rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2558/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji
W
arunków Zamówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 17 (oznaczanie przesyłek

indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji Warunków
Z
amówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty
zmieniającej), zapisów załącznika 5B do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 3.2.6
i załącznika 5C do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru
umowy
(dotyczący
Jednostek
prowadzących
Elektroniczne
Postępowanie
Upominawcze)
; naruszenia art. 95 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (wymóg zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania
przesyłek pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 28 Rozporządzenia
parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zapisy
załącznika
nr
6
do Specyfikacji W
arunków Zamówienia), w związku z wycofaniem zarzutów przez
odwołującego;
2.
oddala odwołanie;
3. koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 205 zł 12 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście pięć złotych dwanaście groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….






Sygn. akt: KIO 2558/21

UZASADNIENIE



Sąd Apelacyjny w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości zamówienia powyżej
równowartości kwoty 750 000 euro, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej
"ustawa Pzp"
pn.: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym
w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu
przesyłek niedoręczonych”; znak sprawy WZP-421-1/2021 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 sierpnia 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 159-420615.
W dniu 30 sierpnia
2021 r. przez wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności dokonanej przez zamawiającego, a polegającej na sformułowaniu postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej:
„Ogłoszenie”) w postępowaniu, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych, spójnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie i złożenie kompletnych i
porównywalnych ofert, spełniających w całości wymagania zamawiającego, przy
jednoczesnym
uniemożliwieniu wykonawcom ustalenia zakresu swojego zobowiązania
przez cały okres realizacji, ryzyka biznesowego oraz przede wszystkich nakładów i
kosztów,
które
będą
musieli
ponieść
na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych
zobowiązań;

2.
art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do założonych celów i
chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców poprzez określenie wymagań, jak
również niektórych terminów w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia;
3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 353
1

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz
art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień wzoru umowy w zakresie kar
umownych, uniemożliwiające prawidłowe skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym
związanego, jak również wprowadzenie postanowień w zakresie kar umownych
sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa pocztowego,
co w konsekwencji prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy
i nadużycia przez zamawiającego prawa podmiotowego w tym zakresie; takie
postanowienia SWZ utrudni
ają nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan
niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;
4.
art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt II.2.4) ppkt 2. Ogłoszenia oraz § 5
ust 5.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, wymagań zatrudnienia
przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących
czynności sortowania przesyłek będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy
wykonanie tych czynności nie musi polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy;
5. art. 99 ust. 1 i ust.
4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE - dalej
„RODO” poprzez przyjęcie we wzorze umowy konstrukcji prawnej w myśl której, w
zakresie przetwarzani
a danych osobowych zamawiający, jako administrator danych,
powierza wykonawcy przetwarzanie danych osobowych pomimo, że w świetle przepisów
ustawy Prawo pocztowe,
administratorem danych klientów (nadawców i adresatów) jest
operator pocztowy; w konsekwencji
taka konstrukcja uniemożliwia realizację przedmiotu
zamówienia każdemu wykonawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego;
6.
art. 439 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ w tym we
wzorze umowy sposobu ustalania zmia
ny wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze
umowy sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i Ogłoszenia w sposób opisany
w uzasadnieniu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący w dniu 17 września 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym poinformował, iż wprowadza zmiany do treści odwołania, celem sprostowania
oczywistych omyłek w treści uzasadnienia, których dokonanie nie zmienia treści oraz
zakresu postawionych w odwołaniu zarzutów.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 99
ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do SWZ (OPZ) pkt 17
(oznaczanie przesyłek indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do SWZ
(OPZ) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty zmieniającej), zapisów załącznika 5B do SWZ -
pkt 3.2.6 i załącznika 5C do SWZ - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru umowy; naruszenia art. 95
ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp (wymóg zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania przesyłek
pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Pzp oraz art. 28
Roz
porządzenia parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych
i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE
(zapisy załącznika nr 6 do SWZ). Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym
zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez
zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią
na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i zamierza złożyć ofertę
w postępowaniu. Zamawiający ustalił treść SWZ oraz Ogłoszenia w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp, w szczególności poprzez niedokonanie kompleksowego,
jedno
znacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu
zamówienia, co umożliwia wykonawcom, w tym odwołującemu, przygotowanie i złożenie
kompletnych i porównywalnych ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Przy orzekaniu Izba pominęła treść pisma, które odwołujący złożył do akt sprawy
w dniu 17 września 2021 r. Zmiany, które odwołujący zamierzał wprowadzić do treści
złożonego odwołania nie miały na celu wyłącznie dokonanie sprostowania oczywistych
omyłek w treści uzasadnienia, ale stanowiły uzupełnienie i zmianę treści podnoszonych
zarzutów.
Te z kolei winny został podniesione i opisane w terminie wynikającym z art. 515 ustawy Pzp.
W konsekwencji, orzekając Izba wzięła pod uwagę wyłącznie treść zarzutów
sformułowanych w treści złożonego odwołania, a także zapisy przez odwołującego cytowane
jako fragmenty pochodzące z dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie
z opisem zawartym w pkt II specyfikacji
warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest
świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
wskazanych
w Załączniku nr 10 do SWZ, w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych, w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012 r. Prawo pocztowe (tj. Dz.
U. z 2020 r., poz. 1041 z późn. zm.), zwanej dalej
„Prawo pocztowe”, również z wykorzystaniem narzędzi informatycznych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu
zamówienia oraz Załączniku nr 6 do SWZ - Wzór umowy. Szczegółowy wykaz przesyłek
oraz ich szacowane ilości znajdują się w Formularzu cenowym - Załącznik nr 2 do SWZ.

Zamawiający zastrzegł, że podane ilości poszczególnych rodzajów przesyłek mają charakter
szacunkowy, w konsekwencji z
amawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany ilości
wskazanych rodzajów przesyłek w zależności od potrzeb Jednostek.

Odwołujący zarzucał, że zamawiający zaniechał sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uniemożliwiając wykonawcom ustalenie
zakresu swojego zobo
wiązania przez cały okres realizacji, skali ryzyka biznesowego oraz
przede wszystkich nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym
samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań. W jego ocenie
przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący
wykonawców poprzez określenie wymagań, jak również niektórych terminów w sposób
uniemożliwiający wykonawcom prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że pomimo tego, że aktualnie świadczy tożsame usługi
na rzecz zamawiającego (umowa nr WZP-43-46/2018 z 14 grudnia 2018 r., zawarta na okres
36 miesięcy - dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie), nie będzie w stanie,
mając na uwadze warunki opisane przez zamawiającego w SWZ świadczyć je w sposób
prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Zamawiający zwracał z kolei uwagę na
niezasadność podnoszonych zarzutów wobec faktu, że odwołujący jako obecny wykonawca
umowy, świadczy usługi na zasadach tożsamych do tych, które zostały ustalone w obecnym
projekcie umowy, a w niektórych przypadkach nawet dalej idących od tych, ustalonych w
obecnym post
ępowaniu. Odwołujący argumentował z kolei na rozprawie, że szereg aktualnie
obowiązujących zapisów umownych, które znalazły się w aktualnie obowiązującym
kontrakcie budzą, z uwagi na swoją nieprecyzyjność, dowolność w zakresie ich interpretacji.
Przypomniał, że usługi pocztowe świadczone są na rzecz sądów powszechnych i
powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, które to jednostki w dowolny sposób
interpretują poszczególne zapisy umowne.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
nakaz takiego opisania p
rzedmiotu zamówienia, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszelkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia
w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji. Ich
poszanowanie nie oznacza jednak, że ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb. Ma zatem prawo
wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby

odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się również szczególną dbałością
o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).
Powyższe oznacza, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w
sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, biorąc pod uwagę specyficzne
uwarunkowania świadczonych usług. W niniejszej sprawie oznacza to, że nie można
odebrać zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich
szczególnych wymagań, które w tym przypadku związane są z faktem, że nie mamy do
czynienia ze standardową usługą pocztową, ale z uwagi na to, że jednostkami, na rzecz
których prowadzone jest postępowanie są sądy powszechne i jednostki organizacyjne
prokuratury a przedmiotem przetargu p
rzede wszystkim doręczanie przesyłek pocztowych w
postępowaniu
sądowym
i
prokuratorskim
-
szczególnie istotnego znaczenia nabiera kwestia standardów świadczenia tych usług,
terminowość i sposób w jaki przedmiotowa korespondencja jest doręczana. Izba zgadza się
z zamawiającym, że w tym przypadku skutki nienależytego wykonywania świadczonych
usług są daleko idące i mogą mieć nieodwracalne skutki procesowe i społeczne. Na wagę,
jaką ma przedmiotowe zamówienie, zamawiający zwrócił uwagę w preambule przewidzianej
w ramach wzoru umowy, wskazując, że doręczanie korespondencji będącej przedmiotem
projektowanej umowy stanowi
istotny komponent funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości
w Rzeczpospolitej Polskiej
. Dlatego też projektowana umowa określa obowiązki wykonawcy
znacznie powyżej standardów, przewidzianych dla zwykłej korespondencji pocztowej, w tym
przesyłek rejestrowanych, również powyżej standardów przewidzianych ustawą z dnia
23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r., poz. 1041 ze zm.) - dalej
„Prawo
pocztowe” dla operatora wyznaczonego.
W konsekwencji
zadaniem Izby było ustalenie i ocena czy opis przedmiotu
zamówienia został skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.
Ukształtowane ono zostało jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako
zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego,
zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz
jakości. Określenie zatem wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu
zamówienia,
które
pozostają
w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza
osiągnąć zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.

Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego
zapisów, w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nieprecyzyjnego opisania wymagań w § 3 ust. 3.1, ust. 3.2 oraz § 9 ust. 3.1
wzoru umowy -
zarzut podlegał oddaleniu
Odwołujący zarzucał, że zamawiający zawarł postanowienia dotyczące uprawnienia
jednostek do wskazania punktów odbioru przesyłek pocztowych (co najmniej 1), centralnego
punktu wydruku (przy jednoczesnym niedookreśleniu w SWZ dokładnej liczby i miejsc
punktów odbioru) oraz do wskazania innych zasad odbioru przesyłek obejmujących godzinę i
liczbę odbiorów przesyłek w ciągu dnia z danych punktów, co w jego ocenie uniemożliwia
precyzyjne określenie zakresu zobowiązania w zakresie odbiorów przesyłek, a w
konsekwe
ncji precyzyjne określenie kosztów takich odbiorów i doliczenia ich do ceny
przesyłek. W ocenie odwołującego nieuwzględnienie tych pozycji w kosztorysie powoduje
przerzucenie
nadmiernego
ryzyka
na wykonawcę, który nie jest w stanie oszacować wielkości kosztów, które musi wkalkulować
do oferty. Powyższe odwołujący odniósł do postanowień SWZ dotyczących zwrotu przesyłek
pocztowych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o modyfikację formularza cenowego
poprzez dodanie pozycji rozliczeniowej z ceną jednostkową za usługę w zakresie odbioru
przesyłek oraz zwrotu przesyłek listowych i zwrotu paczek.
Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie sposób
zgodzić się z odwołującym, że brak wyodrębnienia w formularzu cenowym (załącznik nr 2
do SWZ) odrębnej pozycji dla odbioru przesyłek i zwrotów przesyłek listowych i paczek
powoduje, że przedmiot zamówienia stał się niedookreślony czy też, że powoduje
przerzucenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z realizacją umowy.
Okoliczn
ość, iż zamawiający wskazał w § 9 ust 3 wzoru umowy, iż „Wykonawcy nie
przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za odbiór przesyłek pocztowych krajowych i
zagranicznych i zwrot
przesyłek pocztowych krajowych” nie powoduje jednocześnie, że
koszty z tym związane zostały przerzucone na wykonawcę.
Jak wyjaśnił zamawiający, oczekuje jedynie, że wykonawca wliczy przedmiotowe
w cenę pozostałych usług, wyszczególnionych w formularzu cenowym, świadczonych
w ramach umowy.
Zamawiający oczekuje bowiem kompleksowej usługi polegającej
na odbiorze przesyłki od nadawcy (Jednostki), jej dostarczenia do odbiorcy, a następnie
przekazania
Jednostce potwierdzenia odbioru lub zwrotu niepodjętej przesyłki. Tym samym
ani odbieranie przesyłek (masowej ich ilości) z Jednostek, ani dostarczanie im zwrotnych

potwierdzeń odbioru/przesyłek niepodjętych, nie stanowi dla zamawiającego szczególnej,
odrębnej usługi (z osobną stawką podatku VAT), lecz stanowi wyłącznie jeden z jej
elementów składowych. Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek, wynikający z
treści art. 99 ustawy Pzp tj. precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, gdyż określił co
należy uwzględnić w cenie świadczonych usług, nie przewidział jedynie odrębnej wyceny za
element w posta
ci odbioru czy też zwrotu przesyłek. Co należy podkreślić, na co zwracał
uwagę zamawiający, z żadnych przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek żądania
wyceny przez w
ykonawcę każdej usługi składowej, która jest jedynie jednym z elementów
składających się na przedmiot zamówienia. Bez znaczenia przy tym jest również
argumentacja, że w przypadku usługi odbioru, która jest usługą transportową, stosowana jest
inna stawka podatku VAT. Okoliczność ta nie powoduje automatycznie, że ową składową
należy wydzielić z całego zakresu zamówienia i odrębnie kalkulować. Zauważyć również
należy, że odwołujący świadczy obecnie tożsamą usługę na mocy umowy zawartej w roku
2018 przy dokładnie takich samych założeniach tj. w sytuacji gdy cena odbioru
korespondencji
wkalkulowana
z
ostała
w cenę usług pocztowych.
Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołującego, że nie jest znany dokładny zakres
tego rodzaju zleceń, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w toku postępowania dokonał
zmiany wzoru umowy w zakresie §3 ust. 1, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców.
Obecna treść tego zapisu brzmi: „Wykonawca zobowiązuje się odbierać przesyłki pocztowe
nadawane przez Jednostki w punktach wskazanych przez te Jednostki, przy czym każda
Jednostka będzie uprawniona do wskazania więcej niż jednego punktu nadawania przesyłek
pocztowych oraz wskazania Wykonawcy punktu centralneg
o wydruku, z którego Wykonawca
będzie zobowiązany odbierać masowo korespondencję. Strony wyrażają zgodę na
zwiększenie liczby punktów nadania przesyłek (w tym punktów centralnego wydruku) w
czasie trwania Umowy, co nie wpływa na wynagrodzenie Wykonawcy, z tym zastrzeżeniem,
że ilość punktów nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do ich ilości na dzień
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w Załączniku nr
11 do SWZ”. Tym samym wykonawca, który ma wiedzę jaka jest aktualna ilość punktów
nadania (co wynika z załącznika nr 11), wiedząc również, że ich ilość w toku realizacji
przedmiotowej umowy może wzrosnąć o maksymalnie 5% - jest w stanie z łatwością
skalkulować cenę za realizację zamówienia, posiadając niezbędne w tym celu dane. Nie
sposób
stwierdzić
zatem,
że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny, ogólny, czy też taki,
który nie pozwala na precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej. Zgodzić się należy
z odwołującym, że pewne ryzyka, wynikające z takiej konstrukcji zapisów musi on

