ujawnionych w szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi
o
zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że Odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych
pozycji kosztorysowych, to udzielone wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania
przyjęte do wyceny i objęte oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych
przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 7 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2184/14,
KIO 2185/14).

W tych okolicz
nościach Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, chcąc prawidłowo
dokonać oceny oferty ZNTK oraz integralnych załączników do niej w postaci wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, zobowiązany był nie tylko do weryfikacji, czy udzielone
wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową ZNTK, ale również powinien dokonać weryfikacji
wynikającego z tych wyjaśnień sposobu wykonania zamówienia, w szczególności pod kątem
zgodności z warunkami zamówienia, w tym DSU pojazdów 22WE (EN76), czego zaniechał,
co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Po pierwsze, w przypadku powierzenia wykon
ania naprawy rewizyjnej układu
napędowego podmiotowi innemu niż autoryzowany przedstawiciel producenta układu
tj. Ingeteam przedmiot umowy zostanie zrealizowany niezgodnie z SWZ.
Po drugie, i
stnieje uzasadnione podejrzenie, że ZNTK będzie wykonywał naprawę
silników trakcyjnych we własnym zakresie, a zatem niegodnie z zapisami DSU. Jeśli ZNTK
rzeczywiście w swoich wyjaśnieniach zadeklarował samodzielne wykonanie przeglądów
silników TSA, oświadczenie to należy traktować jako treść jego oferty. W konsekwencji jeżeli
ZNTK oświadczyło, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny
Sygn. akt KIO 2459/21

od
wymogów określonych w SWZ, jego oferta musi zostać odrzucona jako sprzeczna
z
treścią SWZ
Po trzecie, p
rzedstawione powyżej argumenty dotyczące wykonania przeglądów
silników trakcyjnych TSA odnieść należy również do innych podzespołów, które ZNTK
najprawdopodobniej zamierza wykonać we własnym zakresie, choć zgodnie z DSU powinny
zostać wykonane przez ich producenta lub jego autoryzowany serwis, w szczególności:
układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta. ZNTK nie jest
uprawniony do przeprowadzenia przeglądów układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith,
układu napędowego firmy Ingeteam oraz układu klimatyzacji firmy Konvekta, gdyż nie jest
autoryzowanym serwisem tych producentów.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Okoliczności faktyczne.
PST
wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień ZNTK złożonych
na
skutek wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do dnia wniesienia
niniejszego odwołania wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu udostępnione.
Odwołujący nie zna przyczyn bezczynności Zamawiającego w tym zakresie.

Okoliczności prawne.
J
awność postępowania jest podstawą zasadą prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 74 ust.1 i 2 pzp
protokół postępowania oraz załączniki do niego są
jawne i
udostępniane na wniosek, co odnosi się również do wyjaśnień dotyczących ceny
oferty.
Zgodnie ze st
anowiskiem W. Dzierżanowskiego wykładnia celowościowa prowadzi
do
wniosku, iż na zasadach określonych dla ofert lub wniosków (a więc wcześniej niż dla
pozostałych załączników do protokołu) udostępnieniu podlegają takie dokumenty, jak
wyjaśnienia treści oferty lub dokonane poprawki w treści oferty. [W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018,
str. 791].

Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie z 7 września 2021 r. wniósł o oddalenie
odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów.

{ad pkt 1. i 2
. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 2459/21

Na skutek przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury w zakresie badania
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 pzp, Zamawiający po analizie wyjaśnień
P
rzystępującego oraz dokumentów i dowodów mających na celu udowodnienie, że oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących
Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, uznał
wyj
aśnienia za wyczerpujące i dowody potwierdzające prawidłowość przyjętych w ofercie
założeń cenotwórczych.
Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący zamierzał wykonać
przedmiot zamówienia w sposób inny niż określony w SWZ. Zarzut jest sformułowany
wyłącznie o domysły Odwołującego, które nie znajdują żadnego oparciu w zgromadzonym
przez Zamawiającego materiale postępowania.
Wręcz przeciwnie, z treści oferty Przystępującego i jego wyjaśnień wprost
i
jednoznacznie wynika, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi
wy
maganiami Zamawiającego, w tym określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik
do SWZ.
Ze względu na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało
opisane w punkcie 2 powyżej, Zamawiający nie jest w oparciu o art. 18 ust. 3 pzp
uprawniony do ujawnienia
szczegółów zarówno wyjaśnień, jak i dokumentów dołączonych do
nich. Na podstawie
przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy brak było jednak
pods
taw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego.
Chybiony jest zatem również zarzut Odwołującego odnośnie naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 pzp
poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych
w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pzp i zaniechanie odrzucenia tej ofer
ty jako zawierającej rażąco
niską cenę oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ZNTK.

{ad pkt 3. listy zarzutów}


Okoliczności faktyczne.
Brzmienie sekcji XI ust. 11.1. SWZ:
Komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami z z
astrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje lub
elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń,
przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/
Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz innych informacji
Sygn. akt KIO 2459/21

przyjmuje się datę ich wczytania do Systemu. Przekazanie korespondencji, o której mowa
w
niniejszej sekcji w formie innej niż określona przez Zamawiającego będzie nieważne.
Brzmienie sekcji XI ust. 11.19. SWZ:
Osobami uprawnionymi do kontaktowania się
z
Wykonawcami od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00 są: • M. F. – email:
mf.@kolejeslaskie.com
– w sprawach merytorycznych, • J. K. – email: j.k.@kolejeslaskie.pl –
w sprawach formalnych (proceduralnych).
PTS złożył wniosek udostępnienie informacji publicznej w zakresie oferty i wyjaśnień
złożonych przez ZNTK za pośrednictwem platformy, jednocześnie wskazując, że odpowiedź
winna być udzielona na mail prezesa PTS.
Zgodnie
z przywołaną powyżej procedurą Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi za pośrednictwem platformy:
Działając zgodnie z art. 18. ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. z dnia 18 maja 2021 r.: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129,
zwana dalej: PZP) Zamawiający przekazuje ofertę Wykonawcy ZNTK Mińsk Mazowiecki S.
A. złożoną w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż w zw. z art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się
informacji stanow
iących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli
wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udo
stępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż dokonał pozytywnego
zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A. w związku z czym w tym zakresie nie udziela odpowiedzi na Państwa
wniosek.
W zakresie wniosku o przesłanie w/w informacji na mail, zgodnie z SEKCJĄ XI SWZ
ust. 11 pkt. 11 Zamaw
iający wskazuje, iż: Komunikacja między Zamawiającym a
Wy
konawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie
dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem
Platformy
w zakładce „Pytania/ Informacje”. (...).
W związku z czym Zamawiający udziela informacji za pośrednictwem Platformy.

Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 pzp
protokół postępowania oraz załączniki do niego są
jawne i
udostępniane na wniosek Powyższe odnieść należy również do wyjaśnień
wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na podstawie art. 224 pzp.
Sygn. akt KIO 2459/21

W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić,
że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp jest całkowicie
chybiony.

W piśmie z 7 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

{ad pkt 1. l
isty zarzutów}

(…) Odwołujący przedstawił dokumenty, z których wynika jedynie, jakie są jemu
dostępne warunki handlowe oferowane przez dostawców i jakie były warunki ofert, które
Odwołujący otrzymał w celu kalkulacji swojej oferty. Nie są to dokumenty w żaden sposób
odnoszące się do sytuacji Przystępującego. Zarzuty formułowane przez Odwołującego
oparte
są tylko i wyłącznie na domniemaniach i własnej ocenie Odwołującego.
Odwołujący zdaje się opierać swoją argumentację na założeniu, że skoro ZNTK MM
zaoferował cenę niższą niż Odwołujący, to jest to cena rażąco niska. Odwołujący porównuje
bowiem swoją sytuację i oferty które sam otrzymał, a także sposób realizowanych przez
siebie
zamówień, z sytuacją i ofertami, które otrzymał ZNTK MM (nie znając tych drugich).
Porównywanie ze sobą spółek Odwołującego i Przystępującego jest całkowitym
nieporozumieniem ze względu na diametralnie różną sytuację, rozmiar i sposób działalności
obu podmiotów. Cenę oferty Odwołującego należy oceniać nie porównawczo w stosunku
do
oferty Przystępującego, ale przez pryzmat złożonych przez ZNTK MM wyjaśnień,
które szczegółowo, wyczerpująco i z wykorzystaniem dowodów objaśniają sposób wyliczenia
ceny
i skutecznie obalają domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej, co prowadzi
do wniosku,
że Zamawiający oceniając pozytywnie złożone Wyjaśnienia postąpił prawidłowo
i nie ma podstaw
do formułowania żadnych zarzutów w tym zakresie.
Różnice między spółkami Odwołującego i Przystępującego są znaczące.
Przystępujący ma status dużego przedsiębiorcy, jest zakładem działającym od ponad 70 lat.
Natomiast
Odwołujący prowadzi działalność w zakresie utrzymania pojazdów szynowych od
niedawna
(zgodnie z informacją z KRS stanowiącą załącznik nr 1 do odwołania, Odwołujący
prowadzi
działalność od 2016 roku) i zatrudnia kilkadziesiąt osób. Ponadto nie posiada
własnego odpowiedniego zaplecza warsztatowego, a korzysta z różnych lokalizacji
najczęściej niedostatecznie dostosowanych do wykonywania napraw. Przez to musi
w szerszym zakresie
korzystać z usług kooperantów co pociąga za sobą konieczność
ponoszenia kosztów transportu często na duże odległości jak np. wózki, czy malowanie
nadwozi w komorze
lakierniczej, których Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie naprawić
Sygn. akt KIO 2459/21

w zakresie naprawy P4.
Odwołujący nie wykonał jeszcze należycie żadnej naprawy P4 elektrycznego zespołu
trakcyjnego, a Przystępujący wykonał naprawy aż 126 pojazdów w ciągu ostatnich 5 lat
i obecnie realizuje dwie umowy na wykonanie P4
– dla SKM i KM (łącznie na 25 szt.).
Wszystkie zamówienia zostały wykonane należycie.
Tak du
że doświadczenie oraz wielkość przedsiębiorstwa pozwala ZNTK MM
w
szczególności na: a) dokładne przypisanie poszczególnym czynnościom ich
pracochłonności, co jest podstawą do wyceny kosztów pracy, b) uzyskanie lepszych
warunków cenowych od dostawców, c) wprowadzenie procesów optymalizacyjnych
wynikających z efektu skali, d) wykonywanie różnych etapów prac równolegle na kilku
pojazdach dzięki odpowiedniemu zapleczu technicznemu i personalnemu.
Przystępujący podkreśla, że skala prowadzonej przez niego działalności pozwala mu
negocjować i uzyskiwać korzystniejsze warunki cenowe niż w przypadku pojedynczych
zamówień. Na cenę oferty od dostawcy wpływa bowiem wiele czynników, w szczególności
wolumen zamówienia, termin dostaw, szczegółowe warunki handlowe w tym terminy
płatności, zakres uzgodnień, zakres usług dodatkowych, a także wzajemne relacje handlowe
między stronami (np. możliwość indywidualnego wynegocjowania stawek czy rabatów).
Mając na uwadze wszystkie te elementy, ZNTK MM pozyskał wiążące oferty od dostawców
na wykonanie kluczowych prac, które to oferty stanowią załączniki do Wyjaśnień.
W wyjaśnieniach szczegółowo opisano także pozostałe okoliczności wskazujące
na
korzystne warunki wykonania zamówienia, właściwe dla ZNTK MM. Celem zachowania
tych informacji
w poufności, Przystępujący nie przytacza ich szczegółowo w niniejszym
piśmie, a jedynie odsyła do str. 6 Wyjaśnień.
W punkcie 9 odwołania Odwołujący wskazuje na elementy cenotwórcze, które jego
zdaniem powinna zawierać oferta. W swojej ofercie ZNTK MM uwzględnił wszystkie te
elementy, co
wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, a w szczególności z załączonej do nich
kalkulacji,
stanowiącej załącznik nr 3 do Wyjaśnień.
Odwołujący szczególną uwagę poświęcił kosztom gwarancji oraz ryzyk. W zakresie
kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone i uwzględnione w ofercie ZNTK MM
oraz
wykazane w Wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego wartość kosztów gwarancji dla
jednego
pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinna mieścić się w przedziale 100 000 zł –
200 000 zł, przy czym kilka akapitów dalej Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem minimalna
kwota,
jaką każdy oferent powinien założyć do kalkulacji kosztowej, to 45 159 zł. Pokazuje
to, że Odwołujący nie jest w stanie precyzyjnie oszacować tych kosztów, ponieważ
rozp
iętość jego szacunków sięga 400 %. ZNTK MM starannie i precyzyjnie obliczył te koszty,
opierając się na racjonalnej i oszczędnej kalkulacji popartej wieloletnim doświadczeniem.
Sygn. akt KIO 2459/21

