rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2474/21
KIO 2474/21
KIO 2501/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członkowie, Emilia Garbala, Justyna Tomkowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Członkowie, Emilia Garbala, Justyna Tomkowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 września 2021 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez
wykonawców:
1)
STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21);
2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział
w Tarnowie
przy udziale
wykonawców:
1)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego;
2)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI Energy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna
(Partner)
; (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego;
3)
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie
Odwołującego;
4)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – (1) Konsorcjum: ROMGOS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa
(Lider), (3) ROMGOS G. Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z
siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego
22 września 2021 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez
wykonawców:
1)
STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21);
2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział
w Tarnowie
przy udziale
wykonawców:
1)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego;
2)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI Energy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna
(Partner)
; (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego;
3)
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie
Odwołującego;
4)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – (1) Konsorcjum: ROMGOS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa
(Lider), (3) ROMGOS G. Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z
siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub
4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp
dotyczącego wykazania
spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu
wycofania zarzutu przez Odwołującego;
2.
Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – STALPROFIL Spółka Akcyjna
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – STALPROFIL Spółka
Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań,
odpowiednio po 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy);
3.2.
zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział
w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie d
o art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
………………………….....
……………………………..
KIO 2474/21, KIO 2501/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2474/21
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie
zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000
relacji Gustorzyn
– Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie województw
lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku.
Dnia 20.08.2021 r
oku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) -
dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– Konsorcjum w składzie:
ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G.
Sp. z o.o. w Jarocinie
– łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”,
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia,
3.
Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów,
4.
Badaniu i ocenie ofert,
5.
Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6.
Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej
otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem
odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 – dniowego terminu przewidzianego
przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany
w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania
Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwo
łujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania,
gdyż:
1)
ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
2)
poniósł lub może ponieść szkodę,
3)
poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył
ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta
Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także
wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez
Za
mawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku
z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie
oferty i udział w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości,
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS jako najkorzystniejszej,
3.
Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego
wykonawcy,
4.
W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS,
5.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9)
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217),
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo,
że w punkcie 6 zawiera ona
niezgodne z art.
3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3.
i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik
zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu – w zakresie roku 2020 – danych
finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie
powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń – kwiecień
2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie
z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego
zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy
kalendarzowych.
2.
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich
oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS,
umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS
ENGINEERING d
anych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy
tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. – 31.12.2020
r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie:
-
średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ)
-
wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum
ROMGOS
-
wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS)
-
wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS)
3.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp
i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło
w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu
i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. – 31.12.2020 r.
ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan.,
C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J.
z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia
zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej;
4.
Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie
§ 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie
sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej:
„Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także
ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia
z p
ostępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno – Pomiar
Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło
odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych
kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane
zaświadczenie dotyczy;
5.
Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on
ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 2
26 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1
pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ),
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp.
Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w:
1)
pkt X. 3 SWZ wymaga
ł potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu
w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł.
2)
pkt X. 4 SWZ wymaga
ł potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.
3)
Formularzu oferty
– pkt 6 – oczekiwał podania:
-
wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6 a)
-
EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie (pkt 6b)
-
wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadze
nia działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6b).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych
miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok
obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub
umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.
ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie
znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa
zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe
uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r.
Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej
postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy
o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą,
stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce
począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status
podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r.
Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu
podatkowego
jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą
z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg
z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu
podatnika pod
atku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.
W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości
skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla
celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym
podanie w p
ostępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS
ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za
ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rac
hunkowości, lecz za ostatni okres
sprawozdawczy dla celów podatkowych.
Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do
ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania
w sprawie udzieleni
a zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest
bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na
zdobycie zamówienia.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w spr
awie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej:
„dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że:
Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji),
mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na
warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do
wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego
artykułu. (art. 80 ust. 2)
Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59–61
dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).
Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:
Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a)
kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;
b)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
c)
zdolności technicznej i zawodowej.
Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3
i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są
odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,
finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.
Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu (art. 58 ust. 1)
W
odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą
nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej
i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą
wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym
określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje
zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych
sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą
również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego.
Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie
dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót
budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody
zastosowania
takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań
może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi
metody i kryteria takieg
o uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste,
obiektywne i niedyskryminacyjne.
Dopuszczenie w p
ostępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych
dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu – w przypadku
K
onsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy – jak ma to miejsce
w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną
koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak
Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych
potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli
w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36
miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności
gospodarczej.
Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad
wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest
właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.
Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe
tr
aktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców.
Za
mawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania
zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady
niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu
z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE:
swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług.
Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej
czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców
i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią
o
równym traktowaniu .
Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą
o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna
być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Nie
zależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej
dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym
oferta Konsorcjum Ro
mgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla
ROMGOS ENGINEERING d
anych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12
miesięcy.
W
pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie
w odniesieniu do
Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok
obrotowy tj. 2020, uw
zględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16
a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r.
W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego
oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło.
Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych
w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej
dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16
miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad
kon
kurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń – kwiecień 2021 r. przy
ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej.
W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez
uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby
w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych
i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi
wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS
wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek
komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności
z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ.
Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej
przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna
uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany
podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia
przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia
zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny
sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący
rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS
w latach obrotowych 2018-
2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów
finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje
o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020
– 30.04.2021 są
prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem
informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji
obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego .
Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym
bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub
ekonomicznych przez P. J. i J. J.
, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J.
z siedzibą w
Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma
poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki
ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu,
nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo
to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego
podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe.
Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa,
rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu
mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu
budowlanego. N
ieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy
ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu,
wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy
i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego.
W ocenie O
dwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni
uzasadnione.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust.
1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum ROMGOS
Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysok
ości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania
wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10,
wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem z
obowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J.
do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów
z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze
sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia
przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu.
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS
przez ZRB J.
ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie
pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci
posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości.
Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu
(tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim
stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum
ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem:
-
czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy,
-
jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie,
-
czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum
ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu,
-
czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB
Janicki,
-
jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki,
-
czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum
ROMGOS do wykonania zamówienia.
Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania
rzeczywist
ego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności.
Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć
jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty.
Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi
być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym,
które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów
finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania
do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania
środków finansowych przez wykonawcę.
Z
godnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek
nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie
ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować
odpowiedzialności podmiotu udostępniającego.
Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna
odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody
zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku
możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej
udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na
takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków,
w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że
uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy
do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych
dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału
ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem
realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego
potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego
odnos
i się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową
wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na
potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.
W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki,
wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę
w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest
z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego
zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem
kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału
w postępowaniu.
Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach
pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych
z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość
oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla
zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie
określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na
jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny
realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS,
a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów,
z
którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu
eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym
realizacji zamówienia.
D
ysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym
zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą
udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.
Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny
sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego
podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot
trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub
finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca –
Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego.
Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia
zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję
dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca
będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź
o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami.
Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne
zobowiązania w tym zakresie. – tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16
Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
–
Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda
Regionale Campana per la Difesa del Suolo
– A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685.
Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej
oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez
SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń –
grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości
jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy
tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń – kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował
polepszeniem par
ametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia
znaczącej sprzedaży z okresu styczeń – kwiecień 20021 roku i bez zsumowania
z parametrami finansowymi ZRB J.
nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia
w p
ostępowaniu.
W ocenie
Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej
i ekonomicznej wykonawcy, ale
wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b)
oraz c) Pzp.
Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest
krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również
dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów
zdolno
ści finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań
podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska
pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury
o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału
finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście
określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na
zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS.
Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie
rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku
obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także
uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków
i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia
do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby
p
ostępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów
finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020
przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy
Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania.
W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut
ten ma
jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum
ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych
zarzutów odwołania.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4,
a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności:
podmiotu zbiorowego - Techno
– Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.)
i pana J. J. (ZRB J.).
Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń
o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób
fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego
podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi
naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania informacji.
W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione
podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań
lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2)
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków
dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania -
odpowiednio wykonawca, wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków
dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które
każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1).
Za
mawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten
sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma
jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS
i odrzucenia jego of
erty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we
wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie
skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 2501/21
W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”.
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2
SWZ;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
sytuacji ekonomi
cznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos
do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J.
P., J. J.
innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o
którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
4)
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień
w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G.
S
p. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;
5)
za
niechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania
Konsorcjum Romgos do
wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o.
wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia
warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;
6)
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów:
zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.);
7)
zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako
„Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu
wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście
realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania:
„Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła
Odolanów – etap I – dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła
z nowym gazociągiem Gustorzyn – Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca
spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten,
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje
niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez
podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej
uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że
spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego
zarzutu)
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany
Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos,
które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału
dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3
SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej)
4)
art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
5)
art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego
w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu
prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań
referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału,
o
którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;
6)
art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego
w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos
do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania
referencyjnego, wskazanego na potrze
by wykazania spełnienia warunku udziału, o którym
mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;
7)
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektroni
cznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie
elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J.
(Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla
Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.) – poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G.,
Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien
zost
ać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów;
8)
art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że
wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie
9)
art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki
rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót
budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I –
dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem
Gustorzyn
– Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje
zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych
indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do
możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót
budowlanych.
Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na
niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia
Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym
podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do
udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez
Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia
z KRK dla P. J. oraz dla J. J.
(Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan., C.O.,
Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.);
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym
podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału,
a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście
realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz
prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I – dostosowanie do
pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn – Odolanów
DN700
” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale
X ust. 5 SWZ;
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku
działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji
zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona.
Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej
Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje
zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca
Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie
miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego
wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia
ofert wy
żej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki
uzyskałby, realizując zamówienie.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej –
sumowanie przychodu
W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000
000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ.
Konsorcjum Romgo
s samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz
z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania
Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby p
ostępowania zasoby dotyczące ich sytuacji
finansowej lub ekonomicznej w zakresie:
1)
średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych
w wysokości 31.464.763,99 zł;
2)
przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych:
a)
za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł,
b)
za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł,
c)
za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł.
Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe
i eko
nomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki – współfinansowanie przedmiotowej
inwestycji przez cały okres budowy gazociągu.
Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do
złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej
wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania
finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok
2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J..
Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający
stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków
dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone
sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym,
nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie
z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu – osoba, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką
kieruje organ wieloosobowy
– wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym
Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do
uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu
konsorcjantów za lata 2018 – 2020.
Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów
dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P.,
J. J.
. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy
sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne
zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż
50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie
byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania
sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum
Romgos do
uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r.
W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając
Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania
finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos
Gwiazdowcy Sp. z
o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum
przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje
Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.
oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie
Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości.
W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem
wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej
wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom
skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza
zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do
uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia
warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Po pierwsze,
zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu
spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy
2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021,
czyli okres 16 miesięcy.
Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców,
którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy
czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki
Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust.
1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający
12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.
Nie ma przy
tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych
sytuacjach na inny okres rozliczeniowy.
Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast
12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące
średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum
Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane
wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko
możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez
Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było
do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych
danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt
okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność
w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują
na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie
Zamaw
iającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało
wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru
oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej.
Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1
świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi
przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają
świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał
w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi,
w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece
odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności.
W
pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając
się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako
podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Po drugie, Budimex
uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego
sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Zgodnie z danymi z
oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp.
z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to
14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia
więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot
udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz
S.C. J. P., J. J.
, którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi
31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek
udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 –
ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa
w rozdziale X ust. 2
– 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne
(np. przychód – ust. 3, środki finansowe – ust. 2, laboratoria – ust. 9 i 10), jak i warunki
złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy –
warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami,
które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym
ustępie).
W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia
warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich
pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka
konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu
paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie
w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli
łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku
warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np.
15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie
doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych.
Takim samodzielnym warunkiem
jest również warunek, o którym mowa w rozdziale
X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją
Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane
przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000
zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie
samodzi
elnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych
podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały
warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów.
Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej
wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli
stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest
umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym
przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do
pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu.
P
rzychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie
spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego
wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób,
ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie.
Pozi
om przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy
jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym
projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej
w okresie pandemii COVID-
19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest
kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy.
Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP
„Głównym celem weryfikacji wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez
zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności
jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”.
Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt:
KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704.
Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co
najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo
Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych
trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum
Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym
zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie
jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów,
uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
Warun
ek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej –
realność udostępnionego zasobu
Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia
warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem
udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna
zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3
SWZ -
brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać
zarzut za przedwczesny, to ostatecznie
względem Konsorcjum Romgos powinna zostać
zastosowana procedura z art. 122 Pzp:
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci
zasobu, czego zdaniem Budimex
Zamawiający w postępowaniu zaniechał.
Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez
Konsorcjum Romgos dla
zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan.,
C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg,
podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego
Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia.
Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za
kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu
oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech
lat obroto
wych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia
tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez
posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób
rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo
Budowlanego Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o
średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu
wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki –
współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”.
W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego
udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter
blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot
zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich
warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już
udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez
podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia.
Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału,
pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do
wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne
przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu
sięgającą blisko 500 mln.
Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią
formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części
z
amówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego
przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie
będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu.
N
awet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to
deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez
pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność
udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia.
B
azując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak
zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro,
w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że:
1)
bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17
zł;
2)
podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do
dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł;
3)
suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu)
to zaledwi
e 24 316 329,55 zł;
4)
zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło
milion zł niższy niż w roku 2019 r.
P
odstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie
ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego
blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone
potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu,
niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co
najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia.
Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum
Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg
W
rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do
doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi:
W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali:
1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 30 km,
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietn
ia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 700,
d)
z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.
Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos
wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku.
Pierwszym zadaniem wsk
azanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa
gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I – Brzeg – Zębice-
Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg – Zębice
i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice – Gałów –
Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była
generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A.
Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę
robót w ramach zadania Zdzieszowice – Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że
wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale
X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako
podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do
faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu.
D
oświadczenie
podwykonawcy
nie
może
być
automatycznie
utożsamiane
z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca.
Te same zasad
y ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno
członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie
podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim
f
aktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO
568/18, LEX nr 2515219).
W
arunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji
zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych
o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza,
że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu
zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu).
Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego
wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie
gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich
prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych.
Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci
gazowe i ich usytuowanie, gdzi
e w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa
się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów
wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący
do transportu gazu ziemnego. Ostate
czny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem
różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który
umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc
doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu,
który będzie służył do transportu gazu ziemnego.
S
półka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na
oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien
fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie
inne podmioty) złożył się na efekt – w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza
możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie
gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł.
W
edług treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G.
Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to
aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza,
że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego
kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w
uproszczen
iu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest
możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie
gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego
kontra
ktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania
dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu.
S
półka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres
robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie
wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia
technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu
gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu).
S
półka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków,
których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli
przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako
technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała.
Z
godnie z przytoczoną powyżej definicją – gazociąg to rurociąg z wyposażeniem,
służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia:
gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie
szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za
odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona
elektrochemiczna uzyskana przez
obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy
którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których
gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony
katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu.
Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie
sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi
stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to
doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy
budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu
jako całości.
Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice – Wrocław nie są
wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek
udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę
z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające
do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,
w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa
międzysystemowego gazociągu Polska – Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny
część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj.
Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje
całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem
Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W.
i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum.
Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła
doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych
faktycznie przez Romgos nie pozwala na u
znanie, że są spełnione warunki
z rozdzia
łu X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Z
treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe
zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem
-
aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto).
Zgodnie z literalnym brzmieniem
warunku wykonawca ma się wykazać,
że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro
Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje
go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które
są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót
budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie
potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest
przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego
doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie
gazociągu Polska – Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada
doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Wobec
powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawieni
a lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G.
Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań
w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy – tłocznia gazu
W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Z
amawiający postawił też kolejny warunek udziału
odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając:
co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie:
dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:
a)
stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą
i pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub
b)
tłoczni gazu ziemnego lub
c)
magazynu gazu ziemnego lub
d)
elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.
