rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2460/21
KIO 2460/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 września 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L.
W., ul. Owocowa 1; 44-
240 Żory, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo
Inżynieryjne
"ARGO"
mgr
inż.
A.
S.,
ul. Palowicka 98; 44-
230 Bełk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
20 września 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L.
W., ul. Owocowa 1; 44-
240 Żory, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo
Inżynieryjne
"ARGO"
mgr
inż.
A.
S.,
ul. Palowicka 98; 44-
230 Bełk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex”
L. W.
, ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego wykonawcy
L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W..
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W., ul.
Owocowa 1; 44-
240 Żory, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207; 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy L. W.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.H.U.
„Complex”
L.
W.,
ul. Owocowa 1; 44-
240 Żory kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2460/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp,
którego przedmiotem jest „Rozbiórka 11 obiektów powierzchniowych szybu „Witczak”
położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 lutego 2021 r., pod nr
2021/BZP 00004832.
Dnia 12 sierpnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 17 sierpnia 2021 roku, wykonawca L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „Complex” L. W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, o
dwołujący podniósł niezgodność
z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
1) wadliwym dokonaniu o
ceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty zaoferowanej
w ramach aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0299 przeprowadzonej w dniu 7 czerwca
2021 r.,
złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 16 czerwca 2021 r.
(w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 czerwca 2021 r.),
2) bezpodstawnym odrzuceniu oferty o
dwołującego z powodu rażąco niskiej ceny,
3) b
ezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty złożonej przez A. S., wykonującego
działalność gospodarczą pod firmą PUI ARGO mgr inż. A. S., ul. Palowicka 98, 44-230
Bełk (zwanego dalej „ARGO”),
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, poprzez ustalenie, że oferta odwołującego
zawiera
rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób
przejrzysty i proporcjonalny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia oraz dowody
złożone na wezwanie zamawiającego potwierdzały, że oferta odwołującego nie
zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty ARGO, podczas gdy ww.
oferta
nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert.
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, odwołujący wniósł
o nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
o
dwołującego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia
od
wołania, na zasadzie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem posiada on interes w uzyskaniu
zamówienia (złożona przez odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem
z
amawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Stawka za sprzedaż – utylizację zużytego oleju.
Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty odwołującego uwzględnia wszelkie koszty
związane z utylizacją odpadów, jakie powstaną w związku z wykonaniem zamówienia, w tym
utylizację oleju, o którym mowa w przedmiarze rozbiórki budynku warsztatu mechanicznego.
Na podstawie oferty firmy Wektor Gospodarka Odpadami sp. o.o. sp.k. z dnia 10 czerwca
2021 r. (załączonej do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2021 r.) odwołujący uwzględnił w cenie
swojej oferty przychód ze sprzedaży zużytego oleju na poziomie 33 000,00 zł netto (30 ton x
1 100,00 zł). Argumentacja zamawiającego, który kwestionuje wysokość przyjętej stawki za
sprzedaż oleju (1,10 zł/kg) jest całkowicie gołosłowna. Odwołujący potwierdził, że propozycja
specjalistycznego
przedsiębiorstwa zajmującego się m.in. skupem przepracowanego oleju
(Wektor Gospodarka Odpadami sp. o.o. sp.k.) jest nadal aktualna.
Liczba pracowników fizycznych skierowanych do realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.1.2. ppkt 2 SWZ, z
amawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem minimum 5 osób do
obsługi rozbiórki – pracownicy fizyczni.
Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z
amawiający nie weryfikował jego zdolności technicznych i zawodowych. Nie
mniej jednak o
dwołujący potwierdził, że dysponuje minimum 5 osobami do obsługi rozbiórki
(pracownikami fizycznymi), które to osoby zamierza skierować do realizacji zamówienia.
Odwołujący potwierdził, że w cenie swojej oferty uwzględnił nakłady na pracę 5 pięciu
pracowników fizycznych. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty w dniu 16 czerwca
2021 r. o
dwołujący przedstawił zamawiającemu „Kalkulację kosztów realizacji”.
Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego świadczy o błędnej ocenie
z
łożonych wyjaśnień dokonanej przez zamawiającego, a zwłaszcza wskazuje na wybiórczą
i dowolną ocenę załączonej kalkulacji.
Omówienie „Kalkulacji kosztów realizacji” w odniesieniu do liczby pracowników
fizycznych.
Odwołujący podniósł, iż po pierwsze, w dziale „Prace przygotowawcze i obsługa budowy
wspólne dla wszystkich zadań” w punkcie 3 uwzględnił koszt szkolenia BHP dla w sumie 11
pracowników, których zamierza skierować do wykonania zamówienia. W tej grupie znajduje
się m.in. pracownicy fizyczni do obsługi rozbiórki (5 osób). Po drugie, w zależności od
nakładu pracy uzależnionego od wielkości i skomplikowania obiektów podlegających
rozbiórce, odwołujący założył udział od 1 do 5 pracowników fizycznych przy rozbiórce
poszczególnych obiektów (zadania 1-11). Przykładowo w dziale „Zad. 4 Budynek warsztatu
mechanicznego” w punkcie 5 oraz w dziale „Zad. 7 Suwnica bramowa” odwołujący
uwzględnił pracę 5 pracowników fizycznych. Dysponując 5 pracownikami fizycznymi,
2 przepalaczami elementów stalowych oraz 2 koparkami wyburzeniowymi odwołujący
zamierza realizować równoczesną rozbiórkę nawet kilku obiektów jednocześnie. Stąd też
załączona „Kalkulacja kosztów realizacji” w zakresie poszczególnych zadań zakłada
zróżnicowane nakłady pracy ludzi (1, 2 lub 5 pracowników fizycznych). Opis przedmiotu
zamówienia nie zabrania takiego sposobu wykonania rozbiórki. Mało tego, równoczesna
rozbiórka kilku towarzyszących sobie obiektów pozwoliła odwołującemu na optymalizację
kosztów wykonania zamówienia. W tej sytuacji, uzasadnienie odrzucenia oferty, zgodnie
z którym „do robót zostały założone przez oferenta ok. 3 osoby jako pracownicy fizyczni,
natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników fizycznych” należy uznać za całkowicie
błędne. Treść SWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku skierowania wszystkich
pracowników fizycznych do obsługi rozbiórki każdego z obiektów wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia.
Uwzględnienie w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
Odwołujący zaprzeczając uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazuje,
że wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2021 r. zawierają
wzmiankę potwierdzającą uwzględnienie w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją
zamówienia (Ad 9 wyjaśnień). Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty w dniu 16
czerwca 2021 r. o
dwołujący przedstawił zamawiającemu „Kalkulację kosztów realizacji”,
gdzie dla każdego z 11 zadań wyszczególniono osobną pozycję kalkulacyjna pod nazwą
„Koszty nieprzewidziane”. Ponadto, w cenie oferty wynoszącej 243 089,43 zł netto (po
odjęciu kosztów bezpośrednich wynoszących 181 581,59 zł netto oraz kosztów pośrednich
w wysokości 9 079,08 zł netto) odwołujący uwzględnił zysk skalkulowany na poziomie
52 428,76 zł netto (29% ceny). Powyższe dobitnie świadczy o tym, że cena zaoferowana
przez o
dwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Reasumując odwołujący wskazał, iż wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 224 ust.
6 ustawy Pzp
, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
bowiem
o
dwołujący przedstawił zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia wraz
z dowodami.