uwzględnić w cenie, jednakże nie jest to takie ryzyko, którego nie da się oszacować,
przekraczające poziom wynikający z ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej.
Co istotne zamawiający wyjaśnił i w sposób wyczerpujący uzasadnił z czego wynika
taki właśnie sposób opisania przez niego przedmiotu zamówienia. Struktura organizacyjna
sądów powszechnych i prokuratur obejmuje niemal stałą liczbę jednostek i lokalizacji, z
których wykonawca będzie zobowiązany odbierać korespondencję nadawaną przez te
jednostki.
W strukturze sądów powszechnych i prokuratur znajdują się również jednostki zajmujące
różne budynki, w obrębie tej samej gminy lub miasta, a także centra wydruku, będące
fizycznym nadawcą korespondencji nadawanej przez większą liczbę sądów. Z przyczyn
od zamawiającego niezależnych, struktura ta ulega nieznacznym zmianom w miarę
przenoszenia lokalizacji sądów i prokuratur do nowych budynków lub podziału jednostek
na więcej lokalizacji oraz w miarę powstawania centrów wydruku. Tym samym niemożliwe
byłoby na dzień zawierania przedmiotowej umowy, a jednocześnie sprzeczne z celem
jakiemu ma to zamówienie służyć, sztywne określenie struktury punktów nadawania
korespondencji. Jednocześnie trudno jest przewidzieć jakie zmiany w tym zakresie mogą
nastąpić w toku realizacji umowy, która obowiązywała będzie przez okres 36 miesięcy.
Izba podziela tym samym pogląd, wyrażony przez zamawiającego, że z jednej strony
opis zawarty w projekcie umowy jest podyktowany jego specyficznymi, uzasadnionymi
po
trzebami, z drugiej zaś stwierdzić należy, że w świetle aktualnych zapisów §3.1 wzoru
umowy
wskazane w ramach SWZ dane dotyczące ilości obecnie funkcjonujących punktów
nadawczych będą podlegały jedynie ograniczonym zmianom, co umożliwia wykonawcy
skalkulowanie ceny oferty.
Izba podziela również pogląd zamawiającego w zakresie interpretacji zapisu § 3 ust.
3.2 projektu umowy w zakresie, w jakim ten traktuje o konieczności odbioru przesyłek
„co najmniej dwukrotnie w każdym dniu roboczym, przy czym Jednostka może zdecydować,
że przesyłki będą przekazywane do odbioru tylko raz dziennie”. Nie sposób jest tego zapisu
odczytywać w sposób, w jaki rozumie to odwołujący, a zatem dający prawo Jednostce
do żądania odbiorów w większej ilości niż dwa dziennie. Sformułowanie „co najmniej
dwukrotnie”, z dodatkowym zastrzeżeniem, że Jednostka może oczekiwać, że odbiór będzie
następował wyłącznie raz dziennie oznacza, że wykonawca będzie zobowiązany
do dokonania maksymalnie dwóch odbiorów w ciągu dnia, a w wyjątkowych przypadkach,
jeśli Jednostka uzna, że nie jest to konieczne - ograniczy zobowiązanie wykonawcy do
jednego odbioru
. Powyższa treść postanowienia umownego nie daje zatem Jednostce prawa
do żądania większej ilości odbiorów niż dwa dziennie, czego wykonawca się obawia. Izba nie

uznała zatem, że zapis ten należy uznać za nieprecyzyjny, dający pole do interpretacji
i powodujący, że zakres zobowiązania wykonawcy jest niedookreślony.
Nie sposób też uznać za zasadny zarzutu odwołującego, że zamawiający w § 9 ust.
3.1 wzoru umowy przewidział, że wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie
za zwrot przesyłek pocztowych krajowych. Postuluje, aby ten dokonał modyfikacji formularza
cenowego w taki sposób, aby dodana została w nim odrębna pozycja rozliczeniowa
w zakresie: zwrotów przesyłek listowych rejestrowanych krajowych - odpowiednio dla
przesyłek niebędących przesyłkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz przesyłek
najszybszej kategorii (priorytetowe), zwrotów paczek pocztowych krajowych - odpowiednio
dla paczek niebędących paczkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz paczki najszybszej
kategorii (priorytetowe) z uwzględnieniem odpowiedniej kategorii wagowej. Swoją
argumentację jednak sprowadza wyłącznie do kwestii konieczności zachowania spójności w
umowie (w zakresie
zwrotu przesyłek zagranicznych, zarówno przesyłek listowych jak i
paczek pocztowych z
amawiający przewidział w formularzu cenowym pozycję rozliczeniową
obejmującą
opłaty
w ww. zakresie
), jak też niezgodnością zapisu z normą zawartą w art. 32 ust. 1 ustawy
Prawo pocztowe.
Tym samym odwołujący nie wykazał sprzeczności przedmiotowych
zapisów
z żadnym z przepisów ustawy Pzp.
Nie uzasadnił też w jaki sposób taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia
miałaby powodować, że niemożliwym stanie się dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia.
Z
kolei
w zakresie, w jakim odwołujący powołuje się na przysługujące mu prawo do wynagrodzenia
za dokonanie zwrotu przesyłki pocztowej, wynikające z treści art. 32 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, czyni to w sp
osób nieuzasadniony treścią wskazywanej normy. Zgodnie bowiem
z powołanym przepisem: Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może
żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku
usług powszechnych albo w umowie. Jeżeli zatem umowa nie przewiduje, jak w tym
przypadku, wynagrodzenia odrębnego za czynności związane ze zwrotem przesyłki, nie
oznacza to, że takiego wynagrodzenia nie otrzyma w ogóle. Brak wydzielenie odrębnej
pozycji w formularzu cenowym n
ie zamyka możliwości do żądania wynagrodzenia, poprzez
jego uwzględnienie w cenie pozostałych usług. W tym kontekście aktualne pozostają
rozważania Izby odnoszące się do sposobu, w jaki zamawiający może skonstruować
formularz
cenowy,
w którym nie ma konieczności specyfikowania wszystkich składowych związanych
z przedmiotowym zamówieniem.

Zarzut dotyczący zmian w systemach informatycznych - brak zakresu, zbyt krótkie
terminy zmian (
§ 6 ust. 6 wzoru umowy, pkt 11.1 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut
podlegał oddaleniu
Zarzut podlegał oddaleniu na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem wyłącznie czynność
zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest
zgodny z aktualnym brzmieniem
§6 ust. 6 oraz pkt 11. 2 Załącznika nr 5 do SWZ. Jak
zauważył zamawiający, odwołujący formułuje w tym przypadku zarzuty, które podnoszone
były wobec postanowień nawet nie tyle umowy łączącej obecnie zamawiającego z Pocztą
Polską
S.A.,
co jej pierwotnego projektu, zmienionego w tr
akcie poprzedniego postępowania. Zapisy
te stały są nieaktualne, nie są zatem zarzutami dotyczącymi treści OPZ i wzoru umowy
w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym zakresie,
odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują potwierdzenia
-
nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle cytowanych
wcześniej przepisów.
Zarzut dotyczący wymagań w zakresie odbioru przesyłek (§ 5 ust. 4 pkt 6 wzoru
umowy, pkt 10.6 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut podlegał oddaleniu
Odwołujący kwestionował wyżej cytowane zapisy wzoru umowy oraz OPZ, zgodnie
z którym „we wszystkich placówkach pocztowych, w których wykonawca zapewnia odbiór
przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia, wydawanie przesyłek
pocztowych b
ędących przedmiotem zamówienia musi być przeprowadzone przy specjalnie
wyznaczonym do tego stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych niż świadczenie usług
pocztowych czynności wykonywanych w takiej placówce odbiorczej, w sposób wyraźny i
jednoznaczny, za
pewniający bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz powagę odbioru
korespondencji”. Odwołujący wniósł o modyfikację ww. postanowień, twierdząc, iż jest
to wymóg zbyt daleko idący, nieproporcjonalny i brak jest podstaw do przyjęcia, że sprzedaż
opakow
ań przesyłek (koperty, kartony) czy materiałów piśmienniczych ma negatywny wpływ
na zapewnienie bezpieczeństwa tajemnicy korespondencji oraz powagi odbioru
korespondencji.
W ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z uwagi na to, że odwołujący nie
uzasad
nił w jaki sposób i naruszenia którego przepisu ustawy Pzp zamawiający się dopuścił.

Opisywał wprawdzie na jakich zasadach i w jaki sposób funkcjonują poszczególni operatorzy
pocztowi, opisując zasady wydawania korespondencji wykazując, że możliwe jest
zap
ewnienie warunków do zachowania tajemnicy korespondencji, obok świadczenia innych
usług pocztowych, jednak nie wskazał w jaki sposób określone przez zamawiającego i
precyzyjnie opisane wymaganie,
miałoby naruszać cytowane przez odwołującego przepisy
ustawy Pzp.
Z kolei zamawiający w sposób dostateczny wykazał z jakich powodów oczekiwanie
takie sformułował w treści SWZ. Izba podziela argumentację przez niego prezentowaną,
że mamy do czynienia ze specyficznym zamówieniem, jakim jest świadczenie usług
dostarczania (w tym wydawania) przesyłek korespondencji sądowej i prokuratorskiej, a więc
mających szczególne znaczenie dla jej adresatów. Stąd nie sposób uznać, że nie jest
uzasadn
ione a wręcz nadmierne wymaganie, aby wydawanie takich przesyłek, odbywało się
w miejscach przeznaczonych
do świadczenia usług pocztowych tj. takich w których nie
odbywa się jednocześnie sprzedaż innych artykułów: spożywczych czy przemysłowych. Taki
wymóg należy zatem uznać za społecznie uzasadniony, gdyż obywatel odbierający tego
rodzaju korespondencję ma prawo oczekiwać, aby odbywało się to w warunkach
gwarantujących zachowanie właściwej powagi i odpowiednich standardów, związanej z
wydawaniem tego rodzaju korespondencji. Izba
w pełni podziela stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r., która rozpoznając odwołanie
w sprawach o sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15,
w zakresie tożsamego zarzutu uznała,
że wymaganie takie znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, w tym potrzebie
zapewnienia bezpieczeństwa korespondencji sądowej, sprawnego przebiegu procesu ich
doręczania
i zachowania wymogów dotyczących tajemnicy tej korespondencji. Izba te wartości uznała
za fundamentalne dla z
amawiającego i nie stwierdziła, że zamawiający winien od tak
sformułowanych wymagań odstąpić tylko po to, by wykonawca mógł w sposób bardziej
elastyczny prowadzić swoją działalność, przykładowo, by dla własnych korzyści biznesowych
mógł prowadzić na tym samym stanowisku czy to działalność bankową, ubezpieczeniową
czy handlową. Jak słusznie zauważono w cytowanym wyroku KIO zamawiający nie
sformułował wymagań w taki sposób, który zakazywałby w ogóle wykonawcy prowadzenia
tego rodzaju działalności w danej placówce, a wymaga jedynie by nie łączyć jej ze
stanowiskiem
do wydawania korespondencji
. Stąd należy stwierdzić, że jest to wymaganie możliwe
do spełnienia, a jednocześnie wynikające z charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia.
Co równie istotne, przedmiotowy wymóg finalnie znalazł się w § 5 pkt 5.4.6 umowy zawartej