Przytocz
one powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny
być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna
również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca
wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego
zamówienia.
Celem
wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach
podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa
tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”.
Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni”
w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót
nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany
jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót
rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania.
Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia
7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego:
1)
przebudowa -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;
2)
remont -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane
w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni,
w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na
likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz
z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią,
co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace
związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na
orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie
wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie
Prawo budowlane.
Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się
do inwestora z pro
śbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz
potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez
Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu
referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi
Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania.
Skoro
warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do
„budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie
przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców
polegające na remoncie odpowiednich budynków.
Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wy
jaśnienia zakresu prac, jakie Torpol
Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o
przepis art. 128 ust. 4 Pzp.
Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.)
Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów:
zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.) –
poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G.
Sp. z o.o.
Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania inform
acji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych
oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie):
p
oświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby
lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą.
Elektr
oniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem
przez P. G.
, Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt
1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych
dokumentów w trybie art. 128 Pzp.
Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o.
Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył
wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności
zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania:
„Wykonanie robót budowlanych
oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I – dostosowanie
do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn –
Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co
do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej
wykonawcy.
Z
obowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie
jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjno-
handlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku.
W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców
rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo -
Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego,
ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej
obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych,
wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”.
Wymienione zadanie
było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider),
Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A.
odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil
doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót
budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału.
W
przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego
się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres
prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie
zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A.
w ramach wskazanego zadania
ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede
wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie
może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac
rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych
kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1
nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest
składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności
udostępnienia zasobów.
Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp
i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal
S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli
uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie
rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia
Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako
najkorzystniejszej
,
pozbawia
Odwołujących
możliwości
uzyskania
zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia,
co stanowi ich
materialną szkodę.
W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia:
KIO 2474/21
Przystąpienia po stronie Odwołującego:
1)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI
Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie;
3)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.
KIO 2501/21
Przystąpienia po stronie Odwołującego:
1)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI
Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie;
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o.
(2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G.
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
w Jarocinie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska,
w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ – Rozdział VIII.
INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU
KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ
INFORMACJE
O
WYMAGANIACH
TECHNICZNYCH
I
ORGANIZACYJNYCH
SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ -
jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach
lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać
złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało
brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy
z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie,
w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
W
ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ)
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów
złotych) – ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok
obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie
mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym
wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy
prezentowanych w aktywach ob
rotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe
(bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach
krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane
w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe
krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] –
ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej
jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów
złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:
a) stacji gazowej wysokiego
ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą
i pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub
b) tłoczni gazu ziemnego lub
c) magazynu gazu ziemnego lub
d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.
Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny
być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) – ust. 5 pkt 2.
Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5
SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej
w ramach jednego zamówienia.
Ponadto Zamawiający wymagał, by Wykonawcy w okresie ostatnich dziesięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, zrealizowali:
1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 30 km,
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 700,
d)
z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwod
owego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1. musi zachodzić wobec każdego z tych
Wykonawców.
2) Warunek opisany w ust. 2. -
ust. 10 może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie Zamówienia.
3) Zamawiający wymagał, aby spełnianie warunków określonych w ust. 4. zostało wykazane
łącznie przez wszystkie podmioty (dotyczy zarówno Wykonawców, jak i innych podmiotów
udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 Ustawy), których przychód za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełniania warunku określonego w ust.
3.
Poleganie na zasobach innych podmiotów:
4) Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2. – ust. 10. mógł
polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
5) Zamawiający oceniał, czy udostępniane Wykonawcy przez podmiot udostępniający
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a także badał, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem Wykonawcy w Rozdziale X ust. 1 i XI SWZ.
Z Rozdziału XII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH wynikało,
że w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wymóg złożenia Jednolitego dokumentu dotyczył każdego z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednolity dokument dotyczący każdego
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musiał zostać złożony,
pod rygorem nieważności, w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy
z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Jeżeli Wykonawca powoływał się na zasoby innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 118 Ustawy, w celu wykazania braku ist
nienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz spełniania, w zakresie w jakim Wykonawca powołuje się na ich zasoby
warunków udziału w postępowaniu, składał Jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
Jednolity dokument dotyczący każdego z podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji
polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, musiał zostać złożony, pod
rygorem nieważności, w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Wyko
nawcy mieli złożyć m.in. część sprawozdania finansowego, tj. w szczególności
bilans oraz rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości to wraz ze sprawozdaniem z badania przez firmę audytorską o tym
sprawozdani
u finansowym, z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, potwierdzający spełnianie warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4.
Za ostatni zakończony rok obrotowy Zamawiający rozumiał ostatni zakończony rok obrotowy
Wykonawcy, nawet jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert
dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczyło zarówno
Wykonawców, jak i podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych
w art. 118 Ustawy.
Jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami o rachunkowości obowiązującymi w kraju,
w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma obowiązku
sporządzenia sprawozdania finansowego, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 13),
składał inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4.
W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok
obrotowy, a wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzegał sobie
możliwość żądania przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania
finansowego, tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte
będą dane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4. W przypadku, gdy sprawozdanie finansowe, zgodnie
z przepisami o rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiający
zastrzegał sobie możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą opinią. Żądanie
będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości wymagają już dysponowania
takimi dokumentami przez Wykonawcę. Dotyczyło zarówno Wykonawców, jak i podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
Wykonawcy byli również zobowiązani do złożenia Wykazu zamówień wykonanych
w
okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek określony
w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Jeżeli Wykonawca powoływał się na doświadczenie w realizacji
robót budowlanych, wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz dotyczyć miał
robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Wykonawca, który polegał na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
składał wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny środek
dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca jest zobowiązany wykazać
Zamawiającemu, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawione do
reprezentacji tego podmiotu.
W postępowaniu złożono następujące oferty:
1) Stalprofil S.A.
za cenę 536 167 985, 13 zł
2) PORR S.A.
za cenę 710 694 000,00 zł
3) Budimex S.A.
za cenę 609 996 307, 11 zł
4) Konsorcjum Meliorex
za cenę 539 083 170,00 zł
5) Konsorcjum NDI Energy
za cenę 614 998 860,69 zl
6) Max Streicher
za cenę 647 415 994, 41 zł
7) Konsorcjum Romgos
za cenę 491 997 212,11 zł
8) Konsorcjum Cobra
za cenę 651 452 389, 37 zł
9) Konsorcjum PPS
za cenę 772 939 181,97 zł
10) Bonatti
za cenę 698 993 686, 50 zł.
25 czerwca 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 2
ustawy Pzp we
zwał Konsorcjum Romgos do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ oraz
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia,
tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Rzeczone oświadczenia i dokumenty
należało przedłożyć w formie określonej w treści Rozdziału XII i XV SWZ.
Złożono:
1) Sprawozdanie
finansowe
za
lata
2018,
2019,
2020
dla
Romgos
G.
Sp. z o.o. wraz ze sprawozdaniem z badania za lata 2019, 2020
2) Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos Sp. z o.o.
Engineering Sp. k. obejmujące okres od 1/01/20220 do 30/04/2021;
3)
Bilans wraz z rachunkiem zysków i strat oraz opinią biegłego rewidenta na dzień
31/12/2020 dla ZRB J. J., P. J.
, a także sprawozdanie finansowe (bilans oraz
rachunek zysków i strat za 2018 rok,
4)
W ramach Wykazu doświadczenia zawodowego wskazano na następujące zadania:
a)
Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MOP 8,4 MPa wraz
z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, Odcinek 1 –
Brzeg
– Zębice – Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław
gazociąg Brzeg - Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) –
Taczalin
– Radkowice – Gałów – Wierzchowice gazociąg Zębice – Kiełczów;
Zamówienie dotyczyło budowy rurociągu: do przesyłu paliw /gazowych; którego
część liniowa była spawana w sposób: - zmechanizowany: TAK*/NIE* lub-
zautomatyzowany: TAK*/NIE*.
Ciśnienie MOP wynosiło 8,4 MPa. Zamawiający był
Stalprofil S.A.
b)
Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów
przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego
tj. gazociąg Polska – Litwa odcinek południowy, odcinek realizacyjny 1: - od Tłoczni
Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. mazowieckiego o
długości ok. 72,5 km. Zamówienie dotyczyło budowy rurociągu: do przesyłu paliw
/gazowych;
którego część liniowa była spawana w sposób: - zmechanizowany:
TAK*/NIE* lub- zautomatyzowany: TAK*/NIE*.
Ciśnienie MOP wynosiło 8,4 MPa.
Zamawiający był Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz System.
c) Przeb
udowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni. Zamówienie
dotyczyło: przebudowy:
• stacji gazowej wysokiego ciśnienia TAK/NIE*
spełniającej co najmniej funkcję:
-
rozdzielczą i pomiarową TAK/NIE* lub
- redukcyjno
– pomiarową TAK/NIE* lub
• tłoczni gazu ziemnego TAK/NIE* lub
• magazynu gazu ziemnego TAK/NIE* lub
• elektrowni lub elektrociepłowni gazowych TAK/NIE*
Wartość zamówienia brutto wynosiła 14 912 028,00 PLN, Zamawiającym było Polskie
Górnictwo i Gazownictwo Naftowe, a zamówienie realizował podmiot Torpol Oil & Gas
Sp. z o.o.
5) Referencje do wykazu;
6)
Zobowiązanie podmiotu ZMB P. J. i J. J. w zakresie udostępnienia zasobu sytuacji
finansowej lub ekonomicznej. W zakresie wysokość udostępnianej sytuacji finansowej
lub ekonomicznej) wskazano
, że:
-
średnioroczny przychód ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych
w wysokości 31.464.763,99 zł;
-
przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech latach obrotowych:
-
za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł;
- za rok 2019 w wys
okości 33.370.856,28 zł;
-
za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł.
Co do sposobu i okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia (np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne):
wskazano, że będzie to wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki –
współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu.
14 lipca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do PGNiG o wyjaśnienie odnośnie do
wystawionych referencji. Wykonaw
ca złożył referencje dotyczące zadania „Przebudowa
tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”, wskazując jako zamawiającego
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. Oddział Geologii i Eksploatacji w Warszawie,
a które to zamówienie zostało wykonane przez Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., (podmiot trzeci,
z którego zasobów korzysta Wykonawca w celu spełnienia powyżej podanego warunku
udziału w postępowaniu). Wykonawca oświadczył, że zamówienie dotyczyło przebudowy
tłoczni gazu ziemnego, a wartość zamówienia wynosiła 14.912.028,00 PLN brutto. Jako
dowód potwierdzający realizację zamówienia w sposób należyty Wykonawca przedłożył
kopię listu referencyjnego wystawionego przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo
S.A. Oddział Geologii i Eksploatacji w Warszawie - Pion Inwestycji Górniczych, Dział
Koordynacji i Nadzoru Inwestycji, podpisanego w oryginale przez Pana A. S., Dyrektora
Inwestycji Górniczych. Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie,
że Firma jest wystawcą dokumentu. Jednocześnie, w razie potwierdzenia autentyczności
dokumentu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, że zakres zamówienia
„Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”, odpowiadał
zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę w wykazie prac.
PGNiG potwierdził, że jest wystawcą referencji dla firmy Torpol Oil&Gas, która
zrealizowała zadanie inwestycyjne w trybie pod klucz w sposób należyty i terminowy.
19 lipca 2021 roku Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp wezwał
Konsorcjum ROMGOS
do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2
pkt 4) SWZ, Zamawiający żądał przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat,
w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz
z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub
op
łat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych
należności.
Wykonawca przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzające, że Wykonawca tj. ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. nie zalega
z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 15.06.2021.
Zamawiający analizując dokument stwierdził, iż zaświadczenie zostało podpisane przez
pracownika Urzędu Skarbowego, Panią K.D., Kierownika Referatu, jednak Wykonawca nie
przedłożył pliku z kwalifikowanym podpisem elektronicznym Urzędnika. Zaświadczenie
z Urzędu Skarbowego (US), które zostało wystawione w formie elektronicznej musi zostać
przekazane w takiej formie do Zamawiającego (zgodnie z § 6 Rozporządzenia
o d
okumentach). Wobec tego, dokument elektroniczny zawierający zaświadczenie z US
należy przekazać w takiej formie, w jakiej otrzymał go Wykonawca wraz z plikiem podpisu
(bez podpisu dokument ten nie może być uznany za ważny). Podobne zastrzeżenia
Zamawiający miał wobec zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
wystawionego dla ROMGOS G. Sp. z o.o.
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4) SWZ w przypadku polegania na zasobach
innych podmiotów, bada czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na zdolnościach
którego polega Wykonawca nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa
w Rozdziale XI ust. 1 SWZ. Ponadto, Zamawiający wskazał w Rozdziale XII ust. 25 SWZ,
iż żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 118 Ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 1), pkt 3) – pkt 7) SWZ.
Do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez
Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan. C.O. Gaz S.C. J. P. J. J.. Wykonawca
przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że:
1) podmiot trzeci na zasobach, którego polega nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 02.06.2021,
2) Pan J. J.
, wspólnik spółki cywilnej nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 02.06.2021,
3) Pan P. J.
, wspólnik spółki cywilnej nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 04.06.2021.
Zamawiający stwierdził, iż przedłożone zaświadczenia zostały podpisane przez pracownika
Urzędu Skarbowego, jednak Wykonawca nie przedłożył plików z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Urzędnika. Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego (US), które zostało
wystawione w formie elektronicznej musi zostać przekazane w takiej formie do
Zamawiającego. Podobne zastrzeżenia Zamawiający miał wobec złożonych zaświadczeń
ZUS dla podmiotu trzeciego.
Zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 i ust. 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in:
a) Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów
złotych).
b) Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż
1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem:
aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych
w aktywach obrotowych,
jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań
handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych,
jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach
długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe
(jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].
Zamawiający dopuścił, że wskaźnik płynności może być niższy niż 1,10, pod warunkiem,
że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja) za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, jest nie większy niż 3,80.
Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA zostanie wyliczony zgodnie z następującym
wzorem: (długoterminowe i krótkoterminowe kredyty i pożyczki + długoterminowe
i krótkoterminowe inne oprocentowane zobowiązania finansowe – środki pieniężne i ich
ekwiwalenty) / (zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja).
Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 2 pkt 13) SWZ, w celu potwierdzenia spełniania
warunku
Zamawiający
żądał
przedłożenia
części
sprawozdania
finansowego,
tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu
zgodnie z przepisami o rachunkowości to wraz ze sprawozdaniem z badania przez firmę
audytorską o tym sprawozdaniu finansowym, z okresu ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4 SWZ. Za ostatni
zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy Wykonawcy, nawet
jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert dysponowania zatwierdzonymi
sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczy zarówno Wykonawców jak i podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w dniu 06.07.2021
przedłożył m.in.:
1) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2018 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
2) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2019 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
3) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2020 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
4) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2018 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum,
5) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2019 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum,
6) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2020 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, iż przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają
podpisów osób upoważnionych, w związku z czym nie odpowiadają one wymaganiom
określonym w art. 52 Ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym „sprawozdanie finansowe
podpisuje
– podając zarazem datę podpisu – osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy –
wszyscy członkowie tego organu”. Wobec tego Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów finansowych podpisanych przez osoby upoważnione.
Jednocześnie w zakresie warunku Konsorcjum złożyło zobowiązanie podmiotu
trzeciego -
Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.O., Gaz. S.C. J. P., J. J.,
w którym podmiot zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy swoich zasobów w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2021 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ
w dniu 06.07.2021 przedłożył m.in sprawozdania finansowe za rok 2018 oraz 2020
Podmiotu, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.O., Gaz. S.C. J. P., J.
J..
Zamawiający stwierdził, iż dokumenty nie odpowiadają w pełni wymaganiom SWZ,
nie są kompletne: nie przedłożono sprawozdania finansowego za rok 2019, jak również nie
przedłożono opinii biegłego z badania sprawozdania finansowego za rok 2018, zatem
Zamawiający nie jest w stanie ocenić spełnienia wymogu określonego w SWZ. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: czy
sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.-Kan., C.O.,
Gaz. S.C. J. P., J. J. za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne
zatrudnienie podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50
osób. Ponadto, Zamawiający wezwał do uzupełnienia: sprawozdania finansowego podmiotu
za rok 2019.
Konsorcjum Romg
os złożyło stosowane dokumenty i następujące wyjaśnienia,
że sprawozdania finansowe z grupy Romgos zawierają podpisy osób upoważnionych, a tym
samym odpowiadają wymaganiom art. 52 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości.