Natomiast, ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego została dokonana
przez z
amawiającego w sposób wadliwy, bowiem doprowadziła zamawiającego do błędnego
wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Według zapatrywania odwołującego, zamawiający dokonał oceny złożonych
wyjaśnień w sposób niewszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem
możliwości przyjęcia, że taka ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art. 224 ust. 6
ustawy Pzp. W ocenie o
dwołującego - zamawiający miał pełny obraz sytuacji dotyczącej
zaoferowanej przez o
dwołującego ceny, a jednakowoż decydując się na odrzucenie tej oferty
ograniczył swoje spostrzeżenia do fragmentarycznej, wyrywkowej analizy otrzymanych
wyjaśnień. Gdyby zamawiający kompleksowo podszedł do analizy wyjaśnień wówczas nie
zdecydowałby się na odrzucenie oferty odwołującego. Co prawda, przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w judykaturze,
o istnieniu ceny rażąco niskiej mówi wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, zn
acznie odbiegającą od cen rynkowych innych,
takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę
zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego
gospodarowania. Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się
w aktach sprawy, w szczególności:
a)
wezwania Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny,
b)
odpowiedzi „Complex” z dnia 16 czerwca na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny,
c) oferty firmy Wektor Gospodarka Odpadami sp. z o.o. sp. k. z dnia 10 czerwca 2021 r.,
d)
kalkulacji kosztów realizacji „Complex”,
a)-d)
powyższe na okoliczność: istnienia podstaw do odrzucenia oferty „Complex”
i uznania jej za zaw
ierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym przez
o
dwołującego i uznaje podniesione przez niego zarzuty za bezpodstawne.
Zdaniem z
amawiającego doszło do zawyżenia stawki za sprzedaż (utylizację) oleju.
W kalkulacji kosztów realizacji zadania uwzględniono zawyżony koszt utylizacji oleju.
Wykonawca
przedstawił dowód na kwotę 1,10 zł za kg oleju różnego typu spółki Wektor
Gospodarka Odpadami sp. z o.o. s
p. k. (dalej: „Wektor”). Zamawiający zbadał ofertę, gdyż
miał wątpliwości, co do wysokości ceny za kilogram utylizacji. W rozmowie telefonicznej
z pracownikiem spółki „Wektor” zamawiający uzyskał informację, że najwyższa cena jaką
„Wektor” proponuje za utylizację olejów zużytych różnych typów wynosi 0,20 zł za kg. Cena
1,10 za kg dotyczy oleju transformatoroweg
o. Różnica 33 000 - 6 000 = 27 000 zł. Zamiast
33 000 zł zysku w kosztorysie w poz. 16 zad. 4 powinno zostać przyjęte 6 000 zł zysku.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny.
Zgodnie z treścią pisma dowody winny dotyczyć przede wszystkim:
-
kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników,
-
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza
realizować zamówienie,
-
kosztów zakupu materiałów,
-
kosztów utylizacji odpadów.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedłożył ofertę odkupu oleju przez spółkę „Wektor”. Oferta
obejmowała koszt utylizacji (odkupu) oleju za kwotę 1,10 zł /kg. Łącznie 33 zł, a zatem 11 %
całej kwoty po aukcji. Zamawiający podczas przeprowadzania wizji lokalnej, jak również
w swych dokumentach przetargowych nie określił: jakiego rodzaju jest to olej, jaki ma kod
odpadu, czy jest to olej nowy czy przepracowany, jakiej
gęstości jest to olej, do jaki celów
może służyć, czy nadaję się na ponowne przetworzenie, czy nadaje się do dalszej
eksploatacji, jak długo olej jest już magazynowany, w jakiej dotychczas formie był
magazynowany -
żadne z w/w paramentów technicznych nie zostały wskazane gdyż
z
amawiający nie posiadał wiedzy na ten temat.
Pomimo tego, iż zamawiający nie określił ww. parametrów odwołujący przedstawił ofertę
„Wektor” na utylizację (odkup) oleju, która została sporządzona przez spółkę w taki sposób
i w takiej cenie jakby o
dwołujący posiadał i przekazał wiedzę w zakresie wszystkich
parametrów, które nie były znane nawet zamawiającemu. Zamawiający nadmienia, iż firma
„ARGO”, która zajęła drugie miejsce po przeprowadzeniu aukcji, przedstawiła ofertę na
utylizację oleju w kwocie 0,7-0,8 zł/kg.
Oferta cenowa
spółki „Wektor”, na którą powołuje się odwołujący jest kalkulowana
indywidualnie na podstawie dostarczonych zdjęć, oględzin, próbek odpadu, obejmuje koszty
transportu oraz zagospodarowania odpadu,
ważna jest przez 6 miesięcy, ulegnie zmianie w
przypadku, gdy p
rzekazywane do odbioru odpady pod względem składu i/lub rodzaju
zanieczyszczeń nie odpowiadają przedmiotowi Umowy, której zawarcie zainicjowano
przedmiotową Ofertą, wówczas Klient zapłaci Wektor Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Sp.k.
karę umową w wysokości równej 50% wartości Umowy netto za każdy kilogram/litr odpadu
nie odpowiadającego Przedmiotowi Umowy, nie mniej jednak niż 500 (słownie: pięćset)
złotych. Kara umowna jest wymagalna z upływem 7 dni od dnia doręczenia noty obciążającej
z tego tytułu. Wektor Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Sp.k. jest uprawniona do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary
umownej, u
legnie zmianie jeżeli zgłoszone do odbioru odpady nie zostały posegregowane,
Wektor Gospodarka Odpadami Sp
. z o.o. Sp.k. ma prawo odmówić ich odbioru a zlecający
będzie zobowiązany do zapłaty kosztów transportu wg stawki z pkt 2.
Zdaniem zamawiającego, nie jest możliwe przyjęcie w kalkulacji, że cena za 1 kg odpadu
będzie wynosić 1,10 zł, w sytuacji gdy kod odpadu nie jest znany. Jednocześnie
z przedłożonej oferty nie można wywieść podstawy obliczeń w zakresie ceny za kg odpadu.
Spółka „Wektor” w swojej ofercie wskazuje, iż „oferta cenowa kalkulowana jest
indywidualnie na podstawie dostarczonych zdjęć, oględzin, próbek odpadu (…)”.
Skalkulowanie ceny na podstawie próbek odpadu oczywiście nie miało miejsca, albowiem
żadnych próbek nie pobrano. Dalej spółka „Wektor” informuję, że jeżeli kod odpadu, który nie
jest znany i/lub skład odpadu który również nie jest znany będzie inne niż przedmiot umowy
to „Complex” zapłaci karę umowną w wysokości równej 50% wartości netto umowy za każdy
kilogram/litr odpadu nieodpowiadającego przedmiotowi umowy.
Wszystkie powyższe okoliczności spowodowały, iż zamawiający przeprowadził rozmowę
telefoniczną z Kierownikiem biura spółki „Wektor” i otrzymał następujące informacje: „Oferta
została wykonana nierzetelnie. Pani Kierownik również była mocno zdziwiona, iż oferta na
której nie ma kodu odpadu i nie jest sprecyzowany skład odpadu może w ogóle być
sporządzona. Kierownik spółki „Wektor” poinformowała Zamawiającego, iż maksymalna
kwota za utylizacje oleju różnych typów to 0,20 zł za kg, jednakże nawet wtedy należy
dokładnie określić wszystkie ww parametry”.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iż oferta przedstawiona przez firmę
„Complex” jest co najmniej nierzetelna i nie odzwierciedla realnych cen za kg odpadu.
Wyjaśnienia „Complex” skierowane w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 8 czerwca
2021 r. są niekompletne, nierzetelne i błędne, ponieważ wskazują, iż „Complex” osiągnie
zysk za utylizację oleju w kwocie 33 000,00 zł netto, a okoliczności faktyczne sprawy
wskazują na to, iż „Complex” będzie musiał zapłacić za tę utylizację oraz ponieść
ewentualne koszty wysokiej kary umownej -
zgodnie z ofertą „Wektor”. Zamawiający
analizując ofertę „Complex” oraz załączone w toku postępowania wyjaśnienia oraz dowody
przeprowadził następujące wyliczenia: koszty pośrednie łącznie 11 zadań „Complex”
oszacował na 181 581,59 zł netto - dalej należy odjąć wcześniej dodany zysk z tytułu
sprzedaży/utylizacji oleju w kwocie 33 000,00 zł, co daje 214 581,59 zł netto. Teraz należy
odjąć koszt utylizacji oleju różnego typu.
