KIO 2572/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r.
przez odwołującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul.
Piotrkowska 104, 90-
926 Łódź

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w
postępowaniu z wymagania „funkcji biurowej” na „funkcję użyteczności publicznej”, w
pozostałym zakresie dotyczącym definicji „zarzadzania nieruchomością” oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul.
Piotrkowska 104, 90-
926 Łódź i odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18,
96-100 Skierniewice
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska
104, 90-
926 Łódź kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) na rzecz odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej
18, 96-100 Skierniewice
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, w pozostałym zakresie kwotą uiszczonego wpisu
obciąża odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….…………………………………

Uzasadnienie

Odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021r.
Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą
„Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy
rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i
zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na
podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp" oraz art. 4
ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r.
poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą ppp”
1. Na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono
odwołanie
wobec dokonanej w dniu 18
sierpnia 2021 r. modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie") oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz
instrukcji postępowania (OPW).
2.
Przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji
Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową
siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z
parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty
rynku Kobro.
3.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy
PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust.
1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie
warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę
równego
traktowania,
zasadę
udzielania
zamówienia
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w
przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości;

b) zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w tym odwołaniu.
4. O
dwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia
19.07.2021 r.,
b)
dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej,
c)
przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z
uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
d)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie
internetowej.
5.
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy
zmodyfikowane warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób
sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący
nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu,
spełniającego tak sformułowane warunki, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego
doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę.
Zamawiający gdyby postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo
zmodyfikowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, tj.
zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego w całości odwołania z
dnia 19.07.2021 r., faktycznie umożliwiając odwołującemu udział w postępowaniu.
O
dwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który
planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
6.
Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 159-419582.
Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r., co oznacza, że
Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem postanowień art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 514 ust. 2
ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu.
7.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 07 lipca 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 129-341231.
Zamawiający zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, na stronie
internetowej.
8.
W dniu 19 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz
OPW, kwestionując zawarte w tych dokumentach wybrane kryteria kwalifikacji i
selekcji wykonawców.
9.
W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na odwołanie (pismo
datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w
zakresie zarzutu dotyczącego:
a.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1.
i 8.1.4.2.
b.
kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o dokonaniu modyfikacji treści w/w warunków i
kryteriów selekcji, wskazując precyzyjnie ich nowe brzmienie;

W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem
2021/S 159-
419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana
Ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów kwalifikacji i została zamieszczona pod adresem:
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOȚlCE:419582-2021:TEXT:PL:HTML
Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021
zamieszczona
na
stronie
internetowej
zamawiającego
pod
adresem:
KZP
https://bip.uml.[odz.pl/urzad-miasta/przetarqi/zamowjenia-publiczne-powvzejU30000
eurozamowienia-o-wartosci-przekraczaiacei-kwote-130-000edgepublicorderedgepublicorder
order%5Baction%5D=show&tx edgepublicorder

W dniu 23 sierpnia 2021 r
. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu
postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w
całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin
posiedzenia w sprawie KIO 2169/21.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zmodyfikowanego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę
równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość
uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w
przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać
należy, co następuje.
1 . Jak już wyżej wskazano, zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. poinformował, iż
zmienia treść Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, w wymienionych poniżej
punktach i zakresie, w następujący sposób, cyt.: Ogłoszenie o zamówieniu wraz z
załącznikami (w tym Opisem Potrzeb i Wymagań oraz Instrukcją Postępowania), w zakresie
n/w punktów otrzymują brzmienie:

sekcja III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i
8.1.4.2, otrzymują brzmienie: Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu
Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania oraz w Uwagach, otrzymują poniższe
brzmienie,
8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty
budowlane (dwa kontrakty/umowy),
których przedmiotem była budowa budynku biurowego o
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla
każdej z robót.
8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub
wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki biurowe o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy.
Uwagi
8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z
uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli) bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych, sekcja 11.2.9)
Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują
poniższe brzmienie,

Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z
Instrukcj
ą Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,
9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,
powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:
-
3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,
zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy— w tym
okresie, której przedmiotem była budowa budynku biurowego powierzchni użytkowej
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót.
Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych
Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.
-
2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia,
zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e-o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich
usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów.

W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B
do Ogłoszenia.
2.
Analizując dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Ogłoszenia i OPW
wskazać należy, iż Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji
wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio
„powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla
każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję
biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania
nieruchomością”
Odwołujący podnosi, iż to właśnie ww. elementy zmodyfikowanych postanowień Ogłoszenia
oraz OPW są kwestionowane przez Odwołującego i stanowią przedmiot zarzutów
niniejszego odwołania.
3.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu wykazania się przez wykonawcę co
najmniej dwoma robotami budowlanymi (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była
budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej
niż 10 000 m2 dla każdej z robót, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż Zamawiający
dokonał w tym zakresie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez
Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji
pojęcia „biurowego” niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek)
przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 rn2 na funkcję biurową
oznacza, że jest to de facto budynek biurowy. Identycznie rzecz się ma z wymogiem
wykazania się przez wykonawcę co najmniej jedną usługą w zakresie zarządzania
nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się
budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję
biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.
Również w tym wypadku Zamawiający dokonał jedynie pozornego uwzględnienia
pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z
kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „ niczego nie zmienia, gdyż
pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min.
14 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy/budynki
biurowe.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy

rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia przedmiotem przedsięwzięcia objętego niniejszym
postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, wybudowanie i eksploatacja nowej siedziby Urzędu
Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz
zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro” jest w szczególności:
— zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta
Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, — zaprojektowanie, wybudowanie
i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego,
— zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro,
— zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej
obsługi wymienionych powyżej obiektów,
— włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego, — sfinansowanie ww. zadań
inwestycyjnych.
W planowanym obiekcie znajdzie się szereg pomieszczeń o innej funkcji niż biurowe, np.
sala Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca, sale narad, sale konferencyjne, szatnie dla co
najm
niej 150 pracowników, lokal gastronomiczny, budynkowi będą towarzyszyć miejsca
parkingowe dla klientów i pracowników (patrz: Załącznik nr 7 do Regulaminu Konkursu Opis
wymagań dla budynku UMŁ), co jednoznacznie wskazuje, iż jest to budynek użyteczności
pub
licznej, a nie budynek biurowy. Także i z funkcji obiektu wynika, iż mieści się on w
definicji budynku użyteczności publicznej, jako budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej.
Dalej Odwołujący wskazuje, że wszystkie budynki użyteczności publicznej objęte są tymi
samymi regulacjami dotyczącymi sposobów i warunków ochrony przeciwpożarowej
budynków, tj. przepisami Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z
dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów
budowlanych i terenów.

Wskazać dodatkowo należy, że wiele obiektów użyteczności publicznej posiada
pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż
„zwykłe” budynki biurowe.
Mając powyższe na względzie wskazać należy, że sformułowanie prawidłowych warunków
udziału w postępowaniu wymaga odpowiedniego wyważenia oraz umożliwienia stosunkowo
szerokiej grupie wykonawców dostępu do danego zamówienia. Postawiony warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem,
wskazującym, że wykonawca, który posiada określoną przeszłość zawodową wykona
obecny przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że zadania,
jakimi ma wylegitymować się celem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby
były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zarówno pierwotne, jak i pozornie zmodyfikowane w dniu 18.08.2021 r. brzmienie warunku
udziału w postępowaniu, bezpodstawnie dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu
Odwołującego, który w przeszłości zrealizował wiele budynków użyteczności publicznej,
często nawet o większej powierzchni oraz wyższym stopniu skomplikowania niż w
przedmiotowym zamówieniu, jednak żadna ze zrealizowanych przez niego inwestycji nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego zakresu w postaci powierzchni użytkowej
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 Nie ma też żadnego
uzasadnienia wymóg (warunek) dotyczący usługi w zakresie zarządzania nieruchomością (w
ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej
powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000
gdy nie ma żadnej specyfiki zarządzania takimi nieruchomościami. Zarządzanie budynkami.
biurowymi nie różni się niczym istotnym od zarzadzania budynkami użyteczności publicznej
czy innymi rodzajami
budynków.
Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę ww. zmodyfikowanego warunku udziału w
postępowaniu oraz kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i
8.1.4.2 oraz Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania
dotyczącego odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie
mniejszej niż 10 000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na
funkcj
ę biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2.
Odwołujący nadmienia jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i OPW
Zamawiający w sekcji Zdolności zawodowe — sekcja 111.1 .3 Ogłoszenia, p.pkt 8.1.4.3.1 i
8.1.4.3.2, sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj.
projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w
realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej
niż 5 000 rn2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy
może zostać opisany z pominięciem wzmagania dotyczącego powierzchni na funkcje
biurową.
Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający niewątpliwie umożliwi
uczestniczenie w niniejszym
postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców,
którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych

budynków użyteczności publicznej. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej
konkurencyjne wnioski, a następnie oferty.
4. Odnosząc się natomiast do wprowadzonej w dniu 18.08.2021 r. do treści Ogłoszenia oraz
OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, cyt.:
„8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych”
Odwołujący podnosi, iż zgodnie z brzmieniem pkt 11.2.4 Ogłoszenia i pkt 3 OPW celem
niniejszego przedsięwzięcia jest:
„- zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta
Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, KZP
- zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego,
zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro”.
Zamawiający zaznacza jednak dalej: „...Uszczegółowienie wskazanego powyżej przedmiotu
przedsięwzięcia będzie przedmiotem negocjacji i zostanie zawarte w zaproszeniu do
składania ofert. a następnie w treści OPW wskazuje: „...zakładany model realizacji
przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego uwzględnia możliwość
pobierania pożytków z jednego obiektu. "

