rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-24
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2502/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Ernest Klauziński, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 22
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2021 r.
przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65)
na obsz
arze Śląska na odcinku Katowice-Gliwice – opracowanie Studium Wykonalności
w
ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania
IREZA4/1.292.1.2021.f)
prowad
zonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po
stron
ie Odwołującego
B.
Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu – odrzucenie oferty Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) –
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku
z przedstawieniem w
wyniku rażącego niedbalstwa w lp. 3. wykazu osób
Sygn. akt: KIO 2502/21



załączonego do pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2.,
lp. 3. tabeli
, przez branie udziału osoby, wskazanej tam na stanowisko
koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, w charakterze
projektanta w opracowaniu
wykonanej w okresie od maja do października 2019 r.
dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Prace na linii kolejowej nr 12
Skierniewice-
Łuków (CE-20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do km 161,160, stacje:
Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6
szlaków dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej
wskazanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. W pozo
stałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w jednej trzeciej, a Odwołującego
w dwóch trzecich:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) – stanowiącej jedną trzecią
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu
wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Sygn. akt: KIO 2502/21




U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie L
inie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PKP PLK”
lub
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na usługi pn. Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30
i E 65) na
obszarze Śląska na odcinku Katowice-Gliwice – opracowanie Studium
Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr
postępowania IREZA4/1.292.1.2021.f)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 marca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_050 pod poz. 126796.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

13 sierpnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej:
Databout” lub „Przystępujący”}.

23 sierpnia 2021 r.
TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „TPF”
lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
wykluczenia z postępowania Databout.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art.
128 ust. 1 pkt 1
– w zakresie informacji dotyczących koordynatora branżowego ds.
sterowania ruchem kolejowym, pana M.K.
– przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout
z postępowania, pomimo że Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie
wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo niewykazania
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie
Data
bout do uzupełnienia wykazu osób w zakresie koordynatora branżowego ds.
sterowania ruchem kolejowym.
Sygn. akt: KIO 2502/21



2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art.
128 ust. 1 pkt 1
– w zakresie informacji dotyczących Koordynatora branży mostowej,
pana W.T.
– przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że
Databout
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie wykluczenia Databout z
postępowania, pomimo że przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia
oferty Databout, pomimo niewykazania spełniania przez niego warunku udziału w
postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie Databout do uzupełnienia wykazu osób w
zakresie koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym.
3. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art.
128 ust. 1 pkt 1
– w zakresie informacji dotyczących koordynatora branżowego kolejowej
sieci trakcyjnej, pana
P.Ł. – przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout z
postępowania, pomimo że Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie
wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo niewykazania
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie
Databout do uzupełnienia wykazu osób w zakresie koordynatora branżowego ds.
sterowania ruchem kolejowym.
4. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
– przez wybór oferty Databout, pomimo że
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, w związku z tym
Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a tym
samym naruszył fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia oceny ofert.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Unieważnienia skierowanego do Databout wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pkt 1 pzp.
4. Ponownej oceny ofert.
5. Wykluczenia
z postępowania Databout.
6. Odrzucenia oferty Databout.
Sygn. akt: KIO 2502/21



W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez
powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

{ad pkt 1.-3. l
isty zarzutów}

{okoliczności faktyczne}

Brzmienie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”
lub
„specyfikacja”} zawartego w pkt 8.6.2. instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”}:
W zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie
z
poniższym wyszczególnieniem [przy czym w poniżej zamieszczonej tabeli zawarto m.in.
następujące informacje]:
(…)
3.
Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym – 1 osoba
Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia
-
Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
-
Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora
branżowego lub sprawdzającego w zakresie urządzeń srk w opracowaniu: minimum 2
dokumentacji projektowych lub przedprojektowych (każda dokumentacja dla odrębnego
zadania inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych,
które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową;
4.
Koordynator branży mostowej – 1 osoba
Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia
-
Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej mostowej
-
Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora
lub
sprawdzającego branży mostowej w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji
projektowych lub przedprojektowych (każda dokumentacja dla odrębnego zadania
inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych,
które to dokumentacje obejmowały budowę lub rozbudowę lub przebudowę łącznie co
najmniej 2 mostów lub wiaduktów (alternatywnie co najmniej 1 mostu oraz 1 wiaduktu), w
Sygn. akt: KIO 2502/21



tym co najmniej 1
kolejowego mostu lub wiaduktu o rozpiętości przęsła min 15 m.
5.
Koordynator branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej – 1 osoba
Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia
-
Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
w zakresie sieci trakcyjnej
-
Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora
lub
sprawdzającego branży sieć trakcyjna w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji
projektowych lub przedprojektowych(każda dokumentacja dla odrębnego zadania
inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych,
które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową
(…)
[objaśnienie pod tabelą]
*
Przez sformułowanie „brał udział” Zamawiający rozumie, iż osoba była w zespole autorskim
wskazanym w dokumentacji projektowej lube przedprojektowej.

Brzmienie wyjaśnień treści SWZ z 11 maja 2021 r. w zakresie pytania nr 9:
[pytanie wykonawcy]
Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że poprze sformułowanie
„dokumentacja przedprojektowa” Zamawiający rozumie opracowanie zawierające łącznie:
analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-
ekonomiczne, techniczne, środowiskowe oraz
opracowane na ich podstawie dokumenty do dalszej realizacji projektu tj. OPZ/PFU, KIP,
wnioski do UTK.
[odpowiedź Zamawiającego]
Dokumentacja przedprojektowa rozumiana jest jako opracowanie zawierające w pkt
5.2 OPZ produkty Zamówienia.

Brzmienie pkt
5.2. opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} pn.
Wyszczególnienie produktów Zamówienia:
Etap I: Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych – zgodnie
z zadaniami 4.2.1-
4.2.4; Raport podsumowujący z etapu I – zgodnie z zadaniem 4.2.5;
Etap II: Trasowanie linii i definiowanie wariantów inwestycyjnych – zgodnie z zadaniami
4.3.1-
4.3.11; Raport podsumowujący z etapu II – zgodnie z zadaniem 4.3.12;
Etap III Analizy mar
ketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych – zgodnie z zadaniami
4.4.1-
4.4.4.1 Raport podsumowujący z etapu III – zgodnie z zadaniem 4.4.7; Podsumowanie
Sygn. akt: KIO 2502/21



Fazy I zgodnie z zadaniem 4.5;
Etap IV: Analizy techniczne wariantów inwestycyjnych projektu z oszacowaniem kosztów –
zgodnie z zadaniami 4.6.1-
4.6.21; Raporty branżowe oraz Raport podsumowujący z etapu IV
– zgodnie z zadaniem 4.6.23;
Etap V: Analiza środowiskowa – zgodnie z zadaniem 4.7;
Etap VI: Analiza kosztów i korzyści zgodnie z zadaniem 4.8; Raport podsumowujący z etapu
VI
– zgodnie z zadaniem 4.8.1;
Podsumowanie Fazy II: wybór wariantu zgodnie z zadaniem 4.9.
Etapy opcjonalne, których realizacja i wynagrodzenie za ich opracowanie są zależne
od
wyników Studium Wykonalności i decyzji Zamawiającego dotyczącej realizacji projektu.
Etap VII: Opracowanie wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgodnie z zadaniem 4.11;
Etap VIII: Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu;
1) Sporządzenie wniosków do Prezesa UTK dotyczących konieczności spełnienia wymagań
interoperacyjności – zgodnie z zadaniem 4.12.1,
2) Opracowanie danych do wniosków o przyłączenie zgodnie z zadaniem 4.12.2,
3) Porozumienia z jednostkami samorządu terytorialnego, zarządcami dróg, gestorami sieci
zgodnie z zadaniem 4.12.3,
4) Szczegółowy harmonogram budowy i etapowanie inwestycji zgodnie z zadaniem 4.12.4.
Etap IX: Opracowanie OPZ zgodnie z zadaniem 4.13.
(…)

