rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2480/21
KIO 2480/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu w postępowaniu
prowadzonym przez za
mawiającego Starostwo Powiatowe w Łęcznej
7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu w postępowaniu
prowadzonym przez za
mawiającego Starostwo Powiatowe w Łęcznej
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SOVRANA Polska Sp.j. M.
Szastak, R. Kaim w Olkuszu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2480/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Łęcznej – prowadzi w trybie podstawowym
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1129
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę i montaż sprzętu pralniczego i pomocniczego do
Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej w Jaszczowie wraz z wdrożeniem procesu
technologicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod
pozycją 00116809/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne
wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Adama Brzozowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ABRI-LUX Adam Brzozowski w Tłuszczu, dalej jako: „ABRI-LUX”,
wykonawca SOVRANA Polska Sp.j. M.
Szastak, R. Kaim wniósł odwołania 21 sierpnia 2021
r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 28 Pzp
przez ustalenie wartości zamówienia bez należytej staranności;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ABRI-LUX
, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3. art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie za
żądania od ABRI-LUX wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdy zaoferowana cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
4.
art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp przez zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie ABRI-
LUX jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania a podanej w piśmie z dnia 22.07.2021 r. tj. kwoty 1.019.743,80 zł
brutto.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie ABRI-LUX do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert. Żądał również obciążenia kosztami postępowania zamawiającego i zasądzenie
na swoją rzecz kwoty 11.100 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z pisma zamawiającego datowanego na 30
lipca 2021
r., doręczonego odwołującemu 16 sierpnia 2021 r., wynika, że zamawiający
oszacował wartość zamówienia przez zastosowanie „średniej wartości wstępnej oferty
wykonawców”. Zdaniem odwołującego nie jest to zgodne z prawdą i w rzeczywistości
z
amawiający nie jest w stanie wykazać podstawy, na jakiej dokonał oszacowania wartości
zamówienia. Jeśli faktycznie zamawiający dokonał stosownej oceny wartości zamówienia i
oszacował ją na kwotę 690.905,20 zł, nie sposób zrozumieć dlaczego, mimo rzekomego
oszacowania wartości zamówienia na kwotę 849.813,40 zł brutto, zamawiający podał, że
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 829.060.00 zł netto, która po
naliczenie stosownego podatku wyniosła 1.019.743,80 zł brutto. Zdaniem odwołującego
faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była kwota 829.060.00 zł netto.
Zdaniem o
dwołującego, cena zaoferowana przez ABRI-LUX jest niewiarygodna,
nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, zaś dla aktywizacji obowiązku wszczęcia
postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego
zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także
s
ytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie. Odwołujący podniósł, że zamawiający
zaniechał wezwania, pomimo iż wystąpiły okoliczności uzasadniające wszczęcie
postępowania wyjaśniającego. Odwołujący wskazał, że z dokumentacji przedstawionej przez
z
amawiającego wynika, że faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była
kwota 829.060.00 zł netto, zatem oferta przedstawiona przez wybranego wykonawcę w
kwocie 686.340,00 zł brutto jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, czyli od kwoty 1.019.743,80 zł brutto.
Zdaniem o
dwołującego, dokumentacja zgromadzona w toku postępowania,
pochodząca od poszczególnych wykonawców składających swoje oferty potwierdza, że
koszt wytworzenia przedmiotu zamówienia znacznie przekracza cenę zaoferowaną przez
ABRI-LUX. Brak przedst
awienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena
oferty dokonywana przez z
amawiającego siłą rzeczy musiała się opierać na domysłach i jego
własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego
traktowania wykonawców, zwłaszcza gdy różnica pomiędzy ofertami poszczególnych
wykonawców jest tak duża. Odwołujący wskazał, że zamawiający nic by nie tracił, gdyby
wezwał ABRI-LUX do złożenia stosownych wyjaśnień. Wobec nie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, obecnie to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że
zamówienie zostało starannie oszacowane, zaś oferta nie wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nie ma żadnych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu z udziałem stron zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie notatki z szacowania wartości zamówienia Izba ustaliła, że
zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia w dniu 25 czerwca 2021 r. Podstawą
szacunku była analiza cen rynkowych wynikająca ze średniej cen ofert wstępnych
wykonawców. Wartość zamówienia zamawiający ustalił na kwotę netto 690.905,20 zł, stawkę
VAT
na kwotę 158.908,20 zł. Wartość zamówienia brutto wyniosła VAT 849.813,40 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 lipca 2021 r.