W związku z tym, iż zamawiający nie posiada informacji w postaci oferty na utylizację
oleju
różnego typu, dla którego ww. wymagania nie muszą być przeprowadzone, przyjmuje
ofertę utylizacji oleju od drugiego oferenta po aukcji, tj. wykonawcy „Argo”, której
wynegocjowana kwota jest jedynie 9 %
wyższa. Zamawiający uważa, iż przyjęcie takiego
rozwiązania jest korzystne dla wszystkich stron ponieważ nie bierze pod uwagę kwoty
utylizacji oleju ofert najwyższych tylko sąsiadujących bezpośrednio ze sobą.
Dalej wyliczenie:
„Argo” przedstawia ofertę 0,70 gr za kg co daje 30*0,7 = 21 000,00 zł
netto za utylizacje oleju w takiej formie jaki jest na terenie budowy, czyli bez kodu odpadu
i innych w/w parametrów technicznych.
214 581,59 + 21 000,00
zł = 235 581,59 zł netto - taki jest faktyczny koszt bezpośredni
firmy „Complex” po utylizacji oleju.
Zamawiający wskazuje, iż jest to koszt bezpośredni - 235 581,59 zł netto, tj. nie
uwzględniający kosztów pośrednich i zysku, natomiast „Complex” oszacował całość zadania
na kwotę 243 089,43 zł netto. Cena zaoferowana przez „Complex” jest zatem ceną rażąco
niską.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego liczby pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia, wskazać należy co następuje.
Zgodnie z zapisem SWZ 8.1.2.2. z
amawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: dysponowaniem następującymi
osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego (…) - minimum 5
osób do obsługi rozbiórki - pracownicy fizyczni.
Odwołujący w kalkulacji na każde zadanie z jedenastu zadań wskazał kierownika budowy,
brygadzistę, kierownika branży elektrycznej w sposób właściwy i zgodny z założeniami
wskazanymi w SWZ natomiast ilości osobowe które powinny być zgodne z SWZ czyli -
minimum 2 osoby -
przepalacz elementów stalowych, - minimum 5 osób do obsługi rozbiórki
- pracownicy fizyczni,
są niepoprawne. Z uwagi na to, iż zadanie jest podzielone na części
oczywistym jest,
że należy skierować odpowiednią ilość pracowników do każdej części
zadania zgodnie z wymogami SWZ.
Tylko w dwóch zadaniach z jedenastu ilości
pracowników fizycznych i przepalaczy stalowych zostały poprawnie skalkulowane.
Zaniżone koszty robocizny dla pracowników fizycznych przy uwzględnieniu danych
wskazanych w kalkulacji
szczegółowej odwołującego wynoszą: 11 848,00 zł netto.
Zaniżone koszty robocizny dla przepalaczy elementów stalowych przy uwzględnieniu
danych wskazanych w kalkulacji
szczegółowej odwołującego wynoszą: 2 288,00 zł netto.
Razem zaniżenie kosztów robocizny, która została wykazana w kalkulacji szczegółowej
i jest w sprzeczności z wymaganiami SWZ wynosi: 14 136,00 zł netto.
Podsumowanie kosztów:
Koszty bezpośrednie: koszt bezpośredni po poprawnej utylizacji olejów 235 581,59 zł
netto + 14 136,00 zł netto - po poprawnych obliczeniach kosztów robocizny = 249 717,59 zł
netto + kos
zty pośrednie w wysokości 5% zgodnie z kalkulacją szczegółową = 262 203,47 zł
netto -
322 510,27 zł brutto - co jest o 23 510,26 zł brutto więcej aniżeli „Complex” otrzyma
za wykonanie przedmiotowej usługi.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawidłowego skalkulowania ryzyka, wskazać
należy, co następuje. Zamawiający jako podmiot prowadzący stale postępowania
przetargowe, których przedmiotem są roboty likwidacyjne lub rozbiórkowe zdaje sobie
sprawę z tego, iż podane koszty nieprzewidziane stanowią ryzyko związane z realizacją
przedsięwzięcia, jednakże odwołujący w żadnym stopniu nie wskazał wyliczenia tego ryzyka,
sposobu doboru w kontekście całości zakresu jak i zakresu częściowego, koszty
nieprzewidziane są wskazane jako „suche” kwoty, których sposób obliczenia nie został
wskazany z
amawiającemu. Dodatkowo kwoty nieprzewidziane nie zostały zsumowane i nie
zostało określone co oznaczają.
Zamawiający wskazał, iż rozbiórka budynku koparką z osprzętem wyburzeniowym, gdzie
o
dwołujący wskazał ilości maszynogodzin i stawkę jednostkową odnosi się tylko do rozbiórki
budynku/obiektu. W kalkulacji szczegółowej brakuje podstawowych pozycji, które nie zostały
skalkulowane, pozycje które są określone w załączonych przedmiarach. Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów w toku postępowania przetargowego potwierdzających,
że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, natomiast konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez
podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego odwołujący zobowiązany był zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był
w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji
zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak
złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Odwołujący nie tylko nie
przedstawił dowodów ale również nie ujął w kalkulacji wszystkich elementów, które winny
zostać ujęte, a co zostało szczegółowo opisane w treści odpowiedzi na odwołanie. Nadto
oferta zawiera błędy rachunkowe. Poprawne wyliczenia, które zostały wskazane przez
z
amawiającego pozwalają na jednoznaczne i kategoryczne twierdzenie, iż cena
zaoferowana przez o
dwołującego jest ceną rażąco niską, niegenerującą zysku.
Jednocześnie wbrew twierdzeniom odwołującego to właśnie oferta „Argo” przedstawiała
najkorzystniejszy bilans cenowy i spełniała wszystkie wymogi zamawiającego, w związku
z czym została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe wraz z dowodami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał, iż odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp,
ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał,
że „w kalkulacji kosztów realizacji zadania uwzględniono zawyżony koszt utylizacji oleju.
O
ferent przedstawił dowód na kwotę 1,10 za /kg oleju różnego typu z firmy Wektor
Gospodarka Odpadami. Zamawiający zbadał ofertę, gdyż miał wątpliwości co do wysokości
ceny za kilogram utylizacj
i. W rozmowie telefonicznej z panią kierownik firmy Wektor
Gospodarka Odpadami z
amawiający uzyskał informację, że najwyższa cena jaką Wektor
proponuje za utylizację olejów zużytych różnych typów jest 0,20 zł za kg. Cena 1,10 za kg
dotyczy oleju transformatorowego.
Różnica 33 000 – 6 000 = 27 000 zł. Zamiast 33 000 zł
zysku w kosztorysie w poz. 16 Zad.
4 powinno być przyjęte 6 000 zł zysku. Przyjęto ilość
osób niezgodną z warunkami udziału w postępowaniu SWZ, co przekłada się na zaniżona
ilość roboczogodzin przyjętą w kalkulacji. Brak osobnego wskazana ilości osób
i roboczogodzin spowodował, że zamawiający dokonał analizy na podstawie kalkulacji
kosztów realizacji. W wyniku czego uzyskano, że do robót zostały założone przez oferenta
ok. 3 osoby jako pracowni
cy fizyczni, natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników
fizycznych.
W ofercie jest również brak wskazania wliczonego ryzyka związanego z realizacją
zamówienia”.
Przepis art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawi
era rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał odwołującego (pismem z dnia 8 czerwca 2021 r.) do złożenia
wyjaśnień, „czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym
w warunkach umowy/OPZ, a
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (…)”. W wezwaniu zamawiający wskazał,
iż żąda przedłożenia stosownych dowodów oraz zakreślił zakres wymaganych wyjaśnień.
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego nie były
wystarczające w zakresie trzech elementów, tj. ceny za zużyty olej, kosztów pracowniczych
oraz wyceny ryzyka przy realizacji zadania, dlatego też zamawiający podjął decyzje
o odrzuceniu oferty odwołującego.