ZNTK MM wyjaśnia, że co do zasady pozyskuje do dostawców oferty z gwarancją 12
lub 24
miesięczną, a w pozostałym zakresie ZNTK MM wykonuje naprawy gwarancyjne
samodzielnie. Na podstawie swoich doświadczeń i danych z eksploatacji pojazdów
wcześniej przez siebie naprawianych i modernizowanych, ZNTK MM może precyzyjnie
określić, które komponenty wykazują się większą awaryjnością, jak często występują usterki
i
w związku z tym jaki będzie koszt ich usunięcia. Danych takich nie posiada Przystępujący,
ponieważ nie świadczy on usług gwarancyjnych po przeglądzie poziomu P4 elektrycznych
zesp
ołów trakcyjnych, dlatego nie jest w stanie oszacować kosztów usług gwarancyjnych
w
taki sposób, jak Przystępujący. Jednak ZNTK MM dysponując ww. danymi zweryfikował,
że nie jest potrzebne utrzymywanie stałej obsady 2 serwisantów dedykowanych wyłącznie
do usuwania usterek w przedmiotowych pojazdach. Z dokumentacji P
ostępowania,
w
szczególności z wzoru umowy, taki obowiązek również nie wynika. Nie ma więc podstaw
aby twierdzić, że wykonawca powinien wliczyć do ceny ofertowej koszt zapewnienia
2
pracowników serwisu. ZNTK MM przyjął w tym zakresie rozwiązanie sprawdzone
w praktyce, optymalne kosztowo i
w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
W zakresie
kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone zgodnie z załącznikiem
nr 2 do niniejszego pisma. K
oszty te zostały uwzględnione w załączniku nr 3 do Wyjaśnień
(Kalkulacja wykonania prac, kolumna 9
„Pozostałe koszty (…)”), co wprost wynika
z
nagłówka kolumny nr 9. Dowód: sposób obliczenia kosztów gwarancyjnych – załącznik nr 3
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ZNTK MM)
W zakresie kolejnej kwestii wskazywanej przez Odwołującego wyjaśniamy, że ZNTK
MM określił wszelkie ryzyka występujące przy realizacji ww. zamówienia i wdrożył
rozwiązania zmierzające do zminimalizowania tych ryzyk. Wyjaśnienia w tym przedmiocie
zostały zawarte na str. 7 Wyjaśnień (pkt 5). ZNTK MM nie szacował do oferty dodatkowych
kosztów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19, co zdaje się sugerować
Odwołujący, ponieważ zdarzenia tego rodzaju mają charakter siły wyższej i nie można ich
racjonalnie
przewidzieć. Ponadto wzór umowy określony przez Zamawiającego,
jak i
przepisy obowiązującego prawa dopuszczają możliwość zmiany umowy w razie
wystąpienia okoliczności siły wyższej. W tej sytuacji nieracjonalne byłoby wliczanie
nie
możliwych do przewidzenia ewentualnych kosztów ryzyka związanych z wystąpieniem
pandemii COVID-19 do ceny ofertowej. Ponadto w ofertach otrzymanych przez ZNTK MM
nie ma w nich klauzul
Tym bardziej Przystępujący nie widzi potrzeby wliczania do ceny
ofertowe
j ryzyka związanego z nieterminowym wykonaniem zamówienia. Termin realizacji
prac został wydłużony przez Zamawiającego wskutek zapytań wykonawców i jest zdaniem
ZNTK MM niezagrożony. ZNTK MM rzetelnie opracowuje swoje harmonogramy prac
i wykonuje swoje zam
ówienia terminowo, o czym świadczą chociażby referencje, stanowiące
Sygn. akt KIO 2459/21

załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Nieterminowa realizacja umowy nr M-01-MEN-13/21
dla Kolei Mazowieckich
– KM Sp. z o.o. w zakresie jednego z dwunastu pojazdów,
przytoczona
przez Odwołującego, spowodowana była pandemią wirusa SARS-CoV-2.
Obecnie ZNTK MM
finalizuje ustalenia z tym zamawiającym mające na celu zwolnienie
ZNTK MM z
odpowiedzialności z powodu zaistnienia okoliczności siły wyższej.
W przypadku w którym ZNTK MM stwierdził zagrożenie nieotrzymania wymaganych
komponentów od dostawcy w terminie umożliwiającym realizację zamówienia, ZNTK MM
podjął decyzję o wcześniejszym zamówieniu komponentów niezbędnych do realizacji
zamówienia – ZNTK MM złożył już m.in. zamówienie u dostawcy na łożyska ślizgowe.
Podsumowując powyższą argumentację Przystępujący podkreśla, że zaoferowana
przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do należytego zrealizowania
zamówienia. Co więcej, cena ta nie odbiega również od cen oferowanych w innych
podobnych
zamówieniach na rynku polskim, co dodatkowo przemawia za uznaniem jej
rynkowego
charakteru. Zestawienie cen w wybranych postępowaniach przetargowych
w latach 2019-2021
znajduje się poniżej. W zestawieniu uwzględniono te postępowania,
w
których możliwe było ustalenie ceny stałego zakresu naprawy P4, w celu uzyskania jak
najlepszego materiału porównawczego.
(…)
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający oczekiwał podania ceny ofertowej jedynie
w
rozbiciu na cenę stałego zakresu naprawy P4 i cenę prac dodatkowych. Żadne bardziej
szczegółowe kalkulacje nie były wymagane. W związku z tym ocenie pod kątem art. 224 PZP
powinny
podlegać co najwyżej cena stałego zakresu naprawy P4 i cena prac dodatkowych,
a nie
jakiekolwiek bardziej szczegółowe pozycje kosztowe. Miernikiem wartości usługi
istotnym z
punktu widzenia oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest kwota łącznego
wynagrodzenia wykonawcy. Z tego względu Wykonawca składając Wyjaśnienia był
uprawniony do wyliczenia i omówienia właśnie tych elementów kalkulacyjnych ze swojej
oferty,
o które wprost zapytał Zamawiający (które wzbudziły jego wątpliwości) – jak wynika
z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11.
W tym samym wyroku KIO wskazała, że: „Niedopuszczalnym jest stosowanie
wybiórczego porównywania wybranych pozycji ofert, w tym zakresie, w którym składowe
ceny były niższe np. od pozycji jego oferty, aby cena wybranego wykonawcy została uznana
za rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku
do
„przedmiotu zamówienia”, a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 pzp.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp”
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, cena rażąco niska to taka, która nie
pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub cena, za którą niemożliwe jest
Sygn. akt KIO 2459/21