Odwo
łujący podkreśla, że w ramach prowadzonego dialogu konkurencyjnego przedmiot
postępowania będzie podlegał negocjacjom. W ocenie Odwołującego wszyscy
zakwalifikowani do dialogu konkurencyjnego wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na
proponowany przez Zamawiającego zakres: zarządzanie obiektami czy też pobieranie
pożytków z jednego z wybudowanych obiektów. Dialog konkurencyjny może więc zakończyć
się wprowadzeniem do SWZ, na etapie zaproszenia do składania ofert, wymogu nie
zarządzania, a wyłącznie utrzymania technicznego wybudowanych obiektów przez
wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i z którym zostanie zawarta
umowa. Z tych względów, w ocenie Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego
definicja „zarządzanie nieruchomością” jest zbyt rygorystyczna na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kiedy to Zamawiający nie ukształtował jeszcze
postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia i nie wie, czy i jaki zakres zarządzania /
utrzymania zostanie przewidziany w umowie
w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający powinien ograniczyć swoje wymagania do niezbędnego minimum, tj. usługi
utrzymania technicznego budynku, obejmującej dokonywanie konserwacji, napraw,
remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto
monitorowanie stanu technicznego budynku.
Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę treści Ogłoszenia oraz OPW poprzez:
a)
usunięcie wprowadzonej w dniu 18.08.2021r. definicji „zarządzanie nieruchomością”,
KZP
b) wprowadzenie w
kryterium kwalifikacji (8.1.4.2) zapisu: „Warunek zostanie uznany za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę utrzymania
technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów,
usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto
monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych
miesięcy.” oraz wprowadzenie w kryterium selekcji (9.2.1 — Wykaz usług załącznik
SB) zapisu: 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do
Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania technicznego budynku,
obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek,
wymiany uszkodzon
ych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu
technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym

zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca
otrzyma maksymalnie 10 punktów. ".
5.
Odwołujący podkreśla, że proponowane powyżej zmiany treści Ogłoszenia i OPW otworzą
i zwiększą konkurencyjność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
umożliwią uczestnictwo w przetargu wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania
zamówienia i będą skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego ofert cenowych na
konkurencyjnym poziomie.
Nadto, proponowane powyżej brzmienie warunków i postanowień Ogłoszenia oraz OPW,
inaczej niż aktualne, zmodyfikowane przez Zamawiającego wymagania (Kryteria Kwalifikacji,
Kryteria
Selekcji), nie będzie nikogo dyskryminować.
6.
Oczywistym jest, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania może formułować
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania.
Zamawiający nie może jednak zapominać o naczelnej zasadzie ich związku i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowaniu zasad niedyskryminacji i równego
traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikaniu sztucznego zawężania
konkurencyjności.
W świetle art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na
wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące
udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub
oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do
realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.
Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz
dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje
także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby
mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia.
Za poglądami doktryny stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności
wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy
przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest
właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się
zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on
nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a
także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub

mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od
zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne
urzeczywistnienie wartości pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej
równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje
panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu
dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do
osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia równowagi.
Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada
proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a
także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego
jego wykonania.
Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą
wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań
pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
„Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu
warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu
do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są
dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady
systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione
koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych
kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach,
zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość
ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie
wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc
naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się
badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie
warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a
zatem dot
yczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.

Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do
przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki
powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie
pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju
zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności
specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis).
Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności
warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się
bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji
zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym
doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu
minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia
warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych
zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis
2019).
Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w
zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt,
że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest
niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego
stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady
proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wykonanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia
19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w tym odwo
łaniu, stwierdzić należy, co następuje.
7. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w dniu 19.07.2021 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (kryteria kwalifikacji - pkt 8.1.4.1. j
8.1.4.2) oraz postanowienia dotyczące kryterium selekcji (pkt 9.2.1 .).

Odwołujący w treści odwołania, przy każdym z kwestionowanych punktów, sformułował
precyzyjnie swoje żądania, wskazując, w jaki sposób Zamawiający ma ukształtować treść
kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji.
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. przesłał Odwołującemu odpowiedź na
odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a)
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i
8.1.4.2,
b)
kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1.
Ponieważ Odwołujący nie formułował w treści pierwszego odwołania zarzutów dotyczących
innych punktów, niż przywołane przez Zamawiającego w oświadczeniu o uwzględnieniu
odwołania, złożone przez Zamawiającego oświadczenie należało odczytać jako
uwzględnienie odwołania w całości. Do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba
Odwoławcza, która postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2021 r (sygn. akt: 2169/21) umorzyła
postępowanie odwoławcze.
8.
Stosownie do przepisu art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu,
Tymczasem jak wynika z pisma Zamawiającego pt. „Zmiana treści Ogłoszenia o zamówieniu
wraz z załącznikami", datowanego na 13.08.2021 r. a opublikowanego 18.08.2021r., oraz
odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r., przekazane Odwołującemu
18.08.2021 r.) Zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania wykonał czynności
w odmienny sposób niż żądał tego Odwołujący w pierwszym odwołaniu. Innymi słowy,
modyfikacja treści Ogłoszenia i OPW nastąpiła niezgodnie z żądaniami odwołania.
W zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec umorzenia postępowania odwoławczego przez
Izbę w sprawie KIO 2169/21 i braku możliwości kontynuowania pierwszego postępowania
odwoławczego, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione.
Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia Ogłoszenia oraz OPW w sposób, który
na
dal narusza powołane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp.

Powyższe działanie Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie
uwzględnił żądań odwołania, a te działania, jakie w celu modyfikacji postanowień Ogłoszenia
i OPW zostały podjęte, miały jedynie charakter iluzoryczny, co potwierdza pozorność
wykonania tych żądań.
Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO
2175/16 „Powołany przepis [Aft. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., aktualnie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
— przyp. Odwołującego] ma znaczenie
zarówno dla postępowania odwoławczego, jak i samej procedury udzielenia zamówienia. W
tym pierwszym aspekcie uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powoduje umorzenie
postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania, o ile
zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania złożył przed otwarciem
rozprawy. Zdanie drugie art. 186 ust. 2 Pzp odnosi się jednak bezpośrednio do
postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, że
zamawiający nie musi literalnie wykonywać wszystkich czynności, do których zobowiązał się
uwzględniając odwołanie. Dostrzec jednak trzeba. że pogląd ten wyrażany był odniesieniu
się do sytuacji, w której część żądań odwołującego jest niedopuszczalna. przykładowo
żądanie udzielenie zamówienia odwołującemu, lub nieadekwatna do stanu postępowania o
udzielenie zamówienia. przykładowo żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. f
pk
t 4 Pzp, gdy wykonawca nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty\/ mających
wpływ na jej cenę (vide: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze.
Zeszyt Nr f8, teza 170 str. 153f 54),
Zdaniem Odwołującego, powołane orzeczenie jest aktualne także na gruncie przepisów
ustawy Pzp i podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.

Odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 21 października 2021roku

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, nie zgadza się z zarzutami odwołania
w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów zamawiający wyjaśnia:
1. zarzut naruszenia art.16 pzp oraz art. 17 pzp z naruszeniem art. 112 ust. 1 pzp
w związku
z naruszeniem art. 112 ust.2 pkt. 4 pzp w związku z art. 116 ust. 1 przez określenie
zmodyfikowanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącym doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia:

Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący nie zgadza się z treścią warunku
udziału postępowania oraz kryterium selekcji w zakresie wymaganej powierzchni biurowej
oraz w odniesieniu do definicji pojęcia „zarządzania”:
8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty
budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla
każdej z robót.
8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub
wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy.

