rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2613/21
KIO 2613/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. przez
wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzanowo
przy udziale wykonawcy Remondis
Drobin Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2613/21
po stronie Zamawiającego
12 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. przez
wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzanowo
przy udziale wykonawcy Remondis
Drobin Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2613/21
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę PreZero Płocka
Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą
w Płocku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2613/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Radzanowo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Radzanowo w okresie od 1.9.2021 do 30.6.2022
(znak postępowania: RI.271.10.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 126-332824.
W dniu
3 września 2021 r. wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna
Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku [dalej „Odwołujący” lub „PreZero”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy
oferta wykonawcy nie jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jej treść nie jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
2. art. 128 ust. 1 ust
awy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania
instalacji do których będą przekazywane odebrane odpady;
3. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach [dalej „ucpg”], poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. wezwania wykonawców PreZero oraz Partner D. A. do wskazania instalacji, do których
będą przekazywane odebrane odpady;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonania wyboru oferty PreZero jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Na wstępie Odwołujący zwracał
uwagę na wprowadzający w błąd kształt dokumentacji przetargowej i niejako „ukrycie” na
samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej kierowane winny być odpady. To co
przyczyniło się do odrzucenia oferty PreZero oraz drugiego z wykonawców D.A. i to co
Zamawiający uważa za podstawę odrzucenia oferty znalazło się dopiero na końcu Opisu
Przedmiotu Zamówienia. W ocenie Wykonawcy takie ukrywanie wymogów stawianych
wykonawcom czy ofertom składanym w postępowaniu jest niedopuszczalne
i nieprawidłowe. Podkreślał, że wymóg wskazania instalacji, do której kierowane będą
odpady nie znalazł się w ogóle w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Mimo, że to właśnie
Specyfikacja Warunków Zamówienia jest dokumentem, który powinien określać wszystkie
wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu, nie ma tam mowy o konieczności
wskazywaniu w ofercie instalacji do których przekazywane będą odpady. Podobnie
w samym formularzu ofertowym brak jest gdziekolwiek odniesienia do obowiązku
wskazywania ins
talacji do przetwarzania odpadów. Co więcej Zamawiający sporządzając
SIWZ sporządził też szereg załączników, które powinny być załączone do oferty. Wszystkie
te załączniki mają swoje numery i mają wzory przedstawione przez Zamawiającego. Brak
jednak pośród tych dokumentów choćby wzoru załącznika do oferty, gdzie wskazane
powinny być instalacje do przetwarzania odpadów. Nigdzie też w załącznikach, których
wzory przedstawił Zamawiający nie ma miejsca czy rubryki na wskazanie instalacji. Kwestia
ta jest całkowicie pominięta w zestawie dokumentów, które mają być dołączone do
formularza ofertowego.
Odwołujący zwrócił uwagę na niejasny charakter wymogu
sformułowanego przez Zamawiającego. Owo „wskazanie instalacji” nie jest ani warunkiem
udziału w postępowaniu ani kryterium oceny ofert. Wskazanie takie co najwyżej można
interpretować w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że zupełnie
nieprawidłowa jest argumentacja Zamawiającego którą posługuje się on w uzasadnieniu
odrzucenia ofert. Zamawiający wskazuje, że wymóg wskazania instalacji został prawidłowo
umieszczony w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Należy podkreślić, że
dokumenty takie jak OPZ czy wzór umowy nie są miejscem na wskazywanie co powinno się
znajdować w ofercie. OPZ nie jest dokumentem wskazującym sposób składania ofert czy
opisującym elementy oferty. Rozmieszczenie pewnych informacji dotyczących sposobu
składania ofert właśnie w tych częściach dokumentacji przetargowej należy uznać za
zupełnie nieprawidłowe i wprowadzające w błąd wykonawców. Potwierdza to zresztą skala
odrzuconych ofert i fakt, że większość ofert w postępowaniu została odrzucona.
Reasumując Odwołujący wskazał, że w SIWZ ani w Formularzu ofertowym ani
w przedstawionych Wykonawcom wzorach załączników do wypełnienia, Zamawiający nie
wyraził wymogu wskazywania instalacji, do której kierowane powinny być odpady.
Zamawiający nie wskazał w całości dokumentacji przetargowej jakiegokolwiek miejsca, gdzie
taka informacja mogła by być umieszczona. Brak jest także jakiegokolwiek dokumentu, który
miałby być w tym zakresie wypełniony. Jednym słowem zamawiający nie wskazał
w jakikolwiek sposób informacja ta miałaby być przekazana. W efekcie zaś nieotrzymania tej
informacji, dopuścił się do odrzucenia ofert dwóch wykonawców z przetargu.
W zakresie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
że ww. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest wskazana nieprawidłowo, gdyż oferta
PreZero nie jest ofertą niezgodną z przepisami Pzp. A w przedmiotowej podstawie
odrzucenia ofert chodzi właśnie o przepisy ustawy Pzp, co jasno wynika z art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 1 ustawy Pzp.
Wydaje się, że Zamawiający powołujący się na tą podstawę
miał na myśli rzekome naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Sam zarzut naruszenia tego przepisu również jest zupełnie chybiony i nie
znajduje oparcia w przepisach
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jednoznacznym jest, iż w przepisie tym chodzi o naruszenia
Pzp,
Zamawiający zaś w odniesieniu do ustawy Pzp żadnych naruszeń po stronie
Odwołującego nie wykazał. Odwołujący wskazał, iż powyższe rozumienie art. 226 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w stwierdzeniach doktryny oraz orzecznictwie KIO,
które przywołał.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący
podniósł, iż ww. podstawa została zastosowana nieprawidłowo. Wskazał, że w ww. przepisie
chodzi o tzw. merytoryczną niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę z tym czego
dotyczy dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Chodzi tu więc o sytuację, w której
wykonawca oferuje
coś innego niż to na co jest przedmiotem przetargu ogłoszonego przez
Zamawiającego. Uzasadniał, że przedmiotowa podstawa odrzucenia mogłaby zaistnieć,
gdyby materialny przedmiot tego co ma świadczyć wykonawca odbiegał od wymagań
Zamawiającego, czyli gdyby dla przykładu wykonawca oferował transport materiałów
budowlanych, podczas gdy Zamawiający wymaga transportu odpadów. W taki sposób
należy rozumieć podstawę odrzucenia oferty zawartą w 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podkreślał, że nie ma racji Zamawiający uznając, że niewskazanie instalacji w których
przetwarzane będą odpady może stanowić powód do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5, brak jest bowiem w ofercie Odwołującego wspomnianej wyżej
merytorycznej niezgodności z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący stał na stanowisku, że wskazanie instalacji, do której mają być
przekazywane odpady nie stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego
oraz podlega uzupełnieniu. Uzupełnienie informacji dotyczącej instalacji do których
kierowane
mają być odpady nie jest bowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego zmianą
oferty, tym bardziej, że wskazanie przedmiotowej instalacji w żaden sposób nie wpływa na
kształt oferty czy na oferowane przez Wykonawców ceny oraz warunki płatności. Co więcej
w prakt
yce jest to okoliczność zupełnie irrelewantna pod kątem oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Tym bardziej więc wątpliwa jest podstawa odrzucenia oferty PreZero,
że w praktyce nie ma ona znaczenia dla oceny możliwości udziału wykonawców
w przetargu, czy
dla oceny złożonych w postepowaniu ofert. Zamawiający tak ukształtował
zasady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, że w rzeczywistości to
gdzie odpady zostaną skierowane, na gruncie dokumentacji przetargowej, nie ma znaczenia
zarówno na etapie składania ofert jak i realizacji zamówienia. Jak zostało wspomniane
okoliczność taka nie ma ani wpływu na kształt oferty ani na wskazane w niej ceny, ani też
ostatecznie na samą ocenę złożonych ofert. Zamawiający nie ma wpływu na ew.
wskazywanie lub zm
iany tychże instalacji. Okoliczność taka nie ma także wpływu na
punktację oferty czy możliwości osiągnięcia wspomnianych w SWZ poziomów recyklingu. Na
potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał stanowisko doktryny oraz
orzecznictwo KIO.