W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 pzp z 6 lipca 2021 r. Databout 16
lipca 2021 r.
złożył „WYKAZ OSÓB, KTÓRYMI DYSPONUJE WYKONAWCA I KTÓRE
BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ
W
WYKONANIU
ZAMÓWIENIA
(DYSPONOWANIE
BEZPOŚREDNIE)” {dalej: „wykaz osób” lub „wykaz”} następująco wypełniony w kolumnie pn.
Opis doświadczenia na potrzeby oceny ofert, która zawiera kolumny pn.: 1) Podmiot na
rzecz
którego usługi były wykonane; 2) Okres trwania od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)
(wykonanej usługi); 3) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi); 4) Opis
doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków
(poszczególnych wykonanych usług); 5) Kwalifikacje zawodowe oraz wymagane uprawnienia
(podać wykształcenie) oraz pełny zakres uprawnień oraz nr i datę wydania) dla:
1. M.K.,
zgłoszonego na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym, [po przytoczeniu brzmienia warunku]
– Zrealizował m.in.: [pierwsza z dwóch
opisanych w wykazie
usług] ad 1) PKP PLK; ad 2) 05.2019 - 10.2019; ad 3) Projektant;
ad 4) OPRACO
WANIE DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ DLA PRZEDSIĘWZIĘCIA
Sygn. akt: KIO 2502/21



„PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE -ŁUKÓW (CE-20)" ZADANIE
NR 2 OD KM 71,351 DO KM 161,160
Stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów,
Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6 szlaków dwutorowych z blokadą sbl
zelektryfikowanych
2. W.T.,
zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży mostowej, [pierwsza z dwóch
opisanych w wykazie usług] – ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 01.2020 - 07.2020; ad 3)
Sprawdzający; ad 4) Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji
technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy –
Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” Koncepcja programowo – przestrzenna
budowy wiaduktu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 229, rozpiętość 34 m
3.
P.Ł., zgłoszonego na stanowisko koordynatora branżowego kolejowej sieci trakcyjnej,
[pierwsza z
opisanych w wykazie usług] ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 10.2018 - 12.2019;
ad 3) Projektant; ad 4) Opracowanie dokumentacji projektowej dla przebudowy stacji
Racibórz wraz z wybranymi Elementami infrastruktury kolejowej przyległych szlaków
w ramach projektu inwestycyjnego
pn.: „Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku
Kędzierzyn Koźle – Chałupki (granica państwa)” Stacja Racibórz, Szlaki: Racibórz –
Nędza, Racibórz – Krzyżanowice
[druga z opisanych w wykazie usług] ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 12.2018 - 04.2019; ad
3) Koordynator Projektu, Projektant; ad 4)
Opracowanie Studium Wykonalności
Inwestycji dla
projektu: „ROZBUDOWA STACJI BUDRYK”. Dokumentacja związana była
z budową lub przebudową linii kolejowych i obejmowała Stacje: Budryk oraz szlaki:
Chudów – Budryk

Zamawiający zweryfikował powyższy wykaz, a następnie pismem z 23 lipca 2021 r.
wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 pzp Databout do uzupełnienia wykazu osób.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego
ds. sterowania ruchem kolejowym w odniesieniu do poz. 1.:
Zamawiający po dokonaniu
analizy posiadanych dokumentów i pozyskanych informacji ustalił, że pierwsza wskazana
powyżej dokumentacja nie została jeszcze zakończona – jest nadal w trakcie opracowania.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego
kolejowej sieci trakcyjnej]
Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i
pozyskaniu informacji ustalił, że:
• Pierwsza wskazana dokumentacja wiązana była jedynie z przebudową stacji kolejowej i
podłączeniem, do szlaków kolejowych – nie obejmowała natomiast budowy lub przebudowy
co najmniej 2 szlaków;
• Druga wskazana powyżej argumentacja nie była związana z budową lub przebudową
Sygn. akt: KIO 2502/21



zelektryfikowanej linii kolejowej oraz nie obejmowała co najmniej 2 szlaków.
Wykonawca nie wykazał zatem, że p. P.Ł. posiada wymagane doświadczenie.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę
do
uzupełnienia wykazu potwierdzającego, że p. P.Ł. posiada doświadczenie polegające na
udziale w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora
branżowego lub
sprawdzającego branży sieć trakcyjna w opracowaniu minimum 2 dokumentacji
projektowych lub przedprojektowych(każda dokumentacja dla odrębnego zadania
inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja
przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych,
które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową.
(…)
Ponadto Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zwraca się z
wnioskiem
o wyjaśnienie przyczyn powyższych rozbieżności tj. podania w wykazie osób
skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia, p. P.Ł., błędnej informacji,
że dokumentacja w pozycji pierwszej tabeli obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej
dwóch szlaków.

Na powyższe wezwanie Databout odpowiedział pismem z 27 lipca 2021 r.
W odniesieniu do spełnienia warunku dotyczącego koordynatora branżowego
ds. sterowania ruchem kolejowym.
Po pierwsze,
potwierdził , że dokumentacja wskazana w poz. 1. tabeli dla pana
Marcina Kuczyńskiego nie została jeszcze zakończona.
Po drugie, jednocześnie dokonał następującej interpretacji. Jednak z treści warunku
udziału w postepowaniu dotyczącego koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym nie wynika koniec
zność zakończenia całej dokumentacji a jedynie udział w jej
opracowaniu. Ponadto wskazana usługa jest wykonywana Etapami i to poszczególne Etapy
są przedmiotem odbioru przez Zamawiającego. Wykonawca jako okres realizacji usługi
wskazał daty opracowania Koncepcji Programowo – Przestrzennej (dokumentacja
przedprojektowa
– a więc pewnego etapu), która została zakończona i odebrana przez
Zamawiającego. Koncepcja Programowo przestrzenna jako dokumentacja przedprojektowa
spełnia warunek usługi w zakresie doświadczenia.
Po trzecie, pomimo tego
uzupełnił również wykaz osób zgodnie z wezwaniem
Zamawiaj
ącego.
W odniesieniu do spełnienia warunku dotyczącego koordynatora branżowego
w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej.
Po pierwsze,
złożył uzupełniony wykaz osób, nie dokonując żadnej zmiany w zakresie
Sygn. akt: KIO 2502/21



doświadczenia pana P.Ł., ale zgłaszając dodatkowo inną osobę na to stanowisko.
Po drugie, złożył następujące wyjaśnienia. W zakresie osoby wskazanej na
stanowisko koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej wyjaśniamy, iż
dokumentacja wskazana w pozycji 1 tabeli obejmowała przebudowę sieci trakcyjnej na linii
kolejowej nr 151 od km ok. 31,300 do km ok. 35,570.
Natomiast w stanie istniejącym
rozjazdy wjazdowe na stację znajdują się odpowiednio: od strony stacji Nędza w km ok.
31,800 (semafor wjazdowy km 31,451) oraz od strony stacji Krzyżanowice w km ok. 34,960
(semafor wjazdowy km 35,357). Z
powyższych danych bezspornie wynika, że nawet gdyby
uznać że szlak zaczyna się dopiero od semafora wjazdowego, to i tak w zakresie
opracowania była przebudowa sieci trakcyjnej co najmniej na długości 150 metrów szlaku od
strony stacji Nędza oraz 200 metrów szlaku od strony stacji Krzyżanowice, zatem obydwa
szalki były objęte projektem w zakresie przebudowy sieci trakcyjnej.
Odnosząc się do stwierdzenia zawartego w piśmie Zastawiającego zgodnie z którym
„dokumentacja związana była jedynie z przebudową stacji kolejowej i podłączaniem
do
szlaków” , stwierdzić należy co następuje:
Po pierwsze projekt albo
obejmuje szlak albo nie i bezsporne jest, że wykazana przez
nas usługa obejmuje. Zarówno tytuł projektu jak i zawartość poszczególnych projektów
branżowych obejmują przebudowę elementów infrastruktury przyległych szlaków
w
szczególności dotyczy to takich branż jak tory, sieć trakcyjna, urządzenia sterowania
ruchem kolejowym.
W załączeniu rysunki z Projektu budowlanego obejmujące początek i koniec
opracowania,
z których wynika wskazany powyżej zakres prac oraz schemat istniejących
urządzeń srk wskazujący lokalizację semaforów wjazdowych (załącznik nr 3, załącznik nr 4
i
załącznik nr 5).
Po drugie z treści warunku nie wynika, że szlak miał być realizowany w całości ani
nawet nie była określona jakkolwiek minimalna długość odcinka szlaku, co Zamawiający
niejed
nokrotnie czynił w innych postępowaniach, jeżeli uznał taki wymóg za konieczny.
Warunki udziału w postepowaniu należy oceniać zgodnie z literalnym ich
brzemieniem a jakiekolwiek odstępstwa na etapie oceny ofert stanowią niedozwolone
działania prowadzące de facto do zmiany warunków. Tymczasem zmiana warunków udziału
w postępowaniu możliwa jest wyłącznie do upływu terminu składania ofert.
Odnośnie dokumentacji wskazanej w pozycji 2 tabeli wyjaśniamy, iż zarówno Stacja
Budryk, jak i szlak Chudów – Budryk są zelektryfikowane. W załączeniu przekazujemy
schemat istniejącej sieci trakcyjnej (załącznik nr 6) oraz Umowę (załącznik nr 7) z której
wynika zakres prac polegający m.in. na przebudowie sieci trakcyjnej.
Dodatkowo pragniemy zauważyć, iż z treści warunku wynika że wskazane usługi
Sygn. akt: KIO 2502/21