Pismem z
22 lipca 2021 r. zamawiający poinformował 1.019.743,80 zł (słownie: jeden
milion dziewiętnaście tysięcy siedemset czterdzieści trzy złotych, osiemdziesiąt groszy).
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 27 lipca 2021 r. zamawiający otworzył oferty
tego dn
ia o godzinie 10.30. W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio:
1.
Fabryka Maszyn Pralniczych „Pramazut” Sp. z o.o. w Masłowie - 959.154 zł;
2.
odwołujący – 842.181 zł;
3. ABRI-LUX - 686.340
zł.
Pismem z 28
lipca 2021 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zastosowania art.
224 ustawy i wnioskował o odrzucenie oferty ABRI-LUX. W odpowiedzi z 16 sierpnia 2021 r.
zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnień w
związku z wystąpieniem rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zamawiający podał, że ustalił
wartość zamówienia na podstawie średniej cen ofert rynkowych, a odwołujący brał udział w
tych ustaleniach. Wskazał, że oszacowano wartość zamówienia na kwotę 690.905,20 zł
netto (849.81
3,40 zł brutto). Wobec tak oszacowanej wartości zamówienia, najkorzystniejszą
cenowo ofertą była oferta ABRI-LUX wynosząca 686.340,00 zł brutto.
Tego samego dnia zam
awiający poinformował o wyborze oferty ABRI-LUX jako
najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stanowisko odwołującego uzasadniające naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy opiera się na dwóch założeniach. Po pierwsze, że wartość zamówienia powiększona
o podatek od towarów i usług to kwota przeznaczona przez zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia. Po drugie, że dowód w zakresie prawidłowości szacunku, a tym
samym braku obowiązku dokonywania wezwania do udzielenia wyjaśnień, spoczywa na
zamawiającym.
Oba założenia są błędne.
W odniesieniu do pierwszego z nich należy zauważyć, że ustawa nie utożsamia pojęć
wartości szacunkowej zamówienia i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Szacowanie wartości zamówienia opisane zostało w rozdziale 5 ustawy. Zgodnie z art. 28
Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytą starannością. Szacunek dokonany przez zamawiającego powinien uwzględniać
aktualną sytuację na rynku, w związku z tym ustawodawca przyjął, że ta wartość jest
punktem odniesienia przy ocenie rzetelności ceny oferty. Wartość zamówienia na etapie
przygotowania postępowania ma również to znaczenie, że determinuje obowiązek
stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy oraz wpływa na wybór trybu udzielania
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający nie może, w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać
sposobu obliczania wartości zamówienia. Natomiast art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że
z
amawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do
niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przepisami.
O kwocie,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
stanowi art. 222 ust. 4 Pzp
. Zgodnie z tym przepisem zamawiający, przed otwarciem ofert,
udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką
zamierza przez
naczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia nie musi być równa wartości zamówienia oszacowanej przed
wszczęciem postępowania. Źródłem różnicy między szacunkiem, a kwotą przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia jest już podatek od towarów i usług, gdyż wartość szacunkowa
wynagrodzenia wykonawcy,
o której mowa w art. 28 i nast. Pzp, jest wartością netto,
podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto. Wpływ na
wysokość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia mają również aktualne możliwości
finansowe zamawiającego, które mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i obniżenie
tej kwoty.
Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie zawsze więc odzwierciedla wprost sytuację na rynku oraz jej
zmianę w stosunku do istniejącej w dacie ustalania wartości zamówienia, jednak w każdym
przypadku
ma dla wykonawców charakter gwarancyjny. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt
odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do wskazywanej przez odwołującego, ubocznej w ocenie Izby, kwestii
terminu podania przez zamawiającego na stronie internetowej informacji kwocie
przeznaczonej na sfinan
sowanie zamówienia, wskazać należy, że art. 222 ust. 4 Pzp, inaczej
niż jego poprzednik prawny art. 86 ust. 3 dawnego Pzp, nie wskazuje, czy zamawiający
powinien podać taką kwotę po upływie terminu składania ofert, a przed otwarciem ofert, czy
może podać taką kwotą dużo wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Art. 222 ust.
4 stanowi jedynie, że ma to nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert i wbrew stanowisku
odwołującego nie należy z niego wywodzić obowiązku zamawiającego zamieszczenia
informacji
o tej kwocie już w SWZ. Zamawiający informację o wartości zamówienia może,
lecz nie musi, podać w SWZ.
W odniesieniu do zagadnienia ciężaru dowodu zważyć należy, że w postępowaniu
odwoławczym obowiązuje klasyczna reguła rozkładu ciężaru dowodu tzn. spoczywa on na
twierdzącym. Podstawowa reguła zawarta w art. 6 k.c. zapisana została również w art. 534
ust. 1 Pzp. Odrębną regulację zawiera art. 537 Pzp, który stanowi, że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1) albo zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 2).
Regulacje te, jako mające charakter wyjątku od zasady obciążenia powinnością dowodową
tego, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne, podlegają wykładni restrykcyjnej.
Oznacza to, że nie mogą być rozciągane na stany faktyczne, w których zamawiający jeszcze
nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny oferty, a badaniu podlega jedynie to, czy istnieją
wątpliwości co prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu twierdzenia, że istnieją
wątpliwości, co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, spoczywa zatem na wykonawcy,
który podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 lub 2 Pzp, domaga się wezwania
konkurenta do złożenia wyjaśnień. Pogląd ten został ukształtowany w orzecznictwie pod
rządami art. 90 ust. 1 dawnego Pzp (vide przykładowo wyrok w sprawie KIO 166/15) i
zachowuje aktualność pod rządami przepisów obowiązującej ustawy.
Przeniesienie tych poglądów na grunt okoliczności sporu prowadzi do konstatacji, że
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny
wybranej oferty. Nie doszło zatem do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który stanowi, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Odwołujący nie wykazał, aby wykonanie umowy było narażone na
szwank, ani tych elementów zamówienia w odniesieniu do których – biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia - zamawiający powinien był powziąć jakiekolwiek wątpliwości.
Odwołujący odnosił się wyłącznie do ceny oferty, co przesuwa punkt ciężkości sporu na art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący twierdził przy tym, że realną wartością zamówienia jest kwota przeznaczona
przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzić należy, że odwołujący nie
udowodnił swego twierdzenia. W tym miejscu dla porządku należy zauważyć, że odwołujący
podniósł zarzut naruszenia art. 28 Pzp, jednak istotę zarzutu sprowadził do twierdzenia, że
wartością szacunkową zamówienia powinna być kwota wskazana przez zamawiającego
przed otwarciem ofert.
Niezależnie od wyjaśnionej wyżej bezpodstawności tego twierdzenia
na gruncie ustawy i braku jakiejkolwiek aktywności dowodowej odwołującego, należy też
uwzględnić, że pomiędzy ustaleniem przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia, a dniem otwarcia ofert upłynął jeden miesiąc. Brak jest więc uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że w okresie tym realia rynkowe uległy zmianie. O sytuacji rynkowej
stanowią w ocenie Izby ceny złożonych ofert, których średnia wynosi 829.225 zł. Cena oferty
odwołującego jest od tej kwoty niższa o 142.885 zł. Różnica ta nie daje podstaw do
wezwania do wyjaśnień, a podstaw do twierdzenia przeciwnego odwołujący nie wykazał.
Konsekwencją uznania zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1
Pzp za niepotwierdzone, jest również oddalenie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, ze
zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rzetelności ceny oferty wybranej i wezwać
ABRI-
LUX do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, to brak jest podstaw do odrzucenia
oferty ABRI-
LUX z powodu rażącego zaniżenia jej ceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SOVRANA Polska Sp.j. M.