W
zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
wskazanie instalacji,
do których kierowane mają być odpady nie stanowi oferty w ścisłym
rozumieniu tego słowa na gruncie w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym też taki
wymóg wskazania instalacji nie może być uznany za „ofertę” na gruncie przepisu
stanowiącego niejako lustrzane odbicie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czyli
artykułu 218 ust. 2 ustawy Pzp. W efekcie nie jest to brak „nieuzupełnialny” jak
zaprezen
tował to Zamawiający w swoim stanowisku, lecz stanowi on „inne dokumenty lub
oświadczenia składane w postępowaniu”, w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, kolejną nieprawidłowością w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia, jaką popełnił Zamawiający, jest całkowite pominięcie treści art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, że dokumentacja przetargowa w
sposób skuteczny nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia instalacji do których
kierowane będą odpady, to w przypadku nieotrzymania takiej informacji Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia oferty. Wynika to z jednej strony z jasnej dyspozycji art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, oraz niejako odpowiadającej temu artykułowi regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 c
ustawy Pzp. Z tych regulacji wprost wynika obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia takiej brakującej informacji, zaś dopiero okoliczność nieuzupełnienia takiej
informacji nakłada na Zamawiającego obowiązek skorzystania z odrzucenia oferty na
pods
tawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Uzasadniał, że przedmiotowy przepis nie daje
Zamawiającemu wyboru czy możliwości skorzystania z niego, lecz wezwanie do
uzupełnienia jest działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego. Zgodnie z tym
przepisem Z
amawiający nie jest uprawniony do odrzucania oferty bez takiego wezwania.
Kolejnym argumentem świadczącym za słusznością tego rozumienia art. 128 ust. 1 ustaw
Pzp jest fakt, że dotyczy on poza „innymi dokumentami”, także kwestii tak fundamentalnych
w postępowaniu o udzielenie Zamówienia jak złożenie jedz czy oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu. I tak w przypadku złożenia w niekompletnej lub wadliwej
formie tak podstawowego dokumentu jakim jest JEDZ, Zamawiający także nie może odrzucić
oferty, lecz musi Wykonawcę wezwać do uzupełnienia w tym przedmiocie. Co więcej, nawet
w przypadku całkowitego niezałączenia dokumentu JEDZ Zamawiający nie jest uprawniony
do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Podobnie w przypadku braku złożenia
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego braku podstaw wykluczenia
z postępowania, czyli kwestii daleko bardziej poważnej i fundamentalnej - Zamawiający
również nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy i zobowiązany jest go wezwać do
uzupełnienia w tym zakresie. Rozumując więc a maiori ad minus jasnym jest, że nawet jeśli
braki
oferty o znacznie poważniejszym znaczeniu nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty bez wezwania, to tym bardziej Zamawiający nie może tak postąpić
względem braków o znaczeniu daleko mniejszym. Tym bardziej zdaniem Odwołującego
nagannym jest postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty w sposób
zupełnie oderwany od realiów Prawa Zamówień Publicznych. W szczególności, że ów
przedmiotowy brak wskazania instalacji, jest kwestią daleko mniej fundamentalną niż
wskazywane powyżej dokumenty podmiotowe. Dodatkowo zwracał uwagę, że wezwanie do
uzupełnienia brakującej informacji, oraz samo jej uzupełnienie i wskazanie przedmiotowych
instalacji, gdzie kierowane będą odpady - są działaniami niezwykle prostymi, nie
powodującymi po żadnej ze stron problemów czy opóźnień. W przypadku otrzymania
wezwania od Zamawiającego, Wykonawca bez najmniejszego wysiłku przekazałby
Zamawiającemu informację wskazującą, gdzie odpady mają być kierowane. Odbyłoby się to
w zasadzie natychmiastowo. W związku z czym tym bardziej dziwi postępowanie
Zamawiającego, który w zupełnie prosty i błahy sposób mógł uzyskać brakującą informację,
jednak zamiast postąpić prawidłowo zdecydował się na naruszenie przepisów PZP i wbrew
ustawie odrzucił ofertę Wykonawcy. Odwołujący przywołał również stanowiska
przedstawicieli doktryny na poparcie prezentowanego stanowiska, jak również orzecznictwo
KIO.
Reasumując podkreślił, że przedmiotowe informacje w zakresie wskazania instalacji
do których kierowane będą odpady są właśnie „dodatkowymi oświadczeniami” w rozumieniu
art. 128 ust. 1, podlegającymi obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia przez Wykonawcę.
Podkreślał, że „wskazanie instalacji do których kierowane będą odpady” niewątpliwie nie
mogą być uznane za tzw. braki nieuzupełnialne czyli zmiany w samej treści oferty sensu
strico
, jak zdaje się twierdzić Zamawiający.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w sposób zupełnie chybiony powołał się na przesłankę odrzucenia oferty
PreZero jako niez
godnej z ustawą, przy czym również w sposób błędny oparł się na
rzekomej niezgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący stwierdził, że zupełnie nieprawidłowe jest uznanie, że przepis 6d ust. 4 pkt 5
ucpg, może w ogóle stanowić podstawę do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy,
gdyż to nie wykonawcy są adresatami dyspozycji normy zawartej w tym przepisie. Przepis
ten odnosi się do obowiązków Gminy-Zamawiającego, co do tego w jaki sposób
dokumentacja przetargowa
powinna zostać sporządzona. Tym samym w świetle tego
przepisu należałoby uznać, że to Zamawiający nie dotrzymał swoich obowiązków
wynikających z UCPG i w sposób skrajnie niewidoczny i wręcz wprowadzający w błąd,
zobowiązał wykonawców do wskazania instalacji do których kierować powinni odpady.
W efekcie brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie przedmiotowego przepisu
UCPG, ponieważ raz, że jest on wiążący dla Gminy-Zamawiającego i tylko na niego nakłada
obowiązek prawidłowego sporządzenia dokumentacji przetargowej, zaś dwa, przepis ten nie
wyłącza obowiązku wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w pełni znajduje
zastosowanie (nawet jeśliby przyjąć jak błędnie chce Zamawiający, że art. 6d ust. 4 pkt 5
UCPG skierowany jest do Wykonawcy) i Zamawiający widząc brak wskazania takiej
instalacji, nadal zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tej informacji. Na
marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec zniesienia tzw. regionalizacji w zakresie
gospodarowania odpadami, czyli wejściu w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, od
września 2019 r. brak jest obowiązku kierowania odpadów do zagospodarowania w ramach
regionu danej gminy. Oznacza to, że o ile wcześniej nie było możliwe zagospodarowanie
odpadów z danej gminy poza jej regionem, o tyle od września 2019 możliwość taka
zaistniała. Tym samym od września 2019 r. podmiot odbierający odpady komunalne może
w sposób dowolny wybierać odpowiednią instalację do przetwarzania odpadów
komunalnych. O ile jeszcze w czasach obowiązującej regionalizacji, potencjalnie można by
uznać, że dla Zamawiającego informacja o instalacji, w której przetwarzane będą odpady
komunalne była istotna, gdyż na tej podstawie mógł on ocenić, czy jest to instalacja
znajdująca się w regionie czy nie, o tyle w chwili obecnej wskazanie takie nie ma żadnego
istotnego waloru, poza aspektem czysto informacyj
nym. Wykonawca może bowiem odpady
komunalne pochodzące z Gminy Radzanowo zagospodarować nawet w Szczecinie lub
Wrocławiu, a okoliczność taka nie będzie miała wpływu na ważność jego oferty czy jej
ocenę.
Odwołujący zwrócił także uwagę, na wcześniejszy przetarg o analogicznym zakresie,
ogłoszony przez Gminę Radzanowo. Mianowicie, gmina w grudniu 2019 r. ogłosiła przetarg
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Radzanowo w okresie od 01.03.2020 do 31.12.2021.” numer
referencyjny RB.272.21.2019. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie Gminy
Radzanowo w okresie od 1.03.2020 r. do 31.12.2021 r.” W punkcie III. 5 Opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający w sposób analogiczny wskazał, iż „W przypadku przetargu na
odbieranie i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi
od właścicieli
nieruchomości, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne w składanej ofercie
zobowiązany test wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym
Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego,
w wyznaczonej
dla Gminy Radzanowo instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych -
art. 6d ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Jak widać więc,
zamawiający we wcześniejszym przetargu zachował analogiczny wymóg oraz podobnie jak
w niniejszym przet
argu, użył sformułowania mówiącego, że to w składanej ofercie dany
wykonawca powinien wskazać instalacje, gdzie kierowane będą odpady. Zapisy z OPZ
z 2019 r. oraz obecnego OPZ są w zasadzie identyczne. Odwołujący wskazał, że jak wynika
jednak z oferty Rem
ondis Drobin Komunalna z dnia 21 stycznia 2020 r. złożonej w tym
wcześniejszym postępowaniu, podmiot ten nie wskazał w swojej ofercie instalacji, do której
kierowane będą odpady. W przedmiotowej ofercie brak gdziekolwiek wskazania takiej
instalacji, brak j
est także jakiegokolwiek odniesienia do dodatkowego załącznika, gdzie taka
instalacja miałaby zostać wskazana. Pomimo jednak braku w tym zakresie, oferta Remondis
Drobin nie została od razu odrzucona, tak jak oferta PreZero w niniejszym postępowaniu.