należyte wykonanie zamówienia (KIO 2592/18). Przystępujący udowodnił już w treści
Wyjaśnień, że taka sytuacja nie zachodzi w przedmiotowej sprawie.

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Przystępujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, że oświadczenie wykonawcy zawarte
w wyjaśnieniach ceny stanowi treść oferty. Wyjaśnienia te zostały złożone na okoliczność
badania ceny oferty i tak powinny być odczytywane.
Przedmiotowy zarzut Odwołującego, podobnie jak pierwszy zarzut, formułowany jest
w oparciu o domniemania i przypuszczenia i nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści
Wyjaśnień ZNTK MM. Zarzut odnosi się ponadto do informacji zastrzeżonych przez ZNTK
MM jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym odniesie się do tego zarzutu jedynie
w takim
zakresie, w jakim nie narusza to zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzuca ZNTK MM nie tyle faktyczną niezgodność treści oferty
z
warunkami zamówienia, co zamiar wykonania zamówienia w sposób inny niż wskazany
przez Zamawi
ającego. Odnosi się przy tym do treści Dokumentacji Systemu Utrzymania
i do
wymagań tam zawartych. Okolicznością oczywistą zarówno dla ZNTK MM, jak i dla
każdego podmiotu świadczącego usługi utrzymania Pojazdów jest fakt, że naprawa poziomu
P4 elektryczneg
o zespołu trakcyjnego musi być wykonana zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania (DSU). ZNTK MM nigdy nie zamierzał i nie zamierza wykonać tej naprawy
niezgodnie z tą dokumentacją, ponieważ oznaczałoby to brak możliwości odbioru pojazdu
po
naprawie i byłoby całkowicie nieracjonalne.
Odwołujący wskazuje, że samodzielne wykonanie przez wykonawcę naprawy
komponentów takich jak silniki trakcyjne, układ hamulcowy czy przekładnia jest niemożliwe w
świetle wymagań Zamawiającego i jako potwierdzenie swojej tezy przytacza odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 10, w której Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje wykonania
naprawy silników zgodnie z DSU, tj. przez producenta lub przez autoryzowany serwis
producenta. Odwołujący pomija jednak fakt, że w treści tej odpowiedzi Zamawiający odesłał
do § 2 ust. 34 załącznika nr 2 do SWZ, wprowadzonego do wzoru umowy w odpowiedzi
na pytanie nr 18. W tym postanowieniu u
mownym Zamawiający wskazał, że: „W celu
potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych
do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy
przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne
podzespoły do naprawy. W przypadku podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono
konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez
Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca
Sygn. akt KIO 2459/21

przedstawi
Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów
przez
producentów podzespołów”.
Zdaniem Przystępującego oznacza to, że deklaracja wykonawcy i ocena
zamawiającego dot. tej deklaracji w zakresie sposobu wykonania napraw podzespołów
powinna nastąpić w terminie wskazanym w umowie, tj. 14 dni od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający nie wymagał złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, w związku z czym żaden
wykonawca nie jest
zobowiązany do ich przedłożenia na obecnym etapie postępowania.
Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniami Odwołującego w zakresie
rzekomej konieczności wykonania wskazanych w odwołaniu prac u konkretnych podmiotów.
Odwołujący w punkcie II.8 odwołania wskazał, że jego zdaniem DSU wymaga wykonania
prze
glądów następujących komponentów u ich producenta lub przez jego autoryzowany
serwis: a) Układ hamulcowy Knorr, b) Przekładnie Voith, c) Układ klimatyzacji Konvekta.
ZNTK MM przeanalizował treść DSU oraz DTR i nie znajduje w nich wymagań
nakazujących wykonanie napraw tych podzespołów u konkretnych podmiotów. Odwołujący
również nie przywołał w treści odwołania konkretnych postanowień dokumentacji
utrzymaniowej
pojazdów. W związku z tym zarzuty Odwołującego są dla Przystępującego
bezzasadne i
całkowicie niezrozumiałe.
Tym samym twierdzen
ie o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia jest pozbawione jakichkolwiek podstaw.
Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe
uchwycenie, na czym konk
retnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
czyli co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jedno
znacznie warunkami zamówienia, a niezgodność ta
musi mieć charakter merytoryczny i nieodwracalny. „Niezgodność ta musi wynikać wprost
z
zapisów SIWZ i nie może być domniemywana, wyinterpretowana lub wnioskowana z jej
postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp
musi wyraźnie wskazać na czym polega niezgodność treści oferty oraz z którymi
zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy nie pozostaje w
zgodzie. Podkreślenia
wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości
interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapis
ów nie mogą być odczytywane na niekorzyść
wykonawcy
” (KIO 3364/20). Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
Sygn. akt KIO 2459/21