musiały zawierać łącznie 2 szlaki (”..które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2
szlaki i 1 stację kolejową”). Zatem nie każda dokumentacja z osobna musiała zawierać stację
i 2 szlaki ale w sumie zakres z wszystkich wskaza
nych dokumentacji musi zawierać stację i 2
szlaki, co jak wskazano powyżej zostało spełnione.
W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego, jedynie z ostrożności pragniemy
poinformować, iż dysponujemy również inną osobą również spełniającą wymagania SWZ
na
stanowisko koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej – Pan Mariusz
Kruk. Dodatkowo przekazujemy Wykaz z doświadczeniem Pana Kruka (załącznik nr 8).

Dokument
acja przedprojektowa dla przedsięwzięcia pn. „PRACE NA LINII
KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE -
ŁUKÓW (CE-20)" ZADANIE NR 2 OD KM 71,351
DO KM 161,160” została wykonana w ramach odrębnego zamówienia pn. Wykonanie
Rezultatów Studium Wykonalności wraz z uszczegółowieniem technicznym wariantów
inwestycyjnych dla
projektu pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 20 na odcinku Łowicz Główny -
Skierniewice - Pilawa -
Łuków", zrealizowanego przez WYG Consulting sp. z o.o. w okresie
od 7 stycznia 2015 r. do 13 listopada
2015 r. (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia stanowi
załącznik nr 5 do odwołania).

Zarówno koncepcja programowo-przestrzenna zrealizowana wg opisu przedmiotu
zamówienia
pn.
„OPRACOWANIE
DOKUMENTACJI
PROJEKTOWEJ
DLA
PRZEDSIĘWZIĘCIA „PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE -ŁUKÓW (CE-
20)" ZADANIE NR 2 OD KM 71,351 DO KM 161,160, jak i koncepcja programowo-
przestrzenna zrealizowana wg opisu przedmiotu zamówienia pn. Opracowanie dokumentacji
przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr
229 na odcinku Kartuzy
– Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” spośród produktów
etapów I-IX wyszczególnionych w pkt 5.2. OPZ, do którego odesłał Zamawiający w powyżej
przywołanych wyjaśnieniach z 11 maja 2021 r., obejmowały tylko koncepcję układów
torowych stacji wraz systemem odwodnienia oraz koncepcję geometrii układów torowych na
szlakach (plan i profil) z
uwzględnieniem maksymalnej prędkości pociągów na linii kolejowej,
tj. produkty z zakresu etapu II, przy czym wykonano tylko uszczegółowienie wybranego już
wariantu inwestycyjnego.
Z kolej wg umowy na
opracowanie studium wykonalności inwestycji dla rozbudowy
stacji Budryk, obejmującą całkowitą zmianę lub przebudowę systemu sterowania ruchem
kolejowym, spośród produktów etapów I-IX wyszczególnionych w pkt 5.2. OPZ obejmowała
produkty z zakresu etapów II i IV, ale wykonane tylko dla jednego wariantu.
Zgodnie z definicją zawartą w załączonej do Uchwały nr 693/2017 Zarządu PKP
Sygn. akt: KIO 2502/21



Polskich Linii Kolejowych S.A. z dnia 27 marca 2017 r.
„Instrukcji o prowadzeniu ruchu
pociągów Ir-1” (wyciąg w załączniku nr 6 do odwołania), w § 2 [Podział sieci kolejowych pod
względem technicznym], pkt 5: Szlak jest to część linii kolejowej między:1) Dwoma
sąsiednimi posterunkami zapowiadaczami; 2) Ostatnim posterunku zapowiadaczami i
końcowym punktem linii. Innymi słowy szlak to odcinek linii pomiędzy dwoma stacjami
kolejowymi.

{okoliczności prawne}

Art. 128 ust. 1 pzp
nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi, co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby na tle stosowania
analogicznej regulacji zawartej poprzednio w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp
{w
odwołaniu wskazano na następujące wyroki: z 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 905/20, z 29
maja 2020 r. sygn. akt KIO 708/20, z 25 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1036/19, z których
uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
Dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp nie jest konieczne zaistnienie skutku
w
postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, a wystarczające jest samo potencjalne
wprowadzenie w błąd przez podanie informacji nieprawdziwych (w aktualnym stanie
prawnym
– przedstawienie informacji wprowadzających w błąd) – tak w innym sporze
pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym orzekła Izba w wyroku z 4 września 2020 r. sygn.
akt KIO 1938/20 na tle stosowania analogicznej regulacji zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17
poprzedniej ustawy pzp:
Skład orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela
stanowisko, zgodnie z
którym warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest
stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd
zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł zostać wywołany wskutek
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego
zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość
informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowane jest s
tanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie
określone informacje (tak np. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO
1676/19).
Sygn. akt: KIO 2502/21



Takie samo stanowisko wyraziła Izba w uzasadnieniach uprzednio wydanych
wyroków w sprawach: sygn. akt KIO 2351/19, KIO 104/20 {z których stosowne fragmenty
zostały przytoczone w odwołaniu}, a podobnie wypowiedziała się Izba również w sprawach o
sygn. akt: KIO 271/19, KIO 830/19 i KIO 1124/19.
Także Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn.
akt XXIII Ga 849/18 wskazał na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd
zamawiającego w sytuacji podania przez wykonawcę informacji sprzecznych
z
rzeczywistością: Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z
powołanego i omówionego już art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, gdzie relewantne do jego
zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki
– wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).
Stan
wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia.
W
szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony
w
błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności.
Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej
i
celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy.
Kwestia wykluczania wykonawców w przypadku wskazania dla specjalistów informacji
nie
mających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana przez Krajową
Izbę Odwoławczą, która uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło
swo
je potwierdzenie w poniższych wyrokach.
W uzasadnieniu wyrok
u z 13 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 185/18 Izba wskazała,
że wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy podawaniu
informacji w ofertach.
Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej
przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te
elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia
osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów.
W uzasadnieniu wyroku z 15 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 380
/18 Izba stwierdziła,
że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w każdym przypadku,
gdy
poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające w błąd. Warto w
tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa na podmiocie
zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do wykluczenia
wykonawcy w przypadku zmat
erializowania się okoliczności z omawianego art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp.
(…) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i
Przystępujący, działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego
traktowania wykon
awców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem
Sygn. akt: KIO 2502/21



stosowa
ć wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, gdyż miał bezwzględny
obowiązek wykluczenia wykonawcy.
Z uzasadnienia wyroku z 9 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 531/18: Ponadto
to
obowiązkiem
wykonawcy
jest
samodzielne
ustalenie
rzeczywistych
danych
prezentowanych w
składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter
informacji oraz ich
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża
konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi
wykonawca dysponuje.
(…) W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w
toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i
mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący
przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi
dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych
informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w
hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Z kolei zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp jako podstawy wykluczenia jest
uzasadnione, gdyż wykonawca jako profesjonalista przy składaniu oświadczeń w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien wykazywać się daleko idącą
dokładnością i sumiennością, w tym jest zobowiązany sprawdzić prawidłowość wszystkich
podawanych informacji.