z odwołującym 14 grudnia 2018 r. i, co stwierdził zamawiający, jest realizowany przez niego
należycie.
Z uwagi na powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający
w sposób świadomy oczekuje od przyszłych wykonawców świadczenia usług w sposób
opisany w SWZ, tożsamy w tym zakresie z obecnym standardem ich realizacji, swoje
wymagania opisał precyzyjnie i jednoznacznie, w sposób umożliwiający odwołującemu
skal
kulowanie oferty. Nie sposób też uznać, że opis ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i oderwany od celu, któremu ma służyć, a którym niewątpliwie jest świadczenie
usług pocztowych i doręczanie specyficznego rodzaju korespondencji.
Zarzut dot
yczący opóźnień w przesyłaniu Elektronicznej Książki Nadawczej (§ 7 ust.
7.5. wzoru umowy, sprzeczność z §5.2 i 5.3 OPZ) - zarzut podlegał oddaleniu
Zarzut odwołującego odnosił się do zapisów § 7 ust. 7.5 wzoru umowy, w którym
zamawiający zastrzegł, że w przypadku opóźnienia w przesłaniu Elektronicznej Książki
Nadawczej (dalej „EKN”), wykonawca za datę nadania przyjmuje datę faktycznego
p
rzekazania przesyłki pocztowej wykonawcy. Podnosił, że taki wymóg powoduje, że istnieje
duże ryzyko obarczenia go karami umownymi, zwłaszcza z tytułu przyjęcia do dalszego
procedowania przesyłek bez EKN. Dodatkowo w ocenie odwołującego zachodzi sprzeczność
tego uregulowania
z §5.2 i 5.3 OPZ. Odwołujący w konsekwencji wniósł o zmianę zapisów,
gdyż w jego ocenie postanowienie to narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w konsekwencji żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć
oferty i prawidłowo realizować przedmiotu umowy.
Izba oddalając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę, że kwestionowane
postanowienie jest niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy. Jako przykład zamawiający
wskazywał przesyłki prokuratorskie, których nadanie w postępowaniu sądowym w
określonym dniu przesądza o dochowaniu terminu zawitego. W takim przypadku
decydującym o nadaniu przesyłki w terminie nie może być dzień w którym przekazany został
plik EKN, ale fizyczne przekazanie wykonawcy danej przesyłki. Zgodzić się należy z
zamawiającym, że mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem korespondencji, gdzie
kluczowym niejednokrotnie jest termin
przekazania przesyłek.

Dodatkowo, dostrzec należało, że odwołujący nie tyle podnosił brak zgodności tego
zapisu z określonymi przepisami ustawy Pzp, co wskazywał na ryzyka obarczenia go karami
umownymi w przypadku procedowania przesyłek bez EKN. W tym zakresie Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, że w tym przypadku zastosowanie znajdą zapisy § 7 ust. 7.6 i
ust. 7.7 wzoru umowy, z których wynika, że w braku EKN w systemach wykonawcy znajdzie

zastosowanie procedura awaryjna, a ta z kolei wyłącza obowiązki wykonawcy w zakresie
wymiany informacji systemowych, a tym samym również wszelkie kary z tego tytułu.
Również z przywołanego przez zamawiającego § 10.37 wzoru umowy wynika,
że bezpodstawne są obawy odwołującego co do możliwości naliczenia kar umownych
we wskazanych przypadkach. P
recyzuje on, że kary umowne określone w ustępach 10.2.,
10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8. oraz 10.10. przewidują odpowiedzialność niezależną
od winy w
ykonawcy, który w odniesieniu do wskazanych tam zobowiązań przyjmuje na
siebie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Powyższe nie dotyczy jednak tych przypadków,
w których do naruszenia dochodzi z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
z
amawiający lub Jednostka/Jednostki. Jeżeli zatem zamawiający przekaże nieterminowo
EKN -
wyłączona jest w tym przypadku wina wykonawcy, a zatem ryzyko naliczenia kar nie
ma miejsca.
Z
powyższych powodów zarzuty odwołującego w tym zakresie należało uznać
za niezasadne.

Zarzut odnoszący się do zapisów w zakresie zastępczej procedury awaryjnej
w przypadku braku EKN (
§ 7 ust. 7.6. wzoru umowy) - nie zasługiwał na uwzględnienie
Przedmiotowy zarzut nie został uwzględniony z uwagi na treść art. 513 pkt 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem
wyłącznie czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest
zgodny z aktualnym brzmieniem
§7 ust. 7.6 wzoru umowy. Przywołana argumentacja nie
uwzględniała również dalszych zapisów projektu umowy tj. §7 ust. 7.7.
Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym
zakresie, odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują
odzwierciedlenia -
nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle
cytowanych wcześniej przepisów.
Zarzuty dotyczące konieczności przekazywania zestawienia ilustrującego wolumen
i wartość przesyłek (§ 8 ust. 8.3. wzoru umowy, § 9.2.6 wzoru umowy) - zarzut podlegał
oddaleniu

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9.2.6 wzoru umowy zamawiający wymaga dla
każdej z Jednostek przygotowania i przekazywania zestawienia wszystkich wykonanych
usług na podstawie Umowy na uzgodniony z daną Jednostką adres e-mail, w terminie do 3
dnia roboczego kolejnego miesiąca po miesiącu rozliczanym. Przedmiotowe zestawienie
ma zawierać podobny zakres danych co zestawienie, o którym mowa w par. 8.2. i 8.3. wzoru
umowy. Ponadto zgodnie z § 8.2 wzoru umowy zestawienie wykonanych usług w danym
miesiącu kalendarzowym, w ogólnodostępnej edytowalnej formie, ma być przekazywane
do 20 dnia następnego miesiąca kalendarzowego. Niniejsze umożliwia zebranie
wymaganych danych po wystawieniu faktury VAT. Natomiast zgodnie z par. 9.2.5 i 9.2.6.
umowy z
amawiający wskazuje zdecydowanie krótszy termin tj. 3 dni robocze od dnia
wystawienia faktury, co powoduje zdaniem odwołującego, że wymagane jest przekazanie
tego samego zakresu danych w dwóch różnych terminach. Zgodnie z § 9.2.5 umowy
z
amawiający wymaga kolejnego zestawienia z tożsamym zakresem danych. W ocenie
o
dwołującego powielanie konieczności wytwarzania tych samych danych, dostępnych w
udostępnianym zamawiającemu narzędziu informatycznym, prowadzi do powstania
niewspółmiernie wysokich kosztów realizacji zamówienia z uwagi na pracochłonność
procesów.