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Przystępującego ewentualne uwzględnienie ww. zarzutu nie wpłynie
w
żaden sposób na sytuację Odwołującego ani na wynik postępowania, skoro Odwołujący
był zdolny do sformułowania zarzutów odwołania bez zapoznania się z wyjaśnieniami.
Rozstrzygając pozostałe zarzuty Izba oceni już same wyjaśnienia oraz orzeknie w sprawie
wyboru oferty Przystępującego.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w sytuacji prawidłowego
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i pozytywnego zweryfikowania tego
zastrzeżenia przez Zamawiającego nie mogło dojść do ujawnienia tych wyjaśnień
Od
wołującemu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i argu
mentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Sygn. akt KIO 2459/21

W Sekcji V Specyfi
kacji warunków zamówienia z 16 kwietnia 2021 r. {dalej: „SWZ”
lub
„specyfikacja”} pn. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5.2. podano, że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SWZ pn. Wzór Umowy {dalej: „Wzór
umowy” lub „Umowa”}.
W
zór umowy zawiera w szczególności następujące postanowienia:
- w
§ 1 [pn. Przedmiot umowy] ust. 1 – Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie przez
Wyko
nawcę usługi naprawy dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE
(EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007 ,008, 009 (dalej: pojazd lub pojazdy)
odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonym w Dokumentacji
Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (dalej: DSU) wraz z wykonaniem prac
dodatkowych. Strony zobowiązują się do współdziałania w realizacji niniejszej umowy.
- w
§ 2 [pn. Zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy] ust. 2 – Wykonawca zobowiązuje
się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy zgodnie z opisem
Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/2/2021
oraz zgo
dnie z wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującej Dokumentacji Systemu
Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (DSU), zatw
ierdzonej przez Koleje Śląskie,
b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej,
c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru,
d.
Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki
K-1;
e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych
zesta
wów kołowych K-3, f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania
umowy,
g. Dokumentacji Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem w Transporcie Kolejowym
Przewoźnika Kolejowego Koleje Śląskie Sp. z o. o.; h. Rozporządzenia Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu
prowadzenia rejestru ora
z sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia
2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.),
przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a
jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e.

Sekcja IV pn. Informacje ogólne SWZ zawiera m.in. następujące uregulowania:
(…)
4.13 Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz instrukcja
obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego zostanie udostępniona zainteresowanym
Wykonawcom do
wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod
adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice.
4.14 Dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności:
Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU), Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru
(WTWiO)
oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego, zostaną przekazane
Wykonawcy po
podpisaniu umowy o zamówienie publiczne.
Sygn. akt KIO 2459/21

(…)
4.16 Składając ofertę przetargową Wykonawca akceptuje w całości i bez zastrzeżeń warunki
r
ealizacji zamówienia określone w SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej
integralną część. [pogrubioną czcionką]
(…)

Niesporne było, że w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 {dalej
zwanej w skrócie „DSU”} – opracowanej w kwietniu 2011 r. przez PESA Bydgoszcz S.A.
z
siedzibą w Bydgoszczy, producenta elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE
(EN
76) {dalej: „EZT” lub „pojazd kolejowy”}, dla Kolei Śląskich sp. z o.o. z siedzibą
w Kat
owicach jako użytkownika tych EZT, których 9 szt. (o nr 001, 002, 003, 004, 005, 006,
007, 008, 009
) jest objęta tym zamówieniem – dla czwartego poziomu utrzymania {inaczej
nazywanego w skrócie „P4”}, w szczególności następująco określono czynności
i wymagania:
- w
pkt 4.8. Wózki, lp. 19. zd. 2. – [czynności] Wszystkie elementy gumowe i metalowo-
gumowe wymienić na nowe. [nie określono dodatkowych wymagań]
- w pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5.
– [czynności] Zdemontować i przekazać
do producenta w
celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien
przeprowadzać specjalistyczny personel. Silnik należy zdemontować z pojazdu. Naprawę
należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni. Części zużyte
lub
uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe.
-
w pkt 8.10. Przekładania osiowa SZH 595, lp. 6. [czynności] Zdemontować i przekazać
do
producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien
przeprowadzać specjalistyczny personel. Przekładnie należy zdemontować z pojazdu.
Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni przekładni
i
zdemontowaniu kół. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe.
Łożyska toczne, elementy gumowe i zawieszenie powinny zostać wymienione na nowe.

Niesporne również było, że producentem przekładni osiowej SZH 595 jest Voith
Gmbh z siedzibą Heidenheiman der Brenz w Niemczech, działający w Polsce
za
pośrednictwem Voith Turbo sp. z.o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym, {dalej w skrócie:
„Voith”}, a producentem silnika trakcyjnego TMF 59-39-4 jest Traktionssysteme Austria Gmbh
z sied
zibą w Wiener Neudorf w Austrii {dalej w skrócie: „TSA”}, przy czym nie ma powiązanej
z nim polskiej spółki.

7 lipca 2021 r. Zamawiający udostępnił m.in. następujące wyjaśnienia treści SWZ
(…)
Pytanie 10
DSU
– 8.9 silniki trakcyjne TMF 59-39-4, punkt 5 – zwracamy się z wnioskiem
Sygn. akt KIO 2459/21