Szastak, R. Kaim w Olkuszu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2480/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Łęcznej – prowadzi w trybie podstawowym
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1129
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę i montaż sprzętu pralniczego i pomocniczego do
Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej w Jaszczowie wraz z wdrożeniem procesu
technologicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod
pozycją 00116809/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne
wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Adama Brzozowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ABRI-LUX Adam Brzozowski w Tłuszczu, dalej jako: „ABRI-LUX”,
wykonawca SOVRANA Polska Sp.j. M.
Szastak, R. Kaim wniósł odwołania 21 sierpnia 2021
r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 28 Pzp
przez ustalenie wartości zamówienia bez należytej staranności;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ABRI-LUX
, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3. art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie za
żądania od ABRI-LUX wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdy zaoferowana cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
4.
art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp przez zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie ABRI-
LUX jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania a podanej w piśmie z dnia 22.07.2021 r. tj. kwoty 1.019.743,80 zł
brutto.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie ABRI-LUX do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert. Żądał również obciążenia kosztami postępowania zamawiającego i zasądzenie
na swoją rzecz kwoty 11.100 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z pisma zamawiającego datowanego na 30
lipca 2021
r., doręczonego odwołującemu 16 sierpnia 2021 r., wynika, że zamawiający
oszacował wartość zamówienia przez zastosowanie „średniej wartości wstępnej oferty
wykonawców”. Zdaniem odwołującego nie jest to zgodne z prawdą i w rzeczywistości
z
amawiający nie jest w stanie wykazać podstawy, na jakiej dokonał oszacowania wartości
zamówienia. Jeśli faktycznie zamawiający dokonał stosownej oceny wartości zamówienia i
oszacował ją na kwotę 690.905,20 zł, nie sposób zrozumieć dlaczego, mimo rzekomego
oszacowania wartości zamówienia na kwotę 849.813,40 zł brutto, zamawiający podał, że
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 829.060.00 zł netto, która po
naliczenie stosownego podatku wyniosła 1.019.743,80 zł brutto. Zdaniem odwołującego
faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była kwota 829.060.00 zł netto.
Zdaniem o
dwołującego, cena zaoferowana przez ABRI-LUX jest niewiarygodna,
nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, zaś dla aktywizacji obowiązku wszczęcia
postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego
zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także
s
ytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie. Odwołujący podniósł, że zamawiający
zaniechał wezwania, pomimo iż wystąpiły okoliczności uzasadniające wszczęcie
postępowania wyjaśniającego. Odwołujący wskazał, że z dokumentacji przedstawionej przez
z
amawiającego wynika, że faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była
kwota 829.060.00 zł netto, zatem oferta przedstawiona przez wybranego wykonawcę w
kwocie 686.340,00 zł brutto jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, czyli od kwoty 1.019.743,80 zł brutto.
Zdaniem o
dwołującego, dokumentacja zgromadzona w toku postępowania,
pochodząca od poszczególnych wykonawców składających swoje oferty potwierdza, że
koszt wytworzenia przedmiotu zamówienia znacznie przekracza cenę zaoferowaną przez
ABRI-LUX. Brak przedst
awienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena
oferty dokonywana przez z
amawiającego siłą rzeczy musiała się opierać na domysłach i jego
własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego
traktowania wykonawców, zwłaszcza gdy różnica pomiędzy ofertami poszczególnych
wykonawców jest tak duża. Odwołujący wskazał, że zamawiający nic by nie tracił, gdyby
wezwał ABRI-LUX do złożenia stosownych wyjaśnień. Wobec nie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, obecnie to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że
zamówienie zostało starannie oszacowane, zaś oferta nie wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nie ma żadnych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu z udziałem stron zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie notatki z szacowania wartości zamówienia Izba ustaliła, że
zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia w dniu 25 czerwca 2021 r. Podstawą
szacunku była analiza cen rynkowych wynikająca ze średniej cen ofert wstępnych
wykonawców. Wartość zamówienia zamawiający ustalił na kwotę netto 690.905,20 zł, stawkę
VAT
na kwotę 158.908,20 zł. Wartość zamówienia brutto wyniosła VAT 849.813,40 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 lipca 2021 r.
Pismem z
22 lipca 2021 r. zamawiający poinformował 1.019.743,80 zł (słownie: jeden
milion dziewiętnaście tysięcy siedemset czterdzieści trzy złotych, osiemdziesiąt groszy).
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 27 lipca 2021 r. zamawiający otworzył oferty
tego dn
ia o godzinie 10.30. W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio:
1.
Fabryka Maszyn Pralniczych „Pramazut” Sp. z o.o. w Masłowie - 959.154 zł;
2.
odwołujący – 842.181 zł;
3. ABRI-LUX - 686.340
zł.
Pismem z 28
lipca 2021 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zastosowania art.
224 ustawy i wnioskował o odrzucenie oferty ABRI-LUX. W odpowiedzi z 16 sierpnia 2021 r.
zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnień w
związku z wystąpieniem rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zamawiający podał, że ustalił
wartość zamówienia na podstawie średniej cen ofert rynkowych, a odwołujący brał udział w
tych ustaleniach. Wskazał, że oszacowano wartość zamówienia na kwotę 690.905,20 zł
netto (849.81
3,40 zł brutto). Wobec tak oszacowanej wartości zamówienia, najkorzystniejszą
cenowo ofertą była oferta ABRI-LUX wynosząca 686.340,00 zł brutto.
Tego samego dnia zam
awiający poinformował o wyborze oferty ABRI-LUX jako
najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stanowisko odwołującego uzasadniające naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy opiera się na dwóch założeniach. Po pierwsze, że wartość zamówienia powiększona
o podatek od towarów i usług to kwota przeznaczona przez zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia. Po drugie, że dowód w zakresie prawidłowości szacunku, a tym
samym braku obowiązku dokonywania wezwania do udzielenia wyjaśnień, spoczywa na
zamawiającym.
Oba założenia są błędne.
W odniesieniu do pierwszego z nich należy zauważyć, że ustawa nie utożsamia pojęć
wartości szacunkowej zamówienia i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Szacowanie wartości zamówienia opisane zostało w rozdziale 5 ustawy. Zgodnie z art. 28
Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytą starannością. Szacunek dokonany przez zamawiającego powinien uwzględniać
aktualną sytuację na rynku, w związku z tym ustawodawca przyjął, że ta wartość jest
punktem odniesienia przy ocenie rzetelności ceny oferty. Wartość zamówienia na etapie
przygotowania postępowania ma również to znaczenie, że determinuje obowiązek
stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy oraz wpływa na wybór trybu udzielania
zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający nie może, w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać
sposobu obliczania wartości zamówienia. Natomiast art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że
z
amawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do
niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przepisami.
O kwocie,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
stanowi art. 222 ust. 4 Pzp
. Zgodnie z tym przepisem zamawiający, przed otwarciem ofert,
udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką
zamierza przez
naczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia nie musi być równa wartości zamówienia oszacowanej przed
wszczęciem postępowania. Źródłem różnicy między szacunkiem, a kwotą przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia jest już podatek od towarów i usług, gdyż wartość szacunkowa
wynagrodzenia wykonawcy,
o której mowa w art. 28 i nast. Pzp, jest wartością netto,
podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto. Wpływ na
wysokość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia mają również aktualne możliwości
finansowe zamawiającego, które mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i obniżenie
tej kwoty.
Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie zawsze więc odzwierciedla wprost sytuację na rynku oraz jej
zmianę w stosunku do istniejącej w dacie ustalania wartości zamówienia, jednak w każdym
przypadku
ma dla wykonawców charakter gwarancyjny. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt
odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do wskazywanej przez odwołującego, ubocznej w ocenie Izby, kwestii
terminu podania przez zamawiającego na stronie internetowej informacji kwocie
przeznaczonej na sfinan
sowanie zamówienia, wskazać należy, że art. 222 ust. 4 Pzp, inaczej
niż jego poprzednik prawny art. 86 ust. 3 dawnego Pzp, nie wskazuje, czy zamawiający
powinien podać taką kwotę po upływie terminu składania ofert, a przed otwarciem ofert, czy
może podać taką kwotą dużo wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Art. 222 ust.
4 stanowi jedynie, że ma to nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert i wbrew stanowisku
odwołującego nie należy z niego wywodzić obowiązku zamawiającego zamieszczenia
informacji
o tej kwocie już w SWZ. Zamawiający informację o wartości zamówienia może,
lecz nie musi, podać w SWZ.
W odniesieniu do zagadnienia ciężaru dowodu zważyć należy, że w postępowaniu
odwoławczym obowiązuje klasyczna reguła rozkładu ciężaru dowodu tzn. spoczywa on na
twierdzącym. Podstawowa reguła zawarta w art. 6 k.c. zapisana została również w art. 534
ust. 1 Pzp. Odrębną regulację zawiera art. 537 Pzp, który stanowi, że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1) albo zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 2).
Regulacje te, jako mające charakter wyjątku od zasady obciążenia powinnością dowodową
tego, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne, podlegają wykładni restrykcyjnej.
Oznacza to, że nie mogą być rozciągane na stany faktyczne, w których zamawiający jeszcze
nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny oferty, a badaniu podlega jedynie to, czy istnieją
wątpliwości co prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu twierdzenia, że istnieją
wątpliwości, co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, spoczywa zatem na wykonawcy,
który podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 lub 2 Pzp, domaga się wezwania
konkurenta do złożenia wyjaśnień. Pogląd ten został ukształtowany w orzecznictwie pod
rządami art. 90 ust. 1 dawnego Pzp (vide przykładowo wyrok w sprawie KIO 166/15) i
zachowuje aktualność pod rządami przepisów obowiązującej ustawy.
Przeniesienie tych poglądów na grunt okoliczności sporu prowadzi do konstatacji, że
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny
wybranej oferty. Nie doszło zatem do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który stanowi, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Odwołujący nie wykazał, aby wykonanie umowy było narażone na
szwank, ani tych elementów zamówienia w odniesieniu do których – biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia - zamawiający powinien był powziąć jakiekolwiek wątpliwości.
Odwołujący odnosił się wyłącznie do ceny oferty, co przesuwa punkt ciężkości sporu na art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący twierdził przy tym, że realną wartością zamówienia jest kwota przeznaczona
przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzić należy, że odwołujący nie
udowodnił swego twierdzenia. W tym miejscu dla porządku należy zauważyć, że odwołujący
podniósł zarzut naruszenia art. 28 Pzp, jednak istotę zarzutu sprowadził do twierdzenia, że
wartością szacunkową zamówienia powinna być kwota wskazana przez zamawiającego
przed otwarciem ofert.
Niezależnie od wyjaśnionej wyżej bezpodstawności tego twierdzenia
na gruncie ustawy i braku jakiejkolwiek aktywności dowodowej odwołującego, należy też
uwzględnić, że pomiędzy ustaleniem przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia, a dniem otwarcia ofert upłynął jeden miesiąc. Brak jest więc uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że w okresie tym realia rynkowe uległy zmianie. O sytuacji rynkowej
stanowią w ocenie Izby ceny złożonych ofert, których średnia wynosi 829.225 zł. Cena oferty
odwołującego jest od tej kwoty niższa o 142.885 zł. Różnica ta nie daje podstaw do
wezwania do wyjaśnień, a podstaw do twierdzenia przeciwnego odwołujący nie wykazał.
Konsekwencją uznania zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1
Pzp za niepotwierdzone, jest również oddalenie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, ze
zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rzetelności ceny oferty wybranej i wezwać
ABRI-
LUX do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, to brak jest podstaw do odrzucenia
oferty ABRI-
LUX z powodu rażącego zaniżenia jej ceny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