Autentyczność podpisów złożonych w dokumentach można sprawdzić na stronie
internetowej
https://weryfikacjapodpisu.pl/
.
Co do dokumentów podmiotu trzeciego - Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.-Kan. C.O., Gaz. S. C. J. P., J. J.
dotyczącego średniorocznego zatrudnienia w roku
2018 oraz niepodlegania wymogowi badania sprawozdania finansowego przez biegłego
rewidenta w 2018 roku wyjaśniono, że w 2018 r. firma nie podlegała wymogowi badania
sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta a średnioroczne zatrudnienie w
przeliczeniu na pełne etaty w spółce w roku 2018 przedstawiało wartość poniżej 50 osób.
Jednocześnie poinformowano, że spółka zatrudnia pracowników i jest zobowiązana do
odp
rowadzania składki ZUS. Złożono również bilans za rok 2019, korektę bilansu za ten rok
wraz z opinią biegłego rewidenta za 2019 rok.
Następnie Zamawiający wezwał konsorcjum Romgos mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy „Potwierdzą posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie
mniejszą niż 60 000 000,00 złotych (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Jednocześnie
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania zdolności kredytowej jednego
Wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający wskazuje na
możliwość sumowania zdolności kredytowej poszczególnych członków konsorcjum.”
Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca przedstawił ZAŚWIADCZENIE
O ZDOLNOŚCI KREDYTOWEJ nr ref 00232263 z banku Santander Bank Polska S.A.
Jednocześnie Wykonawca przedstawił to samo zaświadczenie w postępowaniu „Budowa
gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn – Wronów, ETAP II
L
eśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” nr
ZP/2021/04/0050/REM. Zamawiający wskazał, że zdolność kredytowa jest badaną przez
banki cechą ocenianego podmiotu. Zaświadczenie o zdolności kredytowej informuje
całościowo o kondycji finansowej przedsiębiorstwa w ocenie instytucji finansowych, bez
dedykowania możliwości wykorzystania wskazanej zdolności kredytowej na potrzeby
realizacji konkretnej umowy. Zamawiający podkreślił, że to dwie inwestycje, które
realizowane będą równolegle, a co za tym idzie będą wymagały zaangażowania
finansowego Wykonawcy w tym samym okresie. W związku z powyższym Zamawiający
prosił o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje zapewnić finansowanie niezbędne do
realizacji obu zamówień równolegle.
Konsorcjum Romg
os poprosiło o wskazanie podstawy prawnej, na mocy której
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jako wskazanie podstawy prawnej
Wykonawca rozumie wskazanie konkretnej normy prawnej, z której będzie wynikało,
że Zamawiający ma podstawy łączyć dwa niezależne od siebie postępowania o zamówienie
publiczne (Etap II i Etap III). Warunek nie został przewidziany przez Zamawiającego,
zarówno w SWZ na Etap II, jak i specyfikacji do Etapu III.
Konsorcjum Romg
os wskazało, że wezwanie Zamawiającego co do wyjaśnienia
odnośnie do warunku zdolności finansowej jest pozbawione podstaw prawnych.
Postępowania przywołane przez Zamawiającego są niezależne od siebie i Zamawiający nie
ma prawa łączyć warunków udziału w tych postępowaniach, ponieważ nie przewidział tego
zarówno w dokumentach przetargowych, jak i nie przewiduje tego żaden powszechnie
obowiązujący przepis prawa.
Niemniej Wykonawca wyjaśnił że dysponuje zdolnością kredytową, wskazaną w:
1. zaświadczeniu banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 17.05.2021 r. wydanym dla
ROMGOS G.
sp. z o.o. na kwotę 60 000 000,00 zł,
2. opinii bankowa mBank S.A. z dnia 30.07.2021 r. wydanej dla Przedsiębiorstwa
Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P. W.
i wspólnicy (konsorcjanta w postępowaniu
„Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn –
Wronów, Etap II Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi”), na kwotę 72 000 000,00 zł,
3. opinii bankowa ING BANK ŚLĄSKI S.A z dnia 02.08.2021 r. wydanej dla Zakładu
Remontowo-Budowlanego Instalacje Wod-
Kan, CO, GAZ sc Janicki P. Janicki J, na kwotę
30 000 000,00 zł (na mocy zobowiązania do udostępnienia zasobów, złożonego
w postępowaniu nr ZP/2021/04/0027/TAR – Etap III]
co daje łączną zdolność kredytową do wykorzystania przy obu realizacjach w kwocie 162
000 000,00 zł. Kwota ta dalece przewyższa połączone wymagania co do zdolności
finansowych dla obu zadań łącznie (105 000 000,00 zł) – nawet przy założeniu,
że Zamawiający ma prawo łączyć wymagania finansowe dla obu postępowań.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają
oddaleniu w całości.
Dodatkowo Izba umorzyła w części postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 z
powodu wycofania jednego z zarzutów przez Odwołującego Budimex.
Zarzuty związane ze wskazaniem danych finansowych za 16 miesięcy przez
Konsorcjum Romgos.
Izba rozpoznała zarzuty ujęte w obu odwołaniach łącznie, z uwagi na zbieżność
stanowisk
i podobną argumentację obu Odwołujących.
Nie była sporna między Stronami treść warunku, która referowała do wykazania się
przez wykonawców posiadaniem średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych
o określonej wysokości. Pozostałe warunki odnoszące się do wskaźników
finansowych również odwoływały się do danych za ostatni rok obrotowy.
Nie ulega wątpliwości, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku
obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Wobec powyższego należało
odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna) definicja tego pojęcia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.)
za rok obrotowy uważa się 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających
się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w statucie lub umowie. Rok
obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. Do ustawy
o rachunkowości odwoływał się także Zamawiający w SWZ, opisując jakiego rodzaju
podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału
odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej. Dotyczyło to m.in. obowiązku
złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, jeżeli podmiot nie jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.
Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1
stycznia 2021 r.
weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123),
zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status
podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r.
Jak już zaznaczono
przepisy te obowiązywały od 1 stycznia 2021 roku, a więc na pół roku przed otwarciem ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 roku każda osoba prawna będąca
spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego
od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 roku czy 1 maja 2021 roku.
Jedna ze spółek konsorcjum Romgos działająca w formie spółki komandytowej
złożyła w postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy
od 1 stycznia 2020 roku do 30 kwietnia 2021 roku.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy
zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień
uzyskania statusu podatnika CIT sp
ółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi
rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał
w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.,
to wówczas spółka mogła nie zamykać
ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Członek konsorcjum Romgos z tego uprawnienia skorzystał.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podziela stanowiska
Odwołujących, że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych
sytuacjach na przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego.
W ocenie Izby
definicję pojęcia „rok obrotowy” wynikającą z ustawy o rachunkowości
traktować należy jako definicję legalną i wobec braku odrębnych uregulowań w Prawie
zamówień publicznych, istniejąca definicja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy
Pzp, a tym samym
należy uwzględnić także inne reguły władające sporządzaniem
sprawozdań finansowych, wyliczania wskaźników finansowych i innych elementów
odnoszących się do kondycji finansowej i ekonomicznej danego wykonawcy. Ustawa
o rachunkowości zawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych
przez podmioty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu,
określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania
dokumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone w ustawie
o rachunkowości stosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa
podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym
czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncie ustawy o rachunkowości reguły
te s
tanowią swoiste lex specialis wobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa
jest stosowana.
Jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała
w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku
obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 roku, to dany
podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej
przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać.
Wykonawcy nie mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany
przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi
prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych
przywilejów.
Absolutnie dlatego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego Stalprofil,
że oferta Konsorcjum Romgos jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznaczać by
miało jej nieważność na podstawie art. 58 § 1 k.c i powinna być odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości sprawozdania finansowe sporządza
się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych. Księgi rachunkowe zamyka się na dzień
kończący rok obrotowy lub odpowiednio na dzień albo dzień poprzedzający dzień
wystąpienia zdarzeń skutkujących zamknięciem ksiąg rachunkowych, np. zakończenie
działalności, likwidacja. Dniem bilansowym jest dzień, na który jednostka sporządza
sprawozdanie finansowe. Z kolei z
art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że dla spółek
komandytowych
istniała możliwość niezamykania ksiąg rachunkowych na dzień 31 grudnia
2020 roku i kontynuowanie go do 30 kwietnia 2021 roku. Z interpretacji zamieszczonej na
stronie internetowej Ministerstwa Finansów (
www.podatki.gov.pl
) wynika,
że jeżeli rok
obrotowy spółki komandytowej jest równy kalendarzowemu, to jej rok obrotowy
w omawianym
przypadku będzie trwał od 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i za ten
okres będzie sporządzane sprawozdanie finansowe. Kolejny rok obrotowy będzie obejmował
okres od 1 maja 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
Interpretacją tą kierowali się tak Zamawiający,
jak również konsorcjum Romgos.
Błędnie zatem obaj Odwołujący przyjmowali, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków
musi obejmować okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany
przedstawić dane. Warto również podkreślić, że zapisy SWZ odwoływały się do
zakończonego roku obrotowego. W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył
się z dniem 30 kwietnia 2021 roku i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16
miesięcy. Za taki okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe.
Oznacza to w ocenie Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu
dokumenty sporządzone zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
obejmujące rok obrotowy, który obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołujących związaną z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców poprzez przedstawienie danych z większej liczby
miesięcy, Izba podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej
dopus
zczają możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał
kondycję danego podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W ocenie Izby
różnicowanie spółek komandytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie
mogło polegać na nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania
finansowego sporządzonego na dzień 31 grudnia 2020 roku w sytuacji, gdy dany podmiot nie
był do takiej czynności zobowiązany. Złożone przez Przystępującego Romgos dokumenty
zgodne były z przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad
określonych w innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych w ustawie Pzp i SWZ
przez samego Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania
wykonawców. Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze
ogólnym, bez wskazywania sposobu rozumienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne
należy z umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie
krajowym. Przejawem takich przepisów szczególnych w przypadku polskiego porządku
prawnego jest ustawa o rachunkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku
obrotowego.
Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także
można w poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana
jednostka ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ocena Zamawiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ.
To właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego
traktowania wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu
zapoznali się z dokumentami postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje
oferty. Zmiana zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter
niedopuszczalnego przek
roczenia uprawnień przez Zamawiającego.
Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku
obrotowego mieli przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce
w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych
momentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich
podmiotów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów
podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady
sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.
Bez znaczenia zatem pozostaje
dowód złożony przez Odwołującego Stalprofil –
zestawienie dochodów – opracowanie własne. Nie ma znaczenia, w której części roku
obrotowego
i w którym z ostatnich trzech lat dany podmiot osiągnął poziom wymagany przez
Zamawiającego warunkiem udziału. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogą w
różny sposób dokapitalizować podmioty z grupy i o ile czynią to w sposób dopuszczony
przepisa
mi prawa, nie można im z tego czynić zarzutu.
Reasumując, z przedstawionych powodów, w ocenie składu orzekającego Izby
zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd
Twierdzenia Odwołujących o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zasługiwały
na uwzględnienie. Dane, które w dokumencie JEDZ, a następnie w podmiotowych środkach
dowodowych przedstawi
ło konsorcjum Romgos, odpowiadały rzeczywistości, były danymi
widniejącymi w dokumentach finansowych spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca
posługiwał się danymi ujętymi w sprawozdaniach finansowych, a z momentem złożenia
oferty
dane te nie uległy zmianie. Wykonawca od początku nie ukrywał, że posługuje się
danymi obejmującymi okres 16 miesięcy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołujących nie było
możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane
finanso
we i ekonomiczne obejmują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany
poziom warunków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za
najkorzystniejszą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą
przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16
miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej
i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań
finansowych je p
otwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że
doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał
zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Odwołujący
w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy
o charakterze
umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były
nieprawdziwe
i nie wykazano, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego
niedbalstwa, to okoliczności te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego.
Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działania
konsorcjum Romg
os nosiły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za
jaki czas przedstawia dane finansowe. J
ak już podkreślono w poprzednim zarzucie, dane
finansowe
dotyczyły ostatnich trzech lat obrotowych w ujęciu roku obrotowego. Zamawiający
nie mógł zostać wprowadzony w błąd co do rozbieżności między obiektywną rzeczywistą
kondycją finansową Konsorcjum Rogmos w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem
o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Tym samym
zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzuty
dotyczące udostępnienia zasobów (zdolności finansowej) przez ZRB J.
Celem potwierdzenia spełniania warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego wykazania się średniorocznym przychodem w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych
w wysokości co najmniej 160.000.000 zł, Konsorcjum Romgos posiłkowało się
potencj
ałem podmiotu trzeciego, P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z
siedzibą w Gierałtowicach. Wraz z ofertą złożono zobowiązanie tego podmiotu, w którym
wska
zano, że podmiot udostępnia zasób ekonomiczny i finansowy w postaci
średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w
wysokości 31.464.763,99 zł oraz przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech
latach obrotowych.
Sposobem udostępnienia powyższego potencjału miało być zapewnienie
wsparcia finansowego i ekonomicznego
w formie pożyczki – współfinansowanie
przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu.
Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołujących wyrażonych w odwołaniach co do
niejasności bądź też braków w treści złożonego zobowiązania. Skład orzekający uważa, że
o
ceniane zobowiązanie wypełnia wszystkie wymogi określone ustawą Pzp.
Przepisy wymagają by zobowiązanie określało zakres dostępnych dla wykonawcy
zasobów podmiotu udostępniającego. Z treści złożonego zobowiązania wynika, że zakresem
udostępnienia objęto elementy sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu trzeciego.
Następnie określić należy sposób i okres udostępnienia zasobu i jego wykorzystania przy
wykonywaniu zamówienia. Nie oceniając w tym miejscu merytorycznie, czy pożyczka jest
właściwym i możliwym sposobem przekazania zasobów ekonomicznych, to właśnie ta forma
została przez wykonawców wybrana, co także potwierdza treść złożonego zobowiązania.
Czas udzielenia zasobu oznaczono jako cały okres realizacji budowy gazociągu, a formą ma
być współfinansowanie inwestycji. Wobec takiej treści i formy zobowiązania Izba nie uważa,
że udostępnienie potencjału przyjęło postać nierealnego, niemożliwego do wypełnienia.
Dodatkowego podkreślenia wymaga, że żaden z Odwołujących de facto nie napisał jakich
elementów brakuje w złożonym dokumencie, jakie elementy nie warunkują możliwości
korzystania przez Konsorcjum Romg
os z udostępnianego potencjału, co powodować będzie,
że niemożliwe wydaje się zapewnienie wsparcia finansowego Przystępującemu po stronie
Zamawiającego.
Dokonując analizy zagadnienia, czy pożyczka może być formą przekazania
potencjału związanego ze zdolnością ekonomiczną, Izba podziela stanowisko wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, że w przypadku tego warunku ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego i zasobu wsparcie może przyjąć różne formy.
Udostępnienie zasobów ekonomicznych może bowiem przyjąć formę szeroko rozumianego
wsparcia finansowego/ kapitałowego, np. w formie pożyczki, co wynika z orzecznictwa
i stanowiska doktryny.
Bazując na tym stanowisku dostrzeżenia wymaga, że większego znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie miało jaka jest wysokość tej
pożyczki oraz warunki jej spłaty, czy też inne elementy charakterystyczne dla tej umowy
cywilnej
. Wobec tego bez znaczenia pozostawał fakt, że treść umowy pożyczki została
udostępniona dopiero na rozprawie przed Izbą. Dla potwierdzenia spełnienia warunku
podmiot trzeci udostępniał zasób w postaci średniorocznego przychodu ze sprzedaży
okresie ostatnich trzech lat obrotowych
. Pożyczka jest formą przekazania/udostępnienia
zasobu a nie esencją samego zasobu. Zsumowane przychody wykonawcy udostępniającego
zasób i konsorcjum Romgos osiągają wymaganą przez Zamawiającego wartość określoną
warunkiem, a zatem
udostępnienie zasobu miało charakter prawidłowy. Uzyskanie
zapewnienia od podmiotu trzeciego o udostępnieniu przychodów za poszczególne lata
wzmacnia sytuację finansową konsorcjum Romgos, a przekazując swoje przychody podmiot
trzeci uczynił to przez zapewnienie udzielenia pożyczki.