o
potwierdzenie, że naprawę silników TMF, zabudowanych na pojazdach 22WE
przekazywanych do naprawy
P4 może przeprowadzić podmiot realizujący Umowę, który
posiada zgodnie z DSU specjalistycz
ny personel oraz doświadczenie w naprawach tego typu
silników.
Ad. 10.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisami DSU naprawę silników trakcyjnych,
zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4
winien wykonać
pr
oducent. Zamawiający dopuszcza również wykonanie naprawy silników w autoryzowanym
serwisie producenta, przy czym Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu dokument
potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. W tym przypadku
obowiązuje zapis wprowadzony w Ad. 18.
(…)
Pytanie 18
§ 2 ust. 2 Umowy
Czy w przypadku, gdy postanowienia DSU, DTR determinują konieczność wysłania danego
komponentu do
naprawy do producenta lub autoryzowanego serwisu Zamawiający
zamierza
, a jeśli tak to w jaki sposób skontrolować kompetencje oraz uprawnienia formalne
autoryzowanego serwisu?
Ad. 18.
Zamawiający wskazuje, iż wykonanie czynności naprawy wskazanych w DSU, DTR
dla danego
podzespołu, gdzie zapisy tychże dokumentów determinują wykonanie czynności
u producenta
podzespołu winny być wykonane u tego producenta. Zamawiający wskazuje
również, iż dopuszcza wykonanie takich czynności w serwisie posiadającym autoryzacje
danego producenta podzespołu, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
dokument potwierdzaj
ący autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu.
Zamawiający wprowadza ust. 34 w §2 Załącznika nr 2 do SWZ stanowiącym wzór umowy w
brzmieniu:
„34. W celu potwierdzenie prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT
przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od
podpisani
a Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował
poszczególne podzespoły do naprawy. W zakresie podzespołów, dla których w DSU lub DTR
określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku
korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww.
terminie Wykonawca przedstawi Z
amawiającemu również dokumenty potwierdzające
autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów.”
(…)
Sygn. akt KIO 2459/21

Przy czym z dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego wynika, że pytanie nr
10 zostało zadane przez ZNTK.

Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 224 ust. 1 pzp
do ZNTK, wskazując w szczególności, że cena jego oferty, w tym jej istotne części wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W związku z tym Zamawiający wezwał ZNTK do wyjaśnienia, czy jego oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących
załącznikiem nr 2 do SWZ, oraz czy cena oferty obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu
zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.

W szczególności Zamawiający wezwał do odpowiedzi m.in. na następująco
sformułowane pytania:
- pyt. nr 8
– Czy i jakie prace Wykonawca uwzględnił w kosztach, które zostaną wykonane
w kooperacji
z podmiotami zewnętrznymi (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez
Wykonawcę)?
- pyt. nr 9
– Jakie podzespoły z zakresu wymiany na nowe Wykonawca uwzględnił
w kalkulacji
(np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę oraz o informację czy
dany po
dzespół zgodnie z dokumentacją DSU lub DTR podzespołów jest oryginalny)?
- pyt. nr 10
– Jakie podzespoły z zakresu naprawy w serwisie producenta
lub w autoryzowanym
serwisie
producenta Wykonawca uwzględnił w kalkulacji
(przedstawienie np. ofert otrzymanych
przez Wykonawcę)?

ZNTK udzielił na powyższe pytania następujących odpowiedzi [z uwagi na objęcie
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa pominięto nazwy producentów nowych podzespołów
lub nazwy producentów podzespołów lub ich autoryzowanych serwisów, z wyjątkiem zakresu
uznanego za istotny
dla rozpoznania zarzutów odwołania, a nie naruszającego tej tajemnicy,
również z uwagi na informacje podane przez Przystępującego do protokołu podczas jawnej
rozprawy]:
Punkt 7
– zbiór ofert, które będą realizowane w ramach tzw. „kooperacji” został wskazany
w
ramach przedstawienia kalkulacji szczegółowej i stanowi on załącznik nr 6
Punkt 8
– zbiór ofert w zakresie podzespołów nowych, które zostały uwzględnione
w kalkulacji:
(…) – opończa zewnętrzna; (…) – suszarka do rąk; (…) – elementy do okien
w kabinie maszynisty; Fotel maszynisty
– (…), (…) – system zliczania pasażerów; (…) –
ładowarki USB.
Sygn. akt KIO 2459/21

Punkt 9
– zbiór ofert w zakresie napraw podzespołów u ich Producenta
lub w autoryzowanym serwisie
– Knorr – naprawa hamulca; (…) – przegląd SIP, Voith –
przekładanie. Pragniemy również zaznaczyć, że pracownicy ZNTK zostali przeszkoleni przez
firmę Taktionssysteme Austria GmbH w zakresie obsługi silników TMF (przegląd zostanie
wykonany we własnym zakresie), co zostało poświadczone stosowanymi certyfikatami,
które załączamy do niniejszych wyjaśnień – załącznik nr 7

Przy czym
według opisu listy załączników na końcu pisma ZNTK z 27 lipca 2021 r.
to
załącznik nr 5, opisany w następujący sposób [ponownie zanonimizowano w zakresie jw.
oraz co do nr ofert]
, obejmuje oferty podmiotów trzecich – oferta przeglądu (…), zespołu
sprężarek, zespołu hamulca KNORR-BREMSE numer (…); oferta na dostawę opończy (…)
numer
(…); oferta na dostawę ładowarek USB (…) numer (…); oferta na dostawę łożysk (…)
numer
(…); oferta na dostawę systemu zliczania pasażerów ENTEnumer (…); oferta
na
przegląd SIP oraz monitoringu ENTE (…); oferta Voith na naprawę przekładni numer (…);
oferta
na naprawę sprzęgów (…) numer (…); oferta na dostawę fotela maszynisty (…) numer
(…); oferta na dostawę suszarki do WC (…) numer (…); oferta na zmianę oprogramowania
pojazdu
(…) numer (…); oferta na przegląd napędu (…) z dn. (…); oferta na dopuszczenie
pojazdu do eksploatacji
(…) numer (…); oferta na dostawę elementów do kabiny maszynisty
(
…) numer (…); oferta na regulację nacisków na prasie nencki wózka pojazdu szynowego
(…) numer (…). Innych ofert niż powyżej wymienione nie załączono.

Jako załącznik nr 7 załączono 5 dokumentów w jęz. angielskim bez tłumaczenia.

Z
tłumaczenia tych dokumentów złożonego na rozprawie przez Przystępującego
wynika, że są to „Certyfikaty ze szkolenia” potwierdzające łącznie, że pięć osób
(wymienionych w nich z imienia i nazwiska) z powodzeniem
uczestniczyło 11-15 kwietnia
2016 r. w zorganizowanym przez Traktionssysteme Austria szkoleniu
dotyczącym silników
trakcyjnych
typów TMF 50-29-4, TMF 59-39-4 i TMF-52-45-6, które obejmowało następujące
zagadnienia: zasadę działania silnika, czyszczenie silnika oraz jego podzespołów,
demontażu oraz montażu silnika, prac konserwacyjnych, wymiany łożyska, wyważenia
wirnika, odnowienia powłoki malarskiej i badania silnika po naprawie.