Remon
dis pomimo niewskazania takiej instalacji podpisał umowę na realizację zamówienia
oraz zamówienie to realizował. Tym samym postępowanie Zamawiającego w poprzednim
przetargu stanowi pełne potwierdzenie słuszności stanowiska zawartego w Odwołaniu. Brak
jest
bowiem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z tak błahego powodu jak niepodanie
instalacji, co
Zamawiający bardzo dobrze wie i swoim postępowaniem to potwierdził.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 października 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie
instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji
ustaw
owej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (tj. Dz.U. 2021
r. poz. 888), przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno:
1.
obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do
wskazan
ia takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz
2.
obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji
komunalnych,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f ust. 1a pkt
5).
Zamawiający
wypełnił
oba
te
obowiązki
zawierając
stosowny
wymóg
w dokumentach zamówienia, tj.: w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 7 do SWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt 5) oraz we Wzorze umowy (załącznik Nr 6 do
SWZ -
Wzór Umowy, Dział IV ust. 6).
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego dotyczące umiejscowienia w SWZ
wymogu pr
zedstawienia informacji o instalacjach należy uznać za bezzasadne, ponieważ
właściwe informacje zostały przywołane w SWZ, a Wykonawca był zobowiązany do
zapoznania się z jej treścią, co potwierdził oświadczeniem w złożonej Ofercie w brzmieniu:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz
zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty”. Nadto sam Odwołujący
działający jako podmiot profesjonalny w zakresie gospodarki odpadami winień mieć wiedzę
i świadomość jakie wymogi przewiduje w zakresie ofert wykonawców i umów w sprawie
zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów ucpg.
Zamawiający podniósł, że odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione nawet
biorąc pod uwagę fakt, że formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ nie zawiera
wprost określonego miejsca na wskazanie w nim wymaganych informacji dotyczących
instalacji. Formularz ofertowy jest jedynie pewnym wzorem ułatwiającym przygotowanie
oferty natomiast nie zwalnia to wykonawców, którzy są profesjonalistami w obrocie
gospodarczym, do złożenia oferty w taki sposób, aby zawierała wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
wyrok KIO z 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20.
Zda
niem Zamawiającego Odwołujący w sposób błędny interpretuje, iż obowiązki
wynikające z ucpg dotyczą wyłącznie obowiązków Zamawiającego w zakresie właściwego
przygotowania dokumentów zamówienia. O ile rzeczywiście w/w ustawa nakłada obowiązek
na Zamawiającego umieszczenia określonych zapisów w dokumentach zamówienia
publicznego, to zapisy te (zdefiniowane w ustawie) jednoznacznie kształtują obowiązek
Wykonawcy w zakresie przygotowania oferty. Nadto, w/w ustawa ustala również zakres
umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie w przypadku postępowań na odbiór
i zagospodarowanie odpadów należy umieścić informację o instalacjach do których będą
przekazywane odpady, a zatem kształtuje zakres stosunku prawnego łączącego
Zamawiającego i wybranego Wykonawcę.
Zamaw
iający uzasadniał, że wybór instalacji, do których Wykonawca przekazywać
będzie odpady komunalne jest czynnikiem kluczowym, decydującym o prawidłowości
realizacji zamówienia publicznego, w tym w zakresie osiągania przez Gminę obowiązkowych
poziomów recyklingu - ponieważ odpady komunalne z uwzględnieniem odpadów
zmieszanych oraz frakcji odpadów segregowanych nie mogą być przekazywane do
jakichkolwiek instalacji, a jedynie i wyłącznie do instalacji które posiadają stosowne
zezwolenia oraz status prawny.
Dodatkowo wybór instalacji przez Wykonawcę jest jednym
z kluczowych czynników determinujących cenę realizacji zamówienia publicznego,
w aspekcie co najmniej: kosztów transportu odpadów do instalacji oraz cen odbioru
i zagospodarowania odpadów stosowanych przez podmiot prowadzący daną instalacje.
Istotność tych informacji i ich wagę dla prawidłowości realizacji zamówień w zakresie odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym w zakresie osiągania przez Gminy
obowiązkowych poziomów recyklingu, uznał ustawodawca wskazując określone obowiązki
w powołanej wyżej ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykładnia w/w
ustawy nie pozostawia wątpliwości - informacja o instalacjach, w szczególności
komunalnych, do których będą przekazywane odpady powinna być umieszczona w ofercie
Wykonawcy (oświadczenie woli Wykonawcy) jak również w formie zobowiązania Wykonawcy
w Umowie w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze fakt, iż w delegacji
ustawowej informacja o instalacjach jest również elementem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, podkreślić należy, iż definiuje ona i gwarantuje zarówno prawidłowość realizacji
umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także definiuje bezpośrednie obowiązki
Wykonawcy w ramach realizacji umowy.
Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu instalacja o odpadach
jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez
Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny
i zezwolenia) i stano
wiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia (np.
potwierdzenie, że Wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów) i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez Gminę wymaganych
prawem poziomów recyklingu). Ponadto w przypadku, gdyby w postępowaniu wystąpiła
oferta z rażąco niską ceną (kosztem) i zamawiający zastosowałby instytucję określoną
w art. 224 ustawy Pzp, to informacj
a o instalacjach byłaby jednym z kluczowych czynników,
który umożliwiałby zweryfikowanie oferty Wykonawcy w zakresie oferowanej ceny (kosztu)
i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami zamawiającego lub
wynikających z innych przepisów.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można informacji o instalacjach
nadać przymiotu „nieistotności” lub w kontekście ich braku „jakiejkolwiek niezgodności
z dokumentami zamówienia” ponieważ jest ona elementem indywidualizującym oferowane
świadczenie, ustalanym samodzielnie przez Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji
posiadających wymagany status prawny i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie
o warunkach realizacji zamówienia.
Zamawiający
wskazał,
że
możliwość
wyjaśnienia/uzupełnienia
informacji
o instalacjach może być rozpatrywana wyłącznie na gruncie Oferty Wykonawcy. Nie jest
możliwe rozpatrywanie tej kwestii w kontekście: oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
o
świadczeń składanych w postępowaniu przewidzianych zgodnie z art. 128 PZP.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 18.12.2019 r. KIO 2479/19. W tym konkretnym
przypadku Wykonawca oświadczył w Ofercie iż „zawarty w Specyfikacji Warunków
Zamówienia wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku
wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w niej warunkach w miejscu
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” przy czym we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ, w Dziale IV ust. 6) istnieje zapis: „ 6. Wykonawca zobowiązuje się do
przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej ofercie ”- czego
Wykonawca nie uczynił.
Zarówno przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i określone
przez Zamawiającego wymagania zastosowane w dokumentach przetargowych posługują
się sformułowaniem „wskazania instalacji w ofercie” względnie „w składanej ofercie”.
Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia wątpliwości, że w złożonej przez
wyko
nawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji komunalnych, do których
przedsiębiorca będzie przekazywał zebrane odpady. Przez ofertę w tym rozumieniu należy
rozumieć oczywiście ofertę opisaną w art. 218 - 220 ustawy Pzp, czyli dokument, który
można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez
Zamawiającego.
Mając na względzie powyższą argumentację oraz fakt, iż w złożonej Ofercie
Odwołującego brak było wymaganych informacji o instalacjach Zamawiający w toku
postępowania - przed decyzją o odrzuceniu oferty - prowadził analizę możliwości wyjaśnienia
lub poprawy treści oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp. W realiach niniejszej sprawy
oferta Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do
SWZ Opi
s Przedmiotu Zamówienia, pkt. III ppkt. 5). Nie można zatem stwierdzić, aby treść
oferty mogła podlegać wyjaśnieniu, ponieważ taka treść w ofercie się nie znajduje. Nie
można również uznać, iż zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej Oferty i/lub
niespójności treści złożonych dokumentów. Zwrócenie się przez Zamawiającego do
Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i potencjalne
złożenie przez niego informacji o instalacjach wiązałoby się z ewidentnym uzupełnieniem
treści oferty o informacje w niej nie zawarte w dniu złożenia.