Oceniając stosunek złożonego w ramach wyjaśnień do innego warunku udziału
w postępowaniu dokumentu w postaci opinii bankowej gwarantującej posiadanie zdolności
kredytowej na kwotę 30 000 000 zł do udzielanej pożyczki, Izba pragnie zauważyć, iż
wykazanie właśnie przychodów ze sprzedaży z okresu ostatnich 3 lat w określonej
wysokości, pozwoliło podmiotowi udostępniającemu zasób ubiegać się o kredyt w określonej
wysokości i uzyskać opinię banku potwierdzającą taką możliwość. Sama zaś wysokość
pożyczki będzie uzależniona od faktycznych potrzeb Wykonawcy podczas realizacji
inwestycji. Może zdarzyć się tak, że potrzeba uruchomienia pożyczki w ogóle nie wystąpi.
Natomiast sama możliwość uzyskania wsparcia finansowego od podmiotu trzeciego jest
wystarczającą gwarancją należytego wykonania przedmiotu zamówienia dla samego
Wykonawcy i Zamawiającego. Za wiarygodne uznano również stanowisko Przystępującego
odnoszące się do daty zawarcia umowy pożyczki. Po pierwsze zwrócić uwagę należy,
iż umowa ta ma charakter warunkowy. Po drugie zaś zawarta została po uzyskaniu
pozytywnej weryfikacji zdolności kredytowej przez bank prowadzący rachunek podmiotu
trzeciego.
Rację ma Odwołujący Stalprofil, że sama pożyczka nie stanowi źródła przychodu
podmiotu i jako taka kwalifikowana jest po stronie zobowiązań do poniesienia przez dany
podmiot. Ale Odwołujący zdaje się zapominać, że to nie kwota pożyczki w określonej
wysokości była udostępnianym zasobem, ale sama wysokość osiągniętego, wypracowanego
przychodu. Pożyczka to jedynie forma, sposób przekazania zasobu, gwarantujący, że
udostępnione zasoby, potwierdzające spełnienie wymagania dotyczącego osiągnięcia
określonej wysokości przychodów, są realnie dostępne wykonawcy i możliwe do
wykorzystania.
Końcowo Izba pragnie dodać, iż zgodnie z treścią art. 120 ustawy Pzp, podmiot, który
zobowiązał się udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na
jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów
podmiot ten nie ponosi winy.
Konkludując, zarzuty odwołań w tym zakresie podlegały oddaleniu.
Zarzut dotyczący sumowania przychodów oraz obliczenia wskaźników finansowych
z uwzględnieniem danych finansowych za rok obrotowy Romgos Engineering 2020
(KIO 2501/21)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że Zamawiający zapisami SWZ dopuścił, aby
spełnianie warunków określonych odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej
zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty. Dotyczyło to zarówno Wykonawców, jak
i innych podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, których
przychód za ostatni zakończony rok obrotowy został uwzględniony na potrzeby wykazania
spełniania warunku. Takie postanowienia zawierał wprost Rozdział X ust. 3 SWZ. Nie można
tym samym czynić zarzutu wykonawcy, który z dopuszczonego uprawnienia skorzystał.
Poniekąd można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego przedstawionymi w odpowiedzi
na odwołanie, iż taki zarzut można uznać za spóźniony, dotyczy on bowiem kwestionowania
zapisów SWZ. Jeżeli Odwołujący Budimex nie zgadzał się z tymi postanowieniami, mógł
zweryfikować ich poprawność korzystając ze środków ochrony prawnej na etapie ogłoszenia
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania
zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie
tylko ogranicza
łoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwia
łoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum
oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków
zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają
matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie u
lega wątpliwości prawo
wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania
matematycznego
. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, warunki te mają
wymiar pieniężny, obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać
Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma więc przeszkód, by takie
potencjały sumować, bowiem to całość środków, którymi dysponował będzie dany podmiot
daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania
płynności finansowej podmiotu.
Całkowicie nieadekwatny wydaje się przykład Odwołującego Budimex odnoszący się
do sumowania doświadczenia nabytego przez dwa podmioty. Bez wątpienia uznać należy,
iż zsumowanie kilku mniejszych projektów nie potwierdzi warunku wykazania się
doświadczeniem obejmującym jeden duży projekt referencyjny. Jednak z taką sytuacją nie
mamy do czynienia w przypadku zdolności finansowej i ekonomicznej, która jak Izba już
zauważyła, przyjmuje zazwyczaj wymiar parametrów mierzalnych, wymiernych,
materialnych, które dają się wykorzystać bez względu na okoliczność, który podmiot z grupy
podmiotów będzie nimi dysponował. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia obejmujący wykonanie przykładowo minimum dwóch robót budowlanych jest
warunkiem
szczególnym, bowiem doświadczenie zdobywa się przez powtarzalność i ma on
na celu dopuszczenie do wykonywania zamówienia wykonawców doświadczonych, którzy
zdołali należycie i prawidłowo wykonać minimum, np. dwie roboty budowlane i nabyć przez
ten fakt określone doświadczenie. Jeżeli doświadczenia takowego nie nabył ani jeden, ani
drugi konsorcjant, nie ma logicznej i prawnej możliwości sumowania potencjałów dwóch
n
iedoświadczonych podmiotów.
Warto również dodać, iż zgodnie z treścią art. 117 ustawy Pzp zamawiający może
określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełnienia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Proporcjonalność
warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o należyte wykonanie zamówienia. W prowadzonym
postępowaniu Zamawiający zdecydował wprost w zapisach SWZ, że warunki dotyczące
sytuacji finansowej i zdolności ekonomicznej podlegają sumowaniu.
Wobec powyższej argumentacji, Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty
dotyczące dokumentów potwierdzających brak karalności podmiotów trzecich
Zarzuty te nie zn
alazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Celem rozstrzygnięcia zasadności zarzutów Izba poddała analizie oświadczenie
znajdujące się w zobowiązaniach podmiotów trzecich udostępniających zasoby konsorcjum
Romg
os o następującej treści: „Ponadto OŚWIADCZAMY, że upoważniamy również
rzeczonego Wykonawcę do przekazywania Zamawiającemu dokumentów (między innymi:
dokumentów elektronicznych, dokumentów w postaci elektronicznej, cyfrowych odwzorowań
dokumentów) wystawionych na rzecz Podmiotu, przedkładanych w ramach przedmiotowego
Postępowania w celu wykazania braku istnienia wobec nas podstaw wykluczenia oraz
spełniania przez ww. Wykonawcę warunków udziału w niniejszym Postępowaniu
o udzielenie Zamówienia (w tym do udzielania dalszych pełnomocnictw w ww. zakresie)**.
** skreślić jeśli nie dotyczy”.
Stosując literalną wykładnię treści złożonego oświadczenia, z treści zobowiązania
wynika upoważnienie do przekazania Zamawiającemu dokumentów. Zatem odpowiedzieć
należało na pytanie, czy czynność „przekazania dokumentów” obejmuje również ich
poświadczenie za zgodność z oryginałem. Zgodnie z treścią art. 65 kodeksu cywilnego
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Okoliczności złożenia oświadczeń w ocenie składu orzekającego nie budzą wątpliwości,
zostały one złożone wobec przedstawiciela konsorcjum Romgos, upoważnionego do
reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby skoro podmioty trzecie upoważniały przedstawiciela konsorcjum do
przekazania ich dokumentów podmiotowych Zamawiającemu, to upoważniały go również do
przekazania ich we właściwej formie, zgodnej z przepisami rozporządzenia o podmiotowych
środkach dowodowych. Tym samym Izba wyraża przekonanie, że czynność przekazania
obejmowała również czynność poświadczenia dokumentów z oryginałem, w tym
poświadczenia cyfrowego odwzorowania zaświadczeń z KRK wystawionych w postaci
papierowej,
ponieważ wtedy zachowana zostaje forma zgodna z przepisami wykonawczymi
do ustawy Pzp. Samo zaś „przekazanie” jest czynnością czysto techniczną i w ocenie składu
do wykonania czynności jako takiej nie było wymagane szczególne upoważnienie. Ponadto
zauważyć należy, iż w treści oświadczenia woli znajduje się nawiązanie do stosunku
pełnomocnictwa, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego miało właśnie taką formę
przyjąć. Gdyby podmioty trzecie nie wyrażały zgody na działanie w ich imieniu
przedstawiciel
a konsorcjum, mogły skreślić w formularzu daną klauzulę i samodzielnie
podpisywać oraz poświadczać dokumenty.
W konsekwencji, dokumenty
objęte zakresem odwołań zostały sporządzone
w sposób prawidłowy jako cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej
i opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez Wykonawcę jako pełnomocnika.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy
– gazociąg (KIO 2501/21)
Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Budimex nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zamawiający w warunku udziału odnoszącym się do posiadania doświadczenia
zawodowego wymagał legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, polegającym na realizacji co najmniej
jednego zamówienia polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub
gazowych o
określonych parametrach spełnionych łącznie.
Konsorcjum Romg
os w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku wskazało
na zadanie
pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz
z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I – Brzeg –
Zębice- Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg –
Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice –
Gałów – Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, gdzie było podwykonawcą firmy
Stalprofil.
W ocenie Izby zarzut zbudowano w oparciu o poczynioną przez Odwołującego 1
interpretację własną treści warunku udziału. Uzasadniając zarzut Odwołujący referował do
cech
rurociągu ujętych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg
z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających,
wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu
ziemnego.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający w żadnym miejscu opisu warunku
udziału w postępowaniu do tej definicji nie nawiązywał. Zamawiający samodzielnie opisał
i wskazał cechy istotne dla niego, by warunek doświadczenia w budowie rurociągu został
spełniony. Zamawiający oczekiwał doświadczenia w budowie rurociągu o określonej
długości, określonym ciśnieniu roboczym, określonej średnicy rur wykonanych przy użyciu
wskazanych technologii. Z przedstawionych przez konsorcjum Romg
os dokumentów
w postaci wykazu oraz referencji
cechy te wynikały. Zamawiający w opisie warunku
i zasadach, które ustalił do oceny jego spełnienia nie odnosił się do cech, o których
wspominał w odwołaniu Budimex. Nie ma więc powodów, by to właśnie te cechy wskazane
przez Odwołującego 1 uznać za najbardziej istotne z punktu widzenia cech funkcjonalnych
danego obiektu.
Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach
grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie
będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia.
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. W ocenie składu
orzekającego Izby stanowisko to można również odnieść do doświadczenia zdobywanego
jako podwykonawca.
Na zadaniu referencyjnym Przystępujący wykonał szereg prac, które warunkują
odebranie gazociągu jako całości, co także oznacza, że gwarantowana jest jego szczelność
i możliwość bezpiecznego użytkowania obiektu. Ani Odwołujący Budimex ani przystępujący
po stronie Odwołującego wykonawcy nie zakwestionowali prawdziwości twierdzeń
konsorcjum Romg
os. Nie zaprzeczono, że zgodnie z zapisami umowy podwykonawczej
przedstawionej Zamawiającemu oraz złożonej w poczet materiału dowodowego
w postępowaniu odwoławczym, jako podwykonawca podmiot odpowiadał za teren budowy
od momentu przekazania aż do odbioru eksploatacyjnego obiektu. Jego odpowiedzialność
wygasła dopiero po uzyskaniu decyzji na użytkowanie. Z załącznika 1b do umowy wynika, iż
podwykonawca
dedykował zadaniu personel nadzorujący, techniczny, odpowiadał za
wszystkie
pozostałe podmioty na budowie, zapewniał kierowników branżowych, koordynował
prace podwykonawców, brał udział w odbiorach, rozruchu, odbiorze eksploatacyjnym,
koordynował i nadzorował niezbędne prace, czynił wpisy do dziennika budowy, wykonywał
roboty budowlane, opracował instrukcję eksploatacji gazociągu. Obowiązki podwykonawcy
zostały bardzo szczegółowo rozpisane w złożonej umowie, a treść samej umowy potwierdza
czynny udział podwykonawcy w realizacji kontraktu na takim poziomie, który zdaniem Izby
jest wystarczający by uznać, że nabyto doświadczenie wymagane warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Iz
ba podziela stanowisko Odwołującego Budimex, że druga z prac inwestycyjnych
przedstawiona w Wykazie robót nie może potwierdzać spełniania warunku udziału, ponieważ
zadanie referencyjne nie zostało zakończone. Tym niemniej Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że nie brał pod uwagę badając i oceniając ofertę konsorcjum Romgos
tego projektu. Potwierdzenie zarzutu nie mogło zatem wpłynąć na treść sentencji niniejszego
orzeczenia i nie powodowało możliwości częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Zarzut dotyczący wykonawcy Stalprofil (KIO 2501/21).
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej. Oznacza to, że najpierw dokonuje
się badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu
o zamówieniu.
N
ajwyżej ocenioną ofertą w postępowaniu została oferta konsorcjum Romgos, oferta
Stalprofil została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nie badał
więc i nie dokonał kwalifikacji oferty Stalprofil pod względem spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, w tym nie badał także kwestionowanego przez Odwołującego 1
doświadczenia. Tak sformułowany zarzut uznać należy za co najmniej przedwczesny.
Dopiero w momencie przystąpienia przez Zamawiającego do oceny spełniania warunków
i braku podstaw do wykluczenia wobec kolejnego w rankingu wykonawcy (w tym przypadku
Stalprofil), możliwe staje się formułowanie zarzutów. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzutem
może być objęta czynność zamawiającego albo zaniechanie czynności, do wykonania której
zamawiający był zobowiązany. W tym przypadku nie mieliśmy jeszcze do czynienia
z jakąkolwiek czynnością Zamawiającego w stosunku do oferty Stalprofil, a z drugiej strony
nie można Zamawiającemu zarzucić, że nie wykonał on jakiejś czynności, skoro żadnych
kroków wobec drugiej w rankingu oferty nie musiał czynić.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 5
53 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub
4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp
dotyczącego wykazania
spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu
wycofania zarzutu przez Odwołującego;
2.
Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – STALPROFIL Spółka Akcyjna
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – STALPROFIL Spółka
Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań,
odpowiednio po 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy);
3.2.
zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział
w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie d
o art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
………………………….....
……………………………..
KIO 2474/21, KIO 2501/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2474/21
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie
zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000
relacji Gustorzyn
– Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie województw
lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku.
Dnia 20.08.2021 r
oku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) -
dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– Konsorcjum w składzie:
ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G.
Sp. z o.o. w Jarocinie
– łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”,
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia,
3.
Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów,
4.
Badaniu i ocenie ofert,
5.
Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6.
Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej
otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem
odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 – dniowego terminu przewidzianego
przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany
w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania
Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwo
łujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania,
gdyż:
1)
ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
2)
poniósł lub może ponieść szkodę,
3)
poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył
ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta
Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru
oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także
wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez
Za
mawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku
z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie
oferty i udział w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości,
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS jako najkorzystniejszej,
3.
Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego
wykonawcy,
4.
W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS,
5.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9)
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217),
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo,
że w punkcie 6 zawiera ona
niezgodne z art.
3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3.
i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik
zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu – w zakresie roku 2020 – danych
finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie
powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń – kwiecień
2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie
z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego
zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy
kalendarzowych.
2.
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich
oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS,
umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej
i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS
ENGINEERING d
anych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy
tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. – 31.12.2020
r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie:
-
średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ)
-
wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum
ROMGOS
-
wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS)
-
wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS)
3.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp
i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło
w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu
i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. – 31.12.2020 r.
ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan.,
C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J.
z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia
zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej;
4.
Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie
§ 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie
sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – dalej:
„Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także
ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia
z p
ostępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno – Pomiar
Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło
odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych
kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane
zaświadczenie dotyczy;
5.
Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on
ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 2
26 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1
pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ),
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp.
Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w:
1)
pkt X. 3 SWZ wymaga
ł potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu
w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł.
2)
pkt X. 4 SWZ wymaga
ł potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ.
3)
Formularzu oferty
– pkt 6 – oczekiwał podania:
-
wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6 a)
-
EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie (pkt 6b)
-
wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadze
nia działalności jest krótszy – w tym okresie (pkt 6b).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych
miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok
obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub
umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki.
ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie
znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy
o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby
fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa
zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe
uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r.
Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej
postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy
o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą,
stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce
począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status
podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r.
Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu
podatkowego
jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą
z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg
z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu
podatnika pod
atku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r.
W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości
skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla
celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym
podanie w p
ostępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS
ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za
ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rac
hunkowości, lecz za ostatni okres
sprawozdawczy dla celów podatkowych.
Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do
ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania
w sprawie udzieleni
a zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest
bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na
zdobycie zamówienia.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w spr
awie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej:
„dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że:
Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji),
mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na
warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do
wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego
artykułu. (art. 80 ust. 2)
Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59–61
dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3).
Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że:
Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a)
kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;
b)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
c)
zdolności technicznej i zawodowej.
Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3
i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są
odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,
finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.
Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu (art. 58 ust. 1)
W
odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą
nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej
i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą
wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym
określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje
zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych
sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą
również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego.
Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie
dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót
budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody
zastosowania
takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań
może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi
metody i kryteria takieg
o uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste,
obiektywne i niedyskryminacyjne.
Dopuszczenie w p
ostępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych
dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu – w przypadku
K
onsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy – jak ma to miejsce
w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną
koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak
Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych
potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli
w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36
miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności
gospodarczej.
Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad
wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest
właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.
Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe
tr
aktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców.
Za
mawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
do eliminowania
zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady
niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu
z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE:
swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług.
Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej
czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców
i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią
o
równym traktowaniu .
Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą
o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna
być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Nie
zależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej
dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym
oferta Konsorcjum Ro
mgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla
ROMGOS ENGINEERING d
anych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12
miesięcy.
W
pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie
w odniesieniu do
Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok
obrotowy tj. 2020, uw
zględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16
a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r.
W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego
oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło.
Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych
w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej
dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16
miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad
kon
kurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń – kwiecień 2021 r. przy
ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej.
W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez
uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby
w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych
i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi
wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS
wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek
komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności
z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ.
Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej
przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna
uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany
podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia
przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia
zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny
sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący
rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS
w latach obrotowych 2018-
2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów
finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje
o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020
– 30.04.2021 są
prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem
informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji
obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego .
Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym
bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub
ekonomicznych przez P. J. i J. J.
, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J.
z siedzibą w
Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma
poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki
ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu,
nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo
to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego
podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe.
Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa,
rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu
mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu
budowlanego. N
ieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy
ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu,
wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy
i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego.
W ocenie O
dwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni
uzasadnione.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust.
1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum ROMGOS
Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysok
ości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania
wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10,
wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem z
obowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J.
do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów
z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze
sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia
przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu.
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS
przez ZRB J.
ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie
pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci
posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości.
Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu
(tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim
stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum
ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem:
-
czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy,
-
jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie,
-
czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum
ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu,
-
czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB
Janicki,
-
jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki,
-
czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum
ROMGOS do wykonania zamówienia.
Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania
rzeczywist
ego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności.
Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć
jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty.
Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi
być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym,
które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów
finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania
do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania
środków finansowych przez wykonawcę.
Z
godnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek
nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie
ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować
odpowiedzialności podmiotu udostępniającego.
Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna
odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody
zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku
możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej
udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na
takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków,
w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że
uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy
do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych
dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału
ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem
realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego
potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego
odnos
i się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową
wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na
potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.
W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki,
wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę
w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest
z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego
zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem
kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału
w postępowaniu.
Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach
pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych
z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość
oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla
zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie
określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na
jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny
realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS,
a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów,
z
którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu
eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym
realizacji zamówienia.
D
ysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym
zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą
udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.
Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny
sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego
podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot
trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub
finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca –
Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego.
Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia
zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję
dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca
będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź
o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami.
Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne
zobowiązania w tym zakresie. – tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16
Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
–
Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda
Regionale Campana per la Difesa del Suolo
– A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685.
Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej
oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez
SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń –
grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości
jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy
tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń – kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował
polepszeniem par
ametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia
znaczącej sprzedaży z okresu styczeń – kwiecień 20021 roku i bez zsumowania
z parametrami finansowymi ZRB J.
nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia
w p
ostępowaniu.
W ocenie
Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej
i ekonomicznej wykonawcy, ale
wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b)
oraz c) Pzp.
Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest
krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również
dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów
zdolno
ści finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań
podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska
pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury
o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału
finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście
określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na
zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS.
Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie
rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku
obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także
uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków
i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia
do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby
p
ostępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów
finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020
przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy
Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania.
W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut
ten ma
jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum
ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych
zarzutów odwołania.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4,
a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności:
podmiotu zbiorowego - Techno
– Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.)
i pana J. J. (ZRB J.).
Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń
o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób
fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego
podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi
naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania informacji.
W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe,
inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione
podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego
dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań
lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2)
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków
dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania -
odpowiednio wykonawca, wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków
dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które
każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1).
Za
mawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten
sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma
jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS
i odrzucenia jego of
erty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we
wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie
skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 2501/21
W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”.
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2
SWZ;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
sytuacji ekonomi
cznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos
do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J.
P., J. J.
innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o
którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
4)
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień
w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G.
S
p. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;
5)
za
niechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania
Konsorcjum Romgos do
wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o.
wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia
warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;
6)
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów:
zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.);
7)
zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako
„Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu
wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście
realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania:
„Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła
Odolanów – etap I – dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła
z nowym gazociągiem Gustorzyn – Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca
spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten,
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje
niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez
podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej
uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że
spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego
zarzutu)
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany
Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos,
które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału
dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3
SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej)
4)
art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
5)
art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego
w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu
prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań
referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału,
o
którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ;
6)
art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego
w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos
do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania
referencyjnego, wskazanego na potrze
by wykazania spełnienia warunku udziału, o którym
mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ;
7)
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektroni
cznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie
elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J.
(Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla
Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.) – poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G.,
Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien
zost
ać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów;
8)
art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że
wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie
9)
art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki
rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót
budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I –
dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem
Gustorzyn
– Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje
zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych
indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do
możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót
budowlanych.
Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na
niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ;
względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia
Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. – Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym
podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do
udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez
Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia
z KRK dla P. J. oraz dla J. J.
(Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan., C.O.,
Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno
– Pomiar Sp. z o.o.);
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym
podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału,
a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście
realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz
prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I – dostosowanie do
pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn – Odolanów
DN700
” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale
X ust. 5 SWZ;
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku
działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji
zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona.
Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej
Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje
zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca
Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie
miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego
wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia
ofert wy
żej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki
uzyskałby, realizując zamówienie.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej –
sumowanie przychodu
W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000
000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ.
Konsorcjum Romgo
s samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz
z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania
Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby p
ostępowania zasoby dotyczące ich sytuacji
finansowej lub ekonomicznej w zakresie:
1)
średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych
w wysokości 31.464.763,99 zł;
2)
przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych:
a)
za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł,
b)
za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł,
c)
za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł.
Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe
i eko
nomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki – współfinansowanie przedmiotowej
inwestycji przez cały okres budowy gazociągu.
Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do
złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej
wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania
finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok
2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J..
Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający
stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków
dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone
sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym,
nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie
z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu – osoba, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką
kieruje organ wieloosobowy
– wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym
Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do
uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu
konsorcjantów za lata 2018 – 2020.
Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów
dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P.,
J. J.
. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy
sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne
zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż
50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie
byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania
sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum
Romgos do
uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego
Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r.
W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając
Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania
finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos
Gwiazdowcy Sp. z
o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum
przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje
Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.
oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie
Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości.
W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem
wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej
wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom
skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza
zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do
uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia
warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Po pierwsze,
zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu
spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy
2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021,
czyli okres 16 miesięcy.
Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców,
którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy
czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki
Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust.
1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający
12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.
Nie ma przy
tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych
sytuacjach na inny okres rozliczeniowy.
Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast
12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące
średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum
Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane
wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko
możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez
Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było
do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych
danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt
okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność
w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują
na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie
Zamaw
iającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało
wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru
oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej.
Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1
świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi
przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają
świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał
w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi,
w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece
odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności.
W
pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając
się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako
podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Po drugie, Budimex
uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego
sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Zgodnie z danymi z
oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp.
z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to
14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia
więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot
udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz
S.C. J. P., J. J.
, którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi
31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek
udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 –
ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa
w rozdziale X ust. 2
– 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne
(np. przychód – ust. 3, środki finansowe – ust. 2, laboratoria – ust. 9 i 10), jak i warunki
złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy –
warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami,
które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym
ustępie).
W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia
warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich
pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka
konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu
paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie
w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli
łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku
warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np.
15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie
doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych.
Takim samodzielnym warunkiem
jest również warunek, o którym mowa w rozdziale
X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją
Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane
przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000
zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie
samodzi
elnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych
podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały
warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów.
Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej
wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli
stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest
umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym
przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do
pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu.
P
rzychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie
spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego
wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób,
ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie.
Pozi
om przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy
jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym
projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej
w okresie pandemii COVID-
19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest
kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy.
Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP
„Głównym celem weryfikacji wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez
zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności
jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”.
Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt:
KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704.
Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają
średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co
najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo
Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych
trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum
Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym
zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie
jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów,
uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału,
o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
Warun
ek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej –
realność udostępnionego zasobu
Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia
warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem
udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna
zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3
SWZ -
brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać
zarzut za przedwczesny, to ostatecznie
względem Konsorcjum Romgos powinna zostać
zastosowana procedura z art. 122 Pzp:
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci
zasobu, czego zdaniem Budimex
Zamawiający w postępowaniu zaniechał.
Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez
Konsorcjum Romgos dla
zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. – Kan.,
C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg,
podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego
Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia.
Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za
kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu
oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech
lat obroto
wych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia
tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez
posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób
rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo
Budowlanego Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o
średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu
wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki –
współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”.
W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego
udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter
blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot
zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich
warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już
udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez
podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia.
Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału,
pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do
wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne
przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu
sięgającą blisko 500 mln.
Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład
Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią
formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części
z
amówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego
przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie
będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu.
N
awet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to
deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez
pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność
udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia.
B
azując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak
zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro,
w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że:
1)
bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17
zł;
2)
podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do
dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł;
3)
suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu)
to zaledwi
e 24 316 329,55 zł;
4)
zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło
milion zł niższy niż w roku 2019 r.
P
odstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie
ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego
blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone
potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu,
niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co
najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia.
Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym
mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum
Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg
W
rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do
doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi:
W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali:
1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 30 km,
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietn
ia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 700,
d)
z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.
Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos
wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku.
Pierwszym zadaniem wsk
azanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa
gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I – Brzeg – Zębice-
Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg – Zębice
i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice – Gałów –
Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była
generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A.
Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę
robót w ramach zadania Zdzieszowice – Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że
wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale
X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako
podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do
faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu.
D
oświadczenie
podwykonawcy
nie
może
być
automatycznie
utożsamiane
z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca.
Te same zasad
y ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno
członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie
podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim
f
aktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO
568/18, LEX nr 2515219).
W
arunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji
zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych
o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza,
że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu
zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu).
Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego
wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie
gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich
prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych.
Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci
gazowe i ich usytuowanie, gdzi
e w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa
się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów
wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący
do transportu gazu ziemnego. Ostate
czny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem
różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który
umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc
doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu,
który będzie służył do transportu gazu ziemnego.
S
półka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na
oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien
fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie
inne podmioty) złożył się na efekt – w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza
możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie
gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł.
W
edług treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G.
Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to
aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza,
że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego
kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w
uproszczen
iu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest
możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie
gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego
kontra
ktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania
dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu.
S
półka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres
robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie
wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia
technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu
gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu).
S
półka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków,
których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli
przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako
technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała.
Z
godnie z przytoczoną powyżej definicją – gazociąg to rurociąg z wyposażeniem,
służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia:
gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie
szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za
odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona
elektrochemiczna uzyskana przez
obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy
którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których
gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony
katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu.
Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie
sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi
stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to
doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy
budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu
jako całości.
Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice – Wrocław nie są
wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek
udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę
z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające
do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,
w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa
międzysystemowego gazociągu Polska – Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny
część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj.
Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje
całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem
Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W.
i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum.
Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła
doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych
faktycznie przez Romgos nie pozwala na u
znanie, że są spełnione warunki
z rozdzia
łu X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Z
treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe
zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem
-
aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto).
Zgodnie z literalnym brzmieniem
warunku wykonawca ma się wykazać,
że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro
Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje
go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które
są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót
budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie
potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest
przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego
doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie
gazociągu Polska – Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada
doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ.
Wobec
powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawieni
a lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G.
Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań
w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy – tłocznia gazu
W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Z
amawiający postawił też kolejny warunek udziału
odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając:
co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie:
dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:
a)
stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą
i pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub
b)
tłoczni gazu ziemnego lub
c)
magazynu gazu ziemnego lub
d)
elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.
Przytocz
one powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny
być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna
również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca
wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego
zamówienia.
Celem
wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach
podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa
tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”.
Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni”
w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót
nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany
jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót
rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania.
Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia
7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego:
1)
przebudowa -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;
2)
remont -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane
w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni,
w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na
likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz
z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią,
co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace
związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na
orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie
wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie
Prawo budowlane.
Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się
do inwestora z pro
śbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz
potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez
Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu
referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi
Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania.
Skoro
warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do
„budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie
przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców
polegające na remoncie odpowiednich budynków.
Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej
zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wy
jaśnienia zakresu prac, jakie Torpol
Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o
przepis art. 128 ust. 4 Pzp.
Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.)
Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów:
zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.
– Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno – Pomiar Sp. z o.o.) –
poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G.
Sp. z o.o.
Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania inform
acji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych
oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie):
p
oświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej,
o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby
lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub
dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich
dotyczą.
Elektr
oniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem
przez P. G.
, Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt
1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych
dokumentów w trybie art. 128 Pzp.
Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o.
Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył
wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności
zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania:
„Wykonanie robót budowlanych
oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów – etap I – dostosowanie
do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn –
Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co
do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej
wykonawcy.
Z
obowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie
jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie
internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjno-
handlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku.
W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców
rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo -
Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego,
ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej
obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych,
wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”.
Wymienione zadanie
było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider),
Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A.
odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil
doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót
budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału.
W
przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego
się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres
prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie
zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A.
w ramach wskazanego zadania
ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede
wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie
może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac
rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych
kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1
nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest
składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności
udostępnienia zasobów.
Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp
i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal
S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli
uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie
rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia
Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako
najkorzystniejszej
,
pozbawia
Odwołujących
możliwości
uzyskania
zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia,
co stanowi ich
materialną szkodę.
W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia:
KIO 2474/21
Przystąpienia po stronie Odwołującego:
1)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie;
2)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI
Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie;
3)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.
KIO 2501/21
Przystąpienia po stronie Odwołującego:
1)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) NDI
Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie;
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o.
(2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G.
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
w Jarocinie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska,
w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ – Rozdział VIII.
INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU
KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ
INFORMACJE
O
WYMAGANIACH
TECHNICZNYCH
I
ORGANIZACYJNYCH
SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ -
jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach
lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać
złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało
brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy
z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie,
w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.
W
ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ)
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów
złotych) – ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok
obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie
mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym
wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy
prezentowanych w aktywach ob
rotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe
(bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach
krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane
w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe
krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] –
ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej
jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów
złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:
a) stacji gazowej wysokiego
ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą
i pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub
b) tłoczni gazu ziemnego lub
c) magazynu gazu ziemnego lub
d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.
Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny
być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) – ust. 5 pkt 2.
Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5
SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej
w ramach jednego zamówienia.
Ponadto Zamawiający wymagał, by Wykonawcy w okresie ostatnich dziesięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, zrealizowali:
1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 30 km,
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 700,
d)
z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub
zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwod
owego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy
wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego,
spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na
spawanej rurze.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1. musi zachodzić wobec każdego z tych
Wykonawców.
2) Warunek opisany w ust. 2. -
ust. 10 może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie Zamówienia.
3) Zamawiający wymagał, aby spełnianie warunków określonych w ust. 4. zostało wykazane
łącznie przez wszystkie podmioty (dotyczy zarówno Wykonawców, jak i innych podmiotów
udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 Ustawy), których przychód za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełniania warunku określonego w ust.
3.