Przy czym z również złożonej na rozprawie przez Przystępującego oferty dotyczącej
powyższego szkolenia wynika, że o ile całość szkolenia przewidziano na 5 dni, o tyle tylko 3
dni dotyczyły silnika dwóch pierwszych z wymienionych powyżej silników, które zostały w tej
ofercie określone jako do siebie podobne.

Niesporne również było, że ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem austriackiego
producenta TSA.

Jak wynika z korespondencji mailowej przeprowadzonej z osobą zajmującą w TSA
Sygn. akt KIO 2459/21

stanowisko dyrektora ds. obsługi posprzedażowej / sprzedaży i konserwacji, wsparcia
technicznego, części zamiennych i napraw, ujawnioną w rejestrze tej spółki, nie tylko ZNTK,
ale żaden podmiot w Polsce nie został przez TSA autoryzowany do przeprowadzania
jakichkolwiek czynności serwisowych silników tego producenta.

Złożone przez ZNTK wyjaśnienia, oprócz powyżej opisanej treści i dowodów (oraz
abstrahując od generalnych wywodów o przewagach wynikających z dużego doświadczenia
w zakresie napraw okresowych na każdym poziomie, prowadzenia działalności na dużą
skalę, odpowiedniego wyposażenia zakładu oraz posiadania licznego wykfalifikowanego
personelu)
zawierają ponadto:
- jak
o załącznik nr 3 – tabelaryczną kalkulację kosztów wykonania usługi objętej
przedmio
tem zamówienia w podziale rzeczowym na zakres podstawowy (poz. 1.) i prace
dodatkowe (poz. 2.-13.), z
wyszczególnieniem dla każdej z tych pozycji liczby roboczogodzin
{„rbh”}, kosztów płac, kosztu materiałów netto, kosztów zakupu, kosztów obróbki obcej,
kosztów transportu oraz pozostałych kosztów (w tym finansowych, związanych z odbiorami
i dopuszczeniem oraz udzieleniem 48-
miesięcznej gwarancji) oraz kosztów stałych
przedsi
ębiorstwa w podziale na ogólnozakładowe i wydziałowe, wyliczone wpierw
dla jednego pojazdu, a finalnie zsumowane do kw
oty odpowiadającej cenie oferty;
-
jako załącznik nr 4 – wyliczenie wskaźnika narzutu kosztów wydziałowych
i
ogólnozakładowych oraz kosztów zakupu;
-
jako załącznik nr 6 – wyliczenie dotyczące stawki płac w zakresie pracowników akordowych
wraz z pięcioma przykładowymi umowami o pracę.

Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.
Po pierwsze, zgodnie
warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana
według DSU, która m.in. w odniesieniu do silników trakcyjnych wymaga wykonania naprawy
głównej przez ich producenta, w tym przypadku TSA, lub jego autoryzowanego serwisu.

Po drugie, wniosek ZN
TK o zmianę tego wymagania, polegającą na dopuszczeniu,
aby
naprawa silników trakcyjnych mogła zostać przeprowadzona we własnym zakresie przez
wykonawcę zamówienia, nie został uwzględniony przez Zamawiającego, który wręcz
dodatkowo
zastrzegł sobie prawo weryfikacji, czy naprawa tych podzespołów zostanie
przeprowadzona w autoryzowanym przez ich producenta serwisie.
Po trzecie, z udzielonej przez ZNTK
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
jednoznacznie wynika, że treść jego oferty obejmuje naprawę we własnym zakresie silników
trakcyjnych zamontowanych w EZT obj
ętych zakresem tego zamówienia, czyli że nie będą
one po wymontowaniu przekazane do naprawy do TSA lub serwisu autoryzowanego
Sygn. akt KIO 2459/21

przez tego producenta.
Po czwarte,
zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana
według DSU, która przewiduje również wymianę na nowe wszystkich elementów gumowych
i gumowo-metalowych
wózków.
Po piąte, w odpowiedzi na inne pytanie Zamawiającego, zmierzające do ustalenia
zakresu podzespołów, których wymianę na nowe obejmuje złożona oferta, oraz sugerujące
przedstawieni
e w tym zakresie ofert poddostawców, ZNTK wymienił szereg podzespołów,
wśród których nie ma części gumowo-metalowych ani gumowych wózków.
Po szóste, ponieważ ujęcie kosztów materiałów w kalkulacji ma charakter zbiorczy,
nie potwierdza, że koszty wymiany na nowe części gumowo-metalowych ani gumowych
wózków zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty.
Po siódme, w pozostałym zakresie podnoszonym w odwołaniu wyjaśnienia, w tym
przedstawiona kalkulacja, i załączone dowody wskazują na uwzględnienie wykonania
zamówienia w sposób zgodny z warunkami tego zamówienia, w tym z uwzględnieniem
kosztów wynikających z konieczności naprawy niektórych podzespołów w kooperacji
z
innymi podmiotami, kosztów udzielenia 48-miesięcznej gwarancji itd.
Po ósme, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że z warunków tego
zamówienia, w szczególności z DSU wynika, że inne podzespoły niż silnik trakcyjny
i
przekładania podlegają naprawie przez producenta danego podzespołu lub jego
autoryzowany serwis.
Wobec tego w tym zakresie nic
nie wniosły do sprawy inne, niż powyżej omówione,
zgłoszone przez Odwołującego dowody z ofert czy pism producentów podzespołów
czy
części, które należało potraktować jedynie jako potwierdzenie warunków
wynegocjowanych przez PTS, a nie odzwierciedlenie mini
malnego poziomu kosztów, jakie
trzeba pon
ieść w związku z zakupem usług lub materiałów u tych przedsiębiorców,
względnie jako opinię producentów podzespołów co do celowości ich naprawy w
autoryzowanym serwisie.

Z kolei nic istotnego do sprawy nie wniosły następujące zgłoszone przez
Przystępującego wnioski dowodowe.