8) Przez „ zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.
Odwołujący stawiając zarzuty odwołania podkreśla, iż opisane powyżej warunki oraz kryteria
kwalifikacji w zakresie wymogu doświadczenia w budowie oraz zarządzaniu:
1.
budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie
mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót,
2.
usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu
umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 , przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy, stanowią wymogi nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Przewidziana w art. 16 pkt.3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pzp
zasada proporcjonalności sprowadza się do zapewnienia przez zmawiającego należytej
staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich
wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest
udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą
sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego
procesu.
Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania
zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z
wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez
ustawodawcę — tak: wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.
Zachowanie więc zasady proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy
interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Dokonując analizy orzecznictwa
TSUE odnoszącego się do kwestii proporcjonalności dochodzi się do wniosku, że
proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny,
proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą
spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to
takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej, itp. W wyroku z
16.09.1999 r., C-
414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR
1999/8
—9A, s. I5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są
zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl,
Oxigen Sałud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/1 OB, s. 1-
09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższą analizę pojęcia proporcjonalności na okoliczności niniejszej sprawy
wskazać należy na następujące kwestie wskazujące, iż zamawiający nie naruszył tej zasady
stawiają zakwestionowane warunki udziału i kryteria selekcji w zakresie i wielkości
powierzchni biurowej:
1.
przede wszystkim zgodnie z pkt. 3 opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji
postępowania przedmiotem przedsięwzięcia jest:
a.
zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu
Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”;

b.
zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego;
c.
zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro;
d.
zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla
prawidłowej
e.
obsługi wymienionych powyżej obiektów;
f.
włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego;
g.
sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych.
Natomiast zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w pkt. 1 ppkt. 8 dotyczy ono
przedsięwzięcia polegającego w szczególności na zaprojektowaniu, wybudowaniu i
eksploatacji nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Lodzi)
wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniu i zagospodarowaniu płyty rynku Kobro.
Przedstawione powyżej zapisy wskazują, iż głównym celem postępowania jest
zaprojektowanie,
wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta
Łodzi. Pozostałe zakresy przedmiotu postepowania stanowi elementy uzupełniające do tego
przedmiotu, przeznaczone do obsługi nowego budynku Urzędu Miasta Lodzi. Tym samym w
ramach oceny propor
cjonalności stawianych warunków należy mieć na uwadze opisany
powyżej główny cel postępowania tj. zapewnienie zaprojektowania, wybudowania i
zarządzania budynkiem przeznaczonym pod nową siedzibę UMŁ.
Dlatego też podstawą formułowania warunków udziału oraz kryteriów selekcji jest właśnie
opisany powyżej główny cel postępowania polegający na zapewnieniu nowej siedziby UMŁ.
2.
nie ulega wątpliwości, iż przeznaczenie budynku jako siedziby UMŁ wiąże się z
zapewnieniem powierzchni biurowych. Wbrew twierdzeniom od
wołującego postawione w
warunku udziału oraz kryterium selekcji żądanie posiadania doświadczenia w budowie
budynku, w którym powierzchnia biurowa wynosi 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium
selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie narusza
zasady proporcjonalności, bowiem znajdują one swoje uzasadnienie w oczekiwaniach
zamawiającego dotyczących projektowanego przedsięwzięcia tj. powierzchni biurowej jaką
ma posiadać budynek przeznaczony pod nową siedzibę UMŁ.
Na etapie konkursu architektoniczno-
urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”—dokumenty
dostępnepodadresem:https://bip.uml.loclz.pl/ostatniododane/artykul/konkursarchitektoniczno
urbanistyczny-pn:uoyy,ra1usz-w-lodzi
id37958/2020/12/2/ zamawiający w załączniku nr 7 do
regulaminu w/w konkursu zamawiający wskazał: Budynek przeznaczony na nową siedzibę
Urzędu Miasta Lodzi (dalej: UMŁ) winien spełniać następujące założenia:

a)
łączna powierzchnia wszystkich pomieszczeń biurowych powinna wynieść ok. 15 000
m2 powierzchni
użytkowej i powinna obejmować:
-
salę Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca zlokalizowaną na parterze oraz pierwszym piętrze
budynku,
obsługującej dziennie ok. 3 500 klientów, która podzielona byłaby na część
obsługową ze stanowiskami pracy typu "front office”) oraz wydzieloną część dla
mieszkańców tzw. poczekalnię. Część obsługowa sali powinna znajdować się na parterze
budynku i umożliwiać pracę na łącznie 150 stanowiskach pracy. W przypadku gdyby nie
możliwe byłoby zaprojektowanie wszystkich stanowisk „front Office” na parterze, dopuszcza
się ich zlokalizowanie także na I piętrze budynku. W takim przypadku liczba stanowisk front
Office
powinna wynieść na parterze 100 a na piętrze 50. Dostęp dla mieszkańców do części
obsługowej byłby możliwy wyłącznie dla osób, które pobiorą bilet z systemu kolejkowego i
zostaną przywołane do stanowiska obsługowego. Mieszkańcy zamierzający załatwić sprawę
przy stanowisku bezpośredniej obsługi oczekiwaliby na przywołanie w poczekalni
mieszczącej się na parterze, a w sytuacji rozmieszczenia stanowisk front Office na dwóch
kondygnacjach, w dodatkowej poczekalni znajdującej się na I piętrze budynku.
Poczekalni
a/poczekalnie winny zostać wyposażone w ławki lub krzesełka w liczbie
umożliwiającej oczekiwanie na przywołanie na parterze oraz na piętrze budynku dla co
najmniej 400 osób,
- sale narad o powierzchni 30 m2, sale konferencyjne o powierzchni od 50 m2 do 150 m2.
Wszystkie sale powinny mieć możliwość ich tymczasowego podziału
-
przestrzeń reprezentacyjną, tj. gabinety: Prezydenta Miasta Łodzi, Wiceprezydentów
powierzchnię back Office (pomieszczenia biurowe jednoosobowe, dwuosobowe,
trzyosobowe oraz czterooso
bowe, pomieszczenia typu "open space ” umożliwiające pracę
od 5 do 16 pracowników),
b)
w budynku powinno funkcjonować co najmniej 6 szybkobieżnych wind, które w godzinach
porannych, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, powinny w bardzo szybkim czasie umożliwić
pracownikom dotarcie na poszczególne piętra budynku do swoich miejsc pracy oraz w
pierwszej godzinie od otw
arcia urzędu umożliwić interesantowi jak najszybsze dotarcie do
urzędnika rozpatrującego jego sprawę.
c)
umożliwić płynną obsługę ok. 3 500 klientów urzędu dziennie
d)
na parterze budynku lub poziomie -
1 winna być zlokalizowana szatnia dla
pracowników Sali Bezpośredniej Obsługi umożliwiająca przechowanie odzieży co najmniej
150 pracownikom.

W pobliżu szatni powinno znajdować się wejście do co najmniej 3 wind.
e)
powierzchni biurowej powinny towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów oraz
pracowników UMŁ
f)
liczba stanowisk
pracy powinna być zaprojektowana dla ok. 1 500 pracowników
g)
na parterze budynku powinna zostać wyodrębniona powierzchnia z przeznaczeniem
na lokal gastronomiczny, w którym możliwe byłoby spożywanie gorących posiłków zarówno
przez pracowników, klientów urzędu oraz pozostałych mieszkańców
h)
być wyposażony w meble i infrastrukturę informatyczną niezbędną dla
funkcjonowania UMŁ
i)
powinien być połączony linią światłowodową o zdefiniowanych parametrach z
siedzibą Łódzkiego Ośrodka Geodezji. Miasto udostępni elementy sieci światłowodowej
stanowiące własność Miasta Łodzi,
j)
wszystkie
przestrzenie
i
stanowiska
p
racy, powinny być dostępne dla
niepełnosprawnych klientów w szczególności dla osób o niepełnosprawności ruchowej,
niewidomych, niedowidzących, głuchoniemych oraz umożliwiać pracę niepełnosprawnym
pracownikom urzędu.
Dodatkowo w załączniku tym zamawiający wskazał:
Planowana struktura funkcjonalna budynku
Budynek ma spełniać przede wszystkim funkcje biurowo-usługowe, w których realizowana
byłaby bezpośrednia obsługa mieszkańców oraz byłyby prowadzone postępowania
administracyjne. (...) Marginalny procent powierzchni
użytkowej planowanej inwestycji
powinno zająć pomieszczenie usługowe przeznaczone na lokal gastronomiczny, dostępny
zarówno z komunikacji wewnętrznej jak i z zewnątrz budynku
Tabela powierzchni
Łączna powierzchnia użytkowa 17 906 m2 (bez parkingu) z zastrzeżeniem pkt 5.6.3 oraz
5.6.4.
Przedmiotowe zapisy regulaminu konkursu w sposób nie budzący wątpliwości, iż
przewidywana powierzchnia biurowa w budynku przeznaczonym pod siedzibę UMŁ wyniesie
ok. 15.000 m2 . Zamawiający w ramach Informacji dodatkowej w Opisie Potrzeb i wymagań
oraz inst
rukcji postępowania wskazał: „Podmiot Publiczny przeprowadził konkurs
architektoniczno-
urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”, którego przebieg i wyniki
dostępne są na stronie internetowej, pod adresem: https://bip.uml.lodz.pl/ostatnio-