Poleganie na zasobach innych podmiotów:
4) Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2. – ust. 10. mógł
polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
5) Zamawiający oceniał, czy udostępniane Wykonawcy przez podmiot udostępniający
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a także badał, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem Wykonawcy w Rozdziale X ust. 1 i XI SWZ.
Z Rozdziału XII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH wynikało,
że w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wymóg złożenia Jednolitego dokumentu dotyczył każdego z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednolity dokument dotyczący każdego
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musiał zostać złożony,
pod rygorem nieważności, w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy
z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Jeżeli Wykonawca powoływał się na zasoby innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 118 Ustawy, w celu wykazania braku ist
nienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz spełniania, w zakresie w jakim Wykonawca powołuje się na ich zasoby
warunków udziału w postępowaniu, składał Jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
Jednolity dokument dotyczący każdego z podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji
polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, musiał zostać złożony, pod
rygorem nieważności, w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Wyko
nawcy mieli złożyć m.in. część sprawozdania finansowego, tj. w szczególności
bilans oraz rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości to wraz ze sprawozdaniem z badania przez firmę audytorską o tym
sprawozdani
u finansowym, z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, potwierdzający spełnianie warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4.
Za ostatni zakończony rok obrotowy Zamawiający rozumiał ostatni zakończony rok obrotowy
Wykonawcy, nawet jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert
dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczyło zarówno
Wykonawców, jak i podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych
w art. 118 Ustawy.
Jeżeli Wykonawca, zgodnie z przepisami o rachunkowości obowiązującymi w kraju,
w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma obowiązku
sporządzenia sprawozdania finansowego, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 13),
składał inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4.
W przypadku, gdy Wykonawca zgodnie z przepisami o rachunkowości jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania finansowego za ostatni zakończony rok
obrotowy, a wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4 za pomocą innych dokumentów, Zamawiający zastrzegał sobie
możliwość żądania przed zawarciem umowy przedłożenia części sprawozdania
finansowego, tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, w których zawarte
będą dane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale X ust. 3 i ust. 4. W przypadku, gdy sprawozdanie finansowe, zgodnie
z przepisami o rachunkowości, podlega badaniu przez firmę audytorską, Zamawiający
zastrzegał sobie możliwość żądania sprawozdania finansowego wraz z tą opinią. Żądanie
będzie uzależnione od tego czy przepisy o rachunkowości wymagają już dysponowania
takimi dokumentami przez Wykonawcę. Dotyczyło zarówno Wykonawców, jak i podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
Wykonawcy byli również zobowiązani do złożenia Wykazu zamówień wykonanych
w
okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek określony
w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Jeżeli Wykonawca powoływał się na doświadczenie w realizacji
robót budowlanych, wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz dotyczyć miał
robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Wykonawca, który polegał na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
składał wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny środek
dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca jest zobowiązany wykazać
Zamawiającemu, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawione do
reprezentacji tego podmiotu.
W postępowaniu złożono następujące oferty:
1) Stalprofil S.A.
za cenę 536 167 985, 13 zł
2) PORR S.A.
za cenę 710 694 000,00 zł
3) Budimex S.A.
za cenę 609 996 307, 11 zł
4) Konsorcjum Meliorex
za cenę 539 083 170,00 zł
5) Konsorcjum NDI Energy
za cenę 614 998 860,69 zl
6) Max Streicher
za cenę 647 415 994, 41 zł
7) Konsorcjum Romgos
za cenę 491 997 212,11 zł
8) Konsorcjum Cobra
za cenę 651 452 389, 37 zł
9) Konsorcjum PPS
za cenę 772 939 181,97 zł
10) Bonatti
za cenę 698 993 686, 50 zł.
25 czerwca 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 2
ustawy Pzp we
zwał Konsorcjum Romgos do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ oraz
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia,
tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Rzeczone oświadczenia i dokumenty
należało przedłożyć w formie określonej w treści Rozdziału XII i XV SWZ.
Złożono:
1) Sprawozdanie
finansowe
za
lata
2018,
2019,
2020
dla
Romgos
G.
Sp. z o.o. wraz ze sprawozdaniem z badania za lata 2019, 2020
2) Sprawozdanie finansowe za lata 2018, 2019, 2020 dla Romgos Sp. z o.o.
Engineering Sp. k. obejmujące okres od 1/01/20220 do 30/04/2021;
3)
Bilans wraz z rachunkiem zysków i strat oraz opinią biegłego rewidenta na dzień
31/12/2020 dla ZRB J. J., P. J.
, a także sprawozdanie finansowe (bilans oraz
rachunek zysków i strat za 2018 rok,
4)
W ramach Wykazu doświadczenia zawodowego wskazano na następujące zadania:
a)
Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MOP 8,4 MPa wraz
z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, Odcinek 1 –
Brzeg
– Zębice – Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław
gazociąg Brzeg - Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) –
Taczalin
– Radkowice – Gałów – Wierzchowice gazociąg Zębice – Kiełczów;
Zamówienie dotyczyło budowy rurociągu: do przesyłu paliw /gazowych; którego
część liniowa była spawana w sposób: - zmechanizowany: TAK*/NIE* lub-
zautomatyzowany: TAK*/NIE*.
Ciśnienie MOP wynosiło 8,4 MPa. Zamawiający był
Stalprofil S.A.
b)
Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów
przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego
tj. gazociąg Polska – Litwa odcinek południowy, odcinek realizacyjny 1: - od Tłoczni
Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. mazowieckiego o
długości ok. 72,5 km. Zamówienie dotyczyło budowy rurociągu: do przesyłu paliw
/gazowych;
którego część liniowa była spawana w sposób: - zmechanizowany:
TAK*/NIE* lub- zautomatyzowany: TAK*/NIE*.
Ciśnienie MOP wynosiło 8,4 MPa.
Zamawiający był Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz System.
c) Przeb
udowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni. Zamówienie
dotyczyło: przebudowy:
• stacji gazowej wysokiego ciśnienia TAK/NIE*
spełniającej co najmniej funkcję:
-
rozdzielczą i pomiarową TAK/NIE* lub
- redukcyjno
– pomiarową TAK/NIE* lub
• tłoczni gazu ziemnego TAK/NIE* lub
• magazynu gazu ziemnego TAK/NIE* lub
• elektrowni lub elektrociepłowni gazowych TAK/NIE*
Wartość zamówienia brutto wynosiła 14 912 028,00 PLN, Zamawiającym było Polskie
Górnictwo i Gazownictwo Naftowe, a zamówienie realizował podmiot Torpol Oil & Gas
Sp. z o.o.
5) Referencje do wykazu;
6)
Zobowiązanie podmiotu ZMB P. J. i J. J. w zakresie udostępnienia zasobu sytuacji
finansowej lub ekonomicznej. W zakresie wysokość udostępnianej sytuacji finansowej
lub ekonomicznej) wskazano
, że:
-
średnioroczny przychód ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych
w wysokości 31.464.763,99 zł;
-
przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech latach obrotowych:
-
za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł;
- za rok 2019 w wys
okości 33.370.856,28 zł;
-
za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł.
Co do sposobu i okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia (np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne):
wskazano, że będzie to wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki –
współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu.
14 lipca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do PGNiG o wyjaśnienie odnośnie do
wystawionych referencji. Wykonaw
ca złożył referencje dotyczące zadania „Przebudowa
tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”, wskazując jako zamawiającego
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. Oddział Geologii i Eksploatacji w Warszawie,
a które to zamówienie zostało wykonane przez Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., (podmiot trzeci,
z którego zasobów korzysta Wykonawca w celu spełnienia powyżej podanego warunku
udziału w postępowaniu). Wykonawca oświadczył, że zamówienie dotyczyło przebudowy
tłoczni gazu ziemnego, a wartość zamówienia wynosiła 14.912.028,00 PLN brutto. Jako
dowód potwierdzający realizację zamówienia w sposób należyty Wykonawca przedłożył
kopię listu referencyjnego wystawionego przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo
S.A. Oddział Geologii i Eksploatacji w Warszawie - Pion Inwestycji Górniczych, Dział
Koordynacji i Nadzoru Inwestycji, podpisanego w oryginale przez Pana A. S., Dyrektora
Inwestycji Górniczych. Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie,
że Firma jest wystawcą dokumentu. Jednocześnie, w razie potwierdzenia autentyczności
dokumentu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, że zakres zamówienia
„Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”, odpowiadał
zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę w wykazie prac.
PGNiG potwierdził, że jest wystawcą referencji dla firmy Torpol Oil&Gas, która
zrealizowała zadanie inwestycyjne w trybie pod klucz w sposób należyty i terminowy.
19 lipca 2021 roku Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp wezwał
Konsorcjum ROMGOS
do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2
pkt 4) SWZ, Zamawiający żądał przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat,
w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz
z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub
op
łat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych
należności.
Wykonawca przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzające, że Wykonawca tj. ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. nie zalega
z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 15.06.2021.
Zamawiający analizując dokument stwierdził, iż zaświadczenie zostało podpisane przez
pracownika Urzędu Skarbowego, Panią K.D., Kierownika Referatu, jednak Wykonawca nie
przedłożył pliku z kwalifikowanym podpisem elektronicznym Urzędnika. Zaświadczenie
z Urzędu Skarbowego (US), które zostało wystawione w formie elektronicznej musi zostać
przekazane w takiej formie do Zamawiającego (zgodnie z § 6 Rozporządzenia
o d
okumentach). Wobec tego, dokument elektroniczny zawierający zaświadczenie z US
należy przekazać w takiej formie, w jakiej otrzymał go Wykonawca wraz z plikiem podpisu
(bez podpisu dokument ten nie może być uznany za ważny). Podobne zastrzeżenia
Zamawiający miał wobec zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
wystawionego dla ROMGOS G. Sp. z o.o.
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4) SWZ w przypadku polegania na zasobach
innych podmiotów, bada czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na zdolnościach
którego polega Wykonawca nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa
w Rozdziale XI ust. 1 SWZ. Ponadto, Zamawiający wskazał w Rozdziale XII ust. 25 SWZ,
iż żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 118 Ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 1), pkt 3) – pkt 7) SWZ.
Do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez
Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan. C.O. Gaz S.C. J. P. J. J.. Wykonawca
przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że:
1) podmiot trzeci na zasobach, którego polega nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 02.06.2021,
2) Pan J. J.
, wspólnik spółki cywilnej nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 02.06.2021,
3) Pan P. J.
, wspólnik spółki cywilnej nie zalega z opłacaniem podatków
i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy na dzień 04.06.2021.
Zamawiający stwierdził, iż przedłożone zaświadczenia zostały podpisane przez pracownika
Urzędu Skarbowego, jednak Wykonawca nie przedłożył plików z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Urzędnika. Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego (US), które zostało
wystawione w formie elektronicznej musi zostać przekazane w takiej formie do
Zamawiającego. Podobne zastrzeżenia Zamawiający miał wobec złożonych zaświadczeń
ZUS dla podmiotu trzeciego.
Zgodnie z Rozdziałem X ust. 3 i ust. 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in:
a) Potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów
złotych).
b) Potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż
1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem:
aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych
w aktywach obrotowych,
jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań
handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych,
jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach
długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe
(jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)].
Zamawiający dopuścił, że wskaźnik płynności może być niższy niż 1,10, pod warunkiem,
że EBITDA (liczona wg. wzoru zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja) za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, jest większa od zera i że wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA za ostatni
zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, jest nie większy niż 3,80.
Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA zostanie wyliczony zgodnie z następującym
wzorem: (długoterminowe i krótkoterminowe kredyty i pożyczki + długoterminowe
i krótkoterminowe inne oprocentowane zobowiązania finansowe – środki pieniężne i ich
ekwiwalenty) / (zysk na działalności operacyjnej + amortyzacja).
Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 2 pkt 13) SWZ, w celu potwierdzenia spełniania
warunku
Zamawiający
żądał
przedłożenia
części
sprawozdania
finansowego,
tj. w szczególności bilansu oraz rachunku zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu
zgodnie z przepisami o rachunkowości to wraz ze sprawozdaniem z badania przez firmę
audytorską o tym sprawozdaniu finansowym, z okresu ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 3 i 4 SWZ. Za ostatni
zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy Wykonawcy, nawet
jeśli przepisy prawa nie wymagają na dzień składania ofert dysponowania zatwierdzonymi
sprawozdaniami finansowymi. Powyższe dotyczy zarówno Wykonawców jak i podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w dniu 06.07.2021
przedłożył m.in.:
1) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2018 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
2) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2019 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
3) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2020 firmy ROMGOS Sp. z o.o.
ENGINEERING Sp. K. Lidera Konsorcjum,
4) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2018 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum,
5) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2019 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum,
6) sprawozdanie finansowe w formacie XML za rok 2020 firmy ROMGOS G. Sp. z o.o.
Partnera Konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, iż przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają
podpisów osób upoważnionych, w związku z czym nie odpowiadają one wymaganiom
określonym w art. 52 Ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym „sprawozdanie finansowe
podpisuje
– podając zarazem datę podpisu – osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy –
wszyscy członkowie tego organu”. Wobec tego Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów finansowych podpisanych przez osoby upoważnione.
Jednocześnie w zakresie warunku Konsorcjum złożyło zobowiązanie podmiotu
trzeciego -
Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.O., Gaz. S.C. J. P., J. J.,
w którym podmiot zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy swoich zasobów w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2021 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ
w dniu 06.07.2021 przedłożył m.in sprawozdania finansowe za rok 2018 oraz 2020
Podmiotu, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.O., Gaz. S.C. J. P., J.
J..
Zamawiający stwierdził, iż dokumenty nie odpowiadają w pełni wymaganiom SWZ,
nie są kompletne: nie przedłożono sprawozdania finansowego za rok 2019, jak również nie
przedłożono opinii biegłego z badania sprawozdania finansowego za rok 2018, zatem
Zamawiający nie jest w stanie ocenić spełnienia wymogu określonego w SWZ. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: czy
sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.-Kan., C.O.,
Gaz. S.C. J. P., J. J. za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami
o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne
zatrudnienie podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50
osób. Ponadto, Zamawiający wezwał do uzupełnienia: sprawozdania finansowego podmiotu
za rok 2019.
Konsorcjum Romg
os złożyło stosowane dokumenty i następujące wyjaśnienia,
że sprawozdania finansowe z grupy Romgos zawierają podpisy osób upoważnionych, a tym
samym odpowiadają wymaganiom art. 52 ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości.
Autentyczność podpisów złożonych w dokumentach można sprawdzić na stronie
internetowej
https://weryfikacjapodpisu.pl/
.
Co do dokumentów podmiotu trzeciego - Zakład Remontowo Budowlany Instalacje
Wod.-Kan. C.O., Gaz. S. C. J. P., J. J.
dotyczącego średniorocznego zatrudnienia w roku
2018 oraz niepodlegania wymogowi badania sprawozdania finansowego przez biegłego
rewidenta w 2018 roku wyjaśniono, że w 2018 r. firma nie podlegała wymogowi badania
sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta a średnioroczne zatrudnienie w
przeliczeniu na pełne etaty w spółce w roku 2018 przedstawiało wartość poniżej 50 osób.
Jednocześnie poinformowano, że spółka zatrudnia pracowników i jest zobowiązana do
odp
rowadzania składki ZUS. Złożono również bilans za rok 2019, korektę bilansu za ten rok
wraz z opinią biegłego rewidenta za 2019 rok.
Następnie Zamawiający wezwał konsorcjum Romgos mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy „Potwierdzą posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie
mniejszą niż 60 000 000,00 złotych (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Jednocześnie
Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania zdolności kredytowej jednego
Wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający wskazuje na
możliwość sumowania zdolności kredytowej poszczególnych członków konsorcjum.”
Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca przedstawił ZAŚWIADCZENIE
O ZDOLNOŚCI KREDYTOWEJ nr ref 00232263 z banku Santander Bank Polska S.A.
Jednocześnie Wykonawca przedstawił to samo zaświadczenie w postępowaniu „Budowa
gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn – Wronów, ETAP II
L
eśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” nr
ZP/2021/04/0050/REM. Zamawiający wskazał, że zdolność kredytowa jest badaną przez
banki cechą ocenianego podmiotu. Zaświadczenie o zdolności kredytowej informuje
całościowo o kondycji finansowej przedsiębiorstwa w ocenie instytucji finansowych, bez
dedykowania możliwości wykorzystania wskazanej zdolności kredytowej na potrzeby
realizacji konkretnej umowy. Zamawiający podkreślił, że to dwie inwestycje, które
realizowane będą równolegle, a co za tym idzie będą wymagały zaangażowania
finansowego Wykonawcy w tym samym okresie. W związku z powyższym Zamawiający
prosił o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje zapewnić finansowanie niezbędne do
realizacji obu zamówień równolegle.