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc,
co
następuje.
Zamawiający w żadnej z trzech powyżej zrelacjonowanych sytuacji nie był
uprawniony do zastosowania art. 128 ust. 1 pzp, gdyż przepis ten nie służy do zastępowania
informacji prawdziwych informacjami prawdziwymi.
W szczególności w sytuacji, gdy odnośnie doświadczenia pana M.K., zgłoszonego na
stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, Databout
potwierdził fakt podania w wykazie osób niezgodnie z rzeczywistością, czyli
że dokumentacja wskazana jako pierwsza dla tej osoby nie została zakończona.
Twierdzenia Databout
odnośnie interpretacji warunku są bezpodstawne w sytuacji,
gdy
warunek ten został sformułowany w SWZ w trybie dokonanym. Zamawiający wyraźnie
wskazał, że wymaga doświadczenia w opracowaniu (aspekt dokonany, czynność
zakończona), a nie udziału w opracowywaniu (aspekt niedokonany, czynność
Sygn. akt: KIO 2502/21



niedokończona). Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że przez sformułowanie „brał udział”
rozumie, iż dana osoba była w zespole autorskim wskazanym w dokumentacji projektowej
lub przedprojektowej.
Jeżeli zatem Zamawiający wymagał wskazania osoby, która brała
udział w opracowaniu dokumentacji, musiała ona zostać opracowana, a nie być w toku
opracowania.
opracowywania.

N
awet jeżeli Zamawiający na podstawie wyjaśnień Databout uznał, że podanie
nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zami
erzonego działania (w zakresie czego
Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością
lub niedbalstwem. Wykonawca Databout jako
podmiot w pełni profesjonalny przed złożeniem
oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji,
w
szczególności tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego,
jak
informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

P
odanie informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko koordynatora
branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, które nie znajdują potwierdzenia
w
rzeczywistości, a jednocześnie mogły wpływać na decyzje Zamawiającego i zostały
podane na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno skutkować
wykluczeniem Databout na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. Odwołujący podkreślił, że
jak wynika z treści wystosowanego wezwania, Zamawiający miał świadomość podania przez
Databout informacji
niezgodnie z rzeczywistością, a wskazany przepis nie wymaga
zaistnienia skutku w postaci wprowadzenia w błąd.

Databout w wyżej przytoczonych wyjaśnieniach po raz kolejny podjął próbę
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, twierdząc, że w ramach powyższej usługi opracował
koncepcję programowo-przestrzenną, czyli dokumentację przedprojektową. Databout musiał
być świadomy rozumienia SWZ w tym zakresie, gdyż było to przedmiotem wyjaśnień
Zamawiającego, a mimo to oświadczył, że zakres wykonanej dokumentacji odpowiada
zakresowi dokumentacji przedprojektowej zdefiniowanemu
przez Zamawiającego.

Databout powinien również zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp,
gdyż jako profesjonalista przy składaniu oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien wykazać się daleko idącą dokładnością i sumiennością, w tym był
zobowiązany sprawdzić prawidłowość wszystkich podawanych informacji. Wobec obowiązku
dochowania tak wysokiego poziomu sta
ranności wprowadzenie Zamawiającego w błąd w
tym konkretnym pr
zypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony Databout.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 21 września 2021 r. wniósł o jego
Sygn. akt: KIO 2502/21



oddalenie, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc
następującą argumentację.

Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę M.K. warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym
Zamawiający ponad odwołanie podał, że wraz z oceną wyjaśnień Databout z 29
lipca 2021 r.
dokonał ponownej analizy dokumentacji znajdującej się w zasobach własnych
PKP PLK.

Jak oświadczył Zamawiający: W jej rezultacie potwierdzono wyjaśnienie Wykonawcy,
tj. Wykonawca
wskazał prawdziwą informację dotyczącą udziału Projektanta w opracowaniu
w ramach podanej umowy w terminie 05.2019-10.2019 koncepcji programowo-przestrzennej,
tj. projekcie koncepcyjnym, rozumianym jako jeden z rodzajów dokumentacji projektowej. W
tym bow
iem zakresie dokumentacja projektowa w ramach zadania: <<„Prace na linii
kolejowej nr 12 Skierniewice-
Łuków (CE-20)” Zadanie nr 2 od km 71,35 do km 161,70>>
została wykonana i odebrana przez Zamawiającego.

Zamawiający dodał ponadto, że według jego ustaleń zakres dokumentacji
programowo-
przestrzennej wykonanej w ramach powyższego zadania obejmował m.in.
wstępne rozeznanie warunków gruntowo-wodnych, inwentaryzację obiektów inżynieryjnych i
budowlanych (w tym badania), część technologiczno-ruchową, koncepcję układów torowych
stacji wraz z systemem odwadniania, koncepcję geometrii układów torowych na szlakach,
analizę stanu podtorza wraz z koncepcją jego wzmocnienia w miejscach osłabionych
oraz
mogących się ujawnić w zmienionych warunkach eksploatacyjnych, koncepcję
rozwiązań wielobranżowych, ekspertyzę dotyczącą mostu kolejowego.

Zdaniem Zamawiającego ponieważ koncepcja programowo-przestrzenna nie jest
rodzajem dokumentacji przedprojektowej, chybione są wywody o konieczności spełniania
przez nią wymagań określonych w pkt 5.2. OPZ.

W konsekwencji nie ma również znaczenia okoliczność, że dokumentację
przedprojektową dla powyższego przedsięwzięcia inwestycyjnego została wykonana
w
ramach odrębnego zamówienia przez WYG Consulting sp. z o.o. w 2015 r.

Zamawiający wywiódł, że w praktyce inżynierskiej projekt koncepcyjny stanowi jedną
z
autonomicznych faz procesu projektowania, którego dalszymi fazami są projekt budowlany
i
projekt wykonawczy (oprócz tego można również wymienić projekt warsztatowy).
Doświadczenie w zakresie prowadzenia wieloetapowych inwestycji budowlanych wskazuje,
że na początku każdego procesu inwestycyjno-budowlanego przedsięwzięcie jest określane
dość ogólnie. Z tego względu w projektowaniu budowlanym przyjęło się wykonywać
określone studia dokumentacji projektowej i stopniowo uszczegółowiać te rozwiązania
Sygn. akt: KIO 2502/21



projektowe. Na
tym początkowym etapie powstaje koncepcja projektowa, która służy do
przeprowadzenia
analizy warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, określenia
rodzaju konstrukcji, wyposażenia instalacyjnego, dobru materiałów, opracowania programu i
koncepcji inwestycji.
Projekt koncepcyjny oprócz wstępnej propozycji zagospodarowania działki zawiera rodzaj
planowanych obiektów, precyzuje program funkcjonalny i gabaryty, określa wymagania
konstrukcyjne i eksploatacyjne z uwzględnieniem wymagań inwestora.

W przekonaniu Zamawiającego jego rozumowanie znajduje oparcie w art. 10 ust. 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004. w sprawie określenia metod
i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowalnych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz. 1389), zgodnie z którym jeżeli zachodzi
konieczność ustalenia udziału poszczególnych faz opracowań projektowych zlecanych
odrębnie, należy stosować następujące wartości procentowe, dostosowując udział
procentowy do specyfiki inwestycji: 1) projekt koncepcyjny
– 7-15 % wartości prac
projektowych; 2) projekt budowlany
– 30-45 % wartości prac projektowych; 3) projekt
wykonawczy
– 40-60 % wartości prac projektowych. Suma wartości składowych prac
projektowych liczona w procentach wynosi 100 %.

Zamawiający powołał się również na przetarg z 2020 r., którego organizatorem był
Skarb Państwa – Ministerstwo Infrastruktury pn. „Koncepcja Programowo-Przestrzenna”,
w
związku z realizacją przedsięwzięcia pn. „Wykonanie trzech koncepcji ogrodzenia
zewnętrznego siedziby Ministerstwa Infrastruktury przy ul. Chałubińskiego 4/6 w Warszawie”,
którego przedmiotem było właśnie wykonanie projektu koncepcyjnego.

Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę W.T. warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branży mostowej Zamawiający ponad
odwołanie podał, że wraz z oceną wyjaśnień Databout z 29 lipca 2021 r. dokonał ponownej
weryfikacji.

W jej wyniku Zamawiający stwierdził, że zamówienie pn. Opracowanie dokumentacji
przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej
nr 229 na odcinku Kartuzy
– Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” obejmowało
wykonanie m.in. dokumentacji projektowej w postaci projektu budowlanego, przy czym
potwierdzono udział powyższej osoby w wykonaniu projektu koncepcyjnego (koncepcji
programowo-
przestrzennej), który został odebrany przez Zamawiającego.

Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę P.Ł. warunku udziału w
Sygn. akt: KIO 2502/21



postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej Zamawiający ponad odwołanie podał, że w odniesieniu do poz. 1. miał
wątpliwości, czy wskazana w wykazie dokumentacja obejmowała budowę lub przebudowę
co
najmniej dwóch szlaków, z kolei w odniesieniu do poz. 2. jego wątpliwości dotyczyły
zakresu tego opracowania.
W wyniku
analizy wyjaśnień i ponownej weryfikacji Zamawiający stwierdził,
że zamówienie opisane w poz. 1. dla tej osoby obejmowało wymaganą przebudowę stacji
oraz dwóch szlaków, a konkretnie oprócz przebudowy stacji Racibórz na linii kolejowej nr
151, przebudowę około 150 m szlaku Nędza-Racibórz i około 200 m szlaku Krzyżanowice-
Racibórz.
Zamaw
iający oświadczył, że o ile nie neguje przywołanej w odwołaniu definicji szlaku,
o tyle
nie wymagał, aby prace obejmowały zaprojektowanie budowy lub przebudowy sieci
trakcyjnej na co najmniej dwóch szlakach na całej ich długości.

Odnośnie opracowania z poz. 2 dla tej osoby Zamawiający wziął pod uwagę, że w § 2
ust. 8 umowy w sprawie tego zamówienia wskazano, że celem opracowania studium
wykonalności inwestycji jest m.in. przedstawienie rozwiązania kompleksowego
(uproszczonego projektu) w zakresie urządzeń srk z podziałem technologicznym i
kosztowym, na rozwiązania opierające się o technologię przekaźnikową oraz, dla
porównania, komputerową lub układ mieszany.

Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że Databout uzupełnił
wykaz osób, zgłaszając również jako koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej pana M.K.
, dla którego stosownie opisał wymagane doświadczenie.

W ramach argumentacji prawnej Zamawiający stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, że zapadłe na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp
orzecznictwo w zakresie wy
kluczania oferentów z uwagi na wprowadzenie w błąd
zamawiającego zachowuje swoją aktualność. A zgodnie z ugruntowana linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej, aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp, wszystkie
przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia
chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając
wykonawcy z postępowania nie naruszył cytowanych przepisów. Zatem dla zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp
muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła
zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca
nie podlega wklucz
eniu; przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania
lub
rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wymaga łącznego zaistnienia
Sygn. akt: KIO 2502/21



przesłanek: przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowad
ziła zamawiającego w błąd; przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu (wyrok Izby z 16 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 577/21).
Po drugie, że podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być
zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod
uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem
mamy do
czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie (wyrok Izby z 25 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3276/20).
Po trzecie, że nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z postępowania
o
udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o domysły czy
też domniemania zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy, na równi z odrzuceniem oferty
są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi w ustawie z 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych i powinny być dokonywane na podstawie okoliczności
nie
budzących żadnych wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności
zwalniających zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia
dokumentów, jest on zobligowany do wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiającego.
Z doświadczenia Przystępującego, realizującego zamówienia również na rzecz
innych dużych zamawiających (GDDKiA, CPL), wynika, że różnie określają oni, co zaliczają
do dokumentacji przedprojektowej, a co do projektowej. W tym przypadku istotne jest to,
że celem warunku jest zweryfikowanie posiadania doświadczenia w wykonaniu usług
podobnych do objętych przedmiotem zamówienia. Stąd nie ma znaczenia, że Przystępujący
Sygn. akt: KIO 2502/21



nazwał w wykazie opracowania jako przedprojektowe, gdyż równie dobrze można je określić
jako opracowania projektowe, wszystko zależy od przyjętych definicji, których w tym
przy
padku Zamawiający nie określił.
Zw
rócił uwagę, że w przypadku pierwszej osoby nazwa zamówienia została
określona jako „opracowanie dokumentacji projektowej (…)”, której jednym z elementów była
koncepcja programowo-
przestrzenna wykonana przez tę konkretną osobę.
Niezależnie od powyższego z ostrożności wskazał, że z cytowanych w odwołaniu
wyjaśnień treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 9 nie wynika, że wymaganiem
Zamawiającego jest, aby opracowanie przedprojektowe obejmowało wszystkie wymienione
tam elementy, co zresztą w praktyce jest trudne do spełnienia w odniesieniu do jednej osoby.
O
d specjalistów od branży sterowania ruchem czy trakcji trudno oczekiwać bowiem udziału
w
opracowaniu dokumentacji środowiskowej, gdyż jest to zupełnie inna specjalizacja.
Forsowane przez Odwołującego stanowisko prowadziłoby de facto do zmiany warunku
w
kierunku jego istotnego zaostrzenia, co wymagałoby odzwierciedlenia choćby w zmianie
ogłoszenia o zamówieniu.
Podkreślił, że wskazując datę zakończenia opracowania dokumentacji odniósł ją
właśnie do koncepcji programowo-przestrzennej, gdyż właśnie to opracowanie zostało
zakończone i ono jest zgłaszane na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nie
ma tu zatem pola na wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Odnośnie kwestii definiowania szlaku w kontekście trzeciej osoby objętej zarzutami
wskazał, że z jego doświadczenia wynika, że Zamawiający w każdym przypadku, jeżeli
uznaje to za konieczne, wskazuje konkretną długość w kilometrach szlaku, co w tym
przypadku nie miało miejsca.
Przystępujący podsumował, w żadnym ze wskazanych w odwołaniu przypadków nie
miało miejsca wprowadzenie przez Przystępującego w błąd Zamawiającego, w
szczególności nie miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji, co najwyżej informację
wymagały wyjaśnienia, co też Zamawiający uczynił wzywając do takich wyjaśnień.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Sygn. akt: KIO 2502/21



Zamawiającego wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
zaniechaniem wykluczenia Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} składa się
z
trzech tomów: I – instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”}, II – warunków umowy, III –
o
pisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”}.

Z OPZ
wynika w szczególności, co następuje.
Przedmiot tego zamówienia dotyczy linii kolejowej nr 137 Katowice-Gliwice od km
2,202 do km 27,100 oraz odgałęziających się od niej linii kolejowych (nr 713 Katowice-
Chorzów Batory od km 2,208 do km 4,504, nr 131 Chorzów Batory-Chorzów Stary od km
6,115 do km 12,210, nr 141 Gliwice Sośnica-Gliwice od km 21,250 do km 21,500, linia
kolejowa nr 164
Chorzów Batory-Ruda Kochłowice od km 0,105 do km 5,966; nr 187 Ruda
Czarny Las-Ruda O
rzegów od km 6,911 do km 7,500; nr 189 Ruda Chebzie-Ruda Orzegów
od km 0,461 do km 1,700, nr 651 Radoszowy-Gottwald od km 0,002 do km 3,547, 895
Gottwald-KWK
Kleofas od km 0,000 do km 0,172), przy czym powstałe opracowanie
obejm
ować powinno całą infrastrukturę kolejową znajdującą się na wskazanych powyżej
odcinkach linii kolejowych
pomiędzy wszystkimi semaforami wjazdowymi.
G
łównym
rezultatem
tego
zamówienia
jest
opracowanie
dokumentacji
pr
zedprojektowej niezbędnej dla przygotowania zamówień na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych (przewidziano podział na dwa zadania: odcinek Katowice-Chorzów
Batory i odcinek Chorzów Batory-Gliwice), w tym przede wszystkim studium wykonalności,
którego rozwiązania i koncepcje będą podstawą do opracowania pozostałych elementów tej
dokumentacji, oraz dokumentacji geol
ogicznej, która umożliwiałaby właściwe zaplanowanie,
zaprojektowanie i wyk
onanie robót budowlanych, co wchodzi w zakres podstawowy tego
zamówienia.