dodane/artykul/konku_rs-architektonicznourbanistyczny-pnnowy-ratusz-w-loclzi
id37958/2020/ 12/2/”
Tym samym wszystkim wykonawcom znana była szacowana powierzchnia przestrzeni
biurowej nowej siedziby UMŁ.
Mając na uwadze cel postępowania i zakres przedsięwzięcia, oczekiwaną przez
zamawiającego wielkość powierzchni biurowej postawienie wymogu by wykonawca posiadał
doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, gdzie wielkość powierzchni wynosiła
odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2
(warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie stanowi warunku nieproporcjonalnego w
stosunku do oczekiwanej pr
zez zamawiającego wielkości powierzchni biurowej na poziomie
15.000 m2.
3. Dokonana zmiana warunku i kryterium selekcji polegająca na rezygnacji z doświadczenia
w budowie i zarządzaniu budynkiem biurowym na doświadczenie w budowie i zarządzaniu
budynkiem,
w którym znajduje się powierzchnia biurowa o powierzchni odpowiednio 10.000
m2 (warunek nr 8. I .4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i
kryterium selekcji 9.2. l) stanowiło rozszerzenie warunku udziału o nowy krąg potencjalnych
wykonawców. Wynika to z faktu, iż zamawiający celowo zrezygnował z definicji budynku
biurowego i posłużył się wyłącznie pojęciem budynku. Tym samym dopuszczalne było
doświadczenie w budowie oraz zarządzaniu każdego rodzaju budynkiem tj. mieszczą się w
t
ym pojęciu nie tylko budynki użyteczności publicznej, lecz również np. budynki mieszkalne.
Jedynym ograniczeniem było postawienie wymogu by w takim budynku znajdowała się
powierzchni biurowa o wskazanej powierzchni w warunku i kryterium. Postawienie wymogu
dotyczącego wymaganej powierzchni biurowej nie jest oderwane od opisu przedmiotu
przedsięwzięcia, potrzeb zamawiającego, wręcz przeciwnie dotyczy bezpośrednio
przedmiotu przedsięwzięcia. Również podana wielkość oczekiwanej powierzchni pozostaje w
ścisłym związku z planowaną powierzchnią biurową w budynku nowej siedziby UML, którą
zamawiający określił na ok. 15.000 m2 . Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem
odwołującego, że taki wymóg dotyczący doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem,
w którym powierzchnia biurowa wynosiła odpowiednio 10.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.1 i
kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) jest
oczekiwaniem nieproporcjonalnym, nie znajdującym potwierdzenia w potrzebach
zamawiającego.
4.
podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dopuszcza
każdy rodzaj budynku byleby miał odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium
selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) powierzchni

biurowej. Co oznacza, że może to być każdy „zwykły budynek biurowy”, inny budynek
użyteczności publicznej, jak również każdy inny budynek, który będzie posiadać wymaganą
wielkość powierzchni biurowej.
5.
zamawiający dokonał analizy występujących na rynku realizacji w celu ustalenia czy
postawiony przez niego wymóg doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynków o
wielkości wskazanej w postępowaniu jest możliwy do spełnienia przez potencjalnych
wykonawców. Analiza wykazała, iż w samej Łodzi takich inwestycji było co najmniej 8, zaś w
skali kraju, razem z Łodzią, było co najmniej 41. Powyższa okoliczność potwierdza
twierdzenie zamawiającego, iż postawiony w tym zakresie warunek nie narusza zasady
proporcjonalności oraz nie ogranicza potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych
tym postępowaniem. Dowód zestawienie realizacji.
Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji zarządzania
zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest zarządzanie
nier
uchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego rodzaju
czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający
dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera
prywatnego wniesie
nie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i
wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w
warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania
tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też
postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie
narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w
Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej
okoliczności.
Podkreślić również należy, iż definicja zarządzania została wprowadzona w odpowiedzi na
wnioski wykonawców złożone w toku postępowania:
1. wyjaśnienia z 13.08.2021:
Pytanie 5
Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania
zarządzania nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem
„zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie techniczne
(tzw.
facility management) obejmujące w szczególności nadzór techniczny, naprawy,
remonty, sprzątanie, ochronę, konserwacje wyłączając z tego świadczenie usług
komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia,

w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne
zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie
eksploatacji.
Odpowiedź
Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców
(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania
infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi
budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do
zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w
tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i
u
sterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania
nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i
zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.
Pytanie 9
Dotyczy OPiW pkt 8.1.4.2
Prosimy o potwierdzenie, że przez usługę w zakresie zarządzania nieruchomością
wymaganą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach
obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów) Zamawiający rozumie
usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu
bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań
zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem
normatywnego z
użycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej
konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.
Odpowiedź
Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
pos
tępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców
(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania
infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi
budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku
w stanie niepogorszonym z
uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych
prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu
prac remontow
ych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej

umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w
zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.
Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku
udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu
pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny
zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach
niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert.
Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści
Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej
definicji.
W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na
uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują
swoje uzasadnienie w opisie prze
dmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania.
Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na
rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski
Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jak wyżej zostało wyjaśnione
postawione warunki i kryteria mają swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, są
adekwatne do wskazanego celu postępowania, a tym samym została zachowana
równowaga pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców.
Wobec powyższego wnoszę o oddalenie przedmiotowych zarzutów w całości.
II
. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 pzp poprzez niewykonanie czynności w o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo
uwzględnienia odwołania w całości:
Zamawiający wskazuje, iż w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19.07.2021r.
uznając odwołanie w całości dokonał jednocześnie modyfikacji warunków udziału w
następującym zakresie:
✓
sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i
8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie,
✓
Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań
wra
z z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty
budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla
każdej z robót.
8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub
wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczon
ej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy.
Uwagi
1-
7 (….)
8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.
✓ sekcja II
.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i
tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie,
✓
Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań
wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,
9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,
powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:
-
3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,
zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okresie, której przedmiotem była budowa budynku

-
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2
dla każdej z robót.
Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych
Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.
-
2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia,
zreali
zowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
n
a której znajduje się budynek / budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy.
Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca
otrzyma maksymalnie 10 punktów.
W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B
do Ogłoszenia.
Dokonując odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w jego treści jednocześnie zakres w
jaki sposób dokonuje modyfikacji warunków udziału i kryterium selekcji. Odwołujący nie
zakwestionował powyższej odpowiedzi na odwołanie, jak również nie zaskarżył
postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO w dniu 23 sierpnia 2021 r. w
sprawie Sygn. akt KIO 2169/21.
Zgodnie z art. 522 ust. 1
pzp w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający
wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia.
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że ustawodawca posługuje
się pojęciem uwzględnienia "zarzutów odwołania", a nie odwołania. Oznacza to, że jeżeli
zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uzna odwołanie, to upragniony jest do
podjęcia tylko takich działań jakie są zgodne z przepisami prawa. Postanowienie
powyższego przepisu nie uległy zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego przepisu
art. 186 nieobowiązującego pzp. Krajowa Izba Odwoławcza pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy wypracowała pogląd, iż obowiązek wykonania przez zamawiającego
żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje tylko takie żądania,
które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub
zaniechan
ie objęte uwzględnionym odwołaniem. W wyroku 8.09.2020 r., sygn. akt KIO
1712/20, KIO wskazała: "zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie

zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań
zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie, po uwzględnieniu zarzutów
odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura
odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania”. Warto także
odwołać się do treści wyroku KIO z 17.06.2019 r., sygn. akt KIO 1022/19, który pozostaje
aktualny z uwagi na podobne brzmienie art. 522 ust. 1
nowego pzp przepisów do regulacji
art. 186 starego pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przepisy w sposób jasny i precyzyjny
określają, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub
w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi
został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka
zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców.
Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a
żaden przepis obowiązującej wówczas ustawy, jak i obecnie p.z.p., nie zabrania
zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
czynności. KIO potwierdziła także coś istotnego z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie,
ponieważ uznała, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia,
że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez
zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a
przeciwnie -
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający
przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania
wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Z uwagi na
podobieństwo przepisów zawartych w p.z.p. jest to ważne stwierdzenie z punktu widzenia
ewentualnego unieważnienia postępowania. W wyroku z 16.01.2020 r. (KIO 2628/19, LEX nr
2923335) KIO wyraziła zasługujący na pełną aprobatę pogląd, że „Zamawiający, dokonując
czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na
zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 starego p.z.p., a tym samym na merytoryczne rozpoznanie
odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli
okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania,
są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone
jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 starego p.z.p. nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu
kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę
ponownie podniesionych zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien
kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, jak również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb
zamawiającego”. Podobnie w wyroku z 12.03.2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452)

wskazała, iż „ Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a starego p.z.p., użyte jest sformułowanie, iż
w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu«, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania
przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim
wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa z
amówień publicznych, a
wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności
sprzecznych z tymi przepisami i zasadami ". Mając na uwadze podobne brzmienie art. 522
ust. 1
nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp uznać należy, iż zachowuje
aktualność powołane powyżej orzecznictwo KIO. Tym samym zamawiający po uznaniu
odwołania z 19.07.2021r. nie był zobowiązany dokonać zmiany warunków udziału i kryteriów
kwalifikacji zgodnie z zarzutami odwołującego, w tym zakresie zobowiązany był dokonać
takiej modyfikacji, która będzie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa zamówień
publicznych, a w szczególności z jego zasadami.
Z tego też względu niesłuszne jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający po
uwzględnieniu odwołania był związany dokonać zmiany zgodnie z treścią odwołania. Takie
stanowisko stoi w sprzeczności z zapisem art. 522 ust. 1 pzp, który stanowi jedynie o
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Wobec powyższego wnoszę o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Mając na
uwadze przedstawioną powyżej argumentację wnoszę jak na wstępie.