Wymagania stawia
ne przez zamawiającego są w ocenie odwołującego bezzasadne,
a jako wygórowane i nadmierne stanowią o naruszeniu art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wnosił o usunięcie postanowień § 8.3. oraz § 9.2.6
wzoru umowy.
Zarzut
sformułowany przez odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie
składu orzekającego odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny w jaki sposób
przedmiotowe zapisy naruszając cytowane przepisy ustawy Pzp. Argumentacja
odwołującego sprowadza się do kwestii konieczności uwzględnienia w cenie oferty wymagań
zamawiającego odnoszących się do sposobu i zakresu prezentowanych danych. Nie ulega
wątpliwości,
że każde wymaganie opisane w SWZ będzie wiązało się z określonymi obowiązkami,
a w konsekwencji kos
ztami po stronie wykonawcy. Kluczowe jest wyłącznie to, aby były one
możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, a wymogi zamawiającego opisane
w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, aby możliwe było skalkulowanie ceny oferty.
Odwołujący nie wskazywał, że wymóg określony przez zamawiającego jest niemożliwy
do zrealizowania
ale, że będzie to generowało dodatkowe koszty. Jeśli tak, to powinien
koszty te przewidzieć w kalkulacji ceny ofertowej, a skoro, jak twierdzi, zakres wymaganych

danych jest w obydwu przypadkach tożsamy - to konieczność przekazania po raz kolejny,
tych samych już raz przygotowanych informacji, nie spowoduje powstania po stronie
odwołującego dodatkowych, istotnych kosztów. Odwołujący nie uzasadnił też jakie koszty i z
jakiego tytułu miałyby powstać w związku z koniecznością przekazywania ich
zamawiającemu.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, że w istocie zakres
żądanych danych i zestawień wynika z dokładnej analizy potrzeb zamawiającego i służyć ma
między innymi precyzyjnemu kontrolowaniu wydatkowania środków publicznych w ramach
zamówienia.
Ponadto, co wynika z cytowanych zapisów, inny jest zakres i cel żądania danych
wynikających z § 8 ust. 8.3 wzoru umowy, inny w związku z wymaganiami określonymi
w §9.2.5 oraz 9.2.6 wzoru umowy.
Na podstawie pierwszego z zapisów zamawiający wymaga, aby wykonawca
przekazywał zestawienie ilustrujące wolumen i wartość w zł. brutto przesyłek doręczonych
lub awizowanych w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 wzoru
umowy,
za każdy miesiąc kalendarzowy jej wykonywania Umowy, w rozbiciu na poszczególne
Jednostki i ich unikalne identyfikatory,
które zostaną przedstawione przez Wykonawcę
na etapie wdrożenia Umowy oraz terminy doręczenia lub awizowania, o których mowa w § 4
ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 Umowy, w ogólnodostępnej edytowanej formie (np. xml, xls),
w terminie do końca następnego miesiąca kalendarzowego, zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 11 do Umowy. Dane te mają na celu określenie wskaźników
terminowości doręczenia według poszczególnych przedziałów terminowości doręczeń i
pozwalają weryfikować dane z informacjami dostępnymi w systemach informatycznych
z
amawiającego. Ma to być narzędzie do wyciągnięcia należytych konsekwencji w
odniesieniu
do
naruszeń
w przedmiotowym zakresie,
a jednocześnie zabezpieczyć wykonawcę na wypadek
dochodzenia niezasadnych roszczeń przez Jednostki.
Z kolei wymagania,
o których mowa w § 9 wzoru umowy, mają na celu wymianę
informacji o ilościach i wartościach zrealizowanych usług na rzecz poszczególnych
Jednostek a celem ich sporządzania jest pomoc w wyjaśnianiu ewentualnych rozbieżności w
zakresie wy
stawianych przez wykonawcę faktur za zrealizowane usługi i to, aby dane na
wystawionych przez wykon
awcę fakturach były bezsporne. Ma to pozwolić na
zminimalizowanie
ryzyk
w postaci
wystawiania korekt. Zestawienia te nie obejmują danych o terminach doręczenia

przesyłek nadanych w danym miesiącu, ponieważ ich istotna część nadal jest jeszcze w
trakcie doręczenia.
Zamawiający, w ocenie Izby, w sposób dostateczny wyjaśnił i uzasadnił z jakich
powodów i w jakim celu przedstawione wyżej wymagania zostały przez niego wprowadzone
do dokumentacji postępowania. Odwołujący z kolei nie wykazał w jaki sposób oczekiwania
te miałyby naruszać przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut ten należało oddalić.
Odwołujący podnosił ponadto zarzuty naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 353
1

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie argumentując, że szereg zapisów SWZ zostało przez
zamawiającego sformułowanych w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, który
jednocześnie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.

Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego
zapisów w zakresie wskazanych wyżej naruszeń.
Zarzuty dotyczące liczby punktów nadawania przesyłek i częstotliwość oraz godziny
odbioru przesyłek (§ 3 ust. 3.1, 3.2 i 3.3 wzoru umowy), punktów zwrotu ZPO i
przesyłek niedoręczonych (§ 3 ust. 3.4 wzoru umowy) - zarzuty nie zasługiwały na
uw
zględnienie
Odwołujący, do katalogu takich postanowień które naruszają przepisy ustawy Pzp
zaliczał § 3 ust. 3.1 i 3.3, z których w jego ocenie wynika, iż zamawiający ma prawo
jednostronnie kreować stosunek zobowiązaniowy poprzez zwiększenie liczby punktów
nadania przesyłek, w tym punktów centralnego wydruku, bez konsultacji z wykonawcą. Przy
tym co kluczowe zakre
s zwiększenia tej liczby przez zamawiającego nie został określony.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie w związku z cytowanymi wcześniej zmianami, które
zamawiający wprowadził do treści SWZ, polegającymi na uzupełnieniu załącznika nr 11 o
dane w zakresie liczby punktów odbioru (951), aktualne na dzień wszczęcia postępowania.
Ustalono ponadto nowe brzmienie §3 ust. 3 wzoru umowy przewidując, że ilość punktów
nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do przewidywanej w dokumentacji ilości.
Zarzut jest zatem
bezprzedmiotowy już tylko z tego powodu, że podniesiony został w
stosunku
do postanowień innych niż treść SWZ i załączników w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wobec treści załącznika nr 11 niezgodne z prawdą jest twierdzenie, że nie jest wiadomym,
jak realnie kształtował się będzie zakres zobowiązań wykonawcy.
Analogicznie, w przypadku § 3 ust. 3.2, odwołujący przytaczał nieaktualną treść SWZ,
co powoduje, że zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na przepis art. 513 pkt 1 ustawy

Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak już wcześniej wskazano ocenie Izby
podlega czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
w tym przypadku zgodność określonych w SWZ zapisów z przepisami ustawy Pzp. Należy
zauważyć, że cała argumentacja odwołującego co do braku możliwości wyliczenia kosztów
realizacji zamówienia, oraz braku precyzji w opisaniu przedmiotu zamówienia, opierała się
na zapisach mniej szczegółowych, nie będąc adekwatną do brzmienia aktualnie
obowiązujących zapisów SWZ.
Podobnie, w przypadku zapisów, które odwołujący przytaczał odnośnie uregulowań
dotyczących punktów zwrotu ZPO oraz przesyłek niedoręczonych, objęto po raz kolejny
zarz
utami treści z obecnie obowiązującej umowy, zawartej przez zamawiającego
z o
dwołującym, a nie treści dokumentów zamówienia. Już tylko z tego powodu zarzuty nie
podlegały uwzględnieniu. Odwołujący podnosił także, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest
częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego
doręczanie formularzy. Z kolei za naruszenie tych postanowień przewidziane są kary
umowne (opisane w
§ 10 ust. 1 wzoru umowy). W takim przypadku nie jest jasne, jak
naliczać karę umowną za naruszenie § 3 ust. 3.4 w sytuacji, gdy za to samo naruszenie
zostałaby już naliczona kara z tytułu naruszenia § 3 ust. 3.2. Konsekwencją nieprecyzyjności
§3 ust. 3.4 jest zatem brak możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczaniem kar
umownych i jego odpowiedniego wkalkulowania w cenę ofertową. W związku z powyższym
o
dwołujący wniósł o wykreślenie § 3 ust. 3.4 wzoru umowy. W związku z błędnym
przytoczeniem treści tego zapisu, odwołujący błędnie wskazał, że postanowienie §3 ust. 3.4
jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego
doręczanie formularzy, za których naruszenie przewidziane są kary umowne. Postanowienie
zawarte
w § 3 ust. 2 wzoru umowy dotyczy częstotliwości i godzin odbioru przesyłek pocztowych
od jednostek oraz dokonywania doręczeń zwrotów formularzy potwierdzenia/pokwitowania
odbioru i przesyłek zwróconych do nadawcy. Powołany w treści zarzutu § 3 ust. 4 wzoru
umowy dotyczy z kolei adresu pod jaki wykonawca ma dokonać zwrotu ZPO i przesyłek
niedoręczonych. Zobowiązanie to zamawiający uznał za istotne z tego powodu, że jak
pokazało doświadczenie na tle realizacji umowy z odwołującym, miały miejsce sytuacje,
w których przesyłki niedoręczone lub ZPO były masowo zwracane przez operatora
pocztowego do innych punktów nadania, innych Jednostek. Aby uniknąć na przyszłość
przedmiotowych uchybień - wprowadzono do umowy stosowne zapisy, co należy uznać
za zasadne.