Ustosunkowując się do stanowisk stron oraz zgromadzonego materiału dowodowego,
Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego nie była prawidłowa, nie znajduje podstaw
prawnych oraz faktycznych.
Odnośnie podstawy wskazanej przez zamawiającego, dotyczącej nieuzasadnionej, a co
za tym idzie zawyżonej ceny skupu oleju, Izba nie znajduje podstaw do uznania, iż zawyżona
(w ocenie zamawiającego) cena skupu oleju może stanowić podstawę do stwierdzenia,
że cena oferty jest ceną rażąco niską. Co do zasady bowiem, cena rażąco niska dotyczy
zaniżenia ceny lub kosztu, a nie jego zawyżenia.
Przechodząc do analizy stanowiska zamawiającego wskazać należy, iż zamawiający
dokonując badania złożonych przez odwołującego wyjaśnień nie powinien opierać swojego
stanowiska wyłącznie o informacje uzyskane samodzielnie i do tego telefoniczne w kontrze
do pisemnego oświadczenia odwołującego popartego oświadczeniem (ofertą) firmy Wektor.
Okoliczność, że inni wykonawcy opierali wycenę swojej oferty na innym poziomie nie może
dyskryminować wykonawcy, który współpracując z inną niż pozostali wykonawcy firmą
dysponuje odpowiednio wypracowanymi p
oziomami wymiany handlowej, które umożliwiają
mu zaproponowanie wyliczonej przez niego ceny. Tym bardziej, że zamawiający nie podał
charakterystyki produktu (parametrów technicznych olejów), który ma być przedmiotem
utylizacji. Skoro tak, to w ocenie Izby,
zasadnym było przyjęcie stawek większych (wyższych)
niż standardowe, które pozwoliły wykonawcy na wypracowanie wyższego zysku.
Zamawiający nie ma podstawy do kwestionowania powyższego ustalenia, tym bardziej,
że odwołujący przedłożył inny dowód – ofertę innej firmy profesjonalnie zajmującej się
utylizacją olejów (EKOMAX sp. z o.o.) – gdzie stawka za 1 litr oleju osiąga poziom nawet
1,80 zł/litr, co oznacza, że dysproporcja cen ukształtowana jest od możliwości współpracy
przedsiębiorców. Nawet jeżeli zamawiający miał wątpliwości, co do wysokości
zaproponowanej ceny, to po uzyskaniu informacji samodzielnie od pracownika spółki Wektor,
winien próbować wyjaśnić powyższe rozbieżności, a nie arbitralnie przyjmować, że wina
w tym zakresie leży po stronie odwołującego. Tym bardziej, że odwołujący wykonawca
posłużył się oświadczeniem (ofertą) podpisaną przez wspólnika spółki Wektor
(potwierdzonym na rozprawie dodatkowym oświadczeniem drugiego ze wspólników tej
spółki) w opozycji do telefonicznego rozpoznania (na rozprawie została złożona dodatkowa
korespondencja e-mail)
pracownika tej spółki, który przecież nie musi znać wszystkich
ustaleń poczynionych pomiędzy właścicielami firm. Izba przypisała walor wiarygodności
oświadczeniom złożonym przez wspólników spółki Wektor.
W zakresie podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na okoliczność,
iż odwołujący nie przewidział liczby osób zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu
w SWZ, co
w ocenie zamawiającego przekłada się na zaniżoną ilość roboczogodzin przyjętą
w kalkulacji
, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści SWZ ustalił następująco brzmiące warunki udziału w postępowaniu,
cyt. „8. KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW – WARUNKI UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU:
8.1. O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca spełniający następujące
warunki:
(…):
8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli
wykonawca wykaże się: (…):
2. dysponowaniem następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrole
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia: (…):
− minimum 5 osób do obsługi rozbiórki - pracownicy fizyczni”.
Zdaniem zamawiającego „Brak osobnego wskazana ilości osób i roboczogodzin
spowodował, że Zamawiający dokonał analizy na podstawie kalkulacji kosztów realizacji.
W wyniku czego uzyskano, że do robót zostały założone przez oferenta ok. 3 osoby jako
pracownicy fizyczni, natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników fizycznych”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nadinterpretuje (zmienia) warunki
realizacji zamówienia jakie sam ustalił w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać bowiem
należy, iż zamawiający w treści SWZ ustalił warunek polegający na obowiązku
dysponowania
przez wykonawcę zasobu osobowego w zakresie pracowników fizycznych na
poziomie minimum 5 osób. W żadnym innym miejscu SWZ oraz załączników do niej,
zamawiający nie doprecyzował, czy wymóg minimum 5 osób obliguje wykonawcę do tego,
że w zakresie każdego z 11 obiektów przeznaczonych do rozbiórki musi być
zaangażowanych jednocześnie minimum 5 pracowników fizycznych (powyższą okoliczność
potwierdził na rozprawie zamawiający). Zamawiający podniósł jednocześnie, że jego intencją
było aby w czasie 26 dni (przewidzianych na realizację zamówienia), wykonawca
legitymował się stosownym potencjałem osobowym, umożliwiającym wykonawcy terminową
realizację umowy. Zamawiający jednakże nie zauważa, że nie można w trakcie
postępowania – po terminie otwarcia ofert – zmieniać reguł zamówienia. Jeżeli zamawiający
miał taki zamysł, to winien go opisać w dokumentacji postępowania. Ponadto, trzeba mieć
również na uwadze, że doświadczony wykonawca (odwołujący), czemu zamawiający nie
przeczył, ma możliwość do takiego zorganizowania procesu realizacji umowy, który
zoptymalizuje koszty i pozwoli osiągnąć maksymalizacje zysku. Taki jest przecież cel
prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego też wyjaśnienia złożone przez
odwołującego należało ocenić w sposób pozytywny, gdyż z wyjaśnień tych wynika proces
realizacji zamówienia, jaki przyjął wykonawca. Ze zdjęć jakie przedłożył odwołujący –
dotyczących przedmiotu zamówienia – wyraźnie widać, że poziom złożoności prac przy
niektórych obiektach nie wymaga działania, aż pięciu pracowników fizycznych, tym bardziej
przy udziale sprzętu zmechanizowanego.
Dlatego też Izba stwierdziła, że wyliczenia odwołującego były prawidłowe, poparte
stosowną wiedzą uzasadniającą organizację pracy w ten sposób, iż nie do każdego zadania
konieczne jest skierowanie do pracy 5 pracowników fizycznych, a co warte podkreślenia,
wymóg taki nie wynikał z dokumentacji przetargowej. Izba uznała czynność zamawiającego
za wadliwą, a zarzut odwołującego za zasadny.
W zakresie podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego w związku z okolicznością, którą
wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, tj. „W ofercie jest również brak
wskazania wliczonego ryzyka związanego z realizacją zamówienia”, Izba stwierdziła,
co następuje.
Zarzut odwołującego w omawianym zakresie jest zasadny. Podnieść należy,
że zamawiający w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do podstawy faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego w tym zakresie. Niemniej stwierdzić należy, iż nie jest prawdą,
że odwołujący nie wyliczył w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją zamówienia, gdyż
w załączeniu do wyjaśnień złożonych zamawiającemu, złożył kalkulację kosztów realizacji,
w której w zakresie każdego z zadań podał informację o tym, że przewiduje tzw. koszty
nieprzewidziane (
w wysokości od 500 do 1000 zł), jednocześnie wyjaśniając,
że „Przedsiębiorstwo uwzględniło ryzyka związane z realizacją zamówienia w kalkulacji
kosztów pod postacią „Koszty nieprzewidziane”.
Dlatego też stwierdzić należało, że czynność zamawiającego była niezasadna.