Pismo odwołującego z dnia 22 października 2021r.

w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 21.10.2021 r. odpowiedzi na
odwołanie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania i wnosi o jego
uwzględnienie w całości.
W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazuje co następuje.
1. Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania
zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu eliminują także
Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi na

niespełnianie warunku dotyczącego doświadczenia ocenianego poprzez wartość
realizowanych wcześniej podobnych zamówień.
2. W literaturze słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do
wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez
zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają
rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty,
które tych warunków nie spełniają”. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu
wykona
wców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie).
3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określając
warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez wprowadzenie wymogu aby
powierzchnia użytkowa w realizowanych wcześniej inwestycjach była przeznaczona na
funkcje biurową. wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą konkurencję i zasadę
równego traktowania wykonawców. Określenie przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów z
powierzchnią użytkową o przeznaczeniu na funkcję biurową spowodowało, iż wykluczony
został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac
objętych niniejszym zamówieniem, nawet o znacznie większych powierzchniach użytkowych
jednak o innym przeznaczeniu niż funkcja biurowa.
4.
Odwołujący wskazuje, że praktycznie zawsze, gdy przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie budynku odpowiadającego obecnemu
przedmiotowi zamówienia tj. budynku urzędu miasta, budynku o przeznaczeniu
administracyjnym lub biurowym itp. Zamawiający kreują warunki udziału odnoszące się do
doświadczenia w wykonywaniu budynków użyteczności publicznej lub po prostu budynków o
określonej kubaturze lub powierzchni, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia
następujące inwestycje wraz z odpowiednimi dowodami.
W treści pisma przedstawiono informacje z 20 postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego
wraz z dowodami załączonymi do pisma w postaci siwz, gdzie przedmiotem
postępowania były obiekty budynków gminnych - biurowych, administracji państwowej –
administracyjnych - biurowych, bu
dynków samorządowych – administracyjnych - biurowych,
TBS - administracyjnych - biurowych, ZUS - administracyjnych - biurowych, KRUS
–
administracyjnych -
biurowych, sądu apelacyjnego administracyjnych - biurowych. W tych

przykładach wymóg doświadczenia opierał się o budynki użyteczności publicznej, a nie o
budynki
biurowe, czy też budynki o powierzchni biurowej.
Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut
naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i
wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez
Zamawiającego warunki winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem
zamówienia. Jak wykazano wyżej, cały przekrój Zamawiających za całkowicie wystarczające
uważa odwołanie się do doświadczenia w wykonaniu budynków użyteczności publicznej, bez
doprecyzowania i
zawężania warunku udziału do danego rodzaju budynku użyteczności
publicznej np. budynku biurowego.
Budynki użyteczności publicznej to budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką
realizują, stanowi przeznaczenie budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy
ludności, ogólnodostępny charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne
rozwiązania stosowane w budynkach użyteczności publicznej, choćby w zakresie
bezpieczeństwa. Jest to jednak stosunkowo szeroka liczba obiektów, charakteryzująca się
podobnymi cechami i przeznaczeniem.

7.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu budynku
biurowego, bowiem pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni
użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową oznacza, że chodzi de facto o
budynek biurowy. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza
doświadczenie dotyczące jakiegokolwiek budynku o powierzchni użytkowej o przeznaczeniu
biurowym. Odwołujący wyjaśnia, że są to wyłącznie teoretyczne twierdzenia, które nie
znajdują odzwierciedlenia w realnych inwestycjach. Warunek Zamawiającego spełniają
wyłącznie największe budynki ściśle biurowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest lista 40
obiektów przedstawiona przez Zamawiającego. Znajdują się na niej wyłącznie największe w
skali kraju budynki biurowe. Zamawiający nie był w stanie wskazać spełniającego warunek
innego budynku niż biurowy.
8.Budynki biurowe należą do grupy budynków użyteczności publicznej, stanowią jedną z
kategorii bud
ynków użyteczności publicznej. Tym samym, ustanowienie warunku
dotyczącego budynków biurowych w sposób zdecydowany zawęża krąg potencjalnych
wykonawców w stosunku do wykonawców którzy realizowali inwestycje polegające na

budowie budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego, zawężenie takie jest
całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Wskazać dodatkowo należy, że obiekty
użyteczności publicznej posiadają pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej
technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe.
9.
W celu właściwej oceny warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, należy
odpowiedzieć na czy pytanie wykonawca który realizował wcześniej budynki użyteczności
publicznej (o takiej samej powierzchni
użytkowej) daje co najmniej taką samą rękojmię
należytego wykonania zamówienia jak wykonawca, który zrealizował wcześniej budynek
biurowy. W ocenie Odwołującego udzielenie odpowiedzi twierdzącej jest oczywiste, bowiem
budynki biurowe właściwie są prostą technicznie do wykonania kategorią budynków
użyteczności publicznej. Praktyka rynkowa pokazuje, że najczęściej budynki biurowe
wykonuje się i przekazuje inwestorowi w stanie surowym tzw. deweloperskim, jak na zdjęciu
niżej, a zadaniem Generalnego Wykonawcy jest wykończenie części wspólnych (np.
korytarzy) i recepcji. To inwestor lub najemca biura odpowiada za wykończenie i aranżacje
wnętrza biura, a więc za nadanie przestrzeni użytkowej cech powierzchni biurowej.
Wykonawca budynku biurowego nie nabywa więc żadnych szczególnych umiejętności lub
wiedzy odróżniającej go od wykonawców innych budynków użyteczności publicznej.
W piśmie odwołującego zamieszczono zdjęcie hali biurowej bez aranżacji wewnętrznej
poszczególnych biur.

11.
Należy także zwrócić uwagę na rozbieżne stanowisko samego Zamawiającego, który
sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się
dysponowaniem odpowiednimi osobami
— ekspertami technicznymi tj. projektantem w
specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów
nie biurowych, lecz użyteczności publicznej, o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m
2
.
Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać
opisany
z pominięciem wymagania dotyczącego powierzchni na funkcję biurową.
12.
Wadliwość konstrukcji warunków udziału najlepiej obrazuje sytuacja odwołującego w
niniejszym postępowaniu, który od 30 lat funkcjonuje we wszystkich segmentach
budownictwa i zrealizowa
ł niemal pół tysiąca kontraktów na terenie całego kraju. Obecny
Portfel zamówień Odwołującego ma wartość ok 5,5 mld zł. Odwołujący z powodzeniem
zrealizował zamówienia na szereg wysoce skomplikowanych budynków użyteczności
publicznej, do realizacji których potrzebne było odpowiednio duże doświadczenie, z
pewnością większe, niż przy budowie zwykłych budynków biurowych, czego przykładem
może być budowa i pełne wyposażenie obiektów użyteczności publicznej takich jak: hotel

Double Tree by Warsaw Conference Cent
er and SPA o powierzchni użytkowej 33 325 m
2

czy budowa nowoczesnej hali widowiskowo -sportowej Podium w Gliwicach o powierzchni
netto 58 325,55 rn
2

Przykłady realizacji obiektów użyteczności publicznej wykonane przez
Odwołującego przedstawione są w tabeli poniżej.
W piśmie odwołującego przedstawiono tabelę zawierająca 23 realizacji obiektów o
charakterze użyteczności publicznej potwierdzających ich wykonanie dla konkretnych
inwestorów oraz parametrów technicznych jak między innymi powierzchnie użytkowe.
13.Pytaniem czysto retorycznym jest, czy wykonawca legitymujący się doświadczeniem w
realizacji powyższych inwestycji daje rękojmię należytego wykonania budynku urzędu miasta
o powierzchni użytkowej ok. 18 000 m2. Odpowiedź twierdząca oznacza, że warunek udziału
w postępowaniu jest nieprawidłowy i powinien podlegać modyfikacji, bowiem eliminuje z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który z całą pewnością prawidłowo zrealizuje przedmiot
zamówienia.
14.Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP. Ogranicza
on bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez
wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia
określonych robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z
realizacją robót budowlanych na obiektach typowo biurowych. Innymi słowy: ww. opis
sposobu spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom,
którzy posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie
realizowanych na obiektach biurowych. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu
należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym
wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach biurowych. Wymóg
taki zatem prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji.
15.
W przedstawionej odpowiedzi na odwołanie nie znalazł się nawet jeden argument
obrazujący jakim innym, lepszym doświadczeniem dysponuje wykonawca, który zrealizował
budynek b
iurowy w stosunku do wykonawców realizujących budynki użyteczności publicznej.
Zamawiający w żaden sposób nie potrafi wytłumaczyć jakimi szczególnymi rozwiązaniami
czy parametrami cechuje się wyłącznie powierzchnia biurowa.
16.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy rynku i na
terenie całego kraju udało mu się znaleźć, aż 41 budynków odpowiadających przedmiotowi
zamówienia. Na liście znajdują się największe, najbardziej unikalne i innowacyjne budynki
biurowe wznoszone na terenie
naszego kraju, gdy przedmiotem niniejszego zamówienia