Zarzuty dotyczące nadawania przesyłek w danym dniu po określonej godzinie (§ 4 ust.
4.1, 4.2 i 4.3 wzoru umowy) - zarzuty
podlegały oddaleniu

Ponownie dostrzec należy, że odwołujący w treści odwołania przytoczył zapis § 4.1
w brzmieniu, które nie jest zgodne z treścią zapisu znajdującego się w SWZ. Odwołujący
cytuje zapis:
„Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85%
wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą
z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni
roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 Strony
uznają za nadaną w następnym dniu roboczym.”, podczas gdy aktualna jego treść to: „4.1.
Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu
przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w
każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia
nadania. Dla korespondencji nadanej po godzinie 16:00 terminy określone niniejszym §
liczone będą od następnego dnia roboczego.”

W treści odwołania podnoszone są okoliczności, że postanowienie niniejsze może
prowadzić do tego, że do wolumenu wliczane będą takie przesyłki pocztowe, które zostały
na przykład: błędnie zaadresowane lub odmówiono ich odbioru (zatem fizycznie ich nie
doręczono), a z tego powodu wykonawca nie mógł ich ani doręczyć ani awizować. Taka
interpretacja byłaby błędna, ponieważ przerzucałaby na wykonawcę odpowiedzialność
również za takie okoliczności, które nie leżą po jego stronie, a wręcz wprost wynikają z
błędów nadawcy (poszczególnych Jednostek) co stanowiłoby ewidentne naruszenie art. 433
pkt 3 ustawy Pzp. Stąd odwołujący wnosi o dokonanie takiej modyfikacji zapisu, aby do
wolumenu zaliczyć również te przesyłki, w stosunku do których została podjęta próba
doręczenia, a które to nie zostały dostarczone z przyczyn nie leżących po stronie
wykonawcy, z kolei przesyłki błędnie zaadresowane lub których odbioru odmówiono - nie
powinny zostać wzięte pod uwagę. Jednocześnie odwołujący wniósł o taką modyfikację
postanowień wzoru umowy, aby korespondencja nadana po godzinie 15:00 (a nie po
godzinie 16:00 jak określił to zamawiający) była uważana za nadaną w kolejnym dniu.

Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosząc
przedmiotowe zastrzeżenia odnosi się do kwestii ryzyk związanych z brakiem możliwości
ustalenia wolumenu na poziomie 85% w sytuacji, gdy istnieje szereg przyczyn, od
wykonawcy niezależnych, dla których jego osiągnięcie będzie niemożliwe do przewidzenia.
Jednocześnie wskazując na naruszenie przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na
regulację, która zabrania obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za
które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W tym przypadku nie mamy do

czynienia z taką sytuacją. Co wynika bowiem z § 10.37 wzoru umowy, kary nie będą
naliczane
za naruszenie zobowiązań określonych w §4.1-4.3 w przypadkach, w których do
naruszenia
dochodzi
z
przyczyn,
za które
wyłączną
odpowiedzialność
ponosi
zamawiający
lub
Jednostka/Jednostki. Postanowienia umowne są zatem precyzyjne, określają dla wykonawcy
termin, w którym ma dojść do doręczenia lub awizowania przesyłki, zaś okoliczności
związane np. z błędnym zaadresowaniem przesyłki, brakiem doręczenia w przypadku
zaistnienia
podstaw do zwrotu przesyłki, nie stanowi ryzyka dla wykonawcy, ponieważ
spełnieniem jego zobowiązań będzie w tym przypadku próba doręczenia przesyłki w
terminie.
Z kolei
żądania w zakresie określenia godziny, którą należałoby przyjąć jako
odpowiednią, aby uznać, że przesyłka nadana po tej godzinie winna zostać uznana za
nadaną w następnym dniu roboczym - nie zostały przez odwołującego w sposób dostateczny
wykazane. Wydaje się, że jedyną przytaczaną w tym zakresie argumentacją była kwestia
zorganizowania pracy poszczególnych punktów. Ta okoliczność jest w pełni zależna
od wykonawcy, a ewentualne koszty z tym związane mogą zostać wliczone w cenę oferty,
gdyż wymagania w tym przedmiocie zostały przez zamawiającego precyzyjnie
wyartykułowane. Z kolei zamawiający wyjaśnił na rozprawie z jakich powodów wskazał
godzinę 16 jako najdogodniejszą dla siebie uzasadniając, że często korespondencja
przygotowywana przez Jednostki w danym dniu -
jest przekazywana do wysłania w późnych
godzinach popołudniowych. Uregulowanie powyższe jest zatem uzasadnione potrzebami
i trybem pracy poszczególnych Jednostek, co zostało przez zamawiającego uzewnętrznione
w dokumentach postępowania.
Zarzuty dotyczące zapisów w zakresie zmian w systemach informatycznych (§ 6.3 i 6.6
wzoru umowy) -
zarzuty podlegały oddaleniu
Uzasadnienie w tym zakresie znajduje się powyżej, omówione na potrzeby zarzutów
naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp i pozostają aktualne.

Odwołujący sformułował ponadto szereg zastrzeżeń dotyczących wysokości i
sposobu naliczania kar umownych. Wskazywał, że ich wysokość, ustalona w tym kontrakcie
cechuje się rażącym wygórowaniem, stanowiąc o nieuzasadnionym zaburzeniu równowagi
stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na
przepis art. 5 kodeksu cywilnego, prezentując poglądy o konieczności równomiernego

rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, korzyści i ciężarów oraz szans i
ryzyk.
W tym
miejscu Izba pragnie podkreślić, że niezasadnym jest przywoływanie
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5
kodeksu cywilnego. Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa
cywilnego jest fakt,
że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i
szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych
okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi
się jako okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kodeksu cywilnego powinien znaleźć
zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska przywołać można orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że
norma
zawarta
w przepi
sie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu
wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu
osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.
115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność
z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie
zasady w
spółżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega
sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul
generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji
nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.
Kolejną kwestią, przywoływaną w kontekście przedmiotowych zarzutów, wymagającą
omówienia, jest argumentacja odwołującego o niedopuszczalności stosowania kar
umownych w rama
ch umowy na usługi pocztowe, wobec brzmienia art. 87 ustawy Prawo
pocztowe. O
dwołujący przywołując przepis art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego wskazywał, że
odejście
od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie
w
przy
padkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem
nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego. Jego zdaniem tylko wówczas
dopuszczalne jest przejście na ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie

odrębnych kar umownych w umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy
z literalnego brzmienia przepisów wynika, że odpowiedzialność operatora pocztowego co do
zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w dalszych przepisach tej
ustawy (tj. w art 88 i
89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek, determinujący konieczność
ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej limity określone w art. 88 i 89
Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z okoliczności wymienionych
w art. 87 ust.
5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność operatora pocztowego
może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy.
Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa
pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań
za poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych.
Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie
usług pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza
zastrzegać kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań,
wynikające
z art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać
odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego
-
zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło
z winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora.
Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ,
poprzez wykreślenie zapisów dotyczących kar umownych w tych przypadkach, w których
odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe
w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody.
W tym miejscu Izba zauważa, że należy podzielić ocenę odwołującego, w zakresie
w jakim ten odnosił zasady odpowiedzialności operatora pocztowego do sytuacjach
opisanych w ustawie Prawo pocztowe. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 87 ust. 1
cytowanej
ustawy
do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
usługi pocztowej stosuje się ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy tej
ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zasady odpowiedzialności - oparte na
zasadzie ryzyka - unormowano w ust. 3,
zgodnie z którym operator pocztowy, który zawarł
umowę
o świadczenie usługi pocztowej z nadawcą, odpowiada za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie usługi pocztowej, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło
wskutek siły wyższej, z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub adresata,