Ponadto działając w ten sposób Zmawiający dopuściłby do uzupełnienia treści oferty
po otwarciu ofert i po możliwości zapoznania się z treścią ofert pozostałych wykonawców
o informacj
e które w swej materii stanowiłyby element indywidualizujący oferowane
świadczenie, ustalane samodzielnie przez Wykonawcę jak również wpływające na cenę
oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp
. Analogiczna argumentacja dotyczy możliwości poprawy treści oferty jako oczywistych
omyłek pisarskich lub innych omyłek (art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Oferta
Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do SWZ
Opis Prz
edmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt. 5), treści tej nie zawierają również inne
dokumenty stanowiące zawartość oferty - zatem w nie zachodzi podejrzenie dokonania
przez Wykonawcę oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy oraz
warunkami zamówienia, a nadto niemożliwą do wyjaśnienia/uzupełniania, przez co
uniemożliwiającą zawarcie ważnej - na gruncie ustawy Pzp i zgodnej z ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach - umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym przypadku odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp jest
w pełni uzasadnione, ze względu na następujące okoliczności: 1. Informacja o instalacjach
jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez
Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny
i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia i wpływającym
bezpośrednio na oferowana cenę za wykonie zamówienia, 2. Informacja o instalacjach
zawarta w ofercie w sposób bezpośredni przenoszona jest na grunt umowy w sprawie
wykonania zamówienia publicznego (zgodnie z zapisami SWZ - Załącznik Nr 6 wzór umowy,
Dział IV ust. 6) określając i gwarantując prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy oraz
zobowiązania wykonawcy w tym zakresie, 3. na gruncie PZP i utrwalonego orzecznictwa
brak jest możliwości wyjaśnienia/uzupełnienia/poprawienia treści oferty w zakresie informacji
o instalacjach, 4. nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego bez wskazania instalacji do których przekazywane będą odpady (zgodnie
z zapisami SWZ -
Załącznik Nr 6 wzór umowy, Dział IV ust. 6), co stanowiłoby jednocześnie
naruszenie art. 6f ust. 1a pkt. 5 ustawy z dn
ia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Ponadto, na podstawie powyższej argumentacji oraz w świetle
wyroku KIO z dnia 20.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2747/20; KIO 2748/20; KIO 2749/20)
uzasadnione jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 3 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis
Drobin Komunalna Sp. z o.o.
z siedzibą w Drobinie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 9 września 2021 r. po stronie
Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12
października 2021 r. Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy
złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe
Przystępującego z dnia 11 października 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III ppkt
5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ)
instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest zobowiązany przekazać odebrane odpady: W przypadku przetargu na odbieranie
i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości,
przedsiębiorca odbierający odpady komunalne, w składanej ofercie, zobowiązany jest
wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym Wojewódzkim Planem
Gospodarki O
dpadami dla Województwa Mazowieckiego) – art. 6d ust. 5 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zgodnie z punktem IV.6 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SWZ) wykonawca
zobowiązuje się do przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej
ofercie.
Zgodnie z punktem XVI.2 SWZ, treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
wykonawcy Remondis. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający podał, że w SWZ określił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ)
zawiera załącznik nr 7 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do SWZ.
Zamawiający przywołał postanowienia punktu III.5 OPZ oraz IV.6 wzoru umowy, a także
punktu XVI.2 SWZ. Zamawiający wskazał, iż ww. zapisy dokumentacji przetargowej
stanowią wypełnienie wymagań nałożonych na Zamawiającego przez akt wyższego rzędu –
ustawę. Zamawiający przywołał brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Uzasadniał, że zarówno
przepis ustawy jak i określone przez Zamawiającego wymagania zastosowane
w dokumentach przetargowych posługują się sformułowaniem „wskazania instalacji
w ofercie” względnie „w składanej ofercie”. Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia
wątpliwości, że w złożonej przez wykonawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji
komunalnych, do których przedsiębiorca będzie przekazywał zbierane odpady. Przez ofertę
należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 – 220 PZP, czyli dokument który można złożyć
jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego.
Tymczasem w ofercie Odwołującego nie wskazano instalacji komunalnych, do których
Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła
się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani załączników ofert złożonych przez PreZero.
Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pz
p. W ocenie Zamawiającego obie te przesłanki występują w tej
sprawie łącznie. Niewskazanie przez wykonawcę instalacji komunalnych, do których
wykonawca miałby przekazywać odpady komunalne stanowi nie tylko niezgodność
z konkretnie określonymi warunkami zamówienia, ale jednocześnie jest niezgodne
z przywołanym wyżej art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, nakazującym, aby wskazanie takich instalacji
było obligatoryjnym elementem postępowania o udzielenie zamówienia na odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ustawodawca posługując się zwrotem
„zamawiający odrzuca” nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
w przypadku stwierdzenia zaistnienia tych przesłanek, co miało miejsce w niniejszej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jak również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania instalacji, do których będą
przekazywane odbierane odpady.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin oferta
należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie
Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia, czy postanowień umowy.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a wezwanie
Odwołującego do podania instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady
stanowiłoby niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie treści oferty.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż nie zasługiwały na aprobatę wywody
Odwołującego dotyczące wprowadzającego w błąd ukształtowania dokumentacji
przetargowej i »„ukrycia” na samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej
kierowane winny być odpady«. Zdaniem składu orzekającego treść SWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, stanowiących integralną część specyfikacji nie
budziła wątpliwości w zakresie nałożonego na potencjalnych wykonawców zamówienia
obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odebrane odpady.
Umiejscowienie ww. wymogu w o
pisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7
do SWZ, nie ma
żadnego znaczenia, bowiem zadaniem profesjonalisty jakim jest
odwołujący się Wykonawca jest kompleksowe zapoznanie się z treścią specyfikacji
warunków zamówienia wraz z załącznikami przed upływem terminu składania ofert
i wypełnienie obowiązków nałożonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać
błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej,
z przywołanego powyżej art. 7 pkt 29 ustawy Pzp wynika, że przez warunki zamówienia
rozumie się w szczególności warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz
projektowanych postanowie
ń umowy.
Z obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odpady nie
zwalniała Wykonawcy okoliczność braku sporządzenia odpowiedniego załącznika do SWZ
czy też przewidzenia miejsca w formularzu ofertowym umożliwiającego wykonawcom
przedstawienie informacji
w powyższym zakresie. Nie budzi wątpliwości w dotychczasowym
orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym formularze, wykazy czy też oświadczenia, które
przygotowuje zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią
jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla
prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez
wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego
określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 1752/20).
Dalej wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz
instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego
oferty. Zdaniem Izby Odwo
łujący w sposób nieuzasadniony zdeprecjonował brzmienie art. 6d
ust. 4 pkt 5 ucpg. Zgodnie z ww. przepisem
, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów;
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z powyższego przepisu wynika zatem, że
w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia
specyfikacji, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,
a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
A zatem
to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na
tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji
w ofercie.
Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r.
sygn. akt: KIO 2348/20
, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować
jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien
wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca.
Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie
może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny
realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty.
” Prawidłowe było zatem stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że
informacja dotycząca instalacji jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie,
ustalanym samodzielnie przez wykonawcę w ramach dostępnych instalacji posiadających
wymagany status prawny i zezwolenia,
stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji
zamówienia np. potwierdzenie, że wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich
wskazanych przez Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez
Gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. Tym samym brak wskazania w ofercie
informacji o instalacjach, mimo wyraźnego wymogu wynikającego ze specyfikacji, pozbawiał
Zamawiającego możliwości zbadania oferty wykonawcy PreZero pod kątem zakresu
i sposobu, w ja
ki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia,
zwłaszcza że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca obowiązany będzie
przekazywać odpady do instalacji wskazanych w złożonej ofercie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w realiach rozpoznawanej sprawy art. 128
ust. 1 ustawy Pzp nie mógł znaleźć zastosowania. Skoro bezspornym było, że oferta
Odwołującego nie zawierała informacji wymaganych specyfikacją (pkt III ppkt 5 opisu
przedmiotu zamówienia), a te z kolei stanowiły merytoryczną treść oferty, to brak było
podstaw do
wezwania Odwołującego w ww. trybie. Prawidłowo Zamawiający ustalił również,
że w okolicznościach sprawy niemożliwe było zastosowanie instytucji określonej art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożenie przez Odwołującego informacji o instalacjach
stanowiłoby uzupełnienie treści oferty o informacje w niej niezawarte w chwili złożenia oferty,
co na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
W końcu Izba wskazuje, iż kwestia ewentualnego uchybienia Zamawiającego
w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym
analogicznego przedmiotu zamówienia polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
Remondis z uwagi na brak wsk
azania w ofercie informacji o instalacjach, do których będą
przekazywane odpady, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6d
ust. 4 pkt 5 ucpg
wskazać należy, iż jakkolwiek stanowisko Odwołującego było prawidłowe,
to prze
dmiotowy zarzut pozostawał bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, skoro oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Obowiązek odrzucenia oferty na ww.
podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
p
ublicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie
będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku
niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych.
Niemniej jednak z uwagi
na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, odwołanie w zakresie
podniesionego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
usta
wy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę PreZero Płocka
Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą
w Płocku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2613/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Radzanowo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Radzanowo w okresie od 1.9.2021 do 30.6.2022
(znak postępowania: RI.271.10.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 126-332824.