budowa standardowego budynku urzędu miasta. Odwołujący wskazuje, że inwestycje
wskazane przez Zamawiającego takie jak Warsaw Spire, Warsaw Hub, Skyliner, Mennica
Legacy Tower, Generation Park, Warsaw Un
it są powszechnie opisywane w następujących
artykułach, których tytuły we właściwy sposób obrazują realność wymagań Zamawiającego:
„Najwyższe budynki w Polsce. Warszawski biurowiec z europejskim rekordem”1, „Oto 10
największych biurowców budowanych obecnie w Warszawie. W tym najwyższy w Unii
Europejskiej"2„ „Pięć największych biurowców w 2020 r. otworzy się w Warszawie. Zajmą
powierzchnię 28 boisk piłkarskich ”3. Ponadto, dane przedstawione w tabeli stanowią
wyłącznie twierdzenia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie udowodnił
jaka jest realnie powierzchnia użytkowa we wszystkich wskazanych obiektach i jakie ma
przeznaczenie.
17.
Ponadto, w odniesieniu do twierdzeń przedstawionych w odpowiedzi Zamawiającego,
Odwołujący wskazuje, iż nie kwestionuje wymaganej powierzchni użytkowej a jedynie fakt
zawężenia jej do powierzchni o przeznaczeniu biurowym.
18.
Zamawiający w odpowiedzi przytacza orzecznictwo TSUE, w szczególności
wskazując na konieczność przeprowadzenia testu proporcjonalności i wyjaśniając że
nieproporcjonalny warunek to warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w żaden jednak sposób nie wyjaśnia dlaczego tylko wykonawca realizujący
wcześniej obiekty biurowe może wykonać zamówienie, a wykonawca realizujący obiekty
użyteczności publicznej o takiej samej powierzchni i kubaturze już nie. Gdyby w
rzeczywistości Zamawiający przeprowadził test proporcjonalności to uznałby, że wykonawca
posiadający doświadczenie w realizacji budynków użyteczności publicznej daje rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia.
19.
Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymóg doświadczenia w realizacji obiektów o
powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową dotyczy zarówno
warunków udziału jak i kryteriów selekcji. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany w obu
zakresach, z ostrożności wskazuje jednak, że nawet zmiana tylko wyłącznie warunku udziału
w postępowaniu pozwoli na szerszy dostęp do zamówienia oraz zachowanie uczciwej
konkurencji, bowiem w takim wypadku wykonawca nie otrzyma jedynie dodatkowych
punktów w ramach kryterium selekcji ale będzie miał jednak możliwość uczestnictwa w
postępowaniu.
20.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż na obecnym etapie
można jeszcze usnąć wszelkie wątpliwości związane z treścią SWZ. Zamawiający
rzeczywiście wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością”, która w istocie dotyczy
wyłącznie czynności określanych w obrocie profesjonalnym mianem „utrzymania

technicznego budynku”. Niemniej jednak, w definicji użyto sformułowania „w szczególności",
co jasno określa otwarty katalog potencjalnych czynności i może rodzić niepotrzebne spory
na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
21.
Ponadto Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przytacza pytanie jednego z
potencjalnych Uczestników postępowania i swoją odpowiedź na to pytanie:
Pytanie 5
Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania i
zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem
zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie (tzw. facility
management)
w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie,
konserwacje,
wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii
kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na
opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być
głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji.

Odpowiedź
Przez
„zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (Kryterium kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia Liczby Wykonawców
(Kryterium Selekcji),
Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania
infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowania bieżącej obsługi
budynków, planowaniu i realizacji krótko- długo-okresowych działań zmierzających do
zachowania budynku w stanie niepogorszonym z
uwzględnieniem normatywnego zużycia, w
tym wymaganych
prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i
usterek dokonywaniu prac remontowych o modernizacyjnych.
Zakres
usługi „zarządzania nieruchomością” objętą umową o PPP zostanie doprecyzowany
na etapie negocjacji i zostanie opisany
w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ
Zamawiający na konkretne pytanie potencjalnego Uczestnika postępowania nie odpowiedział
jednoznacznie, przytoczył jedynie definicję, co budzi wątpliwości, że jednak wykazanie
doświadczenia w zakresie utrzymania technicznego (tzw. Facility management)
obejmującego w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remont sprzątanie, ochronę,
konserwację nie jest wystarczającym doświadczeniem dla spełnienia warunków
dopus
zczających i kryteriów selekcji.

22.
Czynności wskazane w definicji tj. prowadzenie i nadzorowanie bieżącej obsługi
budynków, planowanie i realizacja krótko- i długookresowych działań zmierzających do
zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w
tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i
usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych to czynności klasyfikowane
jako „utrzymanie techniczne budynku”.
23.
Jednocześnie „zarządzanie nieruchomością” jest pojęciem ustawowym. Artykuł 184b
ustawy o gospodarce nieruchomościami z dnia 21 sierpnia 1997r. dokładnie określa, że
„Zarządzanie nieruchomością” polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności
mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, a w szczególności:
1)
właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości;
2)
bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości;
3)
właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów prawa energetycznego;
4)
bieżące administrowanie nieruchomością;
5)
utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem;
6)
uzasadnione inwestowanie w nieruchomość.
24.
Ponadto, przepisy prawa mówią o „Zarządcy nieruchomości”, czyli osobie
posiadającej licencję zawodową do wykonywania tej czynności.
25.
Powyższe zestawienie otwartej definicji wprowadzonej przez Zamawiającego oraz
terminów ustawowych wprost musi prowadzić do różnej interpretacji SWZ przez
wykonawców. Koniecznym jest zatem usunięcie wszelkich wątpliwości poprzez zmianę
pojęcia „zarządzania nieruchomością” na „utrzymanie techniczne budynku”.
26.
Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi nr 5 wskazał:
„Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany
na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.
Zamawiający zapomina wyraźnie, iż warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji
weryfikowane
są przed przeprowadzeniem negocjacji, co z tego więc, że Zamawiający
zamierza doprecyzować pojęcie na etapie negocjacji, skoro wątpliwości związane z
interpretacją wskazanego pojęcia będą musiały zostać rozstrzygnięte już na wcześniejszym
etapie postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Rozpatrywane
odwołanie złożone zostało w związku z wszczętym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji
Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą
Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem
podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro",
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w z
wiązku z art.
170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129), zwanej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o
Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą
PPP”.
Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w
związku z dokonaną przez zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacją treści
O
głoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie) oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz
instrukcji postępowania (OPW).
Jak już wyżej podano przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do
realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową
siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem
podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. Ostateczny
zakres
przedmiotowy
tego
postępowania
będzie
przedmiotem
negocjacji
z
wyselekcjonowanymi wykonawcami to je
st pięciu po spełnieniu przez nich warunków udziału
w post
ępowaniu oraz przeprowadzonej selekcji liczby wykonawców do pięciu.
Spornym zagadnieniem w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest opis wymaganego
doświadczenia zawodowego, to jest rodzaju wykonanych obiektów przy ocenie zdolności
wykonawców do wykonania zamówienia, jak i do kryterium oceny wykonanych obiektów przy
przeprowadzeniu selekcji
do pięciu wykonawców.
Odwołujący w złożonym odwołaniu również domaga się precyzyjnego określenia pojęcia
zarządzenie nieruchomością, wskazując na celowość sprowadzenia definicji zarządzania
nieruchomością stricte do elementów technicznych zarządzania i usunięcia z definicji
zar
ządzania elementu „w szczególności” co daje zamawiającemu nieuprawnioną dowolność
w ocenie spełnienia tego warunku.
Powyżej w uzasadnieniu zaprezentowano zarzuty, żądania oraz argumentację formalną i
prawną jaką posłużył się odwołujący w złożonym odwołaniu.

W zakresie podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na następującą ich podstawę
prawną.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty:
1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w
związku z
naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do
pr
zedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji,
zasadę
równego
traktowania,
zasadę
udzielania
zamówienia
zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny
i nie znajduje uzasadnien
ia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło
walor przejrzystości;
2.
zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 19.07.2021 r.
, pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w tym odwołaniu.
Tak więc przechodząc do praktycznego aspektu odwołania to zarzuty odwołującego opisane
w odwołaniu odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu i warunków selekcji w
związku z wymogiem doświadczenia w zakresie postawionego przez zamawiającego
wymogu doświadczenia w zakresie budowy powierzchni biurowej w obiektach budowlanych
oraz co do doświadczenia w zakresie zarządzania takimi nieruchomościami.
Odwołanie składane jest w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i
Wymagań zmawiającego (OPW). Przy czym należy mieć na uwadze również okoliczność, że
odwołanie zostało złożone po raz drugi od postanowień SWZ, ponieważ jak powołuje się w
złożonym odwołaniu odwołujący, zamawiający uwzględnił zarzuty złożonego poprzednio
odwołania wskutek czego postępowanie odwoławcze pierwotne zostało umorzone.
Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie w dniu 30 sierpnia 2021r. w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, zarzuca zamawiającemu nie wykonanie przyrzeczonych zmian
SWZ, pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do
wymaganego doświadczenia zawodowego oraz warunków selekcji.
Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie wnosi o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., dokonaną zmianę
Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną
zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas
niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej.
Jak Izba
ustaliła poprzednio prowadzone postępowanie odwoławcze prowadzone było w
związku z odwołaniem złożonym w dniu 19 lipca 2021r. i prowadzone było pod Sygn. akt KIO
2169/21, które zostało umorzone postanowieniem Izby w dniu 23 sierpnia 2021roku.
W złożonym pierwotnie dnia 19 lipca 2021r. odwołaniu zamawiający sprecyzował
następująco zarzuty jak i żądania:
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty:
zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustaw
y Pzp w związku z
naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj.
sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego
traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną
charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania, dokonaną zmianę ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie
wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej,
przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z
uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o
zmianach na stronie internetowej.
Czyli zarzuty i żądania odwołania rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym
są zbieżne z żądaniami i zarzutami odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO
2169/21).
Jak już powyżej Izba nadmieniła jest to drugie odwołanie, które zostało wniesione z
powoływaniem się przez odwołującego na nie spełnienie przez zamawiającego zmian
pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie oczekiwanym przez odwołującego, wskutek