niewywołanych winą operatora pocztowego, z powodu naruszenia przez nadawcę lub
adresata przepisów ustawy albo regulaminu świadczenia usług pocztowych lub
powszechnych oraz z powodu właściwości przesyłanej rzeczy. O ile nie zajdą więc te trzy
przypadki, zakres odpowiedzialności cywilnoprawnej operatora pocztowego jest limitowany
ustawą
pocztową.
W efekcie - to usta
wa pocztowa zasadniczo wyznacza zakres odpowiedzialności operatorów
pocztowych.
Powyższe nie oznacza jednak, że w sytuacjach nie uregulowanych w ustawie
Prawo pocztowe, nie stosuje się zasad odpowiedzialności określonej w ustawie kodeks
cywilny. Tu Izba po
dziela pogląd, że odpowiedzialność operatora pocztowego wobec
nadawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest
odpowiedzialnością kontraktową, do której zastosowanie znajdują przepisy art. 471 i
następnych kodeksu cywilnego. Innymi słowy, w zakresie nie uregulowanym ustawą Prawo
pocztowe -
znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Zauważyć należy ponadto, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia Prawa
pocztowego, nie wskazał w jakim zakresie i z jakimi zapisami projektu umowy, nie zgadza
się i które to wymagania są z cytowanymi przepisami niezgodne. Sformułował jedynie ogólne
żądanie, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w taki
sposób, aby wykreślił on zapisy dotyczące kar umownych w tych przypadkach, w których
odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe
w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. Przy czym nie
sprecyzował o które zapisy projektowanej umowy chodzi i jaki zakres zmian postuluje. W tym
miejscu przypomnieć należy, że wobec treści przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może
orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może
samodzielnie podejmować decyzji w kierunku naprawienia działań zamawiającego, które nie
były przedmiotem odwołania, nawet jeśli dostrzeże ich nieprawidłowość. Przedmiotowy
zakaz jest bezwzględnie związany z koniecznością skonkretyzowania przez odwołującego
zarzutów w odwołaniu. Zarzut jest rozumiany jednak nie tylko jako określenie czynności
i
zaniechania zamawiającego ze wskazaniem kwalifikacji prawnej naruszenia (wskazania
naruszanego przepisu ustawy). Przepis ten
stanowi powtórzenie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z
2004 r., wobec czego orzecznictwo zapadłe na tle dawnego przepisu zachowuje aktualność
również w nowym stanie prawnym. Jak stwierdziła między innymi KIO w wyrokach: z 4
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20, czy też w wyrokach o sygn. akt KIO 2036/18, KIO
162/17, KIO 179/17, KIO 35/17 -
treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne,
w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą. W
kontekście zarzutów formułowanych wobec postanowień umownych oznacza to, że
odwołujący ma obowiązek wskazać określone zapisy projektowanej umowy, precyzując

jednocześnie
w
jakiej
części
i z jakimi przepisami ustawy są one sprzeczne.

Dalej odwołujący, formułując szereg zastrzeżeń co do poszczególnych kar
umownych, podkreśla wielokrotnie, że wiele postanowień wzoru umowy w zakresie
dotyczącym kar jest pozbawionych jednoznaczności oraz precyzji, co nie pozwala mu w
dostatecznym stopniu oszacować ryzyk i skalkulować ceny oferty. Twierdzi przy tym, że
częstokroć zamawiający podejmuje próbę dwukrotnego obciążania odwołującego karami za
tożsame lub podobne naruszenia, przy czym nie wskazuje przypadków, kiedy do takich
sytuacji może dojść, co ponownie czyni zarzuty gołosłownymi. Odwołujący zaniechał zatem
podstawowego obowiązku, który leży po jego stronie tj. wykazania w jaki sposób
projektowane przez zama
wiającego zapisy projektu umowy, naruszają przepisy ustawy Pzp
czy też wspomniane przepisy Prawa pocztowego.
Izba dostrzegła, że katalog kar ustalony przez zamawiającego we wzorze umowy jest
bardzo rozbudowany, przewidziano szereg sankcji dla wykonawcy, k
tóry będzie realizował
umowę w sposób, który nie jest zgodny z wymaganiami. Należy przypomnieć, że wprawdzie
zamawiający jest gospodarzem postępowania, to jednak ustawodawca nie przyznał mu
niczym nieskrępowanego prawa do ustalania warunków, jakie winien spełnić wykonawca,
aby mógł wziąć udział w postepowaniu, a także sposobu jego wykonywania i rozliczania.
Podkreślić należy, że postępowanie jest prowadzone według przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. W zmienionych
przepisach wprowadzono szereg rozwiązań służących zrównoważeniu pozycji stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany te mają na celu nie tylko ograniczenie
jednostronnego
kształtowania
umów
przez
zamawiających
oraz
przerzucania
nieproporcjonalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców, ale także wzmocnienie regulacji
dotyczących fazy wykonania i sposobów rozliczania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nowa Pzp statuuje w art. 431 obowiązek realizacji zamówienia publicznego
z
poszanowaniem interesów obu stron umowy, wyrażające się w podniesionej do rangi
zasady, obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy. Nie
precyzuje
jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie polegać. W takiej
sytua
cji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który określa zasady
współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku zobowiązaniowym. W tym
zakresie przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25
l
utego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy
wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich

obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by
wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny
obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać
należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub
u
mowy”. Tym samym zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien
ustanowić takie warunki udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej
strony nie naruszając praw wykonawców do możliwości brania udziału w postepowaniu, z
drugiej st
rony spowodował takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne
współdziałanie stron podczas jego realizacji.
Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to odwołującego
każdorazowo z obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane
postanowienia umowy naruszają przywołane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący z kolei,
konstruując zarzuty odwołania odnośnie poszczególnych postanowień umowy, ograniczył się
do
stwierdzenia,
że nie jest w stanie oszacować kar umownych czy też, że kary są rażąco wygórowane
i nieadekwatne do ciężaru ewentualnego przewinienia, jak też w odniesieniu do potrzeb
i interesu zamawiającego. Nie podał przy tym żadnej szczegółowej argumentacji lub
wyliczeń, które mogłyby świadczyć o tym, że charakter kar, które zamawiający wprowadził do
treści SWZ (projektu umowy) nie ma na celu dyscyplinowanie wykonawców do należytej,
zgodnej
z kontraktem, realizacji zamówienia lecz, że jak stwierdził odwołujący prowadzić mają do
„wzbogacenia zamawiającego”.
Rację ma zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że odwołujący
w zakresie tego zarzutu, nie dość że nie wykazuje jego zasadności, to niejednokrotnie
przeczy
sam
sobie,
z
jednej
strony
zarzucając
zamawiającemu
nieprecyzyjno
ść/niejednoznaczność zapisów o karach umownych, z drugiej kwestionując w
ogóle ich dopuszczalność, przy czym we wcześniejszej części odwołania zauważa, że
„Zamawiający przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na
wykonawcę kar umownych”. Izba stwierdziła, że tak jest w istocie tj. zamawiający bardzo
szczegółowo
i
jednoznacznie
opisał
za jakie przewinienia i w jakiej wysokości kary będą wykonawcy naliczane. Z kolei
w odniesieniu do ich wysokości stwierdzić należy, że odwołujący nie podjął nawet próby
dowodzenia, że kara za dane przewinienie, ustalona na danym poziomie, jest
niewspółmierna do wagi przewinienia.

W tym miejscu ponownie należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie nie jest
standardową usługą pocztową, ale świadczona jest na rzecz jednostek sądownictwa
i powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Jak wyjaśnił zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie to właśnie determinuje konieczność ustalenia takiego katalogu
kar, których konstrukcja oparta została o wieloletnie doświadczenia zamawiającego przy
nadzorze nad realizacją tożsamych usług, jak również z uwzględnieniem oczekiwań
formułowanych w tym zakresie przez same Jednostki, w imieniu których umowa jest
zawierana, a zgłoszonych przez nie przed wszczęciem postępowania, aby możliwe było
skuteczne wyegzekwowanie od wykonawcy realizacji o
bowiązków, które przy dostarczaniu
tego rodzaju korespondencji są często kluczowe. Zamawiający przewiduje zatem kary
w przypadku tych
czynności, które są kluczowe dla uznania pewnych czynności
procesowych za skuteczne, dla zapewnienia
terminowości realizacji usług objętych
zamówieniem. W ocenie Izby wszystkie zaproponowane przez zamawiającego kary
umowne, które były kwestionowane przez odwołującego służą wyłącznie wyegzekwowaniu
obowiązków wykonawcy w toku realizacji umowy, obejmują więc wszelkie czynności
dotyczące odbioru, przemieszczenia się przesyłki, jak też dotyczą właściwego, zgodnego z
umową
przekazania
informacji
o zdarzeniach występujących na poszczególnych etapach doręczenia za pośrednictwem
przeznaczonych do tego systemów informatycznych, które muszą w tym wypadku działać
w sposób niezawodny i bezawaryjny.
Trudno odmówić zamawiającemu prawa do takiej konstrukcji postanowień umowy,
w tym w zakresie kar umown
ych, aby zabezpieczyć się w najwyższym stopniu, oczekując
najwyższej staranności w realizacji umowy. Jak stwierdził zamawiający, tak skonstruowany
system kar umownych, oprócz zapewnienia sprawności działania wymiaru sprawiedliwości,
co leży w interesie publicznym, ma chronić zamawiającego (jednostki na rzecz których
działa) przed uszczerbkiem związanym z koniecznością wielokrotnego nadawania tej samej
korespondencji, stratami związanymi z przesuwaniem terminów rozpraw oraz innych
czynności procesowych, których dotyczy korespondencja, a także przed innymi, trudnymi
do dokładnego policzenia szkodami, związanymi z nieterminową realizacją funkcji, jakie
spełniają nadawcy przesyłek objętych zamówieniem, a których realizacja jest najczęściej
powiązana z koniecznością doręczenia przesyłek takich jak m.in. orzeczenia sądowe.
Zamawiający zatem w sposób wyczerpujący opisał i wyjaśnił z jakich powodów
skonstruował poszczególne zapisy dotyczące kar umownych w sposób określony w projekcie
umowy, natomiast odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wskazywane przez
niego przepisy zostały naruszone. Zaniechanie powyższe spowodować musiało
konsekwencję w postaci oddalenia odwołania w tym zakresie.