Izba, nie rozstrzygała zarzutów dodatkowych w zakresie oferty odwołującego, które
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie podnosił zamawiający, gdyż dodatkowe
okoliczności nie były znane odwołującemu w chwili przekazania informacji o odrzuceniu
oferty, tym samym nie mogły być również przedmiotem stawianych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex”
L. W.
, ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego wykonawcy
L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W..
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W., ul.
Owocowa 1; 44-
240 Żory, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207; 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy L. W.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.H.U.
„Complex”
L.
W.,
ul. Owocowa 1; 44-
240 Żory kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2460/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp,
którego przedmiotem jest „Rozbiórka 11 obiektów powierzchniowych szybu „Witczak”
położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 lutego 2021 r., pod nr
2021/BZP 00004832.
Dnia 12 sierpnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 17 sierpnia 2021 roku, wykonawca L. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „Complex” L. W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, o
dwołujący podniósł niezgodność
z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
1) wadliwym dokonaniu o
ceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty zaoferowanej
w ramach aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0299 przeprowadzonej w dniu 7 czerwca
2021 r.,
złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 16 czerwca 2021 r.
(w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 czerwca 2021 r.),
2) bezpodstawnym odrzuceniu oferty o
dwołującego z powodu rażąco niskiej ceny,
3) b
ezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty złożonej przez A. S., wykonującego
działalność gospodarczą pod firmą PUI ARGO mgr inż. A. S., ul. Palowicka 98, 44-230
Bełk (zwanego dalej „ARGO”),
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, poprzez ustalenie, że oferta odwołującego
zawiera
rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób
przejrzysty i proporcjonalny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia oraz dowody
złożone na wezwanie zamawiającego potwierdzały, że oferta odwołującego nie
zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty ARGO, podczas gdy ww.
oferta
nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert.
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, odwołujący wniósł
o nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
o
dwołującego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia
od
wołania, na zasadzie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem posiada on interes w uzyskaniu
zamówienia (złożona przez odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem
z
amawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Stawka za sprzedaż – utylizację zużytego oleju.
Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty odwołującego uwzględnia wszelkie koszty
związane z utylizacją odpadów, jakie powstaną w związku z wykonaniem zamówienia, w tym
utylizację oleju, o którym mowa w przedmiarze rozbiórki budynku warsztatu mechanicznego.
Na podstawie oferty firmy Wektor Gospodarka Odpadami sp. o.o. sp.k. z dnia 10 czerwca
2021 r. (załączonej do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2021 r.) odwołujący uwzględnił w cenie
swojej oferty przychód ze sprzedaży zużytego oleju na poziomie 33 000,00 zł netto (30 ton x
1 100,00 zł). Argumentacja zamawiającego, który kwestionuje wysokość przyjętej stawki za
sprzedaż oleju (1,10 zł/kg) jest całkowicie gołosłowna. Odwołujący potwierdził, że propozycja
specjalistycznego
przedsiębiorstwa zajmującego się m.in. skupem przepracowanego oleju
(Wektor Gospodarka Odpadami sp. o.o. sp.k.) jest nadal aktualna.
Liczba pracowników fizycznych skierowanych do realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.1.2. ppkt 2 SWZ, z
amawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem minimum 5 osób do
obsługi rozbiórki – pracownicy fizyczni.
Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z
amawiający nie weryfikował jego zdolności technicznych i zawodowych. Nie
mniej jednak o
dwołujący potwierdził, że dysponuje minimum 5 osobami do obsługi rozbiórki
(pracownikami fizycznymi), które to osoby zamierza skierować do realizacji zamówienia.
Odwołujący potwierdził, że w cenie swojej oferty uwzględnił nakłady na pracę 5 pięciu
pracowników fizycznych. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty w dniu 16 czerwca
2021 r. o
dwołujący przedstawił zamawiającemu „Kalkulację kosztów realizacji”.
Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego świadczy o błędnej ocenie
z
łożonych wyjaśnień dokonanej przez zamawiającego, a zwłaszcza wskazuje na wybiórczą
i dowolną ocenę załączonej kalkulacji.
Omówienie „Kalkulacji kosztów realizacji” w odniesieniu do liczby pracowników
fizycznych.
Odwołujący podniósł, iż po pierwsze, w dziale „Prace przygotowawcze i obsługa budowy
wspólne dla wszystkich zadań” w punkcie 3 uwzględnił koszt szkolenia BHP dla w sumie 11
pracowników, których zamierza skierować do wykonania zamówienia. W tej grupie znajduje
się m.in. pracownicy fizyczni do obsługi rozbiórki (5 osób). Po drugie, w zależności od
nakładu pracy uzależnionego od wielkości i skomplikowania obiektów podlegających
rozbiórce, odwołujący założył udział od 1 do 5 pracowników fizycznych przy rozbiórce
poszczególnych obiektów (zadania 1-11). Przykładowo w dziale „Zad. 4 Budynek warsztatu
mechanicznego” w punkcie 5 oraz w dziale „Zad. 7 Suwnica bramowa” odwołujący
uwzględnił pracę 5 pracowników fizycznych. Dysponując 5 pracownikami fizycznymi,
2 przepalaczami elementów stalowych oraz 2 koparkami wyburzeniowymi odwołujący
zamierza realizować równoczesną rozbiórkę nawet kilku obiektów jednocześnie. Stąd też
załączona „Kalkulacja kosztów realizacji” w zakresie poszczególnych zadań zakłada
zróżnicowane nakłady pracy ludzi (1, 2 lub 5 pracowników fizycznych). Opis przedmiotu
zamówienia nie zabrania takiego sposobu wykonania rozbiórki. Mało tego, równoczesna
rozbiórka kilku towarzyszących sobie obiektów pozwoliła odwołującemu na optymalizację
kosztów wykonania zamówienia. W tej sytuacji, uzasadnienie odrzucenia oferty, zgodnie
z którym „do robót zostały założone przez oferenta ok. 3 osoby jako pracownicy fizyczni,
natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników fizycznych” należy uznać za całkowicie
błędne. Treść SWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku skierowania wszystkich
pracowników fizycznych do obsługi rozbiórki każdego z obiektów wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia.
Uwzględnienie w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
Odwołujący zaprzeczając uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazuje,
że wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 16 czerwca 2021 r. zawierają
wzmiankę potwierdzającą uwzględnienie w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją
zamówienia (Ad 9 wyjaśnień). Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty w dniu 16
czerwca 2021 r. o
dwołujący przedstawił zamawiającemu „Kalkulację kosztów realizacji”,
gdzie dla każdego z 11 zadań wyszczególniono osobną pozycję kalkulacyjna pod nazwą
„Koszty nieprzewidziane”. Ponadto, w cenie oferty wynoszącej 243 089,43 zł netto (po
odjęciu kosztów bezpośrednich wynoszących 181 581,59 zł netto oraz kosztów pośrednich
w wysokości 9 079,08 zł netto) odwołujący uwzględnił zysk skalkulowany na poziomie
52 428,76 zł netto (29% ceny). Powyższe dobitnie świadczy o tym, że cena zaoferowana
przez o
dwołującego nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Reasumując odwołujący wskazał, iż wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 224 ust.
6 ustawy Pzp
, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
bowiem
o
dwołujący przedstawił zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia wraz
z dowodami.