W dniu
3 września 2021 r. wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna
Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku [dalej „Odwołujący” lub „PreZero”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy
oferta wykonawcy nie jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jej treść nie jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
2. art. 128 ust. 1 ust
awy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania
instalacji do których będą przekazywane odebrane odpady;
3. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach [dalej „ucpg”], poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. wezwania wykonawców PreZero oraz Partner D. A. do wskazania instalacji, do których
będą przekazywane odebrane odpady;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. dokonania wyboru oferty PreZero jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Na wstępie Odwołujący zwracał
uwagę na wprowadzający w błąd kształt dokumentacji przetargowej i niejako „ukrycie” na
samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej kierowane winny być odpady. To co
przyczyniło się do odrzucenia oferty PreZero oraz drugiego z wykonawców D.A. i to co
Zamawiający uważa za podstawę odrzucenia oferty znalazło się dopiero na końcu Opisu
Przedmiotu Zamówienia. W ocenie Wykonawcy takie ukrywanie wymogów stawianych
wykonawcom czy ofertom składanym w postępowaniu jest niedopuszczalne
i nieprawidłowe. Podkreślał, że wymóg wskazania instalacji, do której kierowane będą
odpady nie znalazł się w ogóle w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Mimo, że to właśnie
Specyfikacja Warunków Zamówienia jest dokumentem, który powinien określać wszystkie
wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu, nie ma tam mowy o konieczności
wskazywaniu w ofercie instalacji do których przekazywane będą odpady. Podobnie
w samym formularzu ofertowym brak jest gdziekolwiek odniesienia do obowiązku
wskazywania ins
talacji do przetwarzania odpadów. Co więcej Zamawiający sporządzając
SIWZ sporządził też szereg załączników, które powinny być załączone do oferty. Wszystkie
te załączniki mają swoje numery i mają wzory przedstawione przez Zamawiającego. Brak
jednak pośród tych dokumentów choćby wzoru załącznika do oferty, gdzie wskazane
powinny być instalacje do przetwarzania odpadów. Nigdzie też w załącznikach, których
wzory przedstawił Zamawiający nie ma miejsca czy rubryki na wskazanie instalacji. Kwestia
ta jest całkowicie pominięta w zestawie dokumentów, które mają być dołączone do
formularza ofertowego.
Odwołujący zwrócił uwagę na niejasny charakter wymogu
sformułowanego przez Zamawiającego. Owo „wskazanie instalacji” nie jest ani warunkiem
udziału w postępowaniu ani kryterium oceny ofert. Wskazanie takie co najwyżej można
interpretować w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że zupełnie
nieprawidłowa jest argumentacja Zamawiającego którą posługuje się on w uzasadnieniu
odrzucenia ofert. Zamawiający wskazuje, że wymóg wskazania instalacji został prawidłowo
umieszczony w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Należy podkreślić, że
dokumenty takie jak OPZ czy wzór umowy nie są miejscem na wskazywanie co powinno się
znajdować w ofercie. OPZ nie jest dokumentem wskazującym sposób składania ofert czy
opisującym elementy oferty. Rozmieszczenie pewnych informacji dotyczących sposobu
składania ofert właśnie w tych częściach dokumentacji przetargowej należy uznać za
zupełnie nieprawidłowe i wprowadzające w błąd wykonawców. Potwierdza to zresztą skala
odrzuconych ofert i fakt, że większość ofert w postępowaniu została odrzucona.
Reasumując Odwołujący wskazał, że w SIWZ ani w Formularzu ofertowym ani
w przedstawionych Wykonawcom wzorach załączników do wypełnienia, Zamawiający nie
wyraził wymogu wskazywania instalacji, do której kierowane powinny być odpady.
Zamawiający nie wskazał w całości dokumentacji przetargowej jakiegokolwiek miejsca, gdzie
taka informacja mogła by być umieszczona. Brak jest także jakiegokolwiek dokumentu, który
miałby być w tym zakresie wypełniony. Jednym słowem zamawiający nie wskazał
w jakikolwiek sposób informacja ta miałaby być przekazana. W efekcie zaś nieotrzymania tej
informacji, dopuścił się do odrzucenia ofert dwóch wykonawców z przetargu.
W zakresie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
że ww. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest wskazana nieprawidłowo, gdyż oferta
PreZero nie jest ofertą niezgodną z przepisami Pzp. A w przedmiotowej podstawie
odrzucenia ofert chodzi właśnie o przepisy ustawy Pzp, co jasno wynika z art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 1 ustawy Pzp.
Wydaje się, że Zamawiający powołujący się na tą podstawę
miał na myśli rzekome naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Sam zarzut naruszenia tego przepisu również jest zupełnie chybiony i nie
znajduje oparcia w przepisach
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jednoznacznym jest, iż w przepisie tym chodzi o naruszenia
Pzp,
Zamawiający zaś w odniesieniu do ustawy Pzp żadnych naruszeń po stronie
Odwołującego nie wykazał. Odwołujący wskazał, iż powyższe rozumienie art. 226 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w stwierdzeniach doktryny oraz orzecznictwie KIO,
które przywołał.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący
podniósł, iż ww. podstawa została zastosowana nieprawidłowo. Wskazał, że w ww. przepisie
chodzi o tzw. merytoryczną niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę z tym czego
dotyczy dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Chodzi tu więc o sytuację, w której
wykonawca oferuje
coś innego niż to na co jest przedmiotem przetargu ogłoszonego przez
Zamawiającego. Uzasadniał, że przedmiotowa podstawa odrzucenia mogłaby zaistnieć,
gdyby materialny przedmiot tego co ma świadczyć wykonawca odbiegał od wymagań
Zamawiającego, czyli gdyby dla przykładu wykonawca oferował transport materiałów
budowlanych, podczas gdy Zamawiający wymaga transportu odpadów. W taki sposób
należy rozumieć podstawę odrzucenia oferty zawartą w 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podkreślał, że nie ma racji Zamawiający uznając, że niewskazanie instalacji w których
przetwarzane będą odpady może stanowić powód do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5, brak jest bowiem w ofercie Odwołującego wspomnianej wyżej
merytorycznej niezgodności z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący stał na stanowisku, że wskazanie instalacji, do której mają być
przekazywane odpady nie stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego
oraz podlega uzupełnieniu. Uzupełnienie informacji dotyczącej instalacji do których
kierowane
mają być odpady nie jest bowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego zmianą
oferty, tym bardziej, że wskazanie przedmiotowej instalacji w żaden sposób nie wpływa na
kształt oferty czy na oferowane przez Wykonawców ceny oraz warunki płatności. Co więcej
w prakt
yce jest to okoliczność zupełnie irrelewantna pod kątem oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Tym bardziej więc wątpliwa jest podstawa odrzucenia oferty PreZero,
że w praktyce nie ma ona znaczenia dla oceny możliwości udziału wykonawców
w przetargu, czy
dla oceny złożonych w postepowaniu ofert. Zamawiający tak ukształtował
zasady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, że w rzeczywistości to
gdzie odpady zostaną skierowane, na gruncie dokumentacji przetargowej, nie ma znaczenia
zarówno na etapie składania ofert jak i realizacji zamówienia. Jak zostało wspomniane
okoliczność taka nie ma ani wpływu na kształt oferty ani na wskazane w niej ceny, ani też
ostatecznie na samą ocenę złożonych ofert. Zamawiający nie ma wpływu na ew.
wskazywanie lub zm
iany tychże instalacji. Okoliczność taka nie ma także wpływu na
punktację oferty czy możliwości osiągnięcia wspomnianych w SWZ poziomów recyklingu. Na
potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał stanowisko doktryny oraz
orzecznictwo KIO.
W
zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
wskazanie instalacji,
do których kierowane mają być odpady nie stanowi oferty w ścisłym
rozumieniu tego słowa na gruncie w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym też taki
wymóg wskazania instalacji nie może być uznany za „ofertę” na gruncie przepisu
stanowiącego niejako lustrzane odbicie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czyli
artykułu 218 ust. 2 ustawy Pzp. W efekcie nie jest to brak „nieuzupełnialny” jak
zaprezen
tował to Zamawiający w swoim stanowisku, lecz stanowi on „inne dokumenty lub
oświadczenia składane w postępowaniu”, w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, kolejną nieprawidłowością w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia, jaką popełnił Zamawiający, jest całkowite pominięcie treści art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, że dokumentacja przetargowa w
sposób skuteczny nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia instalacji do których
kierowane będą odpady, to w przypadku nieotrzymania takiej informacji Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia oferty. Wynika to z jednej strony z jasnej dyspozycji art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, oraz niejako odpowiadającej temu artykułowi regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 c
ustawy Pzp. Z tych regulacji wprost wynika obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia takiej brakującej informacji, zaś dopiero okoliczność nieuzupełnienia takiej
informacji nakłada na Zamawiającego obowiązek skorzystania z odrzucenia oferty na
pods
tawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Uzasadniał, że przedmiotowy przepis nie daje
Zamawiającemu wyboru czy możliwości skorzystania z niego, lecz wezwanie do
uzupełnienia jest działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego. Zgodnie z tym
przepisem Z
amawiający nie jest uprawniony do odrzucania oferty bez takiego wezwania.