Nie zasługiwał także, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 439 ust.
2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ, w tym we wzorze umowy
sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze umowy sposobu
określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia.
O
dwołujący kwestionował zapis §14 ust. 2 wzoru umowy w zakresie waloryzacyjnych,
opisanych w pkt 14.2.6 do 14.2.10.

Izba ustaliła, że zamawiający przewidział we wzorze umowy następujące zmiany
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: 14.2.10.
zmiana jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiana całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,
w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją
zamówienia, z zastrzeżeniem iż: 14.2.10.1. zmiana dotyczy zmiany cen materiałów lub
kosztów innych niż wskazane w § 14 ust. 2 pkt. 6-9 Umowy; 14.2.10.2. łączny poziom
zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji niniejszej Umowy wyniesie
min. 10 % (wartość bezwzględna) w stosunku do wartości początkowych ustalonych na
dzień składania ofert lub ustalonych we wcześniejszej waloryzacji; 14.2.10.3. Wykonawca w
terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży Zamawiającemu kalkulacje głównych
kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją
Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany
wy
nagrodzenia, o której mowa w niniejszym ustępie; 14.2.10.4. wysokość zmiany
jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiany całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,
należy obliczyć przy użyciu wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów wskazanego w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły, 14.2.10.5. zmiana ta
nie powoduje zmiany w sposobie realizacji Umowy, a Wykonawca przedstawi odpowiednie
oświadczenia i dokumenty uprawdopodobniające wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych
bezpośrednio
z realizacją zamówienia objętego niniejszą Umową na wysokość jednostkowych cen brutto
poszczególnych rodzajów usług oraz całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto
Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, wraz ze szczegółową kalkulacją zmiany
kosztów w tym zakresie; 14.2.10.6. zmiana jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12
miesięcy, z zastrzeżeniem, iż pierwsza zmiana może być wprowadzona nie wcześniej niż po
12 miesiącach świadczenia usług; 14.2.10.7. maksymalna łączna wartość zmiany
wynagrodze
nia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
waloryzacyjnych określonych w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy wynosi 2 % całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,
z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy;
14.2.10.8. przed podjęciem decyzji o zwiększeniu wynagrodzenia Zamawiający dokona
weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Wykonawcę w zakresie
żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wyższego
wynagrodzenia w ramach posiadanych środków w planie finansowym Jednostek,
zatwierdzonym na dany rok; 14.2.10.9. w przypadku wątpliwości co do wysokości zmiany
ceny lub kosztu, Strony mogą żądać dodatkowych informacji oraz dowodów, 14.2.10.10.
przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy
rozumie się zarówno ich wzrost jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w
celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 14.2.10.11. Wykonawca,
którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy,
zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym
zawarł
umowę
o podwykonawstwo na okres przekraczający 12 miesięcy, w zakresie odpowiadającym
zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Odwołujący podnosił, że zapisy te nie uwzględniają zmian, wprowadzonych do
ustawy
Pzp, w treści art. 439 tj. wymagania, że w przypadku umowy zawieranej na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zamawiający
ma obowiązek wprowadzenia do treści umowy zawieranej postanowień o zasadach
wprowadzenia
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (tzw. nowa klauzula
waloryzacyjna). Tym samym w takiej umowie określa się m.in. : sposób ustalenia zmiany
wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego;
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia tj. wskazanie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia
wykonawcy.
Zamawiający, zdaniem odwołującego takich regulacji w treści umowy nie
przewidział, a ponadto z jej treści nie wynika, czy ustalenie zmiany wynagrodzenia ma
następować z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (jeżeli
tak, to nie wiadomo, jaka wartość wskaźnika uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia)
czy przez inną podstawę (jeżeli tak, nie wiadomo, ceny jakich materiałów lub jakie koszty
mają być brane pod uwagę przy ustalaniu, czy nastąpiła zmiana ceny ani jaka zmiana tych
cen bądź kosztów uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia). W konsekwencji odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach

wprowadzania odpowiednich zmian w zakr
esie zmiany wynagrodzenia określających
dokładny sposób ustalania zmiany wynagrodzenia oraz sposób określenia wpływu zmiany
ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia.
Izba nie podzieliła powyższego zarzutu uznając, że przedmiotowe, cytowane powyżej
zapisy czynią zadość obowiązkowi, który wprowadził ustawodawca do treści art. 439 ustawy
Pzp. Zgodnie z
tą regulacją, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający musi zatem określić w umowie
następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia,
od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę
przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany
wynagrodzenia.
Wszystkie one zostały przez zamawiającego przewidziane w projekcie
umowy. Zgodnie z pkt 14.2.10 zmiany cen jednostkowych, a w konsekwencji zmiana
całkowitego wynagrodzenia brutto będzie możliwa w przypadku zmian cen materiałów lub
kosztów
związanych
bezpośrednio
z realizacją zamówienia (okoliczności, w jakich zmiany nastąpią). Z kolei termin, w jakim
będzie możliwa zamawiający ustalił w pkt 14.2.10.6 przewidując, że jest dopuszczalna nie
częściej niż raz na 12 miesięcy z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana będzie mogła zostać
wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług. Dalej nie sposób
zgodzić się również z odwołującym, że brak jest w zapisach projektu umowy sposobu w jaki
zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana i metoda przeliczenia. Jak wyjaśnił zamawiający
na rozprawie, co wynika
jednocześnie z pkt 14.2.10.3 oraz pkt 14.2.10.4 projektu umowy to
wykonawca,
w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży zamawiającemu
kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych
bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła
podstawę zmiany wynagrodzenia, decydując w efekcie koszty których usług są dla niego
kluczowe i wpływają w znacznym stopniu na wysokość ceny oferty. Zamawiający pozostawił
tym samym pewną swobodę przyszłemu kontrahentowi do określenia podstawy do zmiany
przysługującego mu wynagrodzenia. Jednocześnie ustalił podstawę dla ustalenia nowej
wysokości cen jednostkowych brutto poszczególnych rodzajów usług tj. wskaźnik zmiany cen
materiałów lub kosztów wskazany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
za rok ubiegły. Zamawiający wypełnił również tą dyspozycję przepisu art. 439 ustawy Pzp,
która wskazuje na konieczność określenia w przyszłej umowie maksymalnej granicy wartości
zmiany wynagrodzenia. To z kolei reguluje
pkt 14.2.10.7 przewidujący, że maksymalna
łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień waloryzacyjnych nie będzie wyższa niż 2 % całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana
nie może przekroczyć 1 % tego wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że również ten zarzut nie znajduje
uzasadnienia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.)
oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437). Izba, mając na uwadze treść §5 pkt 2 cytowanego Rozporządzenia,
zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty
strony poniesione z
tytułu: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub
rozprawę, wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, w kwocie nieprzekraczającej
łącznie kwoty 3600 zł., zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
wynagrodzenia jednego
pełnomocnika 3600 zł. oraz poniesione przez niego koszty związane
z dojazdem na rozprawę w wysokości 605,12 zł.

Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
• Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31