Natomiast, ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego została dokonana
przez z
amawiającego w sposób wadliwy, bowiem doprowadziła zamawiającego do błędnego
wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Według zapatrywania odwołującego, zamawiający dokonał oceny złożonych
wyjaśnień w sposób niewszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem
możliwości przyjęcia, że taka ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art. 224 ust. 6
ustawy Pzp. W ocenie o
dwołującego - zamawiający miał pełny obraz sytuacji dotyczącej
zaoferowanej przez o
dwołującego ceny, a jednakowoż decydując się na odrzucenie tej oferty
ograniczył swoje spostrzeżenia do fragmentarycznej, wyrywkowej analizy otrzymanych
wyjaśnień. Gdyby zamawiający kompleksowo podszedł do analizy wyjaśnień wówczas nie
zdecydowałby się na odrzucenie oferty odwołującego. Co prawda, przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w judykaturze,
o istnieniu ceny rażąco niskiej mówi wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, zn
acznie odbiegającą od cen rynkowych innych,
takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę
zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego
gospodarowania. Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się
w aktach sprawy, w szczególności:
a)
wezwania Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny,
b)
odpowiedzi „Complex” z dnia 16 czerwca na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny,
c) oferty firmy Wektor Gospodarka Odpadami sp. z o.o. sp. k. z dnia 10 czerwca 2021 r.,
d)
kalkulacji kosztów realizacji „Complex”,
a)-d)
powyższe na okoliczność: istnienia podstaw do odrzucenia oferty „Complex”
i uznania jej za zaw
ierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym przez
o
dwołującego i uznaje podniesione przez niego zarzuty za bezpodstawne.
Zdaniem z
amawiającego doszło do zawyżenia stawki za sprzedaż (utylizację) oleju.
W kalkulacji kosztów realizacji zadania uwzględniono zawyżony koszt utylizacji oleju.
Wykonawca
przedstawił dowód na kwotę 1,10 zł za kg oleju różnego typu spółki Wektor
Gospodarka Odpadami sp. z o.o. s
p. k. (dalej: „Wektor”). Zamawiający zbadał ofertę, gdyż
miał wątpliwości, co do wysokości ceny za kilogram utylizacji. W rozmowie telefonicznej
z pracownikiem spółki „Wektor” zamawiający uzyskał informację, że najwyższa cena jaką
„Wektor” proponuje za utylizację olejów zużytych różnych typów wynosi 0,20 zł za kg. Cena
1,10 za kg dotyczy oleju transformatoroweg
o. Różnica 33 000 - 6 000 = 27 000 zł. Zamiast
33 000 zł zysku w kosztorysie w poz. 16 zad. 4 powinno zostać przyjęte 6 000 zł zysku.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny.
Zgodnie z treścią pisma dowody winny dotyczyć przede wszystkim:
-
kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników,
-
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza
realizować zamówienie,
-
kosztów zakupu materiałów,
-
kosztów utylizacji odpadów.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedłożył ofertę odkupu oleju przez spółkę „Wektor”. Oferta
obejmowała koszt utylizacji (odkupu) oleju za kwotę 1,10 zł /kg. Łącznie 33 zł, a zatem 11 %
całej kwoty po aukcji. Zamawiający podczas przeprowadzania wizji lokalnej, jak również
w swych dokumentach przetargowych nie określił: jakiego rodzaju jest to olej, jaki ma kod
odpadu, czy jest to olej nowy czy przepracowany, jakiej
gęstości jest to olej, do jaki celów
może służyć, czy nadaję się na ponowne przetworzenie, czy nadaje się do dalszej
eksploatacji, jak długo olej jest już magazynowany, w jakiej dotychczas formie był
magazynowany -
żadne z w/w paramentów technicznych nie zostały wskazane gdyż
z
amawiający nie posiadał wiedzy na ten temat.
Pomimo tego, iż zamawiający nie określił ww. parametrów odwołujący przedstawił ofertę
„Wektor” na utylizację (odkup) oleju, która została sporządzona przez spółkę w taki sposób
i w takiej cenie jakby o
dwołujący posiadał i przekazał wiedzę w zakresie wszystkich
parametrów, które nie były znane nawet zamawiającemu. Zamawiający nadmienia, iż firma
„ARGO”, która zajęła drugie miejsce po przeprowadzeniu aukcji, przedstawiła ofertę na
utylizację oleju w kwocie 0,7-0,8 zł/kg.
Oferta cenowa
spółki „Wektor”, na którą powołuje się odwołujący jest kalkulowana
indywidualnie na podstawie dostarczonych zdjęć, oględzin, próbek odpadu, obejmuje koszty
transportu oraz zagospodarowania odpadu,
ważna jest przez 6 miesięcy, ulegnie zmianie w
przypadku, gdy p
rzekazywane do odbioru odpady pod względem składu i/lub rodzaju
zanieczyszczeń nie odpowiadają przedmiotowi Umowy, której zawarcie zainicjowano
przedmiotową Ofertą, wówczas Klient zapłaci Wektor Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Sp.k.
karę umową w wysokości równej 50% wartości Umowy netto za każdy kilogram/litr odpadu
nie odpowiadającego Przedmiotowi Umowy, nie mniej jednak niż 500 (słownie: pięćset)
złotych. Kara umowna jest wymagalna z upływem 7 dni od dnia doręczenia noty obciążającej
z tego tytułu. Wektor Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Sp.k. jest uprawniona do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary
umownej, u
legnie zmianie jeżeli zgłoszone do odbioru odpady nie zostały posegregowane,
Wektor Gospodarka Odpadami Sp
. z o.o. Sp.k. ma prawo odmówić ich odbioru a zlecający
będzie zobowiązany do zapłaty kosztów transportu wg stawki z pkt 2.
Zdaniem zamawiającego, nie jest możliwe przyjęcie w kalkulacji, że cena za 1 kg odpadu
będzie wynosić 1,10 zł, w sytuacji gdy kod odpadu nie jest znany. Jednocześnie
z przedłożonej oferty nie można wywieść podstawy obliczeń w zakresie ceny za kg odpadu.
Spółka „Wektor” w swojej ofercie wskazuje, iż „oferta cenowa kalkulowana jest
indywidualnie na podstawie dostarczonych zdjęć, oględzin, próbek odpadu (…)”.
Skalkulowanie ceny na podstawie próbek odpadu oczywiście nie miało miejsca, albowiem
żadnych próbek nie pobrano. Dalej spółka „Wektor” informuję, że jeżeli kod odpadu, który nie
jest znany i/lub skład odpadu który również nie jest znany będzie inne niż przedmiot umowy
to „Complex” zapłaci karę umowną w wysokości równej 50% wartości netto umowy za każdy
kilogram/litr odpadu nieodpowiadającego przedmiotowi umowy.
Wszystkie powyższe okoliczności spowodowały, iż zamawiający przeprowadził rozmowę
telefoniczną z Kierownikiem biura spółki „Wektor” i otrzymał następujące informacje: „Oferta
została wykonana nierzetelnie. Pani Kierownik również była mocno zdziwiona, iż oferta na
której nie ma kodu odpadu i nie jest sprecyzowany skład odpadu może w ogóle być
sporządzona. Kierownik spółki „Wektor” poinformowała Zamawiającego, iż maksymalna
kwota za utylizacje oleju różnych typów to 0,20 zł za kg, jednakże nawet wtedy należy
dokładnie określić wszystkie ww parametry”.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iż oferta przedstawiona przez firmę
„Complex” jest co najmniej nierzetelna i nie odzwierciedla realnych cen za kg odpadu.
Wyjaśnienia „Complex” skierowane w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 8 czerwca
2021 r. są niekompletne, nierzetelne i błędne, ponieważ wskazują, iż „Complex” osiągnie
zysk za utylizację oleju w kwocie 33 000,00 zł netto, a okoliczności faktyczne sprawy
wskazują na to, iż „Complex” będzie musiał zapłacić za tę utylizację oraz ponieść
ewentualne koszty wysokiej kary umownej -
zgodnie z ofertą „Wektor”. Zamawiający
analizując ofertę „Complex” oraz załączone w toku postępowania wyjaśnienia oraz dowody
przeprowadził następujące wyliczenia: koszty pośrednie łącznie 11 zadań „Complex”
oszacował na 181 581,59 zł netto - dalej należy odjąć wcześniej dodany zysk z tytułu
sprzedaży/utylizacji oleju w kwocie 33 000,00 zł, co daje 214 581,59 zł netto. Teraz należy
odjąć koszt utylizacji oleju różnego typu.