Kolejnym argumentem świadczącym za słusznością tego rozumienia art. 128 ust. 1 ustaw
Pzp jest fakt, że dotyczy on poza „innymi dokumentami”, także kwestii tak fundamentalnych
w postępowaniu o udzielenie Zamówienia jak złożenie jedz czy oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu. I tak w przypadku złożenia w niekompletnej lub wadliwej
formie tak podstawowego dokumentu jakim jest JEDZ, Zamawiający także nie może odrzucić
oferty, lecz musi Wykonawcę wezwać do uzupełnienia w tym przedmiocie. Co więcej, nawet
w przypadku całkowitego niezałączenia dokumentu JEDZ Zamawiający nie jest uprawniony
do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Podobnie w przypadku braku złożenia
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego braku podstaw wykluczenia
z postępowania, czyli kwestii daleko bardziej poważnej i fundamentalnej - Zamawiający
również nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy i zobowiązany jest go wezwać do
uzupełnienia w tym zakresie. Rozumując więc a maiori ad minus jasnym jest, że nawet jeśli
braki
oferty o znacznie poważniejszym znaczeniu nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty bez wezwania, to tym bardziej Zamawiający nie może tak postąpić
względem braków o znaczeniu daleko mniejszym. Tym bardziej zdaniem Odwołującego
nagannym jest postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty w sposób
zupełnie oderwany od realiów Prawa Zamówień Publicznych. W szczególności, że ów
przedmiotowy brak wskazania instalacji, jest kwestią daleko mniej fundamentalną niż
wskazywane powyżej dokumenty podmiotowe. Dodatkowo zwracał uwagę, że wezwanie do
uzupełnienia brakującej informacji, oraz samo jej uzupełnienie i wskazanie przedmiotowych
instalacji, gdzie kierowane będą odpady - są działaniami niezwykle prostymi, nie
powodującymi po żadnej ze stron problemów czy opóźnień. W przypadku otrzymania
wezwania od Zamawiającego, Wykonawca bez najmniejszego wysiłku przekazałby
Zamawiającemu informację wskazującą, gdzie odpady mają być kierowane. Odbyłoby się to
w zasadzie natychmiastowo. W związku z czym tym bardziej dziwi postępowanie
Zamawiającego, który w zupełnie prosty i błahy sposób mógł uzyskać brakującą informację,
jednak zamiast postąpić prawidłowo zdecydował się na naruszenie przepisów PZP i wbrew
ustawie odrzucił ofertę Wykonawcy. Odwołujący przywołał również stanowiska
przedstawicieli doktryny na poparcie prezentowanego stanowiska, jak również orzecznictwo
KIO.
Reasumując podkreślił, że przedmiotowe informacje w zakresie wskazania instalacji
do których kierowane będą odpady są właśnie „dodatkowymi oświadczeniami” w rozumieniu
art. 128 ust. 1, podlegającymi obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia przez Wykonawcę.
Podkreślał, że „wskazanie instalacji do których kierowane będą odpady” niewątpliwie nie
mogą być uznane za tzw. braki nieuzupełnialne czyli zmiany w samej treści oferty sensu
strico
, jak zdaje się twierdzić Zamawiający.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w sposób zupełnie chybiony powołał się na przesłankę odrzucenia oferty
PreZero jako niez
godnej z ustawą, przy czym również w sposób błędny oparł się na
rzekomej niezgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący stwierdził, że zupełnie nieprawidłowe jest uznanie, że przepis 6d ust. 4 pkt 5
ucpg, może w ogóle stanowić podstawę do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy,
gdyż to nie wykonawcy są adresatami dyspozycji normy zawartej w tym przepisie. Przepis
ten odnosi się do obowiązków Gminy-Zamawiającego, co do tego w jaki sposób
dokumentacja przetargowa
powinna zostać sporządzona. Tym samym w świetle tego
przepisu należałoby uznać, że to Zamawiający nie dotrzymał swoich obowiązków
wynikających z UCPG i w sposób skrajnie niewidoczny i wręcz wprowadzający w błąd,
zobowiązał wykonawców do wskazania instalacji do których kierować powinni odpady.
W efekcie brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie przedmiotowego przepisu
UCPG, ponieważ raz, że jest on wiążący dla Gminy-Zamawiającego i tylko na niego nakłada
obowiązek prawidłowego sporządzenia dokumentacji przetargowej, zaś dwa, przepis ten nie
wyłącza obowiązku wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w pełni znajduje
zastosowanie (nawet jeśliby przyjąć jak błędnie chce Zamawiający, że art. 6d ust. 4 pkt 5
UCPG skierowany jest do Wykonawcy) i Zamawiający widząc brak wskazania takiej
instalacji, nadal zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tej informacji. Na
marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec zniesienia tzw. regionalizacji w zakresie
gospodarowania odpadami, czyli wejściu w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, od
września 2019 r. brak jest obowiązku kierowania odpadów do zagospodarowania w ramach
regionu danej gminy. Oznacza to, że o ile wcześniej nie było możliwe zagospodarowanie
odpadów z danej gminy poza jej regionem, o tyle od września 2019 możliwość taka
zaistniała. Tym samym od września 2019 r. podmiot odbierający odpady komunalne może
w sposób dowolny wybierać odpowiednią instalację do przetwarzania odpadów
komunalnych. O ile jeszcze w czasach obowiązującej regionalizacji, potencjalnie można by
uznać, że dla Zamawiającego informacja o instalacji, w której przetwarzane będą odpady
komunalne była istotna, gdyż na tej podstawie mógł on ocenić, czy jest to instalacja
znajdująca się w regionie czy nie, o tyle w chwili obecnej wskazanie takie nie ma żadnego
istotnego waloru, poza aspektem czysto informacyj
nym. Wykonawca może bowiem odpady
komunalne pochodzące z Gminy Radzanowo zagospodarować nawet w Szczecinie lub
Wrocławiu, a okoliczność taka nie będzie miała wpływu na ważność jego oferty czy jej
ocenę.
Odwołujący zwrócił także uwagę, na wcześniejszy przetarg o analogicznym zakresie,
ogłoszony przez Gminę Radzanowo. Mianowicie, gmina w grudniu 2019 r. ogłosiła przetarg
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Radzanowo w okresie od 01.03.2020 do 31.12.2021.” numer
referencyjny RB.272.21.2019. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie Gminy
Radzanowo w okresie od 1.03.2020 r. do 31.12.2021 r.” W punkcie III. 5 Opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający w sposób analogiczny wskazał, iż „W przypadku przetargu na
odbieranie i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi
od właścicieli
nieruchomości, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne w składanej ofercie
zobowiązany test wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym
Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego,
w wyznaczonej
dla Gminy Radzanowo instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych -
art. 6d ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Jak widać więc,
zamawiający we wcześniejszym przetargu zachował analogiczny wymóg oraz podobnie jak
w niniejszym przet
argu, użył sformułowania mówiącego, że to w składanej ofercie dany
wykonawca powinien wskazać instalacje, gdzie kierowane będą odpady. Zapisy z OPZ
z 2019 r. oraz obecnego OPZ są w zasadzie identyczne. Odwołujący wskazał, że jak wynika
jednak z oferty Rem
ondis Drobin Komunalna z dnia 21 stycznia 2020 r. złożonej w tym
wcześniejszym postępowaniu, podmiot ten nie wskazał w swojej ofercie instalacji, do której
kierowane będą odpady. W przedmiotowej ofercie brak gdziekolwiek wskazania takiej
instalacji, brak j
est także jakiegokolwiek odniesienia do dodatkowego załącznika, gdzie taka
instalacja miałaby zostać wskazana. Pomimo jednak braku w tym zakresie, oferta Remondis
Drobin nie została od razu odrzucona, tak jak oferta PreZero w niniejszym postępowaniu.