Po pierwsze
– 3-stronicowy wyciąg z DSU, z powołaniem się na definicję
„Naprawiającego” (str. 22) oraz „Wykaz stanowisk, maszyn urządzeń i narzędzi
specjalistycznych” (str. 103-104), potwierdza jedynie, że ZNTK dysponuje taką
dokumentacją. Natomiast nie sposób, aby ogólna definicja uchylała dalej zamieszczone
szczegółowe wskazanie, że po zdemontowaniu silnika czy przekładni głównej należy je
przekazać do ich producenta w celu wykonania naprawy głównej, którą z kolei powinien
Sygn. akt KIO 2459/21

przeprowadzić specjalistyczny personel. Z kolei na 43 poz. wykazu żadna nie wymienia
bezpośrednio silnika, a poz. 38. dotyczy testera zespołu napędowego.

Po drugie
– wyciąg z „Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Nr 22WE 0159-1”
a
zarazem „Instrukcji obsługi” dla elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22WE w zakresie
strony tytułowej i stron zawierających spis treści pozwala jedynie ustalić, że dokument został
wydany 15 października 2010 r., następnie były dwie zmiany, z czego ostatnia miała miejsce
21 kwietnia 2011 r.

Po trzecie
– nie sposób stwierdzić, że wskazany na rozprawie przez Przystępującego
ostatni z numerow
anych załączników pn. „Instrukcja obsługi technicznej i napraw ezt 22WE”,
obejmuje m.in. również podręcznik eksploatacji silnika trakcyjnego TMF 59-39-4, zwłaszcza
że ten ostatni datowany jest na wrzesień 2012 r.

Po czwarte
– zamieszczona na wstępie tego ostatniego dokumentu instrukcja
bezpieczeństwa ma charakter ogólny i – jak to stwierdzono na jej wstępie – …zawiera ważne
przestrogi i
informacje dotyczące bezpieczeństwa, które powinny być przestrzegane przez
użytkownika. A dalej wskazuje, że silniki mogą być transportowane, podłączane, poddawane
odbiorowi technicznemu, konserwowane i eksploatowane jedynie przez wyspecjalizowany
personel, rozumiejący odnośne przepisy bezpieczeństwa i instrukcje montażu. Wszelkie
prace powinny być nadzorowane przez odpowiedzialny, wyspecjalizowany personel.
Przy
czym dookreślono, że specjalistyczny personel stanowią osoby posiadające
wyszkolenie i
doświadczenie w zakresie: mających w danym przypadku zastosowanie norm,
postanowień i przepisów w zakresie zapobiegania wypadkom, funkcji i warunków
eksploatacyjnych maszyn elektrycznych, rozpozn
awania zagrożeń i ich unikania.

Izba stwierdzi
ła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania częściowo są zasadne.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 pzp,
który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w
dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez
warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym
z
definicji zawartej w art. 7 pkt 3 pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 2459/21

Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r. , który
stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
N
ie budzi wątpliwości, że na podstawie – zarówno obecnie obowiązującego,
jak i poprzednio
– przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako
oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom
zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi
słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia.
Stąd zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty,
a wi
ęc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zam
ówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
W
razie potrzeby może w tym celu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonej oferty.
Oczywiste jest przy tym, że w sytuacji, gdy ze szczegółowej treści oferty czy
w
yjaśnień wynika niespełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu
zamówienia czy warunków umowy, bez znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia
wykonawcy o wykonaniu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez
zamawiającego.
P
owyżej za odwołaniem przywołano już wypowiedzi Izby odnośnie znaczenia
wyjaśnień dotyczących oferty składanych przez wykonawcę, nie wyłączając wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, w kontekście możliwości stwierdzenia zaistnienia niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia.
Niezależnie od tego, jak trafnie to ujęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia
2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje
uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą
służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją. Nie można zakładać, że badanie rażąco
niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym
wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa
wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, za oczywiste uznać należy, że wycena
materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie
niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Należy również w pełni podzielić stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu
Sygn. akt KIO 2459/21

wyroku z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20, że wyjaśnienia
treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego, wystosowane
w
toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny
być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku
badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona
w
postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skoro w
ustalonych powyżej okolicznościach sprawy spośród antycypowanych
w
odwołaniu merytorycznych niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków
tego
zamówienia co do sposobu jego wykonania zaistniała choć jedna, w tym zakresie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp należy uznać za zasadny.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
p
rzepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt
1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowane
j z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
Sygn. akt KIO 2459/21

z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przep
isy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podob
nych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
Sygn. akt KIO 2459/21

i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyzn
aczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z powodu
rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
Sygn. akt KIO 2459/21

powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednos
tkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.

Skoro de lege lata
według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem
do
badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również
podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa
ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania
przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby,
a
więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535
i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.}
do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}.

Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535
pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże
z art. 537
pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
Sygn. akt KIO 2459/21

535 pzp, a przede wszys
tkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
w
niesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie
dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czyn
ności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na
art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru
dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą
zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne.
Zatem odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp,
również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może
sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie
da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, który zmuszony był stawiać zarzuty w ciemno,
Sygn. akt KIO 2459/21

w powyżej ustalonym zakresie trafnie zidentyfikował, że Zamawiający nie miał podstaw
do
zaakceptowania złożonych mu przez Przystępującego wyjaśnień jako w pełni
potwierdzających, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}

Skoro PTS w ramach przewidzianego w SWZ sposobu przekazywania informacji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej,
nie
skorzystał z możliwości zapoznania się z odpowiedzią Zamawiającego na swój wniosek
o
udostępnienie dokumentów dotyczących oferty ZNTK, za oczywiście bezpodstawny
należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 ustawy pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy pzp miało wpływ
na wynik prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego
– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
W pozostałym zakresie Izba orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 7
ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Odwołującego i Zamawiającego po połowie. Izba uznała, że biorąc pod uwagę rodzaj i wagę
zakresu zarzutów, który potwierdził się, dla rozstrzygnięcia odwołania, należy uznać,
że każda ze stron w równym stopniu wygrała i zarazem przegrała sprawę.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28