W związku z tym, iż zamawiający nie posiada informacji w postaci oferty na utylizację
oleju
różnego typu, dla którego ww. wymagania nie muszą być przeprowadzone, przyjmuje
ofertę utylizacji oleju od drugiego oferenta po aukcji, tj. wykonawcy „Argo”, której
wynegocjowana kwota jest jedynie 9 %
wyższa. Zamawiający uważa, iż przyjęcie takiego
rozwiązania jest korzystne dla wszystkich stron ponieważ nie bierze pod uwagę kwoty
utylizacji oleju ofert najwyższych tylko sąsiadujących bezpośrednio ze sobą.
Dalej wyliczenie:
„Argo” przedstawia ofertę 0,70 gr za kg co daje 30*0,7 = 21 000,00 zł
netto za utylizacje oleju w takiej formie jaki jest na terenie budowy, czyli bez kodu odpadu
i innych w/w parametrów technicznych.
214 581,59 + 21 000,00
zł = 235 581,59 zł netto - taki jest faktyczny koszt bezpośredni
firmy „Complex” po utylizacji oleju.
Zamawiający wskazuje, iż jest to koszt bezpośredni - 235 581,59 zł netto, tj. nie
uwzględniający kosztów pośrednich i zysku, natomiast „Complex” oszacował całość zadania
na kwotę 243 089,43 zł netto. Cena zaoferowana przez „Complex” jest zatem ceną rażąco
niską.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego liczby pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia, wskazać należy co następuje.
Zgodnie z zapisem SWZ 8.1.2.2. z
amawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: dysponowaniem następującymi
osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego (…) - minimum 5
osób do obsługi rozbiórki - pracownicy fizyczni.
Odwołujący w kalkulacji na każde zadanie z jedenastu zadań wskazał kierownika budowy,
brygadzistę, kierownika branży elektrycznej w sposób właściwy i zgodny z założeniami
wskazanymi w SWZ natomiast ilości osobowe które powinny być zgodne z SWZ czyli -
minimum 2 osoby -
przepalacz elementów stalowych, - minimum 5 osób do obsługi rozbiórki
- pracownicy fizyczni,
są niepoprawne. Z uwagi na to, iż zadanie jest podzielone na części
oczywistym jest,
że należy skierować odpowiednią ilość pracowników do każdej części
zadania zgodnie z wymogami SWZ.
Tylko w dwóch zadaniach z jedenastu ilości
pracowników fizycznych i przepalaczy stalowych zostały poprawnie skalkulowane.
Zaniżone koszty robocizny dla pracowników fizycznych przy uwzględnieniu danych
wskazanych w kalkulacji
szczegółowej odwołującego wynoszą: 11 848,00 zł netto.
Zaniżone koszty robocizny dla przepalaczy elementów stalowych przy uwzględnieniu
danych wskazanych w kalkulacji
szczegółowej odwołującego wynoszą: 2 288,00 zł netto.
Razem zaniżenie kosztów robocizny, która została wykazana w kalkulacji szczegółowej
i jest w sprzeczności z wymaganiami SWZ wynosi: 14 136,00 zł netto.
Podsumowanie kosztów:
Koszty bezpośrednie: koszt bezpośredni po poprawnej utylizacji olejów 235 581,59 zł
netto + 14 136,00 zł netto - po poprawnych obliczeniach kosztów robocizny = 249 717,59 zł
netto + kos
zty pośrednie w wysokości 5% zgodnie z kalkulacją szczegółową = 262 203,47 zł
netto -
322 510,27 zł brutto - co jest o 23 510,26 zł brutto więcej aniżeli „Complex” otrzyma
za wykonanie przedmiotowej usługi.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawidłowego skalkulowania ryzyka, wskazać
należy, co następuje. Zamawiający jako podmiot prowadzący stale postępowania
przetargowe, których przedmiotem są roboty likwidacyjne lub rozbiórkowe zdaje sobie
sprawę z tego, iż podane koszty nieprzewidziane stanowią ryzyko związane z realizacją
przedsięwzięcia, jednakże odwołujący w żadnym stopniu nie wskazał wyliczenia tego ryzyka,
sposobu doboru w kontekście całości zakresu jak i zakresu częściowego, koszty
nieprzewidziane są wskazane jako „suche” kwoty, których sposób obliczenia nie został
wskazany z
amawiającemu. Dodatkowo kwoty nieprzewidziane nie zostały zsumowane i nie
zostało określone co oznaczają.
Zamawiający wskazał, iż rozbiórka budynku koparką z osprzętem wyburzeniowym, gdzie
o
dwołujący wskazał ilości maszynogodzin i stawkę jednostkową odnosi się tylko do rozbiórki
budynku/obiektu. W kalkulacji szczegółowej brakuje podstawowych pozycji, które nie zostały
skalkulowane, pozycje które są określone w załączonych przedmiarach. Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów w toku postępowania przetargowego potwierdzających,
że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, natomiast konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez
podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego odwołujący zobowiązany był zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był
w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji
zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak
złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Odwołujący nie tylko nie
przedstawił dowodów ale również nie ujął w kalkulacji wszystkich elementów, które winny
zostać ujęte, a co zostało szczegółowo opisane w treści odpowiedzi na odwołanie. Nadto
oferta zawiera błędy rachunkowe. Poprawne wyliczenia, które zostały wskazane przez
z
amawiającego pozwalają na jednoznaczne i kategoryczne twierdzenie, iż cena
zaoferowana przez o
dwołującego jest ceną rażąco niską, niegenerującą zysku.
Jednocześnie wbrew twierdzeniom odwołującego to właśnie oferta „Argo” przedstawiała
najkorzystniejszy bilans cenowy i spełniała wszystkie wymogi zamawiającego, w związku
z czym została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe wraz z dowodami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał, iż odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp,
ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał,
że „w kalkulacji kosztów realizacji zadania uwzględniono zawyżony koszt utylizacji oleju.
O
ferent przedstawił dowód na kwotę 1,10 za /kg oleju różnego typu z firmy Wektor
Gospodarka Odpadami. Zamawiający zbadał ofertę, gdyż miał wątpliwości co do wysokości
ceny za kilogram utylizacj
i. W rozmowie telefonicznej z panią kierownik firmy Wektor
Gospodarka Odpadami z
amawiający uzyskał informację, że najwyższa cena jaką Wektor
proponuje za utylizację olejów zużytych różnych typów jest 0,20 zł za kg. Cena 1,10 za kg
dotyczy oleju transformatorowego.
Różnica 33 000 – 6 000 = 27 000 zł. Zamiast 33 000 zł
zysku w kosztorysie w poz. 16 Zad.
4 powinno być przyjęte 6 000 zł zysku. Przyjęto ilość
osób niezgodną z warunkami udziału w postępowaniu SWZ, co przekłada się na zaniżona
ilość roboczogodzin przyjętą w kalkulacji. Brak osobnego wskazana ilości osób
i roboczogodzin spowodował, że zamawiający dokonał analizy na podstawie kalkulacji
kosztów realizacji. W wyniku czego uzyskano, że do robót zostały założone przez oferenta
ok. 3 osoby jako pracowni
cy fizyczni, natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników
fizycznych.
W ofercie jest również brak wskazania wliczonego ryzyka związanego z realizacją
zamówienia”.
Przepis art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawi
era rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał odwołującego (pismem z dnia 8 czerwca 2021 r.) do złożenia
wyjaśnień, „czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym
w warunkach umowy/OPZ, a
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (…)”. W wezwaniu zamawiający wskazał,
iż żąda przedłożenia stosownych dowodów oraz zakreślił zakres wymaganych wyjaśnień.
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego nie były
wystarczające w zakresie trzech elementów, tj. ceny za zużyty olej, kosztów pracowniczych
oraz wyceny ryzyka przy realizacji zadania, dlatego też zamawiający podjął decyzje
o odrzuceniu oferty odwołującego.
Ustosunkowując się do stanowisk stron oraz zgromadzonego materiału dowodowego,
Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego nie była prawidłowa, nie znajduje podstaw
prawnych oraz faktycznych.