Remon
dis pomimo niewskazania takiej instalacji podpisał umowę na realizację zamówienia
oraz zamówienie to realizował. Tym samym postępowanie Zamawiającego w poprzednim
przetargu stanowi pełne potwierdzenie słuszności stanowiska zawartego w Odwołaniu. Brak
jest
bowiem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z tak błahego powodu jak niepodanie
instalacji, co
Zamawiający bardzo dobrze wie i swoim postępowaniem to potwierdził.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 października 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie
instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji
ustaw
owej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (tj. Dz.U. 2021
r. poz. 888), przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno:
1.
obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do
wskazan
ia takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz
2.
obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji
komunalnych,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f ust. 1a pkt
5).
Zamawiający
wypełnił
oba
te
obowiązki
zawierając
stosowny
wymóg
w dokumentach zamówienia, tj.: w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 7 do SWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt 5) oraz we Wzorze umowy (załącznik Nr 6 do
SWZ -
Wzór Umowy, Dział IV ust. 6).
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego dotyczące umiejscowienia w SWZ
wymogu pr
zedstawienia informacji o instalacjach należy uznać za bezzasadne, ponieważ
właściwe informacje zostały przywołane w SWZ, a Wykonawca był zobowiązany do
zapoznania się z jej treścią, co potwierdził oświadczeniem w złożonej Ofercie w brzmieniu:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz
zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty”. Nadto sam Odwołujący
działający jako podmiot profesjonalny w zakresie gospodarki odpadami winień mieć wiedzę
i świadomość jakie wymogi przewiduje w zakresie ofert wykonawców i umów w sprawie
zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów ucpg.
Zamawiający podniósł, że odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione nawet
biorąc pod uwagę fakt, że formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ nie zawiera
wprost określonego miejsca na wskazanie w nim wymaganych informacji dotyczących
instalacji. Formularz ofertowy jest jedynie pewnym wzorem ułatwiającym przygotowanie
oferty natomiast nie zwalnia to wykonawców, którzy są profesjonalistami w obrocie
gospodarczym, do złożenia oferty w taki sposób, aby zawierała wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
wyrok KIO z 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20.
Zda
niem Zamawiającego Odwołujący w sposób błędny interpretuje, iż obowiązki
wynikające z ucpg dotyczą wyłącznie obowiązków Zamawiającego w zakresie właściwego
przygotowania dokumentów zamówienia. O ile rzeczywiście w/w ustawa nakłada obowiązek
na Zamawiającego umieszczenia określonych zapisów w dokumentach zamówienia
publicznego, to zapisy te (zdefiniowane w ustawie) jednoznacznie kształtują obowiązek
Wykonawcy w zakresie przygotowania oferty. Nadto, w/w ustawa ustala również zakres
umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie w przypadku postępowań na odbiór
i zagospodarowanie odpadów należy umieścić informację o instalacjach do których będą
przekazywane odpady, a zatem kształtuje zakres stosunku prawnego łączącego
Zamawiającego i wybranego Wykonawcę.
Zamaw
iający uzasadniał, że wybór instalacji, do których Wykonawca przekazywać
będzie odpady komunalne jest czynnikiem kluczowym, decydującym o prawidłowości
realizacji zamówienia publicznego, w tym w zakresie osiągania przez Gminę obowiązkowych
poziomów recyklingu - ponieważ odpady komunalne z uwzględnieniem odpadów
zmieszanych oraz frakcji odpadów segregowanych nie mogą być przekazywane do
jakichkolwiek instalacji, a jedynie i wyłącznie do instalacji które posiadają stosowne
zezwolenia oraz status prawny.
Dodatkowo wybór instalacji przez Wykonawcę jest jednym
z kluczowych czynników determinujących cenę realizacji zamówienia publicznego,
w aspekcie co najmniej: kosztów transportu odpadów do instalacji oraz cen odbioru
i zagospodarowania odpadów stosowanych przez podmiot prowadzący daną instalacje.
Istotność tych informacji i ich wagę dla prawidłowości realizacji zamówień w zakresie odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym w zakresie osiągania przez Gminy
obowiązkowych poziomów recyklingu, uznał ustawodawca wskazując określone obowiązki
w powołanej wyżej ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wykładnia w/w
ustawy nie pozostawia wątpliwości - informacja o instalacjach, w szczególności
komunalnych, do których będą przekazywane odpady powinna być umieszczona w ofercie
Wykonawcy (oświadczenie woli Wykonawcy) jak również w formie zobowiązania Wykonawcy
w Umowie w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze fakt, iż w delegacji
ustawowej informacja o instalacjach jest również elementem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, podkreślić należy, iż definiuje ona i gwarantuje zarówno prawidłowość realizacji
umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także definiuje bezpośrednie obowiązki
Wykonawcy w ramach realizacji umowy.
Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu instalacja o odpadach
jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez
Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny
i zezwolenia) i stano
wiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia (np.
potwierdzenie, że Wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów) i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez Gminę wymaganych
prawem poziomów recyklingu). Ponadto w przypadku, gdyby w postępowaniu wystąpiła
oferta z rażąco niską ceną (kosztem) i zamawiający zastosowałby instytucję określoną
w art. 224 ustawy Pzp, to informacj
a o instalacjach byłaby jednym z kluczowych czynników,
który umożliwiałby zweryfikowanie oferty Wykonawcy w zakresie oferowanej ceny (kosztu)
i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami zamawiającego lub
wynikających z innych przepisów.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można informacji o instalacjach
nadać przymiotu „nieistotności” lub w kontekście ich braku „jakiejkolwiek niezgodności
z dokumentami zamówienia” ponieważ jest ona elementem indywidualizującym oferowane
świadczenie, ustalanym samodzielnie przez Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji
posiadających wymagany status prawny i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie
o warunkach realizacji zamówienia.
Zamawiający
wskazał,
że
możliwość
wyjaśnienia/uzupełnienia
informacji
o instalacjach może być rozpatrywana wyłącznie na gruncie Oferty Wykonawcy. Nie jest
możliwe rozpatrywanie tej kwestii w kontekście: oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
o
świadczeń składanych w postępowaniu przewidzianych zgodnie z art. 128 PZP.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 18.12.2019 r. KIO 2479/19. W tym konkretnym
przypadku Wykonawca oświadczył w Ofercie iż „zawarty w Specyfikacji Warunków
Zamówienia wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku
wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w niej warunkach w miejscu
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” przy czym we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ, w Dziale IV ust. 6) istnieje zapis: „ 6. Wykonawca zobowiązuje się do
przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej ofercie ”- czego
Wykonawca nie uczynił.
Zarówno przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i określone
przez Zamawiającego wymagania zastosowane w dokumentach przetargowych posługują
się sformułowaniem „wskazania instalacji w ofercie” względnie „w składanej ofercie”.
Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia wątpliwości, że w złożonej przez
wyko
nawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji komunalnych, do których
przedsiębiorca będzie przekazywał zebrane odpady. Przez ofertę w tym rozumieniu należy
rozumieć oczywiście ofertę opisaną w art. 218 - 220 ustawy Pzp, czyli dokument, który
można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez
Zamawiającego.
Mając na względzie powyższą argumentację oraz fakt, iż w złożonej Ofercie
Odwołującego brak było wymaganych informacji o instalacjach Zamawiający w toku
postępowania - przed decyzją o odrzuceniu oferty - prowadził analizę możliwości wyjaśnienia
lub poprawy treści oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp. W realiach niniejszej sprawy
oferta Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do
SWZ Opi
s Przedmiotu Zamówienia, pkt. III ppkt. 5). Nie można zatem stwierdzić, aby treść
oferty mogła podlegać wyjaśnieniu, ponieważ taka treść w ofercie się nie znajduje. Nie
można również uznać, iż zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej Oferty i/lub
niespójności treści złożonych dokumentów. Zwrócenie się przez Zamawiającego do
Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i potencjalne
złożenie przez niego informacji o instalacjach wiązałoby się z ewidentnym uzupełnieniem
treści oferty o informacje w niej nie zawarte w dniu złożenia.