uwzględnienia zarzutów wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia
2021roku.
W tym miejscu Izba prezentuje główną argumentację formalną i prawną odwołania z dnia 19
lipca 2021roku.
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy
warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w
szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowany warunek, pomimo
posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego
realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie
dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Tak więc Izba stwierdza, że uzasadnienie co do posiadanego interesu jest motywowane
przez odwołującego zbieżnie z argumentacją w tym zakresie w odwołaniu aktualnie
r
ozpatrywanym to jest odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021roku.
Izba niniejszym potwierdza w bieżącym postępowaniu posiadanie interesu po stronie
odwołującego do wniesienia odwołania.
Co do argumentacji w poprzednim odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. zasługuje na wskazanie
następująca argumentacja odwołania.
(…) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, (…)Zamawiający w pkt III. 1.3) ogłoszenia oraz
pkt 8 OPW u
kształtował następujący warunek udziału w postępowaniu: „Zdolność techniczna
i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
Warunki zdolności technicznej
8.1.4.1. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie — co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2 dla
każdej z robót. Dalej, zgodnie z pkt 8.1.4.2.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w
ramach jednej umowy), na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e o łącznej
powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000
m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.”
Następnie, Zamawiający w pkt 11.2.9) ogłoszenia oraz pkt 9 OPW Informacja o ograniczeniu
zaproszonych kandydatów wprowadził następujące kryteria selekcji:
9.2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji oraz nie podlegają
wykluczeniu z postępowania będzie większa niż 5, wówczas zamawiający zaprosi do udziału
w postępowaniu 5 wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji oraz nie podlegają
wykluczeniu z postępowania i którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w
sposób określony poniżej:
9.2.1. z
amawiający przyzna wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,
powyżej progu minimalnego określonego w kryteriach kwalifikacji:

3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie robót załącznik nr 4B do ogłoszenia, zrealizowaną
(zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której
przedmiotem była budowa budynku biurowego o powierzchni użytkowej przeznaczonej na
funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2 dla każdej z robót, z tym zastrzeżeniem, że w
przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych wykonawca otrzyma
maksymalnie
15 punktów, 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług załącznik nr 5B do
ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w
tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością w ramach jednej umowy, na której
znajduje się budynek/budynki biurowy/e o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2, przez okres co najmniej 18
kolejnych miesięcy, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich
usług wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów.
(…) Uzasadnienie Odwołującego dla wprowadzenia zmiany, w zakresie kryterium
kwalifikacji (8.1.4.1), w następujący sposób: „...budowa budynku użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2. ..”

Uzasa
dnienie Odwołującego dla wprowadzenia zmiany, w zakresie kryterium selekcji (9.2.1
— Wykaz robót załącznik 4B), w następujący sposób: budowa budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2...”(…) – akta Izby o Sygn.
akt KIO 2169/21.

Jak z powyższego wynika Izba stwierdza, że już w pierwszym odwołaniu z dnia 19 lipca
2021r. odwołujący domagał się zmiany wymogu doświadczenia w zakresie budowy budynku
biurowego na budynek użyteczności publicznej.

Również uzasadnienie do zmiany wymogu z budynku biurowego na budynek użyteczności
publicznej jako wystarczającego do realizacji przedmiotowego zamówienia jest zbieżny w
obydwu odwołaniach.
I tak
(…)Wskazać należy, że Zamawiający od Zwycięzcy postępowania oczekuje
wybudowania obiektu administracji publicznej -
Urzędu Miasta Łodzi, natomiast w kryterium
kwalifikacji i kryterium selekcji wymaga do potencjalnych Uczestników postępowania
wykazania się doświadczeniem w realizacji budynków biurowych. Obydwa rodzaje
budynków, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), należą do grupy budynków użyteczności publicznej. W ocenie
Odwołującego wiedza i doświadczanie Uczestnika postępowania w realizacji budynków
użyteczności publicznej jest wystarczającą gwarancją na realizację przedmiotu
postępowania i należytego jego wykonania.
Warto również nadmienić, że sam Zamawiający już w Zdolnościach zawodowych (pkt III. 1.3)
ogłoszenia) w ppkt 8.1.4.3.1 i 8.1.4.3.2 wymaga, by przystępujący do postępowania
wykonawca wykazał się dysponowaniem ekspertami technicznymi — projektantem w
specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów
nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m2.
Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający da możliwość
uczestniczenia w postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą
mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych obiektów. W
rezultacie Zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie oferty(….) –
akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.

Takiej samej argumentacji użył odwołujący w niniejszym odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021r.,
prezentowanym powyżej w niniejszym uzasadnieniu, to jest co do przywołania
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowi
adać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz.
1065) jak i co do dysponowania ekspertami technicznymi
— projektantem w specjalności
architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie
biurowych, lecz użyteczności publicznej.
Z argumentacji tej wynika,
że budynek biurowy jest zaliczany do kategorii wspólnej
budynków użyteczności publicznej jak i odwołujący wskazuje na rozbieżności między
wymaganym
doświadczeniem zawodowym wykonawcy (budynki biurowe), a wymaganym
doświadczeniem osób, przy użyciu których będzie realizował zamówienie (budynki
użyteczności publicznej).
Izba
przy prezentacji argumentacji odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21)
pomija argumentacj
ę dotyczącą wydłużenia okresu czasu z 5 do 10 lat, z którego
wykonawcy
mogą przedstawiać doświadczenie zawodowe, a którego to przedłużenia
domagał się odwołujący w pierwszym odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r i które zostało
uwzględnione oraz zrealizowane przez zmianę dokumentacji postępowania, zgodnie z
oczekiwaniem odwołującego.

O wydłużenie okresu, z którego należało przedstawić doświadczenie (odwołanie z dnia 19
lipca 2021r.)
odnosił się także zarzut do doświadczenia w zakresie zarządzania
nieruchomością. (…)Odwołujący wnosi zatem o zmianę postanowień w zakresie dotyczącym
kryterium kwalifikacji i kryterium selekcji dotyczących posiadanego doświadczenia poprzez
wydłużenie okresu dotyczącego wykonania usługi utrzymania technicznego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu i ograniczeniu liczby zaproszonych kandydatów, do lat 5.
Dzięki tej modyfikacji Zamawiający da możliwość uczestniczenia w postępowaniu większej
liczbie doświadczonych Wykonawców, którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z
większego pakietu zrealizowanych obiektów. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej
konkurencyjne wnioski, a następnie oferty(….) – akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.
Również w pierwszej sprawie znajduje się argumentacja przeniesiona do aktualnej sprawy
(…)Zamawiający od Zwycięzcy postępowania oczekuje wybudowania obiektu administracji
publicznej -
Urzędu Miasta Łodzi, natomiast w kryterium kwalifikacji i kryterium selekcji

wymaga do potencjalnych Uczestników postępowania wykazania się doświadczeniem w
zarządzaniu budynkiem biurowym. Obydwa rodzaje budynków, zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), należą do grupy
budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego wiedza i doświadczanie
Uczestnika postępowania w obsłudze budynków użyteczności publicznej jest wystarczającą
gwarancją na realizację przedmiotu postępowania i należytego jego wykonania(….) – akta
Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.
Aktualna
i powtórzona w niniejszej sprawie pozostaje także argumentacja przedstawiona w
odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. (KIO 2169/21) jak poniżej:
(….) Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść
ogłoszenia o zamówieniu, oraz konsekwentnie treść OPW, poprzez ukształtowanie warunku
udziału w postępowaniu proporcjonalnie do zamówienia tj. w następujący sposób:
„Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
Warunki zdolności technicznej w pkt 8.1.4.1.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie — co
najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa
budy
nku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 dla
każdej z robót.
i dalej w pkt 8.1.4.2.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że
wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie -
usługę w zakresie utrzymania technicznego nieruchomości (w ramach jednej
umowy), na której znajduje się budynek/budynki użyteczności publicznej o łącznej
powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych
miesięcy.”
i dalej w pkt 11.2.9) ogłoszenia o zamówieniu Informacja o ograniczeniu zaproszonych
kandydatów:
9.2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji oraz nie podlegają
wykluczeniu z postępowania będzie większa niż 5, wówczas zamawiający zaprosi do udziału
w postępowaniu 5 wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania i którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w
sposób określony poniżej:
9.2. 1. zamawiający przyzna wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,
powyżej progu minimalnego określonego w kryteriach kwalifikacji: 3 punkty za każdą
wykazaną w Wykazie robót załącznik nr 4B do ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną)
robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której przedmiotem była
budowa
budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000
m2 dla każdej z robót, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich
robót budowlanych wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów, 2 punkty za każdą
wykazan
ą w Wykazie usług załącznik nr 5B do ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną
należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania
te
chnicznego nieruchomości w ramach jednej umowy, na której znajduje się
budynek/budynki użyteczności publicznej o łącznej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż
18 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy, z tym zastrzeżeniem, że w
przypadku
wskazania więcej niż 5 takich usług wykonawca otrzyma maksymalnie 10
punktów. W tym celu wykonawca przedłoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, Wykaz robót załącznik nr 4B do ogłoszenia i Wykaz usług załącznik nr 5B do
ogłoszenia;
O
dwołujący podkreśla, że zaproponowana powyżej nowa treść warunku doświadczenia
wykonawcy po pierwsze otworzy przetarg na konkurencję, czyli na przedsiębiorców, którzy
są zdolni wykonać zamówienie, co z kolei wpłynie korzystnie na wysokość cen oferowanych
p
rzez wykonawców.
Po drugie, będzie stanowić wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać
wykonawcy faktycznie zdolni do jego należytego wykonania.
Po trzecie, warunek postulowany przez Odwołującego, inaczej niż warunek określony
aktualnie w Og
łoszeniu o zamówieniu oraz OPW, nie będzie nikogo dyskryminować.
Zamawiający oczywiście może, jako gospodarz postępowania, formułować szczegółowe
warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania, pamiętając jednakże o
naczelnej zasadzie ic
h związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowując
zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i
unikając sztucznego zawężania konkurencyjności.