Przy czym studium wyko
nalności obejmuje opracowania (nazywane „produktami”),
które mają powstać w etapach od I do VI, w fazie I (etapy od I do III): prognozy społeczno-
gospodar
cze i analizy runku usług transportowych, trasowanie linii i definiowanie wariantów
inwestycyjnych, a
nalizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych, w fazie II (etapy
od IV do VI): a
nalizy techniczne wariantów inwestycyjnych projektu z oszacowaniem
kosztów, analiza środowiskowa, analiza kosztów i korzyści, które mają umożliwić wybór
wariantu i sk
ładają się na podstawowy zakres tego zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2502/21



Kolejnymi elementami dokumentacji przedprojektowej
, objętymi opcjonalnym
zakresem tego zamówienia, są produkty etapów od VII do IX. W etapie VII jest to wniosek
o
wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.
Etap VIII obejmuje: 1) s
porządzenie wniosków do Prezesa UTK dotyczących
konieczności spełnienia wymagań interoperacyjności, 2) opracowanie danych do wniosków
o
przyłączenie, 3) porozumienia z jednostkami samorządu terytorialnego, zarządcami dróg,
gestorami sieci, 4) s
zczegółowy harmonogram budowy i etapowanie inwestycji.
Wreszcie w ramach etapu IX ma zostać opracowany opis przedmiotu zamówienia
na
potrzeby specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dla zaprojektowania
(jak to dalej określono: „OPZ na opracowanie dokumentacji
projektowej
”) lub zaprojektowania i wykonania robót budowlanych – program funkcjonalno-
użytkowy {dalej: „PFU”}, zgodnie z obowiązującymi przepisami, przy wykorzystaniu
obowiązujących w PKP PLK wzorów dokumentów bazowych, wraz niezbędnymi
załącznikami, w tym w szczególności: STWiORB/WTWiORB.

Zamawiający pierwotnie uznał za proporcjonalne do powyżej przybliżonego zakresu
przedmiotu zamówienia i zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania tego za
mówienia warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej, polegające w szczególności na określeniu poniższych minimalnych poziomów
zdolności wynikających z doświadczenia nabytego przez wykonawcę oraz jego kluczowy
personel.

Od wykonawcy wymagane było wykonanie najdalej w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług polegających na
opracowaniu dokumentacji przedprojektowej dla
inwestycji liniowych obejmujących stacje
kolejowe (tzn. co najmniej
jedna stacja w każdej z dwóch wymaganych dokumentacji
przedprojektowych) w zakresie transportu kolejowego,
przy czym wartość jednej z usług nie
mniejsza
niż 1 mln zł brutto.
Ponadto od wykonawcy wymagane było dysponowanie pięcioma osobami do
pełnienia pięciu wyodrębnionych kluczowych stanowisk – koordynatora projektu i czterech
koordynatorów branżowych.
Dla koordynatora projektu wymagane było doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym, który zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej dwa opracowania
studi
um wykonalności dla inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego.
Natomiast w przypadku
każdego z czterech koordynatorów branżowych – czyli
odpowiednio: 1) linii, stacji i węzłów kolejowych, 2) sterowania ruchem kolejowym,
3) mostowego, 4) kolejowej sieci trakcyjnej
– wymagane doświadczenie zostało określone
Sygn. akt: KIO 2502/21



jako
współudział w okresie nie dawniej niż ostatnich pięciu lat w charakterze projektanta,
koordynatora branżowego lub sprawdzającego w zakresie danej branży – czyli odpowiednio:
ad 1) linii, stacji i węzłów kolejowych, ad 2) urządzeń srk, ad 3) mostowej, ad 4) sieci
trakcyjnej
– w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych lub
przedprojektowych
albo jednej
dokumentacji
projektowej
i
jednej
dokumentacji
przedprojektowej
(
każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego),
potwierdzone ujawnieniem w takim charakterze w opracowanej dokumentacji projektowej lub
przedprojektowej
, które to dokumentacje dotyczyły odpowiednio: ad 1) budowy lub
przebudowy zelektryfikowan
ych linii kolejowych obejmujących łącznie co najmniej trzy szlaki i
dwie stacje kolejowe, ad 2) budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych
obejmujących łącznie dla obu dokumentacji co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową,
ad 3) budowy, rozbudowy lub przebudowy
obejmujących łącznie dla obu dokumentacji co
najmniej dwa mosty lub wiadukty (alternatywnie jeden most i jeden wiadukt), w tym co
najmniej jednego
kolejowego mostu lub wiaduktu o rozpiętości przęsła minimum 15 m, ad 4)
budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii
kolejowych obejmujących łącznie dla obu
dokumentacji co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową.

Oczywiste jest, że skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji
przedprojektowej, również wymagane w ramach oceny zdolności do osiągnięcia tego
rezultatu doświadczenie może wynikać z należytego wykonania w przeszłości umów o
wykonanie takich samych lub
podobnych dzieł.
Potwierdza to nie tylko dosłowne brzmienie warunków dotyczących wykonawców
i
osób (w przypadku tych ostatnich mowa jest o „braniu udziału” w opracowaniu, a nie
w opracowywaniu,
dokumentacji, objaśnionego jako bycie w zespole autorskim wskazanym
w dokumentacji projektowej lub przedprojektowej, ale i z
wzorów wykazów osób objętych
załącznikiem nr 6 do IDW (gdzie odpowiednio w kolumnie 2. i 3. należało wskazać
odpowiednio podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana oraz w jakim okresie
usługa ta została wykonana, co nazwano „okres trwania (…) wykonanej usługi”, a w
kolumnie 3. należało zawrzeć opis poszczególnych wykonanych usług) jednoznacznie
wynika, że wymagane doświadczenie może wynikać wyłącznie z faktu współudziału w
wykonaniu, a nie wykonywaniu, dokumentacji projektowej lub przedprojektowej.
Jed
nocześnie ze sposobu sformułowania warunków, nie tylko warunku dotyczącego
wykonawcy, ale i warunków dotyczących personelu wykonawcy, jednoznacznie wynika,
że chodzi o wykonaną uprzednio, czyli ukończoną dokumentację projektową
lub
przedprojektową, której współautorem w zakresie danej branży była osoba zgłaszana w
tym postępowaniu do pełnienia funkcji koordynatora w tej właśnie branży.
Sygn. akt: KIO 2502/21



Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w opisie warunków udziału
w
postępowaniu wyraźnie odróżniono dokumentację przedprojektową od dokumentacji
projektowej. Jak
to już powyżej przybliżono przedmiotem tego zamówienia jest opracowanie
dokument
acji przedprojektowej, przede wszystkim opracowań wchodzących w zakres
studium wykonalności, a opcjonalnie nawet opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego
i specyfikacji te
chnicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, czyli przy gotowania dla
Zamawiającego całości opisu przedmiotu zamówienia na potrzeby zamówień, w wyniku
których linia kolejowa nr 137 na odcinku Katowice-Gliwice zostanie gruntownie
zmodernizowana.
Zgodnie z art. 103 ust. 1 pzp z
amówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych.
Natomiast art. 103 ust. 2 pzp stanowi, że jeżeli przedmiotem zamówienia jest
z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego (który wg art. 103 ust. 3 pzp obejmuje opis zadania budowlanego,
w
którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im
wymagania techniczne, ekonomiczne, architek
toniczne, materiałowe i funkcjonalne.
Dalsze sprecyzowanie
powyższych opracowań wynika z (wciąż obowiązującego)
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129).
Dokumentacja projektowa dla
robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się zatem co najmniej, w przypadku przyjęcia
w
umowie zasady wynagrodzenia ryczałtowego, z projektu budowlanego, uwzględniającego
specyfikę robót budowlanych, oraz projektów wykonawczych, uszczegóławiających projekt
budowalny w zakresie i stopniu
dokładności niezbędnym do realizacji robót budowlanych.
Natomiast dokumentacja projektowa dla robót budowlanych, dla których nie jest
wymagane uzyskanie pozwolenia na bu
dowę, składa się co najmniej z planów, rysunków
lub
innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót
budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania
oraz
projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.
Z kolei
zawartość projektu budowlanego szczegółowo określono w art. 34 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), w tym z ust.
3
wynika, że projekt budowlany zawiera co najmniej: 1) projekt zagospodarowania działki
lub
terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych lub jej kopii, 2) projekt
Sygn. akt: KIO 2502/21



architektoniczno-budowlany, 3) projekt techniczny, przy czym
określono również, co
obejmuje
każdy z tych projektów.