Ponadto działając w ten sposób Zmawiający dopuściłby do uzupełnienia treści oferty
po otwarciu ofert i po możliwości zapoznania się z treścią ofert pozostałych wykonawców
o informacj
e które w swej materii stanowiłyby element indywidualizujący oferowane
świadczenie, ustalane samodzielnie przez Wykonawcę jak również wpływające na cenę
oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp
. Analogiczna argumentacja dotyczy możliwości poprawy treści oferty jako oczywistych
omyłek pisarskich lub innych omyłek (art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Oferta
Odwołującego nie zawiera informacji wymaganych zakresem SWZ (Załącznik 7 do SWZ
Opis Prz
edmiotu Zamówienia, pkt. III, ppkt. 5), treści tej nie zawierają również inne
dokumenty stanowiące zawartość oferty - zatem w nie zachodzi podejrzenie dokonania
przez Wykonawcę oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy oraz
warunkami zamówienia, a nadto niemożliwą do wyjaśnienia/uzupełniania, przez co
uniemożliwiającą zawarcie ważnej - na gruncie ustawy Pzp i zgodnej z ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach - umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym przypadku odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp jest
w pełni uzasadnione, ze względu na następujące okoliczności: 1. Informacja o instalacjach
jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez
Wykonawcę (w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny
i zezwolenia) i stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia i wpływającym
bezpośrednio na oferowana cenę za wykonie zamówienia, 2. Informacja o instalacjach
zawarta w ofercie w sposób bezpośredni przenoszona jest na grunt umowy w sprawie
wykonania zamówienia publicznego (zgodnie z zapisami SWZ - Załącznik Nr 6 wzór umowy,
Dział IV ust. 6) określając i gwarantując prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy oraz
zobowiązania wykonawcy w tym zakresie, 3. na gruncie PZP i utrwalonego orzecznictwa
brak jest możliwości wyjaśnienia/uzupełnienia/poprawienia treści oferty w zakresie informacji
o instalacjach, 4. nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego bez wskazania instalacji do których przekazywane będą odpady (zgodnie
z zapisami SWZ -
Załącznik Nr 6 wzór umowy, Dział IV ust. 6), co stanowiłoby jednocześnie
naruszenie art. 6f ust. 1a pkt. 5 ustawy z dn
ia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Ponadto, na podstawie powyższej argumentacji oraz w świetle
wyroku KIO z dnia 20.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2747/20; KIO 2748/20; KIO 2749/20)
uzasadnione jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 3 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 6 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis
Drobin Komunalna Sp. z o.o.
z siedzibą w Drobinie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 9 września 2021 r. po stronie
Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12
października 2021 r. Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy
złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe
Przystępującego z dnia 11 października 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III ppkt
5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ)
instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest zobowiązany przekazać odebrane odpady: W przypadku przetargu na odbieranie
i zagospodarowanie odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości,
przedsiębiorca odbierający odpady komunalne, w składanej ofercie, zobowiązany jest
wskazać takie instalacje komunalne (zgodnie z obowiązującym Wojewódzkim Planem
Gospodarki O
dpadami dla Województwa Mazowieckiego) – art. 6d ust. 5 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zgodnie z punktem IV.6 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SWZ) wykonawca
zobowiązuje się do przekazywania odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w swojej
ofercie.
Zgodnie z punktem XVI.2 SWZ, treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
wykonawcy Remondis. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający podał, że w SWZ określił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ)
zawiera załącznik nr 7 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do SWZ.
Zamawiający przywołał postanowienia punktu III.5 OPZ oraz IV.6 wzoru umowy, a także
punktu XVI.2 SWZ. Zamawiający wskazał, iż ww. zapisy dokumentacji przetargowej
stanowią wypełnienie wymagań nałożonych na Zamawiającego przez akt wyższego rzędu –
ustawę. Zamawiający przywołał brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Uzasadniał, że zarówno
przepis ustawy jak i określone przez Zamawiającego wymagania zastosowane
w dokumentach przetargowych posługują się sformułowaniem „wskazania instalacji
w ofercie” względnie „w składanej ofercie”. Literalna wykładnia tych zapisów nie pozostawia
wątpliwości, że w złożonej przez wykonawcę ofercie powinien znaleźć się wykaz instalacji
komunalnych, do których przedsiębiorca będzie przekazywał zbierane odpady. Przez ofertę
należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 – 220 PZP, czyli dokument który można złożyć
jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego.
Tymczasem w ofercie Odwołującego nie wskazano instalacji komunalnych, do których
Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła
się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani załączników ofert złożonych przez PreZero.
Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pz
p. W ocenie Zamawiającego obie te przesłanki występują w tej
sprawie łącznie. Niewskazanie przez wykonawcę instalacji komunalnych, do których
wykonawca miałby przekazywać odpady komunalne stanowi nie tylko niezgodność
z konkretnie określonymi warunkami zamówienia, ale jednocześnie jest niezgodne
z przywołanym wyżej art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, nakazującym, aby wskazanie takich instalacji
było obligatoryjnym elementem postępowania o udzielenie zamówienia na odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ustawodawca posługując się zwrotem
„zamawiający odrzuca” nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
w przypadku stwierdzenia zaistnienia tych przesłanek, co miało miejsce w niniejszej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jak również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania instalacji, do których będą
przekazywane odbierane odpady.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin oferta
należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie
Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami w szczególności opisu
przedmiotu zamówienia, czy postanowień umowy.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a wezwanie
Odwołującego do podania instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady
stanowiłoby niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie treści oferty.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż nie zasługiwały na aprobatę wywody
Odwołującego dotyczące wprowadzającego w błąd ukształtowania dokumentacji
przetargowej i »„ukrycia” na samym jej końcu wymogu wskazania instalacji do jakiej
kierowane winny być odpady«. Zdaniem składu orzekającego treść SWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, stanowiących integralną część specyfikacji nie
budziła wątpliwości w zakresie nałożonego na potencjalnych wykonawców zamówienia
obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odebrane odpady.
Umiejscowienie ww. wymogu w o
pisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7
do SWZ, nie ma
żadnego znaczenia, bowiem zadaniem profesjonalisty jakim jest
odwołujący się Wykonawca jest kompleksowe zapoznanie się z treścią specyfikacji
warunków zamówienia wraz z załącznikami przed upływem terminu składania ofert
i wypełnienie obowiązków nałożonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać
błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej,
z przywołanego powyżej art. 7 pkt 29 ustawy Pzp wynika, że przez warunki zamówienia
rozumie się w szczególności warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz
projektowanych postanowie
ń umowy.
Z obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odpady nie
zwalniała Wykonawcy okoliczność braku sporządzenia odpowiedniego załącznika do SWZ
czy też przewidzenia miejsca w formularzu ofertowym umożliwiającego wykonawcom
przedstawienie informacji
w powyższym zakresie. Nie budzi wątpliwości w dotychczasowym
orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym formularze, wykazy czy też oświadczenia, które
przygotowuje zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią
jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla
prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez
wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego
określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 1752/20).
Dalej wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz
instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego
oferty. Zdaniem Izby Odwo
łujący w sposób nieuzasadniony zdeprecjonował brzmienie art. 6d
ust. 4 pkt 5 ucpg. Zgodnie z ww. przepisem
, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów;
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z powyższego przepisu wynika zatem, że
w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia
specyfikacji, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,
a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
A zatem
to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na
tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji
w ofercie.
Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r.
sygn. akt: KIO 2348/20
, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować
jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien
wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca.
Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie
może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny
realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty.
” Prawidłowe było zatem stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że
informacja dotycząca instalacji jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie,
ustalanym samodzielnie przez wykonawcę w ramach dostępnych instalacji posiadających
wymagany status prawny i zezwolenia,
stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji
zamówienia np. potwierdzenie, że wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich
wskazanych przez Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez
Gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. Tym samym brak wskazania w ofercie
informacji o instalacjach, mimo wyraźnego wymogu wynikającego ze specyfikacji, pozbawiał
Zamawiającego możliwości zbadania oferty wykonawcy PreZero pod kątem zakresu
i sposobu, w ja
ki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia,
zwłaszcza że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca obowiązany będzie
przekazywać odpady do instalacji wskazanych w złożonej ofercie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w realiach rozpoznawanej sprawy art. 128
ust. 1 ustawy Pzp nie mógł znaleźć zastosowania. Skoro bezspornym było, że oferta
Odwołującego nie zawierała informacji wymaganych specyfikacją (pkt III ppkt 5 opisu
przedmiotu zamówienia), a te z kolei stanowiły merytoryczną treść oferty, to brak było
podstaw do
wezwania Odwołującego w ww. trybie. Prawidłowo Zamawiający ustalił również,
że w okolicznościach sprawy niemożliwe było zastosowanie instytucji określonej art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożenie przez Odwołującego informacji o instalacjach
stanowiłoby uzupełnienie treści oferty o informacje w niej niezawarte w chwili złożenia oferty,
co na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
W końcu Izba wskazuje, iż kwestia ewentualnego uchybienia Zamawiającego
w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym
analogicznego przedmiotu zamówienia polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
Remondis z uwagi na brak wsk
azania w ofercie informacji o instalacjach, do których będą
przekazywane odpady, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6d
ust. 4 pkt 5 ucpg
wskazać należy, iż jakkolwiek stanowisko Odwołującego było prawidłowe,
to prze
dmiotowy zarzut pozostawał bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, skoro oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Obowiązek odrzucenia oferty na ww.
podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
p
ublicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie
będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku
niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych.
Niemniej jednak z uwagi
na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, odwołanie w zakresie
podniesionego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
usta
wy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