Konsorcjum Romg
os poprosiło o wskazanie podstawy prawnej, na mocy której
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jako wskazanie podstawy prawnej
Wykonawca rozumie wskazanie konkretnej normy prawnej, z której będzie wynikało,
że Zamawiający ma podstawy łączyć dwa niezależne od siebie postępowania o zamówienie
publiczne (Etap II i Etap III). Warunek nie został przewidziany przez Zamawiającego,
zarówno w SWZ na Etap II, jak i specyfikacji do Etapu III.
Konsorcjum Romg
os wskazało, że wezwanie Zamawiającego co do wyjaśnienia
odnośnie do warunku zdolności finansowej jest pozbawione podstaw prawnych.
Postępowania przywołane przez Zamawiającego są niezależne od siebie i Zamawiający nie
ma prawa łączyć warunków udziału w tych postępowaniach, ponieważ nie przewidział tego
zarówno w dokumentach przetargowych, jak i nie przewiduje tego żaden powszechnie
obowiązujący przepis prawa.
Niemniej Wykonawca wyjaśnił że dysponuje zdolnością kredytową, wskazaną w:
1. zaświadczeniu banku Santander Bank Polska S.A. z dnia 17.05.2021 r. wydanym dla
ROMGOS G.
sp. z o.o. na kwotę 60 000 000,00 zł,
2. opinii bankowa mBank S.A. z dnia 30.07.2021 r. wydanej dla Przedsiębiorstwa
Budowlano-Melioracyjnego TOLOS P. W.
i wspólnicy (konsorcjanta w postępowaniu
„Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn –
Wronów, Etap II Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi”), na kwotę 72 000 000,00 zł,
3. opinii bankowa ING BANK ŚLĄSKI S.A z dnia 02.08.2021 r. wydanej dla Zakładu
Remontowo-Budowlanego Instalacje Wod-
Kan, CO, GAZ sc Janicki P. Janicki J, na kwotę
30 000 000,00 zł (na mocy zobowiązania do udostępnienia zasobów, złożonego
w postępowaniu nr ZP/2021/04/0027/TAR – Etap III]
co daje łączną zdolność kredytową do wykorzystania przy obu realizacjach w kwocie 162
000 000,00 zł. Kwota ta dalece przewyższa połączone wymagania co do zdolności
finansowych dla obu zadań łącznie (105 000 000,00 zł) – nawet przy założeniu,
że Zamawiający ma prawo łączyć wymagania finansowe dla obu postępowań.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają
oddaleniu w całości.
Dodatkowo Izba umorzyła w części postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 z
powodu wycofania jednego z zarzutów przez Odwołującego Budimex.
Zarzuty związane ze wskazaniem danych finansowych za 16 miesięcy przez
Konsorcjum Romgos.
Izba rozpoznała zarzuty ujęte w obu odwołaniach łącznie, z uwagi na zbieżność
stanowisk
i podobną argumentację obu Odwołujących.
Nie była sporna między Stronami treść warunku, która referowała do wykazania się
przez wykonawców posiadaniem średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych
o określonej wysokości. Pozostałe warunki odnoszące się do wskaźników
finansowych również odwoływały się do danych za ostatni rok obrotowy.
Nie ulega wątpliwości, że SWZ nie zawierała definicji własnych pojęcia „roku
obrotowego” użytego przez Zamawiającego w treści warunku. Wobec powyższego należało
odpowiedzieć, czy istnieje ustawowa (czyli legalna) definicja tego pojęcia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2019 r. poz. 351 ze zm.)
za rok obrotowy uważa się 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
stosowany również do celów podatkowych, niekoniecznie pokrywających
się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w statucie lub umowie. Rok
obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. Do ustawy
o rachunkowości odwoływał się także Zamawiający w SWZ, opisując jakiego rodzaju
podmiotowe środki dowodowe należy złożyć celem potwierdzenia warunków udziału
odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej. Dotyczyło to m.in. obowiązku
złożenia sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, jeżeli podmiot nie jest
zobowiązany do sporządzenia sprawozdania.
Z przepisów prawa podatkowego powszechnie obowiązujących wynika, że z dniem 1
stycznia 2021 r.
weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów
osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2123),
zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, według których spółki komandytowe uzyskują status
podatnika podatku CIT w terminie - 1 stycznia 2021 r. lub 1 maja 2021 r.
Jak już zaznaczono
przepisy te obowiązywały od 1 stycznia 2021 roku, a więc na pół roku przed otwarciem ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Do 31 grudnia 2020 roku każda osoba prawna będąca
spółką komandytową musiała podjąć decyzję, czy obowiązek zapłaty podatku dochodowego
od osób prawnych spełni w dacie 1 stycznia 2021 roku czy 1 maja 2021 roku.
Jedna ze spółek konsorcjum Romgos działająca w formie spółki komandytowej
złożyła w postępowaniu ofertę, w której przedstawiła dane finansowe za okres 16 miesięcy
od 1 stycznia 2020 roku do 30 kwietnia 2021 roku.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 i 4 ustawy
zmieniającej z dniem poprzedzającym dzień
uzyskania statusu podatnika CIT sp
ółka komandytowa była zobowiązana zamknąć księgi
rachunkowe, a jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypadał
w okresie od 31 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.,
to wówczas spółka mogła nie zamykać
ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować rok obrotowy do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Członek konsorcjum Romgos z tego uprawnienia skorzystał.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołania nie podziela stanowiska
Odwołujących, że nie ma znaczenia, iż przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych
sytuacjach na przyjęcie innego okresu rozliczeniowego dla roku obrotowego.
W ocenie Izby
definicję pojęcia „rok obrotowy” wynikającą z ustawy o rachunkowości
traktować należy jako definicję legalną i wobec braku odrębnych uregulowań w Prawie
zamówień publicznych, istniejąca definicja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy
Pzp, a tym samym
należy uwzględnić także inne reguły władające sporządzaniem
sprawozdań finansowych, wyliczania wskaźników finansowych i innych elementów
odnoszących się do kondycji finansowej i ekonomicznej danego wykonawcy. Ustawa
o rachunkowości zawiera także jasne reguły i zasady sporządzania sprawozdań finansowych
przez podmioty do tego zobowiązane, sytuacje kiedy sprawozdania podlegają badaniu,
określa stosowanie międzynarodowych standardów rachunkowości, zasady przekazywania
dokumentów odpowiednim organom podatkowym. Reguły określone w ustawie
o rachunkowości stosuje się również do celów podatkowych. Zatem jeżeli przepisy prawa
podatkowego wprowadzają pewne regulacje związane ze sposobem ujęcia w danym
czasookresie roku obrotowego danej jednostki, to na gruncie ustawy o rachunkowości reguły
te s
tanowią swoiste lex specialis wobec zasad pierwotnych i z ujęciem tych wyjątków ustawa
jest stosowana.
Jeżeli ustawa zmieniająca status podatnika spółki komandytowej dopuszczała
w ściśle określonej i wyjątkowej sytuacji w danym roku możliwość przedłużenia roku
obrotowego i zamknięcie ksiąg rachunkowych z dniem 30 kwietnia 2021 roku, to dany
podmiot uzyskujący status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych w określonej
przez ustawodawcę odgórnie dacie, miał prawo z takiego przedłużenia skorzystać.
Wykonawcy nie mogą obciążać ekstraordynaryjne okoliczności wynikające ze zmiany
przepisów dokonanych przez ustawodawcę, a jednocześnie nie można podmiotowi
prowadzącemu działalność gospodarczą odmówić prawa do korzystania z przewidzianych
przywilejów.
Absolutnie dlatego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego Stalprofil,
że oferta Konsorcjum Romgos jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznaczać by
miało jej nieważność na podstawie art. 58 § 1 k.c i powinna być odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy o rachunkowości sprawozdania finansowe sporządza
się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych. Księgi rachunkowe zamyka się na dzień
kończący rok obrotowy lub odpowiednio na dzień albo dzień poprzedzający dzień
wystąpienia zdarzeń skutkujących zamknięciem ksiąg rachunkowych, np. zakończenie
działalności, likwidacja. Dniem bilansowym jest dzień, na który jednostka sporządza
sprawozdanie finansowe. Z kolei z
art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że dla spółek
komandytowych
istniała możliwość niezamykania ksiąg rachunkowych na dzień 31 grudnia
2020 roku i kontynuowanie go do 30 kwietnia 2021 roku. Z interpretacji zamieszczonej na
stronie internetowej Ministerstwa Finansów (
www.podatki.gov.pl
) wynika,
że jeżeli rok
obrotowy spółki komandytowej jest równy kalendarzowemu, to jej rok obrotowy
w omawianym
przypadku będzie trwał od 1 stycznia 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i za ten
okres będzie sporządzane sprawozdanie finansowe. Kolejny rok obrotowy będzie obejmował
okres od 1 maja 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
Interpretacją tą kierowali się tak Zamawiający,
jak również konsorcjum Romgos.
Błędnie zatem obaj Odwołujący przyjmowali, że rok obrotowy bez żadnych wyjątków
musi obejmować okres 12 miesięcy i tylko z takiego okresu podmiot był zobowiązany
przedstawić dane. Warto również podkreślić, że zapisy SWZ odwoływały się do
zakończonego roku obrotowego. W przypadku spółki komandytowej rok obrotowy zakończył
się z dniem 30 kwietnia 2021 roku i wyjątkowo w latach 2020-2021 obejmował okres 16
miesięcy. Za taki okres podmiot zobowiązany był sporządzić sprawozdanie finansowe.
Oznacza to w ocenie Izby, że taki podmiot uprawniony był przedstawić Zamawiającemu
dokumenty sporządzone zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
obejmujące rok obrotowy, który obejmował czas dłuższy niż 12 miesięcy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołujących związaną z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców poprzez przedstawienie danych z większej liczby
miesięcy, Izba podkreśla, że tak przepisy prawa krajowego, jak też przepisy rangi unijnej
dopus
zczają możliwość badania kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu badać miał
kondycję danego podmiotu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych. W ocenie Izby
różnicowanie spółek komandytowych wobec podmiotów działających w innej formie nie
mogło polegać na nałożeniu na takie spółki obowiązku przedstawienia sprawozdania
finansowego sporządzonego na dzień 31 grudnia 2020 roku w sytuacji, gdy dany podmiot nie
był do takiej czynności zobowiązany. Złożone przez Przystępującego Romgos dokumenty
zgodne były z przepisami powszechnie obowiązującymi i to właśnie respektowanie zasad
określonych w innych gałęziach prawa wobec braku reguł określonych w ustawie Pzp i SWZ
przez samego Zamawiającego stanowi przejaw stosowania zasady równego traktowania
wykonawców. Również przepisy prawa unijnego posługują się pojęciami o charakterze
ogólnym, bez wskazywania sposobu rozumienia poszczególnych pojęć, co wiązać zapewne
należy z umożliwieniem państwom członkowskim doszczegółowienia regulacji na poziomie
krajowym. Przejawem takich przepisów szczególnych w przypadku polskiego porządku
prawnego jest ustawa o rachunkowości, która określa, jak należy rozumieć pojęcie roku
obrotowego.
Dostrzeżenia wymaga, iż przestrzegania zasady równości upatrywać także
można w poszanowaniu reżimu prawnego, w jakim funkcjonuje i działalność prowadzi dana
jednostka ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ocena Zamawiającego przeprowadzona została w oparciu o reguły opisane w SWZ.
To właśnie zastosowanie innych zasad stanowiłoby odstąpienie od reguły równego
traktowania wykonawców. Wszyscy bowiem wykonawcy przystępujący do przetargu
zapoznali się z dokumentami postępowania i do wymaganych zasad dostosowali swoje
oferty. Zmiana zasad badania i oceny po złożeniu ofert miałaby charakter
niedopuszczalnego przek
roczenia uprawnień przez Zamawiającego.
Wykonawcy zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego na koniec roku
obrotowego mieli przedstawić Zamawiającemu określony dokument, co miało miejsce
w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, że rok obrotowy może kończyć się w różnych
momentach czasowych dla poszczególnych podmiotów, nie różnicuje sytuacji takich
podmiotów, to bowiem od danej jednostki zależy określenie tego parametru dla celów
podatkowych i w celu sporządzenia sprawozdania finansowego, natomiast zasady
sporządzania sprawozdań finansowych dla wszystkich podmiotów są takie same.
Bez znaczenia zatem pozostaje
dowód złożony przez Odwołującego Stalprofil –
zestawienie dochodów – opracowanie własne. Nie ma znaczenia, w której części roku
obrotowego
i w którym z ostatnich trzech lat dany podmiot osiągnął poziom wymagany przez
Zamawiającego warunkiem udziału. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą mogą w
różny sposób dokapitalizować podmioty z grupy i o ile czynią to w sposób dopuszczony
przepisa
mi prawa, nie można im z tego czynić zarzutu.
Reasumując, z przedstawionych powodów, w ocenie składu orzekającego Izby
zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd
Twierdzenia Odwołujących o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zasługiwały
na uwzględnienie. Dane, które w dokumencie JEDZ, a następnie w podmiotowych środkach
dowodowych przedstawi
ło konsorcjum Romgos, odpowiadały rzeczywistości, były danymi
widniejącymi w dokumentach finansowych spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca
posługiwał się danymi ujętymi w sprawozdaniach finansowych, a z momentem złożenia
oferty
dane te nie uległy zmianie. Wykonawca od początku nie ukrywał, że posługuje się
danymi obejmującymi okres 16 miesięcy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołujących nie było
możliwe wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia, że podmiot spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu w inny sposób, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Aby tak było, Zamawiający musiałby powziąć przekonanie, że dane
finanso
we i ekonomiczne obejmują okres 12 miesięcy, dane te potwierdzają wymagany
poziom warunków udziału dla tego okresu, co doprowadziło do uznania oferty za
najkorzystniejszą. Tymczasem Zamawiający od początku wiedział, że w związku ze zmianą
przepisów prawa podatkowego Wykonawca przedstawia dane za okres dłuższy, to jest 16
miesięcy. Przedstawione dane miały charakter obiektywny, informacje o dacie początkowej
i końcowej roku obrotowego ujęte były w treści formularza JEDZ, złożenie sprawozdań
finansowych je p
otwierdziło. Odpadła więc jedna z przesłanek, skutkujących uznaniem, że
doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, mianowicie wykonawca przekazał
zamawiającemu informacje nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Odwołujący
w żaden sposób nie wykazali również kolejnej przesłanki, to jest działania wykonawcy
o charakterze
umyślnym lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro informacje nie były
nieprawdziwe
i nie wykazano, że Wykonawca działał umyślnie lub w wyniku rażącego
niedbalstwa, to okoliczności te nie mogły mieć wpływu na decyzję Zamawiającego.
Nie wskazano na czym miałoby polegać rażące niedbalstwo, czy też jakie działania
konsorcjum Romg
os nosiły cechę umyślnych, skoro konsorcjum jednoznacznie określiło, za
jaki czas przedstawia dane finansowe. J
ak już podkreślono w poprzednim zarzucie, dane
finansowe
dotyczyły ostatnich trzech lat obrotowych w ujęciu roku obrotowego. Zamawiający
nie mógł zostać wprowadzony w błąd co do rozbieżności między obiektywną rzeczywistą
kondycją finansową Konsorcjum Rogmos w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem
o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Tym samym
zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzuty
dotyczące udostępnienia zasobów (zdolności finansowej) przez ZRB J.
Celem potwierdzenia spełniania warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego wykazania się średniorocznym przychodem w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych
w wysokości co najmniej 160.000.000 zł, Konsorcjum Romgos posiłkowało się
potencj
ałem podmiotu trzeciego, P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z
siedzibą w Gierałtowicach. Wraz z ofertą złożono zobowiązanie tego podmiotu, w którym
wska
zano, że podmiot udostępnia zasób ekonomiczny i finansowy w postaci
średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w
wysokości 31.464.763,99 zł oraz przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech
latach obrotowych.
Sposobem udostępnienia powyższego potencjału miało być zapewnienie
wsparcia finansowego i ekonomicznego
w formie pożyczki – współfinansowanie
przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu.
Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołujących wyrażonych w odwołaniach co do
niejasności bądź też braków w treści złożonego zobowiązania. Skład orzekający uważa, że
o
ceniane zobowiązanie wypełnia wszystkie wymogi określone ustawą Pzp.
Przepisy wymagają by zobowiązanie określało zakres dostępnych dla wykonawcy
zasobów podmiotu udostępniającego. Z treści złożonego zobowiązania wynika, że zakresem
udostępnienia objęto elementy sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu trzeciego.
Następnie określić należy sposób i okres udostępnienia zasobu i jego wykorzystania przy
wykonywaniu zamówienia. Nie oceniając w tym miejscu merytorycznie, czy pożyczka jest
właściwym i możliwym sposobem przekazania zasobów ekonomicznych, to właśnie ta forma
została przez wykonawców wybrana, co także potwierdza treść złożonego zobowiązania.
Czas udzielenia zasobu oznaczono jako cały okres realizacji budowy gazociągu, a formą ma
być współfinansowanie inwestycji. Wobec takiej treści i formy zobowiązania Izba nie uważa,
że udostępnienie potencjału przyjęło postać nierealnego, niemożliwego do wypełnienia.
Dodatkowego podkreślenia wymaga, że żaden z Odwołujących de facto nie napisał jakich
elementów brakuje w złożonym dokumencie, jakie elementy nie warunkują możliwości
korzystania przez Konsorcjum Romg
os z udostępnianego potencjału, co powodować będzie,
że niemożliwe wydaje się zapewnienie wsparcia finansowego Przystępującemu po stronie
Zamawiającego.
Dokonując analizy zagadnienia, czy pożyczka może być formą przekazania
potencjału związanego ze zdolnością ekonomiczną, Izba podziela stanowisko wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, że w przypadku tego warunku ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego i zasobu wsparcie może przyjąć różne formy.
Udostępnienie zasobów ekonomicznych może bowiem przyjąć formę szeroko rozumianego
wsparcia finansowego/ kapitałowego, np. w formie pożyczki, co wynika z orzecznictwa
i stanowiska doktryny.
Bazując na tym stanowisku dostrzeżenia wymaga, że większego znaczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie miało jaka jest wysokość tej
pożyczki oraz warunki jej spłaty, czy też inne elementy charakterystyczne dla tej umowy
cywilnej
. Wobec tego bez znaczenia pozostawał fakt, że treść umowy pożyczki została
udostępniona dopiero na rozprawie przed Izbą. Dla potwierdzenia spełnienia warunku
podmiot trzeci udostępniał zasób w postaci średniorocznego przychodu ze sprzedaży
okresie ostatnich trzech lat obrotowych
. Pożyczka jest formą przekazania/udostępnienia
zasobu a nie esencją samego zasobu. Zsumowane przychody wykonawcy udostępniającego
zasób i konsorcjum Romgos osiągają wymaganą przez Zamawiającego wartość określoną
warunkiem, a zatem
udostępnienie zasobu miało charakter prawidłowy. Uzyskanie
zapewnienia od podmiotu trzeciego o udostępnieniu przychodów za poszczególne lata
wzmacnia sytuację finansową konsorcjum Romgos, a przekazując swoje przychody podmiot
trzeci uczynił to przez zapewnienie udzielenia pożyczki.
Oceniając stosunek złożonego w ramach wyjaśnień do innego warunku udziału
w postępowaniu dokumentu w postaci opinii bankowej gwarantującej posiadanie zdolności
kredytowej na kwotę 30 000 000 zł do udzielanej pożyczki, Izba pragnie zauważyć, iż
wykazanie właśnie przychodów ze sprzedaży z okresu ostatnich 3 lat w określonej
wysokości, pozwoliło podmiotowi udostępniającemu zasób ubiegać się o kredyt w określonej
wysokości i uzyskać opinię banku potwierdzającą taką możliwość. Sama zaś wysokość
pożyczki będzie uzależniona od faktycznych potrzeb Wykonawcy podczas realizacji
inwestycji. Może zdarzyć się tak, że potrzeba uruchomienia pożyczki w ogóle nie wystąpi.
Natomiast sama możliwość uzyskania wsparcia finansowego od podmiotu trzeciego jest
wystarczającą gwarancją należytego wykonania przedmiotu zamówienia dla samego
Wykonawcy i Zamawiającego. Za wiarygodne uznano również stanowisko Przystępującego
odnoszące się do daty zawarcia umowy pożyczki. Po pierwsze zwrócić uwagę należy,
iż umowa ta ma charakter warunkowy. Po drugie zaś zawarta została po uzyskaniu
pozytywnej weryfikacji zdolności kredytowej przez bank prowadzący rachunek podmiotu
trzeciego.
Rację ma Odwołujący Stalprofil, że sama pożyczka nie stanowi źródła przychodu
podmiotu i jako taka kwalifikowana jest po stronie zobowiązań do poniesienia przez dany
podmiot. Ale Odwołujący zdaje się zapominać, że to nie kwota pożyczki w określonej
wysokości była udostępnianym zasobem, ale sama wysokość osiągniętego, wypracowanego
przychodu. Pożyczka to jedynie forma, sposób przekazania zasobu, gwarantujący, że
udostępnione zasoby, potwierdzające spełnienie wymagania dotyczącego osiągnięcia
określonej wysokości przychodów, są realnie dostępne wykonawcy i możliwe do
wykorzystania.
Końcowo Izba pragnie dodać, iż zgodnie z treścią art. 120 ustawy Pzp, podmiot, który
zobowiązał się udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na
jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów
podmiot ten nie ponosi winy.
Konkludując, zarzuty odwołań w tym zakresie podlegały oddaleniu.
Zarzut dotyczący sumowania przychodów oraz obliczenia wskaźników finansowych
z uwzględnieniem danych finansowych za rok obrotowy Romgos Engineering 2020
(KIO 2501/21)
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że Zamawiający zapisami SWZ dopuścił, aby
spełnianie warunków określonych odnoszących się do zdolności finansowej i ekonomicznej
zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty. Dotyczyło to zarówno Wykonawców, jak
i innych podmiotów udostępniających zasoby w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, których
przychód za ostatni zakończony rok obrotowy został uwzględniony na potrzeby wykazania
spełniania warunku. Takie postanowienia zawierał wprost Rozdział X ust. 3 SWZ. Nie można
tym samym czynić zarzutu wykonawcy, który z dopuszczonego uprawnienia skorzystał.
Poniekąd można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego przedstawionymi w odpowiedzi
na odwołanie, iż taki zarzut można uznać za spóźniony, dotyczy on bowiem kwestionowania
zapisów SWZ. Jeżeli Odwołujący Budimex nie zgadzał się z tymi postanowieniami, mógł
zweryfikować ich poprawność korzystając ze środków ochrony prawnej na etapie ogłoszenia
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania
zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie
tylko ogranicza
łoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwia
łoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum
oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków
zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają
matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie u
lega wątpliwości prawo
wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania
matematycznego
. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, warunki te mają
wymiar pieniężny, obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać
Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma więc przeszkód, by takie
potencjały sumować, bowiem to całość środków, którymi dysponował będzie dany podmiot
daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania
płynności finansowej podmiotu.
Całkowicie nieadekwatny wydaje się przykład Odwołującego Budimex odnoszący się
do sumowania doświadczenia nabytego przez dwa podmioty. Bez wątpienia uznać należy,
iż zsumowanie kilku mniejszych projektów nie potwierdzi warunku wykazania się
doświadczeniem obejmującym jeden duży projekt referencyjny. Jednak z taką sytuacją nie
mamy do czynienia w przypadku zdolności finansowej i ekonomicznej, która jak Izba już
zauważyła, przyjmuje zazwyczaj wymiar parametrów mierzalnych, wymiernych,
materialnych, które dają się wykorzystać bez względu na okoliczność, który podmiot z grupy
podmiotów będzie nimi dysponował. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia obejmujący wykonanie przykładowo minimum dwóch robót budowlanych jest
warunkiem
szczególnym, bowiem doświadczenie zdobywa się przez powtarzalność i ma on
na celu dopuszczenie do wykonywania zamówienia wykonawców doświadczonych, którzy
zdołali należycie i prawidłowo wykonać minimum, np. dwie roboty budowlane i nabyć przez
ten fakt określone doświadczenie. Jeżeli doświadczenia takowego nie nabył ani jeden, ani
drugi konsorcjant, nie ma logicznej i prawnej możliwości sumowania potencjałów dwóch
n
iedoświadczonych podmiotów.
Warto również dodać, iż zgodnie z treścią art. 117 ustawy Pzp zamawiający może
określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełnienia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Proporcjonalność
warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o należyte wykonanie zamówienia. W prowadzonym
postępowaniu Zamawiający zdecydował wprost w zapisach SWZ, że warunki dotyczące
sytuacji finansowej i zdolności ekonomicznej podlegają sumowaniu.
Wobec powyższej argumentacji, Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty
dotyczące dokumentów potwierdzających brak karalności podmiotów trzecich
Zarzuty te nie zn
alazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Celem rozstrzygnięcia zasadności zarzutów Izba poddała analizie oświadczenie
znajdujące się w zobowiązaniach podmiotów trzecich udostępniających zasoby konsorcjum
Romg
os o następującej treści: „Ponadto OŚWIADCZAMY, że upoważniamy również
rzeczonego Wykonawcę do przekazywania Zamawiającemu dokumentów (między innymi:
dokumentów elektronicznych, dokumentów w postaci elektronicznej, cyfrowych odwzorowań
dokumentów) wystawionych na rzecz Podmiotu, przedkładanych w ramach przedmiotowego
Postępowania w celu wykazania braku istnienia wobec nas podstaw wykluczenia oraz
spełniania przez ww. Wykonawcę warunków udziału w niniejszym Postępowaniu
o udzielenie Zamówienia (w tym do udzielania dalszych pełnomocnictw w ww. zakresie)**.
** skreślić jeśli nie dotyczy”.
Stosując literalną wykładnię treści złożonego oświadczenia, z treści zobowiązania
wynika upoważnienie do przekazania Zamawiającemu dokumentów. Zatem odpowiedzieć
należało na pytanie, czy czynność „przekazania dokumentów” obejmuje również ich
poświadczenie za zgodność z oryginałem. Zgodnie z treścią art. 65 kodeksu cywilnego
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Okoliczności złożenia oświadczeń w ocenie składu orzekającego nie budzą wątpliwości,
zostały one złożone wobec przedstawiciela konsorcjum Romgos, upoważnionego do
reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby skoro podmioty trzecie upoważniały przedstawiciela konsorcjum do
przekazania ich dokumentów podmiotowych Zamawiającemu, to upoważniały go również do
przekazania ich we właściwej formie, zgodnej z przepisami rozporządzenia o podmiotowych
środkach dowodowych. Tym samym Izba wyraża przekonanie, że czynność przekazania
obejmowała również czynność poświadczenia dokumentów z oryginałem, w tym
poświadczenia cyfrowego odwzorowania zaświadczeń z KRK wystawionych w postaci
papierowej,
ponieważ wtedy zachowana zostaje forma zgodna z przepisami wykonawczymi
do ustawy Pzp. Samo zaś „przekazanie” jest czynnością czysto techniczną i w ocenie składu
do wykonania czynności jako takiej nie było wymagane szczególne upoważnienie. Ponadto
zauważyć należy, iż w treści oświadczenia woli znajduje się nawiązanie do stosunku
pełnomocnictwa, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego miało właśnie taką formę
przyjąć. Gdyby podmioty trzecie nie wyrażały zgody na działanie w ich imieniu
przedstawiciel
a konsorcjum, mogły skreślić w formularzu daną klauzulę i samodzielnie
podpisywać oraz poświadczać dokumenty.
W konsekwencji, dokumenty
objęte zakresem odwołań zostały sporządzone
w sposób prawidłowy jako cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej
i opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez Wykonawcę jako pełnomocnika.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy
– gazociąg (KIO 2501/21)
Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Budimex nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zamawiający w warunku udziału odnoszącym się do posiadania doświadczenia
zawodowego wymagał legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, polegającym na realizacji co najmniej
jednego zamówienia polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub
gazowych o
określonych parametrach spełnionych łącznie.
Konsorcjum Romg
os w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku wskazało
na zadanie
pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice – Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz
z obiektami
towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I – Brzeg –
Zębice- Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice – Wrocław gazociąg Brzeg –
Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice –
Gałów – Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, gdzie było podwykonawcą firmy
Stalprofil.
W ocenie Izby zarzut zbudowano w oparciu o poczynioną przez Odwołującego 1
interpretację własną treści warunku udziału. Uzasadniając zarzut Odwołujący referował do
cech
rurociągu ujętych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg
z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających,
wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu
ziemnego.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający w żadnym miejscu opisu warunku
udziału w postępowaniu do tej definicji nie nawiązywał. Zamawiający samodzielnie opisał
i wskazał cechy istotne dla niego, by warunek doświadczenia w budowie rurociągu został
spełniony. Zamawiający oczekiwał doświadczenia w budowie rurociągu o określonej
długości, określonym ciśnieniu roboczym, określonej średnicy rur wykonanych przy użyciu
wskazanych technologii. Z przedstawionych przez konsorcjum Romg
os dokumentów
w postaci wykazu oraz referencji
cechy te wynikały. Zamawiający w opisie warunku
i zasadach, które ustalił do oceny jego spełnienia nie odnosił się do cech, o których
wspominał w odwołaniu Budimex. Nie ma więc powodów, by to właśnie te cechy wskazane
przez Odwołującego 1 uznać za najbardziej istotne z punktu widzenia cech funkcjonalnych
danego obiektu.
Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach
grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie
będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia.
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. W ocenie składu
orzekającego Izby stanowisko to można również odnieść do doświadczenia zdobywanego
jako podwykonawca.
Na zadaniu referencyjnym Przystępujący wykonał szereg prac, które warunkują
odebranie gazociągu jako całości, co także oznacza, że gwarantowana jest jego szczelność
i możliwość bezpiecznego użytkowania obiektu. Ani Odwołujący Budimex ani przystępujący
po stronie Odwołującego wykonawcy nie zakwestionowali prawdziwości twierdzeń
konsorcjum Romg
os. Nie zaprzeczono, że zgodnie z zapisami umowy podwykonawczej
przedstawionej Zamawiającemu oraz złożonej w poczet materiału dowodowego
w postępowaniu odwoławczym, jako podwykonawca podmiot odpowiadał za teren budowy
od momentu przekazania aż do odbioru eksploatacyjnego obiektu. Jego odpowiedzialność
wygasła dopiero po uzyskaniu decyzji na użytkowanie. Z załącznika 1b do umowy wynika, iż
podwykonawca
dedykował zadaniu personel nadzorujący, techniczny, odpowiadał za
wszystkie
pozostałe podmioty na budowie, zapewniał kierowników branżowych, koordynował
prace podwykonawców, brał udział w odbiorach, rozruchu, odbiorze eksploatacyjnym,
koordynował i nadzorował niezbędne prace, czynił wpisy do dziennika budowy, wykonywał
roboty budowlane, opracował instrukcję eksploatacji gazociągu. Obowiązki podwykonawcy
zostały bardzo szczegółowo rozpisane w złożonej umowie, a treść samej umowy potwierdza
czynny udział podwykonawcy w realizacji kontraktu na takim poziomie, który zdaniem Izby
jest wystarczający by uznać, że nabyto doświadczenie wymagane warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Iz
ba podziela stanowisko Odwołującego Budimex, że druga z prac inwestycyjnych
przedstawiona w Wykazie robót nie może potwierdzać spełniania warunku udziału, ponieważ
zadanie referencyjne nie zostało zakończone. Tym niemniej Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że nie brał pod uwagę badając i oceniając ofertę konsorcjum Romgos
tego projektu. Potwierdzenie zarzutu nie mogło zatem wpłynąć na treść sentencji niniejszego
orzeczenia i nie powodowało możliwości częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Zarzut dotyczący wykonawcy Stalprofil (KIO 2501/21).
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej. Oznacza to, że najpierw dokonuje
się badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu
o zamówieniu.
N
ajwyżej ocenioną ofertą w postępowaniu została oferta konsorcjum Romgos, oferta
Stalprofil została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nie badał
więc i nie dokonał kwalifikacji oferty Stalprofil pod względem spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, w tym nie badał także kwestionowanego przez Odwołującego 1
doświadczenia. Tak sformułowany zarzut uznać należy za co najmniej przedwczesny.
Dopiero w momencie przystąpienia przez Zamawiającego do oceny spełniania warunków
i braku podstaw do wykluczenia wobec kolejnego w rankingu wykonawcy (w tym przypadku
Stalprofil), możliwe staje się formułowanie zarzutów. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzutem
może być objęta czynność zamawiającego albo zaniechanie czynności, do wykonania której
zamawiający był zobowiązany. W tym przypadku nie mieliśmy jeszcze do czynienia
z jakąkolwiek czynnością Zamawiającego w stosunku do oferty Stalprofil, a z drugiej strony
nie można Zamawiającemu zarzucić, że nie wykonał on jakiejś czynności, skoro żadnych
kroków wobec drugiej w rankingu oferty nie musiał czynić.
Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 5
53 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w sentencji.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