Ponieważ ani Prawo zamówień publicznych, ani Prawo budowlane nie zawierają
pr
zepisów określających definicję lub zawartość dokumentacji przedprojektowej, kwestia ta
była przedmiotem pytań kierowanych przez wykonawców, na które Zamawiający
odpowiedział w ramach wyjaśnień treści SWZ z 11 maja 2021 r. zawartych w piśmie pn.
„Odpowiedzi na pytania nr 1”.

Pytanie nr 2:
W związku ze znacznymi różnicami zakresów pomiędzy zamówieniami
w
PKP PLK zwracamy się o przedstawienie minimalnej definicji dokumentacji
prze
dprojektowej? Dodatkowo zaznaczamy, że dotychczas przyjęta nomenklatura „studium
wykonalności” jest powszechnie stosowana na całym świecie, natomiast sformułowanie
„dokumentacja przedprojektowa” używana jest tylko przez PKP PLK. Takie sformułowanie
warunki
w punkcie 8.6.1 prowadzi do znaczącego ograniczenia rynku tylko i wyłącznie
do
wykonawców, którzy zrealizowali zamówienie w ostatnich 3 latach dla PKP PLK. W
związku z powyższym wnosimy o rozszerzenie do 10 lat wymogu referencyjnego lub zmianę
„dokumentacji przedprojektowej” na „studium wykonalności”.

Jednocześnie, czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku określonego w punkcie
8.6.1 IDW, referencje obejmujące wykonanie studium wykonalności dla inwestycji liniowej w
transporcie kolejowym w zakresie transportu?
Pytanie nr 9:
Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że poprzez
sformułowanie „dokumentacja przedprojektowa” Zamawiający rozumie opracowanie
zawierające łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-ekonomiczne, techniczne,
środowiskowe oraz opracowane na ich podstawie dokumenty do dalszej realizacji projektu
tj. OPZ/PFU, KIP, wnioski do UTK.

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2 poinformował, że zmieni w tym zakresie
warunek (co formaln
ie nastąpiło w ramach „Zmiany treści SWZ nr 4” z 21 maja 2021 r.),
ale
jednocześnie de facto wyjaśnił, że uwzględni alternatywny wniosek wykonawcy o zmianę
„dokumentacji projektowej” na „studium wykonalności”.

Natomiast na pytanie nr 9 Zamawiający odpowiedział, że dokumentacja
przedprojektowa rozumiana jest jako opracowanie zawierające wyszczególnione w pkt 5.2.
OPZ produkty zamówienia.

W konsekwencji warun
ek dotyczący osób nie tylko nie został złagodzony w sposób
analogiczny do wa
runku dotyczącego wykonawców, ale wręcz zaostrzony, gdyż w
przypadku powołania się na współautorstwo dokumentacji przedprojektowej jako całość
musiała ona dotyczyć zakresu opracowań de facto tożsamego do objętego przedmiotem
Sygn. akt: KIO 2502/21



zamówienia.

Jak wynika
również już z przybliżonego powyżej opisu przedmiotu zamówienia,
dotyczy on nie tylko stacji, ale i szlaków pomiędzy tym stacjami. Przede wszystkim naturalne
rozumienie sformułowania, że „dokumentacja obejmowała co najmniej dwa szlaki i jedną
stację kolejową” w języku polskim jest takie, że obejmowała zarówno dwa szlaki, jak i stację
kolejową, a nie część dwóch szlaków kolejowych i część stacji kolejowej. Żaden uczestnik
sporu nie miał przecież wątpliwości, że przedmiotem opracowania ma być stacja w całości,
a
nie jej część. Z kolei sam Przystępujący wskazywał, że gdy Zamawiający w innych
postępowaniach uznawał doświadczenie dotyczące części szlaku, wprost wskazywał
długość szlaku.

Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących
element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym
przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Wobec tego oczywiście bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Zamawiającego
i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego na wywiedzioną w orzecznictwie Izby
zasadę, zgodnie z którą wątpliwości wynikające z niejasnego sformułowania przez instytucje
zamawiającą postanowień w dokumentach postępowania nie mogą wywoływać
niekorzystnych skutków dla wykonawcy, który w dobrej wierze kierował się ich treścią.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp z 6 lipca
2021 r.
Databout 16 lipca 2021 r. złożył wykaz osób, którymi dysonuje bezpośrednio {dalej:
„wykaz osób”}, w którym na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem
kolejowym wskazał Marcina Kuczyńskiego, oświadczając jednocześnie, że był on, po
pierwsze
– projektantem w zakresie urządzeń srk w ramach wykonanej na rzecz PKP PLK w
okresie od maja do października 2021 r. usługi dotyczącej opracowania dokumentacji
projektowej dla
przedsięwzięcia pn. „Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-Łuków (CE-
20”), w zadaniu nr 2 od km 71,251 do km 161,160, obejmującej sześć stacji (Góra Kalwaria,
Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka) oraz sześć szlaków dwutorowych
zelektryfikowanych z blokadą sbl.

Sygn. akt: KIO 2502/21



Zamawiający – jak wynika z pisma z 23 lipca 2021 r. skierowanego do Databout – po
analizie posiadanych dokumentów i dodatkowo pozyskanych informacji, stwierdził,
że powyższe oświadczenie zawiera nieprawdziwe informacje, gdyż powyższa dokumentacja
projektow
a nie została jeszcze wykonana i jest nadal w trakcie opracowania.

Jednocześnie Zamawiający de facto zakwalifikował wykazanie warunku za pomocą
nieprawdziwej informacji za niewykazanie spełniania warunku i wezwał Databout w trybie art.
128 ust. 1 pzp do u
zupełnienia wykazu osób albo przez podanie innej usługi dla dotychczas
wskazanej osoby, albo przez wskazanie nowej oso
by z odpowiednim doświadczeniem.

W odpowiedzi z 29 lipca 2021 r. Databout de facto
potwierdził, że w zakresie
stwierdzonym przez Zamawiaj
ącego zawarł w wykazie nieprawdziwą informację.
Jednocześnie Databout zmienił treść dotychczasowego oświadczenia o sposobie
spełnienia przez pana M.K. warunku udziału (abstrahując od dopisania kolejnych dwóch
usług) dzięki udziałowi w opracowaniu dokumentacji projektowej wskazanej jako pierwsza,
przez dopisanie, że w podanym okresie nastąpiło zakończenie i odebranie pierwszego etapu
tej usługi w postaci koncepcji programowo-przestrzennej, którą jako dokumentację
przedprojektową zgłosił na poczet spełnienia warunku.

Na rozprawie z jednej strony niesporne okazało się, że dokumentacja
przedprojektowa dla przedsięwzięcia wskazanego jako pierwsze dla pana M.K. została
opracowana w ramach innej umowy wykonanej przez innego wykonawcę niż Databout.
Z drugiej strony
załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie
dokumentu pn. „Protokół Nr 1 Odbioru Etapu I z dnia 22.10.2019 r.” wynika, że dotyczy on
koncepcji programowo-przestrzennej wykonanej w ramach pierwszego etapu realizacji
umowy na opracowanie dok
umentacji projektowej. Niezleżenie od tego ani z oznaczenia
wykonawcy, ani z treści tego dokumentu nie wynika branie udziału przez pana M.K..

Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, co prawda nie wziął on pod
uwagę nowo zgłoszonych pana dla M.K. usług, ale poczytał zmienione oświadczenie co do
pierwszej usługi, pomimo że według jednoznacznej jego treści tym razem wskazywało ono
na
doświadczenie dotyczące dokumentacji przedprojektowej, za wykazanie (wraz z usługą z
poz. 2, która jest poza zakresem zarzutów w tej sprawie) wymaganego doświadczenia w
odniesieniu do opraco
wania dokumentacji projektowej, wbrew treści ustanowionego w tym
p
ostępowaniu warunku udziału.

W odniesie
niu do zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży mostowej pana
Sygn. akt: KIO 2502/21



W.T.
Databout opisał w wykazie dwie usługi, w tym jako pierwszą opracowanie dla PKP PLK
w okresie od stycznia do lipca 2020 r. dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji
technicznej dla
przedsięwzięcia dotyczącego rewitalizacji linii kolejowej nr 229 na odcinku
Kartuzy-
Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją, w ramach której osoba ta była
sprawdzającym w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej budowy wiaduktu
kolejowego
o rozpiętości 34 m.
Druga usługa opisana dla tej osoby na poczet spełnienia warunku nie została
zakwestionowana w odwołaniu.
Z kolei
w odniesieniu do zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży kolejowej
sieci trakcyjnej pana
P.Ł. Databout opisał w wykazie dwie usługi:
1)
opracowanie dla PKP PLK w okresie od października 2018 r. do grudnia 2019 r.
dokumentacji projektowej dla przebudowy stacji Racibórz wraz z wybranymi elementami
infrastruktury kolejowej pr
zyległych szlaków, w ramach przedsięwzięcia dotyczącego linii
kolejowej E-
59 na odcinku Kędzierzyn Koźle-Chałupki (granica państwa), obejmującej
oprócz stacji szlaki Racibórz-Nędza i Racibórz-Krzyżanowice, w ramach której osoba ta
była projektantem;
2) opracowanie dla PKP PLK w okresie od grudnia 2018 r. do kwietnia 2019 r. studium
wykonalności rozbudowy stacji Budryk, obejmującego również szlak Chudów-Budryk, w
r
amach której osoba ta była zarówno koordynatorem, jak i projektantem.

W powyższym zakresie doszło nie tyle do podania przez Databout niezgodnych z
rzeczywistym stanem rzeczy informacji, co zgłoszenia na poczet spełniania warunków usług,
które ich nie spełniają.

Natomiast to Zamawiający, podobnie jak uczynił to przy ocenie warunku dotyczącego
koordy
natora ds. sterowania ruchem kolejowym, wbrew treści ustanowionego przez siebie
uprzednio warunku i treści oświadczenia zawartego w wykazie, uznał za opracowanie
dokumentacji projektowej wykonanie odpowiednio koncepcji programowo-przestrzennej
lub
studium wykonalności, pomimo że nic takiego nie wynika również z załączonych do
odpowiedzi na odwołanie odpowiednio dwóch pierwszych stron dokumentu i protokołu
odbioru (wyraźnie wskazano, że chodzi o stadium koncepcji programowo-przestrzennej) czy
umowy (
uproszczony projekt w zakresie urządzeń srk).

Z kolei w trzecim przypadku na skutek presji ze strony Databout Zamawiający
odstąpił od egzekwowania spełniania warunku, dokonując jego reinterpretacji zgodnie z
interesem Przys
tępującego.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Sygn. akt: KIO 2502/21



Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
-
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informa
cji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w sta
nie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8};
-
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia {pkt 10}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
-
jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
-
jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}.

W poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
{dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów
prawa uni
jnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o
udziel
enie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
-
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
-
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Sygn. akt: KIO 2502/21



zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Z uwagi na
zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów
prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co
do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp.

Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia
jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i
unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie.

Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.)
{dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie
zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił
implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z
dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budo
wlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym
przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała
zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z
kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2
pkt 3 d
pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo
różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy
nie
budziła większych wątpliwości.

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w
warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
Sygn. akt: KIO 2502/21



z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zama
wiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
d
pzp umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U.
L 248, s. 1 ze zm.)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do
udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie
od tego, czy
doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,
Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego
{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15
, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
Sygn. akt: KIO 2502/21



podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 d
pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak m
oże to być
również niedbalstwo.

Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne, gdyż częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że
wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie
inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia
należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji.
Na podstawie art. 14 dpzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(vide
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24
ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost okr
eśla, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy.
Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne
dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp).

W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką
jest
przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii),
bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji.
Sygn. akt: KIO 2502/21



Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy”
w
odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na co Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
372/10)
pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r.
sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003,
Nr 3, poz. 42):
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie
prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w
innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834,
815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2,
art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym
(np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego
(np. art
. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi
– w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada
to
– na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została
wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania obu rozważanych podstaw
wykluczenia.
Drugą przesłanką, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie
informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust.
1 pkt
8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art.
109
ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność.
Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza
zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu
działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące
niedbalstwo ro
zumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK
151/03
). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie
„rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak
zachowan
ia zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem
Sygn. akt: KIO 2502/21



uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w
przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z
umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00).

S
pełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady
badane jest
na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu
i przyspieszeniu
czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem
postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych,
wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy.
Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie osób, czyli szczegółowym
oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym
postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej,
Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że
wprowadził Zamawiającego w błąd, przechodząc do porządku dziennego nad treścią
pierwotnie złożonego wykazu do zupełnie nowych informacji, które zawarł w uzupełnionym
wykazie. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako rażąco niedbałe
naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla
zaistnienia rozważanych podstaw wykluczenia, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło
informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska
wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie
musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć
potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w
Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17 ppzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej
mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie
zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy
zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek
decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w
powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy)
zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej
wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide
uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w
uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21).
Sygn. akt: KIO 2502/21



Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania
w
arunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń
p
rzedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych
do
podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania
znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków
udzi
ału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw.
prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma
podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego
stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń.

Ponieważ wprowadzające w błąd informacje dotyczyły jednej z dwóch pozycji
wykazu, które łącznie konieczne były dla wykazania spełniania warunku przez
Przys
tępującego, również przesłanka potencjalnego wpływu na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego została wypełniona.

Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3
poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio
wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd
informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w
tym trybie
zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w
błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji,
nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku
oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w
rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w
oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi
się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych
warunków.
Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia
Sygn. akt: KIO 2502/21



podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp
mieści się również badanie, czy wykonawca,
który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich
zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie
podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd
informacje, ale
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją
potwierdzającą spełnianie tego warunku.
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający przeszedł do porządku dziennego
nad
przedstawieniem przez Przystępującego w wykazie osób wprowadzającej w błąd
informacji
odnośnie potwierdzenia spełnianie warunku dotyczącego koordynatora
branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, z naruszeniem art. 109 ust. 8 i 10 w zw. z
art. 128 ust. 1 pzp
umożliwiając Przystępującemu jej usunięcie i wykazanie spełniania tego
warunku w inny sposób.

Natomiast nie potwierdziły zarzuty naruszenia tych samych przepisów, co powyżej
wskazane, przy badaniu spełniania pozostałych dwóch warunków udziału. Z uwagi
na
odmienne okoliczności faktyczne, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia
wynikające z art. 109 ust. 8 lub 9 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:
- narusz
enie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
oraz art. 128 ust. 1
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji,
-
w pozostałym zakresie nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp
, stąd z mocy art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy pzp orzeczono,
jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
nowej ustawy pzp, uz
nając że Odwołujący wygrał ją w 1/3, a w 2/3 przegrał. Stąd w
pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej
kolejności na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b zasądzono od
Sygn. akt: KIO 2502/21



Zamawiającego na rzecz Odwołującego jedną trzecią kosztów poniesionych przez tego
os
tatniego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą, potwierdzonych do zamknięcia rozprawy
złożonym rachunkiem.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
• Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
• Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
• Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24