Odnośnie podstawy wskazanej przez zamawiającego, dotyczącej nieuzasadnionej, a co
za tym idzie zawyżonej ceny skupu oleju, Izba nie znajduje podstaw do uznania, iż zawyżona
(w ocenie zamawiającego) cena skupu oleju może stanowić podstawę do stwierdzenia,
że cena oferty jest ceną rażąco niską. Co do zasady bowiem, cena rażąco niska dotyczy
zaniżenia ceny lub kosztu, a nie jego zawyżenia.
Przechodząc do analizy stanowiska zamawiającego wskazać należy, iż zamawiający
dokonując badania złożonych przez odwołującego wyjaśnień nie powinien opierać swojego
stanowiska wyłącznie o informacje uzyskane samodzielnie i do tego telefoniczne w kontrze
do pisemnego oświadczenia odwołującego popartego oświadczeniem (ofertą) firmy Wektor.
Okoliczność, że inni wykonawcy opierali wycenę swojej oferty na innym poziomie nie może
dyskryminować wykonawcy, który współpracując z inną niż pozostali wykonawcy firmą
dysponuje odpowiednio wypracowanymi p
oziomami wymiany handlowej, które umożliwiają
mu zaproponowanie wyliczonej przez niego ceny. Tym bardziej, że zamawiający nie podał
charakterystyki produktu (parametrów technicznych olejów), który ma być przedmiotem
utylizacji. Skoro tak, to w ocenie Izby,
zasadnym było przyjęcie stawek większych (wyższych)
niż standardowe, które pozwoliły wykonawcy na wypracowanie wyższego zysku.
Zamawiający nie ma podstawy do kwestionowania powyższego ustalenia, tym bardziej,
że odwołujący przedłożył inny dowód – ofertę innej firmy profesjonalnie zajmującej się
utylizacją olejów (EKOMAX sp. z o.o.) – gdzie stawka za 1 litr oleju osiąga poziom nawet
1,80 zł/litr, co oznacza, że dysproporcja cen ukształtowana jest od możliwości współpracy
przedsiębiorców. Nawet jeżeli zamawiający miał wątpliwości, co do wysokości
zaproponowanej ceny, to po uzyskaniu informacji samodzielnie od pracownika spółki Wektor,
winien próbować wyjaśnić powyższe rozbieżności, a nie arbitralnie przyjmować, że wina
w tym zakresie leży po stronie odwołującego. Tym bardziej, że odwołujący wykonawca
posłużył się oświadczeniem (ofertą) podpisaną przez wspólnika spółki Wektor
(potwierdzonym na rozprawie dodatkowym oświadczeniem drugiego ze wspólników tej
spółki) w opozycji do telefonicznego rozpoznania (na rozprawie została złożona dodatkowa
korespondencja e-mail)
pracownika tej spółki, który przecież nie musi znać wszystkich
ustaleń poczynionych pomiędzy właścicielami firm. Izba przypisała walor wiarygodności
oświadczeniom złożonym przez wspólników spółki Wektor.
W zakresie podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na okoliczność,
iż odwołujący nie przewidział liczby osób zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu
w SWZ, co
w ocenie zamawiającego przekłada się na zaniżoną ilość roboczogodzin przyjętą
w kalkulacji
, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści SWZ ustalił następująco brzmiące warunki udziału w postępowaniu,
cyt. „8. KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW – WARUNKI UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU:
8.1. O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca spełniający następujące
warunki:
(…):
8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli
wykonawca wykaże się: (…):
2. dysponowaniem następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrole
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia: (…):
− minimum 5 osób do obsługi rozbiórki - pracownicy fizyczni”.
Zdaniem zamawiającego „Brak osobnego wskazana ilości osób i roboczogodzin
spowodował, że Zamawiający dokonał analizy na podstawie kalkulacji kosztów realizacji.
W wyniku czego uzyskano, że do robót zostały założone przez oferenta ok. 3 osoby jako
pracownicy fizyczni, natomiast warunki SWZ zakładają 5 pracowników fizycznych”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nadinterpretuje (zmienia) warunki
realizacji zamówienia jakie sam ustalił w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać bowiem
należy, iż zamawiający w treści SWZ ustalił warunek polegający na obowiązku
dysponowania
przez wykonawcę zasobu osobowego w zakresie pracowników fizycznych na
poziomie minimum 5 osób. W żadnym innym miejscu SWZ oraz załączników do niej,
zamawiający nie doprecyzował, czy wymóg minimum 5 osób obliguje wykonawcę do tego,
że w zakresie każdego z 11 obiektów przeznaczonych do rozbiórki musi być
zaangażowanych jednocześnie minimum 5 pracowników fizycznych (powyższą okoliczność
potwierdził na rozprawie zamawiający). Zamawiający podniósł jednocześnie, że jego intencją
było aby w czasie 26 dni (przewidzianych na realizację zamówienia), wykonawca
legitymował się stosownym potencjałem osobowym, umożliwiającym wykonawcy terminową
realizację umowy. Zamawiający jednakże nie zauważa, że nie można w trakcie
postępowania – po terminie otwarcia ofert – zmieniać reguł zamówienia. Jeżeli zamawiający
miał taki zamysł, to winien go opisać w dokumentacji postępowania. Ponadto, trzeba mieć
również na uwadze, że doświadczony wykonawca (odwołujący), czemu zamawiający nie
przeczył, ma możliwość do takiego zorganizowania procesu realizacji umowy, który
zoptymalizuje koszty i pozwoli osiągnąć maksymalizacje zysku. Taki jest przecież cel
prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego też wyjaśnienia złożone przez
odwołującego należało ocenić w sposób pozytywny, gdyż z wyjaśnień tych wynika proces
realizacji zamówienia, jaki przyjął wykonawca. Ze zdjęć jakie przedłożył odwołujący –
dotyczących przedmiotu zamówienia – wyraźnie widać, że poziom złożoności prac przy
niektórych obiektach nie wymaga działania, aż pięciu pracowników fizycznych, tym bardziej
przy udziale sprzętu zmechanizowanego.
Dlatego też Izba stwierdziła, że wyliczenia odwołującego były prawidłowe, poparte
stosowną wiedzą uzasadniającą organizację pracy w ten sposób, iż nie do każdego zadania
konieczne jest skierowanie do pracy 5 pracowników fizycznych, a co warte podkreślenia,
wymóg taki nie wynikał z dokumentacji przetargowej. Izba uznała czynność zamawiającego
za wadliwą, a zarzut odwołującego za zasadny.
W zakresie podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego w związku z okolicznością, którą
wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, tj. „W ofercie jest również brak
wskazania wliczonego ryzyka związanego z realizacją zamówienia”, Izba stwierdziła,
co następuje.
Zarzut odwołującego w omawianym zakresie jest zasadny. Podnieść należy,
że zamawiający w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do podstawy faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego w tym zakresie. Niemniej stwierdzić należy, iż nie jest prawdą,
że odwołujący nie wyliczył w cenie oferty ryzyka związanego z realizacją zamówienia, gdyż
w załączeniu do wyjaśnień złożonych zamawiającemu, złożył kalkulację kosztów realizacji,
w której w zakresie każdego z zadań podał informację o tym, że przewiduje tzw. koszty
nieprzewidziane (
w wysokości od 500 do 1000 zł), jednocześnie wyjaśniając,
że „Przedsiębiorstwo uwzględniło ryzyka związane z realizacją zamówienia w kalkulacji
kosztów pod postacią „Koszty nieprzewidziane”.
Dlatego też stwierdzić należało, że czynność zamawiającego była niezasadna.
Izba, nie rozstrzygała zarzutów dodatkowych w zakresie oferty odwołującego, które
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie podnosił zamawiający, gdyż dodatkowe
okoliczności nie były znane odwołującemu w chwili przekazania informacji o odrzuceniu
oferty, tym samym nie mogły być również przedmiotem stawianych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