Z kolei według art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać
na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące
udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub
oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do
realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu". Przepis art. 78 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.
Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz
dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje
także według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby
mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia.
Za poglądami z doktryny, stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności
wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy
przy
jmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest
właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się
zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on
n
admierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a
także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub
mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od
zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne
urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej
równowagi oznaczał że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje
panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu
dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do
osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia równowagi.
Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada
proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a
także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego
jego wykonania.
Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą
wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań
pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności
warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się
bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji
zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym
doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu
minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia
warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych
zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis
2019).
Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w
zakwestionowanym zakresie,
nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt,
że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest
niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego
stwierdzenia jest
uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady
proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców (– akta Izby o Sygn. akt KIO
2169/21).
Izba przywołuje tak obszerne fragmenty poprzedniej sprawy, która została umorzona w
związku z uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, jak i z wnioskiem o umorzenie
przez samego odwołującego (KIO 2169/21), ale mimo to nie wykonaniem wniosków
odwołania przez zamawiającego i koniecznością ponownego wniesienia odwołania,
ponieważ użyta argumentacja w poprzednim odwołaniu jest zbieżna z aktualną w sprawie i
została przyjęta przez Izbę za właściwą do rozstrzygnięcia odwołania.

Izba dla
zobrazowania przebiegu umorzonego postępowania odwoławczego w sprawie o
Sygn. akt
KIO 2169/21 poniżej przedstawia się pismo zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2021r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie oraz pismo odwołującego z dnia 20 sierpnia
2021r. o umorzenie postępowania w związku z uwzględnieniem odwołania.
W imieniu zamawiającego, oświadczam, iż:
l . uznaję odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego:

a.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt. 8.1 .4. 1.
i 8.1.4.2
b.
kryterium selekcji opisanego w pkt. 9.2.1
Zamawiający oświadcza, iż w dniu 13.08.2021 r. dokonał modyfikacji treści w/w warunków i
kryterium selekcji w następującym zakresie:
✓
sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i
8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie,
✓
Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.42 Opisu Potrzeb i Wymagań
wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,
8.1
.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej dwie roboty
budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o
powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2 dla
każdej z robót,
8.1
.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub
wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni budynków przeznaczonej na
funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m
2

przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.
Uwagi
1-
7 (…)
8) Przez
„zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku
w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.

sekcja II
.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2,
otrzymują poniższe brzmienie,
Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i
Wymagań wraz z
Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,
9.21 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za "wykonanie robót budowlanych i usług,
powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:
-
3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,
zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, której przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej
na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m
2

dla każdej z robót.
Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych
Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.
-
2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia.
zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),
na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków
przeznaczonej na funkcję nie mniejszej niż 14 m przez okres co najmniej 18 kolejnych
miesięcy.
Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca
otrzyma maksymalnie 10 punktów.
W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz. Usług Załącznik nr 5B
do Ogłoszenia(– akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21).
Takiej treści to jest jak powyżej zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W następstwie powyższego stanowiska zamawiającego, odwołujący pismem z dnia 20
sierpnia 2021r. wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym.

To jest (…) w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 18.08.2021 r.
Odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r.), uznającego zarzuty
podniesione w odwołaniu, w imieniu Odwołującego wnoszę o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 z dnia 1 1
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji zniesienie terminu
posiedzenia w przedmiotowej sprawie (
– akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21).
W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S
159-
419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana Ogłoszenia o
zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
kwalifikacji.
Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu
postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w
całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin
posiedzenia w sprawie KIO 2169/21.
Odwołujący zasadnie w złożonym odwołaniu, w związku ze zmianą Ogłoszenia o
zamówieniu jak i OPW stwierdza, że dokonane przez zamawiającego modyfikacje polegają
na tym, że Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji
wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio
„powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m
2
dla
każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję
biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania
nieruchomością”
Pomimo, że zamawiający uwzględnił w dniu 13 sierpnia 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21)
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu co do
zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2. a także kryterium selekcji opisanego w punkcie
9.2.1. to dokonując w tym samym dniu modyfikacji treści wyżej wymienionych warunków i
kryterium selekcji oraz
definiując pojęcie zarządzania nieruchomością, nie ograniczając jej
do utrzymania technicznego,
dokonał zmian w kierunku nie odpowiadającym żądaniom
zamawiającego.
Odwołujący argumentując zarzuty i żądania aktualnego odwołania z dnia 30 sierpnia 2021r.
jak i pisma z dnia 22 października 2021r. stanowiącego odpowiedź na stanowisko

zamawiaj
ącego, które Izba powyżej przedstawiła we wstępnej części niniejszego
uzasadnienia wyroku, domaga się uwzględnienia żądań przedstawionych w odwołaniu w
dniu 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21).
Żądania te sprowadzają się do warunków udziału w zakresie zdolności zawodowej
wykonawcy i analogicznie do kryterium selekcji
w celu udziału w negocjacjach dialogu
konkurencyjnego oraz do definicji zarz
ądzania nieruchomością w ujęciu stricte technicznym.
Izba podziela argumentacj
ę odwołującego w zakresie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej oraz w zakresie kryterium selekcji i uznaje za uprawnione w
niniejszej sprawie żądanie zmiany zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu oraz
kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 oraz Kryteria
Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania dotyczącego
odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie mniejszej niż 10
000 m2 oraz
łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie
mniejszej niż 14 000 m 2, na rzecz zapisu o budynku użyteczności publicznej.
Izba uwzględniając przedmiot zamówienia (udzielenie zamówienia publicznego na wybór
Partnera Prywatne
go do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie,
wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe
Centrum
Łodzi)
wraz
z
parkingiem
podziemnym
oraz
zaprojektowaniem
i
zagospodarowaniem płyty rynku Kobro"), prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego
stwierdza na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania
wyjaśniającego i dowodowego oraz uwzględniając argumentację zawartą w pismach
procesowych, że Zamawiający nie wykazał, że do prawidłowej realizacji zamówienia
zasadne jest
żądanie doświadczenia do spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności
zawodowej, jak i selekcji do dialogu konkurencyjnego,
tożsamego doświadczenia
zawodowego w zakresie powierzchni biurowej.
Dzięki żądanej przez odwołującego zmianie zamawiający umożliwi uczestniczenie w
niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą mogli
wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych budynków użyteczności
publicznej, a w rezultacie z
amawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie
oferty.
Natomiast Izba nie podzieliła argumentacji odwołania, jak i pisma odwołującego z dnia 22
października 2021r. odnoszącego się do wprowadzonej w dniu 18 sierpnia 2021 r. do treści
Ogłoszenia oraz OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, o następującej treści.

„8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby
Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę
zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej
obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających
do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego
zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu
awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych”.
Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania z racji przedmiotu zamówienia (udzielenie
zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod
nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi
przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz
za
projektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro") jak i samej definicji, cytowanej
powyżej, która określa przykładowy, ale jednocześnie wyczerpujący zakres minimalnego
doświadczenia w zakresie zarzadzania nieruchomością z uwagi na przedmiot zamówienia.
Izba w tym zakresie podziela argumentacj
ę przedstawioną i cytowaną w odpowiedzi na
odwołanie to jest w szczególności, jak poniżej.
„Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji
zarządzania zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest
zarządzanie nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego
rodzaju czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający
dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera
prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i
wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w
warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania
tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też
postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie
narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w
Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej
okoliczności.
Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców
(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania
infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi
budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku

w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych
prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu
prac remontowych i modernizacyjnych. Z
akres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej
umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w
zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.
Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku
udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu
pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny
zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach
niniejsze
go postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert.
Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści
Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej
definicji.
W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na
uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują
swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania.
Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na
rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski
Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
Reasumując Izba uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów co do doświadczenia
zawodowego jak i selekcji do dialogu konkurencyjnego
to jest nakazując usunięcie zapisów
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań w rodzaju budynki biurowe
czy też powierzchnie biurowe, na rzecz wprowadzenia zapisu budynki użyteczności
publicznej jak domagał się odwołujący zarówno w odwołaniu z dnia 19 lipca 2021 (Sygn. akt
KIO 2169/21), jak i w przedmiotowej sprawie z dnia 30 sierpnia 2021r.
Izba nie uwzględnia
zarzutu odwołania co do zmiany definicji zarządzania nieruchomością i sprowadzenia
definicji do stricte zarządzania technicznego, a to z uwagi na przedmiot zamówienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku to jest rozmiaru uwzględnionych zarzutów i
żądań, z uwzględnieniem § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz
odwołującego od zamawiającego kwotę 10.000,00 złotych tytułem zwrotu połowy wpisu od
odwołania oraz przyznając koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: …….…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie