rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2617/21
KIO 2617/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Przewodniczący: Ewa Kisiel
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 20 września 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3
września 2021 r. przez wykonawcę: TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cieszyn z siedzibą w
Cieszynie,
przy udziale:
A. wykonawcy BSG Sp. z o.o. z siedz
ibą w Zgierzu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
bez udziału stron w dniu 20 września 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3
września 2021 r. przez wykonawcę: TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cieszyn z siedzibą w
Cieszynie,
przy udziale:
A. wykonawcy BSG Sp. z o.o. z siedz
ibą w Zgierzu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.
z siedz
ibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt: KIO 2617/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Cieszyn
z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej
dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie”. Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
24 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00093898.
W dniu
3 września 2021 r. wykonawca TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.
z sied
zibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „TAMEX”) wniósł odwołanie na następujące
czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nielegalnie
ograniczający uczciwą konkurencję,
2.
prowadzenie przetargu z opisem przedmiotu zamówienia (Projekt architektoniczno-
budowlany - zamienny z maja 2021 r.
dla inwestycji dotyczącej modernizacji stadionu
l.a. w Cieszynie.), który:
a)
nie jest uzgodniony z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki,
b) nie
był oceniany przez Ministerstwo Sportu, i brak jest dowodów, że obecny projekt
uzyskałby identyczną ilość punktów dodatnich i ujemnych, w konsekwencji, czy w
ogóle uzyskałby dofinansowanie, w jakiej wysokości,
c)
brak zmiany opisu przedmiotu zamówienia i doprowadzenie go do stanu znanego
Polskiemu Związkowi Lekkiej Atletyki i uzgodnionemu z tym Związkiem,
d)
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty (uchwała podjęta przez Zarząd Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki – Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021), oraz zaniechanie
zapewnienia najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia,
e) zaniechaniu faktycznej weryfikacji rynku po
d kątem ilości ofert, jakie mogą być
złożone (z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu) w
postępowaniu:
• gdyby Zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia projekt z 2018 r.,
• po uwzględnieniu przez Zamawiającego w OPZ projektu z roku 2021 r., lecz
poleganie na gołosłownych oświadczeniach,
alternatywnie:
f)
zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego realizacja nie leży
w interesie publicznym, oraz nie będzie odpowiadać zidentyfikowanym potrzebom
Zamawiającego, oraz z uwagi na wadę prawną postępowania.
Odwołujący stwierdził, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający
dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:
1. art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez
opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania
wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III
M oraz do wyeliminowania nie
których wykonawców (w tym TAMEX, którego
nawierzchnia spełnia nie tylko wszystkie potrzeby Zamawiającego formułowane
począwszy od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie po dzień dzisiejszy, a nadto
która spełnia wszystkie wytyczne wynikające z uchwały podjętej przez Zarząd
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021.),
posiadających licencję na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione
potrzeby Zamawiającego; w skutek powyższego Zamawiający określił wymagania
OPZ w
sposób, który naruszają zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego
najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości, skoro prowadzi postępowanie na
przedmiot zamówienia nieznany Polskiemu Związku Lekkiej Atletyki i Ministerstwu
Sportu,
ewentualnie:
2. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 255 pkt 5 i
6 Pzp w związku z 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez
zaniechanie unieważnienia postępowania gdyż Zamawiający nie uzyska Świadectwa
PZLA dla stadionu, którego projekt nie posiada pozytywnej opinii i uzgodnienia
Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, więc straci dofinansowania Ministerstwa Sportu i
przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia zbuduje obiekt, na którym nie będą
mogły odbywać się Mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach oraz mitingi
międzynarodowe, na których Zamawiającemu szczególnie zależy. Zamawiający
opi
sał - jak się okazało po raz trzeci - opis przedmiotu zamówienia, który zataił przed
Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, i przed Ministerstwem Sporu, zaś przed Krajową
Izbą Odwoławczą zataił fakt, że finansowanie Ministerstwa Sportu i akceptację PZLA
uzysk
ał na obiekt z innymi parametrami nawierzchni, czym naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania
zamówienia
zapewniającego
najlepszą
jakość
uzasadnioną
charakterem
zamówienia, więc nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie
odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
− zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania,
− dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub
SWZ jest udostępniana,
− przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
opracowanie oferty
− ewentualnie unieważnił prowadzone postępowanie.
Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania TAMEX wskazał, że o
ok
olicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24
sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego
na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej
Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się dokumentacją wniosku
Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie,
przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Na końcu Odwołujący stwierdził, że
o
dwołanie jest wnoszone 3 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że uczynił on
zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 6 września 2021 r. ze strony Odwołujące wpłynęło pismo zatytułowane
„KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego Odwołujący wnosił o
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, zawartej w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. Odwołujący wyjaśniał m. in., że „W
ustępie V odwołania (strona 2 odwołania), oprócz treści zawartej w tym ustępie, omyłkowo
nie została przytoczona treść wskazana poniżej na czerwono, która to treść wynika z
uzasadnienia odwołania, i która – w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych – uzasadnia terminowość zarzutu alternatywnego dot.
unieważnienia postępowania: V. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca
zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu
zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26
sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego
do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadion
u miejskiego w Cieszynie, przekazaną w
tym dniu przez Zamawiającego oraz w dniu 30 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca
zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia.
Niniejsze odwołanie jest wnoszone 03 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że
Odwołujący dochował regulacji art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp”.
W dniu 8 sierpnia 2021 r. do Izby ze strony wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wpłynęło pismo
zawierające informacje o przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W treści pisma wykonawca podniósł m. in, że:
„Po zapoznaniu się z treścią wniesionego w dacie 3.09.2021 r. pisma należy, stwierdzić, że
niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy Pzp jako
wniesione po terminie.
Odrzucenie dotyczy zarówno samych zarzutów, które odnoszą się do
opisu przedmiotu zamówienia, jak i rzekomych czynności, które zdaniem Odwołującego
ujawniły się w dniu 24.08.2021 r. oraz w dniu 26.08.2021 r. Niniejsze postępowanie jest
postępowaniem nie przekraczającym progów unijnych o których mowa w art. 3 ustawy pzp, a
więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść
swz zostały zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24.06.2021 r. tak
więc termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja
2021 r., weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem
upłynął w dniu 29.06.2021 r. Całość opz w tym dokumentacja projektowa i wszelkie
dokumenty techniczne zostały opublikowane w dacie wszczęcia postępowania. Tym samym
wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania wykonawca powziął a również
dokładając należytej staranności mógł powziąć po ukazaniu się treści swz, mowa tu o
uzgodnieniach z PZLA.
Ponadto jak wskazano w treści odwołania kolejne terminy to
24.08.2021 r. oraz 26.06.2021 r. w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek
okoliczności, rzekomo ujawnionych w tych datach upłynął odpowiednio w dniu 29.08.2021 r. i
31.08.2021 r. Zamawiający bowiem w datach wskazanych w treści odwołania nie dokonywał
żadnych nowych czynności odnoszących się do opz, czy prowadzonego postępowania.
Ponadto należy podkreślić, że w kwestii opisu przedmiotu zamówienia a także rzekomych
okoliczności podnoszonych jako nowe ujawnionych w ww. datach orzekała już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26.08.2021 r. sygn. akt. KIO 1951/21, bowiem dokumenty na
które powołuje się Odwołujący oraz okoliczności wskazane w treści odwołania były
przytoczone na rozprawie w dniu 25.08.2021 r. i Krajowa Izba Odwoławcza otrzymała je jako
dowody w sprawie, stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia
podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia
oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian
projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z
PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już
przedłożone dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt. 4) ustawy pzp.
W zakresie pisma z dnia 6.09.2021 r. stanowiącego
rzekomo korektę oczywistej omyłki pisarskiej, należy wskazać, że jest to próba przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu
3.09.2021 r. powołano się na pismo z dnia 30.08.2021 r. A zatem nie mamy do czynienia z
żadną oczywista omyłką tylko próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu. Tym bardziej jest to
nieuzasadnione, że pismo z dnia 30.08.2021 r. stanowiące rzekomo początek biegu terminu
do wniesienia odwołania nie odzwierciedla jakichkolwiek czynności zamawiającego, które
byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie. Tak więc nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ
na prowadzone postępowanie. Tym bardziej, że Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w
tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności
Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA. Skoro zatem w niniejszym postępowaniu
odbyła się rozprawa merytoryczna dotycząca opisu przedmiotu zamówienia, to zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego
2013 r. - KIO 246/13) o
ddalenie odwołania należy odczytywać jako potwierdzenie
prawidłowości dotychczasowych działań zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 grudnia 2017 r. - KIO 2358/17.
Tak więc niedopuszczalna jest sytuacja, w której
profesjonalny wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do
ustalenia, przy zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania,
których nie kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W
sprzeczności z zasadą koncentracji jest przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności,
co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co
najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym
etapie postępowania. Niniejsze odwołanie ma na celu jedynie przewlekłość postępowania.
Tym samym wnoszę o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”.
Do Izby
również w dniu 8 września 2021 r. wpłynęło pismo o ze strony wykonawcy
BSG Sp. z. o.o. z siedzibą w Zgierzu w którym wykonawca nie tylko zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ale podobnie jak wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
złożył wniosek o odrzucenie odwołania, który uzasadnił w następujący sposób:
„Przystępujący, po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 3 września 2021 roku wnosi o
jego odrzucenie:
− na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że wniesione zostało po
upływie terminu do wniesienia odwołania,
− na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21.
I.
Art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
Niniejsze postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych - a więc termin
na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść SWZ zostały
zamieszczone przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24
czerwca 2021 roku, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie wszelkich
zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (w tym: prowadzenia
postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 roku, weryfikacji rynku i wszelkich
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem) - upłynął w dniu 29 czerwca 2021
roku. Jest to o tyle istotne, że całość dokumentacji OPZ (w tym dokumentacja projektowa,
techniczna itd.) zostały opublikowane w tej samej dacie, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku i
aktualnie nie doszło do zamieszczenia żadnych dodatkowych dokumentów, które ponownie
otworzyłyby termin na wniesienie odwołania dla Wykonawców. Oznacza to, że wszelkie
informacje dotyczące prowadzonego postępowania Odwołujący powziął (a również
dokładając należytej staranności mógł powziąć) w powyższym terminie, tj. po ukazaniu się
treści SWZ.
Odwołujący powołuje się w tym zakresie na rzekome czynności, które zdaniem
Odwołującego ujawniły się w dniu 24 sierpnia 2021 roku oraz w dniu 26 sierpnia 2021 roku,
jednakże po pierwsze dotyczą one okoliczności znanych już w momencie opublikowania
SWZ, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku, zaś po drugie nawet gdyby przyjąć, że są to nowe
okoliczności (co Przystępujący kwestionuje) w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie
jakichkolwiek okoliczności upłynął odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2021 roku i 31 sierpnia
2021 roku (zaś odwołanie zostało złożone w dniu 3 września 2021).
W zakresie pisma z dnia 6 września 2021 roku zatytułowanego jako „skorygowanie
oczywistej omyłki w treści odwołania” wskazać należy, że jest to wyłącznie próba
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne.
Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3 września 2021 roku
Odwołujący powołał się już na pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku a zatem nie mamy do
czynienia z żadną oczywistą omyłką - a wyłącznie próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu,
który otworzyłby Odwołującemu drogę do złożenia ponownego odwołania opartego na tej
samej podstawie co w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21.
Po drugie, jest to o tyle nieuzasadnione, że pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku nie
odzwierciedla jakichkolwiek nowych czynności Zamawiającego, które byłyby nowe czy
ujawnione w tej dacie, a zatem nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone
postępowanie.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie
jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji
PZLA, a co za tym idzie argumentacja
przywołana w odwołaniu z dniu 3 września 2021 roku
została już przez Izbę oceniona.
Il. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp
Ponadto należy podkreślić, że w niniejszej sprawie orzekała już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 roku (KIO 1951/21). W toku tego
postępowania rzekome „nowe” okoliczności, stanowiące podstawę zarzutów odwołania z
dnia 3 września 2021 roku już pojawiły się na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 roku - i Izba
otrzymała je jako dowody w sprawie stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie
uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku
możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania
postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z
projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu.
Tym samym Izba oceniła już przedłożone w odwołaniu z dnia 3 września 2021 roku
dowody, co dodatkowo wskazuje na koniecz
ność odrzucenia odwołania na podstawie art.
528 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego.
(…) Z powyższego wynika tym samym, że odwołanie Wykonawcy TAMEX z dnia 3 września
2021 roku ma na celu jedynie przewlekłość postępowania, z uwagi na co Przestępujący
wnosi o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”.
W dniu 14 września 2021 r. do Izby ze strony Odwołującego wpłynęło pismo
procesowe
, w treści którego wykonawca TAMEX złożył m. in. następujące wyjaśnienia: „(…)
z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący wykazuje poniżej, że nie ziściły się przesłanki
odrzucenia odwołania. (…) Analizując poszczególne przesłanki, uznać należy, że żadna z
nich nie ziściła się. (…) Odwołujący powołuje się w odwołaniu na zupełnie nowe okoliczności
faktyczne, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania (w szczególności w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21), dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołanie nie dotyczy
również czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub
gdyż w wyniku przeprowadzonego postępowania KIO 1951/21 Zamawiający nie podjął
żadnych czynności. Dalej, niniejsze odwołanie nie jest wnoszone na czynność
Zamawiającego, lecz na zaniechanie, o którym Odwołujący powziął wiadomość w dniu
01.09.2021 r.
Zaś z uwagi na fakt, że pierwsze odwołanie wnoszone w toku Postępowania
nie było uwzględnione, nie można uznać, że przedmiotowe odwołanie dotyczy przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawart
ym w odwołaniu. (…) Odnosząc się do przesłanki z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, oraz
do wniosku przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie przedmiotowego
odwołania z uwagi na uchybienie terminu, Odwołujący podkreśla, że termin określony w
ustaw
ie Pzp został dochowany. Podstawą prawną dla terminowości wnoszonego odwołania
jest bowiem przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
(…). Początkiem biegu terminu do
wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3 Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w
którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do
oblic
zania terminu wniesienia odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111
Kc, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia
oraz że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie
uw
zględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przy obliczaniu
terminu wniesienia odwołania należy mieć na uwadze art. 509 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny
od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący
dochował wymaganej ustawowo należytej staranności przy podejmowaniu działań, mających
na celu powzięcie okoliczności stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Mianowicie, w
dniu 02 sierpnia 2021 r., gdy podczas rozprawy w sprawie KIO
1951/21 Zamawiający podał
zupełnie nowe okoliczności względem opublikowanych w SWZ, Odwołujący zaczął aktywnie
weryfikować twierdzenia Zamawiającego. (…). Kolejno Odwołujący argumentował, że „ (…)
w dniu 01 września 2021r., Odwołujący uzyskał NOWĄ informację, że w aktualnym
brzmieniu opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, gdyż w SWZ w obecnym
brzmieniu nie umożliwia Zamawiającemu osiągnięcie faktycznych, uzasadnionych potrzeb i
celów (tj. nie potrzeb i celów wykreowanych przez Zamawiającego na potrzeby
postępowania odwoławczego KIO 1951/21, nie popartych żadnymi dowodami, lecz
faktycznych potrzeb i celów, potwierdzonych dowodem, tj. rzeczonym wnioskiem o
dofinansowani
e, zawierającym zatwierdzony przez PZLA projekt zamienny z marca 2018r.,
który to wniosek stał się podstawą przyznania przez Ministerstwo Sportu dofinansowania dla
strategicznej krajowej infrastruktury sportowej), gdyż nie może być spełniony wymóg SWZ o
uz
yskaniu świadectwa PZLA dla stadionu w Cieszynie (…) Zaś w dniu 01 września 2021r.,
dochowując należytej staranności, Odwołujący powziął wiadomość o NOWYCH I
NIEZWYKLE ISTOTNYCH okolicznościach stanowiących podstawę przedmiotowego
zamówienia, tj. iż OPZ, w skład którego wchodzi nieuzgodniony z PZLA projekt zamienny z
maja 2021r., nie umożliwia uzyskania świadectwa PZLA dla stadionu miejskiego w
Cieszynie, a tym samym jeden z ważniejszych celów postępowania nie będzie spełniony.
Zatem, w obecnym kształcie SWZ mamy do czynienia z wewnętrzną sprzecznością
specyfikacji, gdyż począwszy od dn. 01.09.2021 r. Odwołujący ma wiedzę, że Wykonawca,
realizując świadczenie zgodnie z OPZ, nie będzie w stanie uzyskać wymaganego
świadectwa PZLA. Dlatego, od dnia od dn. 01.09.2021 r. zaczął biec termin wskazany w art.
515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp na zaskarżenie nielegalnego opisu przedmiotu zamówienia
(który w obecnym kształcie wymusza zawarcie nieważnej umowy o świadczenie niemożliwe),
w celu doprowadzenia Postępowania do zgodności z przepisami ustawy, lub ewentualnie na
zaskarżenie zaniechania unieważnienia Postępowania obarczonego wadą”.
N
a podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokół z rozprawy z dnia 25
sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21
oraz biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i Przystępujących oraz złożone dowody, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że w dniu 24 czerwca 2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu oraz dokumenty zamówienia (w tym SWZ i projekt zamienny) na stronie
https://bip.um.cieszyn.pl
.
Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 8 września 2021 r.
W pkt 3.2 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ – opis przedmiotu
zamówienia (część ogólna) oraz załącznik nr 7a do SWZ – dokumentacja projektowa na
którą składają się:
1. Projekt budowlany:
a) Projekt zagospodarowania terenu (zamienny),
b) Projekt architektoniczno-budowlany (zamienny),
c) Projekt budowlany instalacje elektryczne (zamienny),
d) Projekt budowlany instalacje sanitarne wewnętrzne (zamienny),
e) Projekt budowlany instalacje sanitarne zewnętrzne (zamienny),
f) Projekt budowlany przebudowa kabla energetycznego,
g) Przebudowa sieci gazowej
”.
W informacji przesłanej do Izby przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września
2021 r. podano
m. in.: „Dokumenty, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu (projekt
uzgodniony przez PZLA), nie zostały udostępnione przez Zamawiającego (Odwołujący
wszedł w ich posiadanie w inny sposób) aczkolwiek należy stwierdzić, iż informacje
stanowiące przedmiot odwołania znane były Odwołującemu już co najmniej w dniu
25.08.2021 r.
(termin II rozprawy dotyczącej odwołania o sygnaturze KIO 1951/21) co
znajduje potwierdzenie na str. 4 protokołu”.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego będącego postawą dokonanych
ustaleń protokół z rozprawy w sprawie KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystąpili.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Powołany przepis
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 nowej ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej,
w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Zaś przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż progi unijne.
W ocenie Izby zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania opisu
przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które towarzyszyły sporządzeniu tego dokumentu,
a które – zdaniem Odwołującego – uniemożliwiły mu skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Świadczą o tym jednoznacznie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne,
z których Odwołujący wywodzi zarzuty, w tym również zarzut ewentualny dotyczący
unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku
, że termin na kwestionowanie postanowień OPZ rozpoczął
swój bieg w dniu zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ i dokumentacji projektowej)
na stronie internetowej
, co nastąpiło 24 czerwca 2021 r. Termin ten, stosownie do art. 515
ust. 2 pkt 2 Pzp, upłynął wraz z dniem 29 czerwca 2021 r. Zatem zarzuty odwołania oparte
na twierdzeniach o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis
art. 99 ust. 1 i
4 Pzp, są spóźnione. Już bowiem w dacie publikacji dokumentów zamówienia
Odwołujący mógł powziąć wiedzę na temat wymagań Zamawiającego. Jeżeli w opinii
Odwołującego wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności powinien on
wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych dokumentów. Tym samym należy uznać
odwołanie wykonawcy TAMEX, które wpłynęło do Izby w dniu 3 września 2021 r. za takie,
które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści odwołania w zakresie
podstawy prawnej dotyczącej obliczenia terminu na wniesienie odwołania błędnie powołał się
na przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, który rozpoznawanej sprawie nie może mieć
zastoso
wania, ponieważ w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
obliczanie terminu na wniesienie odwołania jest uzależnione od przekazania informacji o
czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wydaje się, że powyższy
błąd dostrzegł również sam Odwołujący, ponieważ w piśmie z dnia 6 września 2021 r.
powołał się w tym zakresie na inną podstawę prawną tj. na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie powołany przepis nie może być
zastosowan
y do obliczania terminu na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczą treści
OPZ. Dostrzec należy, że ustawodawca spośród przepisów odnoszących się do obliczania
terminu na wniesienie odwołania wyraźnie wyodrębnił przepisy dotyczące zaskarżenia treści
o
głoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia (art. 515 ust. 2 Pzp). Oznacza to, że w sytuacji, gdy mamy
do czynienia z sytuacją zaskarżenia przez wykonawcę postanowień ogłoszenia
wszczynaj
ącego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia to do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie
znajduje regulacja zawarta art. 515 ust. 2 Pzp, a nie ta, podana w art. 515 ust. 3 Pzp. Wobec
tego w
świetle art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp w takim przypadku w odniesieniu do zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne termin ten wynosi o 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej. Tymczasem
powoływany przez Odwołującego przepis art. 515 ust. 3
pkt 2 Pzp dotyczy innych,
pozostałych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
poniżej tzw. „progów unijnych” a zatem nie ma zastosowania w sprawach
dotyczących zaskarżenia postanowień OPZ.
Niemniej jednak
nawet gdyby chcieć się przychylić do stanowiska Odwołującego, iż w
rozpoznawanej sprawie uzasadnione jest do obliczenia terminu na wniesienie odwołania
zastosowanie przepisu art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, z czy
m Izba się nie zgadza, to nawet w
takim przypadku należy stwierdzić, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie został
dochowany.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania uzasadniając zachowanie
terminu na wniesienie odwołania wprost wskazał, że o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym
zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu
zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26
sierpnia 2021 r., w którym wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego
do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w
tym dniu przez Zamawiającego. Uwzględniając podane przez Odwołującego terminy,
stwierdzić należy, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął odpowiednio: w dniu
29 sierpnia 2021 r. oraz w dniu
31 sierpnia 2021 r. Tym samym odwołanie wniesione w dniu
3
września 2021 r. należy uznać za takie, które zostało wniesione z uchybienie ustawowego
terminu na jego wniesienie.
Wydaje się, że sam Odwołujący dopatrzył się ww. uchybienia w zachowaniu terminu
na wniesienie odwołania, ponieważ w dniu 6 września 2021 r. (a więc już po upływie 5-
dniowego termin
u na wniesienie odwołania) złożył pismo zatytułowane „KOREKTA
OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego nie tylko zmienił podstawę prawną
związaną z obliczeniem terminu na wniesienie odwołania (z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp na art.
515 ust. 3 pkt 2 Pzp) ale
również dodał cały passus o tym, że w dniu 30 sierpnia 2021 r.
zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Izba
stoi na stanow
isku, że powyższego nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki
pisarskiej, ponieważ podana w niej treść nie wskazuje na popełnienie tego rodzaju omyłki.
Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna,
niezamie
rzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Natomiast w omawianym przypadku w ocenie Izby
Odwołujący nie tylko
popełnił tego rodzaju omyłki w treści odwołania, ale treścią pisma dodał informacje,
wywierające istotny wpływ na obliczenie terminu na wniesienie odwołania.
Niemniej jednak
Izba dokonała badania okoliczności wskazanej przez Odwołującego
w piśmie z dnia 6 września 2021 r. dotyczącej braku możliwości wydania certyfikatu przy
aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia i stwierdziła, że okoliczność ta była
znana Odwołującemu znacznie wcześniej niż w dniu 30 sierpnia 2021 r. Wynika to wprost z
protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. W toku
rozprawy Odwołujący stwierdził jednoznacznie, że: „projekt załączony do dokumentacji
postępowania nie był uzgodniony z PZLA. Uzgodniony był projekt z roku 2018, który z
nieznanych przyczyn został zmieniony przez Pana I. . Zamawiający nie uzyska świadectwa
PZLA, nie jest zatem możliwe spełnienie wymagań zapisanych w siwz”. W związku z tym
Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dacie 25 sierpnia 2021 r. posiadał wiedzę o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, a
nie jak twierdzi w treści pisma – w dniu 30 sierpnia dopiero dowiedział się o wystąpieniu ww.
okoliczności. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w
omawianym zakresie rozpoczął bieg w dniu 25 sierpnia 2021 r. i upłynął wraz z dniem 30
sierpnia 2021 r.
Powyższego zapatrywania Izby nie zmienia również argumentacja zawarta
w kolejnym p
iśmie przesłanym przez Odwołującego (pismo z dnia 14 września 2021 r.), w
którym Odwołujący przedstawia jeszcze inną datę, tj. 1 września 2021 r. jako istotną z
punktu widzenia obliczania terminu na wniesienie odwołania.
Zwrócenia uwagi wymaga, że stanowisko Odwołującego dotyczącego pozyskanych
kluczowych informacji z punktu widzenia dochowania terminu na wniesienie odwołania jest
zmienne i ewaluuje, co odzwierciedlają kolejne pisma w postepowaniu odwoławczym, które
zostały opisane wyżej. Wydaje się, że sam Odwołujący zdaje sobie sprawę z niedochowania
terminu na wniesienie odwołania i próbuje występującą zwłokę w taki, a nie inny sposób
usprawiedliwi
ć, co w ocenie Izby nie może skutkować przywrócenia utraconego terminu na
wniesienie odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp.
Przewodniczący: ......................................
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.
z siedz
ibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt: KIO 2617/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Cieszyn
z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej
dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie”. Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
24 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00093898.
W dniu
3 września 2021 r. wykonawca TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.
z sied
zibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „TAMEX”) wniósł odwołanie na następujące
czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nielegalnie
ograniczający uczciwą konkurencję,
2.
prowadzenie przetargu z opisem przedmiotu zamówienia (Projekt architektoniczno-
budowlany - zamienny z maja 2021 r.
dla inwestycji dotyczącej modernizacji stadionu
l.a. w Cieszynie.), który:
a)
nie jest uzgodniony z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki,
b) nie
był oceniany przez Ministerstwo Sportu, i brak jest dowodów, że obecny projekt
uzyskałby identyczną ilość punktów dodatnich i ujemnych, w konsekwencji, czy w
ogóle uzyskałby dofinansowanie, w jakiej wysokości,
c)
brak zmiany opisu przedmiotu zamówienia i doprowadzenie go do stanu znanego
Polskiemu Związkowi Lekkiej Atletyki i uzgodnionemu z tym Związkiem,
d)
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty (uchwała podjęta przez Zarząd Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki – Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021), oraz zaniechanie
zapewnienia najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia,
e) zaniechaniu faktycznej weryfikacji rynku po
d kątem ilości ofert, jakie mogą być
złożone (z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu) w
postępowaniu:
• gdyby Zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia projekt z 2018 r.,
• po uwzględnieniu przez Zamawiającego w OPZ projektu z roku 2021 r., lecz
poleganie na gołosłownych oświadczeniach,
alternatywnie:
f)
zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego realizacja nie leży
w interesie publicznym, oraz nie będzie odpowiadać zidentyfikowanym potrzebom
Zamawiającego, oraz z uwagi na wadę prawną postępowania.
Odwołujący stwierdził, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający
dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:
1. art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez
opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania
wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III
M oraz do wyeliminowania nie
których wykonawców (w tym TAMEX, którego
nawierzchnia spełnia nie tylko wszystkie potrzeby Zamawiającego formułowane
począwszy od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie po dzień dzisiejszy, a nadto
która spełnia wszystkie wytyczne wynikające z uchwały podjętej przez Zarząd
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021.),
posiadających licencję na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione
potrzeby Zamawiającego; w skutek powyższego Zamawiający określił wymagania
OPZ w
sposób, który naruszają zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego
najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości, skoro prowadzi postępowanie na
przedmiot zamówienia nieznany Polskiemu Związku Lekkiej Atletyki i Ministerstwu
Sportu,
ewentualnie:
2. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 255 pkt 5 i
6 Pzp w związku z 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez
zaniechanie unieważnienia postępowania gdyż Zamawiający nie uzyska Świadectwa
PZLA dla stadionu, którego projekt nie posiada pozytywnej opinii i uzgodnienia
Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, więc straci dofinansowania Ministerstwa Sportu i
przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia zbuduje obiekt, na którym nie będą
mogły odbywać się Mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach oraz mitingi
międzynarodowe, na których Zamawiającemu szczególnie zależy. Zamawiający
opi
sał - jak się okazało po raz trzeci - opis przedmiotu zamówienia, który zataił przed
Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, i przed Ministerstwem Sporu, zaś przed Krajową
Izbą Odwoławczą zataił fakt, że finansowanie Ministerstwa Sportu i akceptację PZLA
uzysk
ał na obiekt z innymi parametrami nawierzchni, czym naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania
zamówienia
zapewniającego
najlepszą
jakość
uzasadnioną
charakterem
zamówienia, więc nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie
odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
− zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania,
− dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub
SWZ jest udostępniana,
− przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
opracowanie oferty
− ewentualnie unieważnił prowadzone postępowanie.
Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania TAMEX wskazał, że o
ok
olicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24
sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego
na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej
Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się dokumentacją wniosku
Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie,
przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Na końcu Odwołujący stwierdził, że
o
dwołanie jest wnoszone 3 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że uczynił on
zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 6 września 2021 r. ze strony Odwołujące wpłynęło pismo zatytułowane
„KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego Odwołujący wnosił o
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, zawartej w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. Odwołujący wyjaśniał m. in., że „W
ustępie V odwołania (strona 2 odwołania), oprócz treści zawartej w tym ustępie, omyłkowo
nie została przytoczona treść wskazana poniżej na czerwono, która to treść wynika z
uzasadnienia odwołania, i która – w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych – uzasadnia terminowość zarzutu alternatywnego dot.
unieważnienia postępowania: V. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca
zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu
zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26
sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego
do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadion
u miejskiego w Cieszynie, przekazaną w
tym dniu przez Zamawiającego oraz w dniu 30 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca
zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia.
Niniejsze odwołanie jest wnoszone 03 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że
Odwołujący dochował regulacji art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp”.
W dniu 8 sierpnia 2021 r. do Izby ze strony wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wpłynęło pismo
zawierające informacje o przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W treści pisma wykonawca podniósł m. in, że:
„Po zapoznaniu się z treścią wniesionego w dacie 3.09.2021 r. pisma należy, stwierdzić, że
niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy Pzp jako
wniesione po terminie.
Odrzucenie dotyczy zarówno samych zarzutów, które odnoszą się do
opisu przedmiotu zamówienia, jak i rzekomych czynności, które zdaniem Odwołującego
ujawniły się w dniu 24.08.2021 r. oraz w dniu 26.08.2021 r. Niniejsze postępowanie jest
postępowaniem nie przekraczającym progów unijnych o których mowa w art. 3 ustawy pzp, a
więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść
swz zostały zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24.06.2021 r. tak
więc termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja
2021 r., weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem
upłynął w dniu 29.06.2021 r. Całość opz w tym dokumentacja projektowa i wszelkie
dokumenty techniczne zostały opublikowane w dacie wszczęcia postępowania. Tym samym
wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania wykonawca powziął a również
dokładając należytej staranności mógł powziąć po ukazaniu się treści swz, mowa tu o
uzgodnieniach z PZLA.
Ponadto jak wskazano w treści odwołania kolejne terminy to
24.08.2021 r. oraz 26.06.2021 r. w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek
okoliczności, rzekomo ujawnionych w tych datach upłynął odpowiednio w dniu 29.08.2021 r. i
31.08.2021 r. Zamawiający bowiem w datach wskazanych w treści odwołania nie dokonywał
żadnych nowych czynności odnoszących się do opz, czy prowadzonego postępowania.
Ponadto należy podkreślić, że w kwestii opisu przedmiotu zamówienia a także rzekomych
okoliczności podnoszonych jako nowe ujawnionych w ww. datach orzekała już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26.08.2021 r. sygn. akt. KIO 1951/21, bowiem dokumenty na
które powołuje się Odwołujący oraz okoliczności wskazane w treści odwołania były
przytoczone na rozprawie w dniu 25.08.2021 r. i Krajowa Izba Odwoławcza otrzymała je jako
dowody w sprawie, stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia
podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia
oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian
projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z
PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już
przedłożone dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt. 4) ustawy pzp.
W zakresie pisma z dnia 6.09.2021 r. stanowiącego
rzekomo korektę oczywistej omyłki pisarskiej, należy wskazać, że jest to próba przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu
3.09.2021 r. powołano się na pismo z dnia 30.08.2021 r. A zatem nie mamy do czynienia z
żadną oczywista omyłką tylko próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu. Tym bardziej jest to
nieuzasadnione, że pismo z dnia 30.08.2021 r. stanowiące rzekomo początek biegu terminu
do wniesienia odwołania nie odzwierciedla jakichkolwiek czynności zamawiającego, które
byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie. Tak więc nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ
na prowadzone postępowanie. Tym bardziej, że Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w
tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności
Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA. Skoro zatem w niniejszym postępowaniu
odbyła się rozprawa merytoryczna dotycząca opisu przedmiotu zamówienia, to zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego
2013 r. - KIO 246/13) o
ddalenie odwołania należy odczytywać jako potwierdzenie
prawidłowości dotychczasowych działań zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 grudnia 2017 r. - KIO 2358/17.
Tak więc niedopuszczalna jest sytuacja, w której
profesjonalny wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do
ustalenia, przy zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania,
których nie kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W
sprzeczności z zasadą koncentracji jest przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności,
co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co
najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym
etapie postępowania. Niniejsze odwołanie ma na celu jedynie przewlekłość postępowania.
Tym samym wnoszę o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”.
Do Izby
również w dniu 8 września 2021 r. wpłynęło pismo o ze strony wykonawcy
BSG Sp. z. o.o. z siedzibą w Zgierzu w którym wykonawca nie tylko zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ale podobnie jak wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
złożył wniosek o odrzucenie odwołania, który uzasadnił w następujący sposób:
„Przystępujący, po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 3 września 2021 roku wnosi o
jego odrzucenie:
− na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że wniesione zostało po
upływie terminu do wniesienia odwołania,
− na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21.
I.
Art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
Niniejsze postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych - a więc termin
na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść SWZ zostały
zamieszczone przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24
czerwca 2021 roku, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie wszelkich
zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (w tym: prowadzenia
postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 roku, weryfikacji rynku i wszelkich
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem) - upłynął w dniu 29 czerwca 2021
roku. Jest to o tyle istotne, że całość dokumentacji OPZ (w tym dokumentacja projektowa,
techniczna itd.) zostały opublikowane w tej samej dacie, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku i
aktualnie nie doszło do zamieszczenia żadnych dodatkowych dokumentów, które ponownie
otworzyłyby termin na wniesienie odwołania dla Wykonawców. Oznacza to, że wszelkie
informacje dotyczące prowadzonego postępowania Odwołujący powziął (a również
dokładając należytej staranności mógł powziąć) w powyższym terminie, tj. po ukazaniu się
treści SWZ.
Odwołujący powołuje się w tym zakresie na rzekome czynności, które zdaniem
Odwołującego ujawniły się w dniu 24 sierpnia 2021 roku oraz w dniu 26 sierpnia 2021 roku,
jednakże po pierwsze dotyczą one okoliczności znanych już w momencie opublikowania
SWZ, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku, zaś po drugie nawet gdyby przyjąć, że są to nowe
okoliczności (co Przystępujący kwestionuje) w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie
jakichkolwiek okoliczności upłynął odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2021 roku i 31 sierpnia
2021 roku (zaś odwołanie zostało złożone w dniu 3 września 2021).
W zakresie pisma z dnia 6 września 2021 roku zatytułowanego jako „skorygowanie
oczywistej omyłki w treści odwołania” wskazać należy, że jest to wyłącznie próba
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne.
Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3 września 2021 roku
Odwołujący powołał się już na pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku a zatem nie mamy do
czynienia z żadną oczywistą omyłką - a wyłącznie próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu,
który otworzyłby Odwołującemu drogę do złożenia ponownego odwołania opartego na tej
samej podstawie co w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21.
Po drugie, jest to o tyle nieuzasadnione, że pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku nie
odzwierciedla jakichkolwiek nowych czynności Zamawiającego, które byłyby nowe czy
ujawnione w tej dacie, a zatem nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone
postępowanie.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie
jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji
PZLA, a co za tym idzie argumentacja
przywołana w odwołaniu z dniu 3 września 2021 roku
została już przez Izbę oceniona.
Il. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp
Ponadto należy podkreślić, że w niniejszej sprawie orzekała już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 roku (KIO 1951/21). W toku tego
postępowania rzekome „nowe” okoliczności, stanowiące podstawę zarzutów odwołania z
dnia 3 września 2021 roku już pojawiły się na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 roku - i Izba
otrzymała je jako dowody w sprawie stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie
uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku
możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania
postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z
projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu.
Tym samym Izba oceniła już przedłożone w odwołaniu z dnia 3 września 2021 roku
dowody, co dodatkowo wskazuje na koniecz
ność odrzucenia odwołania na podstawie art.
528 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego.
(…) Z powyższego wynika tym samym, że odwołanie Wykonawcy TAMEX z dnia 3 września
2021 roku ma na celu jedynie przewlekłość postępowania, z uwagi na co Przestępujący
wnosi o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”.
W dniu 14 września 2021 r. do Izby ze strony Odwołującego wpłynęło pismo
procesowe
, w treści którego wykonawca TAMEX złożył m. in. następujące wyjaśnienia: „(…)
z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący wykazuje poniżej, że nie ziściły się przesłanki
odrzucenia odwołania. (…) Analizując poszczególne przesłanki, uznać należy, że żadna z
nich nie ziściła się. (…) Odwołujący powołuje się w odwołaniu na zupełnie nowe okoliczności
faktyczne, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania (w szczególności w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21), dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołanie nie dotyczy
również czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub
gdyż w wyniku przeprowadzonego postępowania KIO 1951/21 Zamawiający nie podjął
żadnych czynności. Dalej, niniejsze odwołanie nie jest wnoszone na czynność
Zamawiającego, lecz na zaniechanie, o którym Odwołujący powziął wiadomość w dniu
01.09.2021 r.
Zaś z uwagi na fakt, że pierwsze odwołanie wnoszone w toku Postępowania
nie było uwzględnione, nie można uznać, że przedmiotowe odwołanie dotyczy przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawart
ym w odwołaniu. (…) Odnosząc się do przesłanki z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, oraz
do wniosku przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie przedmiotowego
odwołania z uwagi na uchybienie terminu, Odwołujący podkreśla, że termin określony w
ustaw
ie Pzp został dochowany. Podstawą prawną dla terminowości wnoszonego odwołania
jest bowiem przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
(…). Początkiem biegu terminu do
wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3 Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w
którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do
oblic
zania terminu wniesienia odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111
Kc, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia
oraz że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie
uw
zględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przy obliczaniu
terminu wniesienia odwołania należy mieć na uwadze art. 509 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny
od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący
dochował wymaganej ustawowo należytej staranności przy podejmowaniu działań, mających
na celu powzięcie okoliczności stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Mianowicie, w
dniu 02 sierpnia 2021 r., gdy podczas rozprawy w sprawie KIO
1951/21 Zamawiający podał
zupełnie nowe okoliczności względem opublikowanych w SWZ, Odwołujący zaczął aktywnie
weryfikować twierdzenia Zamawiającego. (…). Kolejno Odwołujący argumentował, że „ (…)
w dniu 01 września 2021r., Odwołujący uzyskał NOWĄ informację, że w aktualnym
brzmieniu opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, gdyż w SWZ w obecnym
brzmieniu nie umożliwia Zamawiającemu osiągnięcie faktycznych, uzasadnionych potrzeb i
celów (tj. nie potrzeb i celów wykreowanych przez Zamawiającego na potrzeby
postępowania odwoławczego KIO 1951/21, nie popartych żadnymi dowodami, lecz
faktycznych potrzeb i celów, potwierdzonych dowodem, tj. rzeczonym wnioskiem o
dofinansowani
e, zawierającym zatwierdzony przez PZLA projekt zamienny z marca 2018r.,
który to wniosek stał się podstawą przyznania przez Ministerstwo Sportu dofinansowania dla
strategicznej krajowej infrastruktury sportowej), gdyż nie może być spełniony wymóg SWZ o
uz
yskaniu świadectwa PZLA dla stadionu w Cieszynie (…) Zaś w dniu 01 września 2021r.,
dochowując należytej staranności, Odwołujący powziął wiadomość o NOWYCH I
NIEZWYKLE ISTOTNYCH okolicznościach stanowiących podstawę przedmiotowego
zamówienia, tj. iż OPZ, w skład którego wchodzi nieuzgodniony z PZLA projekt zamienny z
maja 2021r., nie umożliwia uzyskania świadectwa PZLA dla stadionu miejskiego w
Cieszynie, a tym samym jeden z ważniejszych celów postępowania nie będzie spełniony.
Zatem, w obecnym kształcie SWZ mamy do czynienia z wewnętrzną sprzecznością
specyfikacji, gdyż począwszy od dn. 01.09.2021 r. Odwołujący ma wiedzę, że Wykonawca,
realizując świadczenie zgodnie z OPZ, nie będzie w stanie uzyskać wymaganego
świadectwa PZLA. Dlatego, od dnia od dn. 01.09.2021 r. zaczął biec termin wskazany w art.
515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp na zaskarżenie nielegalnego opisu przedmiotu zamówienia
(który w obecnym kształcie wymusza zawarcie nieważnej umowy o świadczenie niemożliwe),
w celu doprowadzenia Postępowania do zgodności z przepisami ustawy, lub ewentualnie na
zaskarżenie zaniechania unieważnienia Postępowania obarczonego wadą”.
N
a podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokół z rozprawy z dnia 25
sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21
oraz biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i Przystępujących oraz złożone dowody, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że w dniu 24 czerwca 2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu oraz dokumenty zamówienia (w tym SWZ i projekt zamienny) na stronie
https://bip.um.cieszyn.pl
.
Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 8 września 2021 r.
W pkt 3.2 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ – opis przedmiotu
zamówienia (część ogólna) oraz załącznik nr 7a do SWZ – dokumentacja projektowa na
którą składają się:
1. Projekt budowlany:
a) Projekt zagospodarowania terenu (zamienny),
b) Projekt architektoniczno-budowlany (zamienny),
c) Projekt budowlany instalacje elektryczne (zamienny),
d) Projekt budowlany instalacje sanitarne wewnętrzne (zamienny),
e) Projekt budowlany instalacje sanitarne zewnętrzne (zamienny),
f) Projekt budowlany przebudowa kabla energetycznego,
g) Przebudowa sieci gazowej
”.
W informacji przesłanej do Izby przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września
2021 r. podano
m. in.: „Dokumenty, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu (projekt
uzgodniony przez PZLA), nie zostały udostępnione przez Zamawiającego (Odwołujący
wszedł w ich posiadanie w inny sposób) aczkolwiek należy stwierdzić, iż informacje
stanowiące przedmiot odwołania znane były Odwołującemu już co najmniej w dniu
25.08.2021 r.
(termin II rozprawy dotyczącej odwołania o sygnaturze KIO 1951/21) co
znajduje potwierdzenie na str. 4 protokołu”.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego będącego postawą dokonanych
ustaleń protokół z rozprawy w sprawie KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystąpili.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Powołany przepis
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 nowej ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej,
w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Zaś przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż progi unijne.
W ocenie Izby zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania opisu
przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które towarzyszyły sporządzeniu tego dokumentu,
a które – zdaniem Odwołującego – uniemożliwiły mu skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Świadczą o tym jednoznacznie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne,
z których Odwołujący wywodzi zarzuty, w tym również zarzut ewentualny dotyczący
unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku
, że termin na kwestionowanie postanowień OPZ rozpoczął
swój bieg w dniu zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ i dokumentacji projektowej)
na stronie internetowej
, co nastąpiło 24 czerwca 2021 r. Termin ten, stosownie do art. 515
ust. 2 pkt 2 Pzp, upłynął wraz z dniem 29 czerwca 2021 r. Zatem zarzuty odwołania oparte
na twierdzeniach o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis
art. 99 ust. 1 i
4 Pzp, są spóźnione. Już bowiem w dacie publikacji dokumentów zamówienia
Odwołujący mógł powziąć wiedzę na temat wymagań Zamawiającego. Jeżeli w opinii
Odwołującego wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności powinien on
wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych dokumentów. Tym samym należy uznać
odwołanie wykonawcy TAMEX, które wpłynęło do Izby w dniu 3 września 2021 r. za takie,
które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści odwołania w zakresie
podstawy prawnej dotyczącej obliczenia terminu na wniesienie odwołania błędnie powołał się
na przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, który rozpoznawanej sprawie nie może mieć
zastoso
wania, ponieważ w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
obliczanie terminu na wniesienie odwołania jest uzależnione od przekazania informacji o
czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wydaje się, że powyższy
błąd dostrzegł również sam Odwołujący, ponieważ w piśmie z dnia 6 września 2021 r.
powołał się w tym zakresie na inną podstawę prawną tj. na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie powołany przepis nie może być
zastosowan
y do obliczania terminu na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczą treści
OPZ. Dostrzec należy, że ustawodawca spośród przepisów odnoszących się do obliczania
terminu na wniesienie odwołania wyraźnie wyodrębnił przepisy dotyczące zaskarżenia treści
o
głoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia (art. 515 ust. 2 Pzp). Oznacza to, że w sytuacji, gdy mamy
do czynienia z sytuacją zaskarżenia przez wykonawcę postanowień ogłoszenia
wszczynaj
ącego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia to do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie
znajduje regulacja zawarta art. 515 ust. 2 Pzp, a nie ta, podana w art. 515 ust. 3 Pzp. Wobec
tego w
świetle art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp w takim przypadku w odniesieniu do zamówień,
których wartość jest mniejsza niż progi unijne termin ten wynosi o 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej. Tymczasem
powoływany przez Odwołującego przepis art. 515 ust. 3
pkt 2 Pzp dotyczy innych,
pozostałych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
poniżej tzw. „progów unijnych” a zatem nie ma zastosowania w sprawach
dotyczących zaskarżenia postanowień OPZ.
Niemniej jednak
nawet gdyby chcieć się przychylić do stanowiska Odwołującego, iż w
rozpoznawanej sprawie uzasadnione jest do obliczenia terminu na wniesienie odwołania
zastosowanie przepisu art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, z czy
m Izba się nie zgadza, to nawet w
takim przypadku należy stwierdzić, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie został
dochowany.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania uzasadniając zachowanie
terminu na wniesienie odwołania wprost wskazał, że o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym
zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu
zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26
sierpnia 2021 r., w którym wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego
do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w
tym dniu przez Zamawiającego. Uwzględniając podane przez Odwołującego terminy,
stwierdzić należy, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął odpowiednio: w dniu
29 sierpnia 2021 r. oraz w dniu
31 sierpnia 2021 r. Tym samym odwołanie wniesione w dniu
3
września 2021 r. należy uznać za takie, które zostało wniesione z uchybienie ustawowego
terminu na jego wniesienie.
Wydaje się, że sam Odwołujący dopatrzył się ww. uchybienia w zachowaniu terminu
na wniesienie odwołania, ponieważ w dniu 6 września 2021 r. (a więc już po upływie 5-
dniowego termin
u na wniesienie odwołania) złożył pismo zatytułowane „KOREKTA
OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego nie tylko zmienił podstawę prawną
związaną z obliczeniem terminu na wniesienie odwołania (z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp na art.
515 ust. 3 pkt 2 Pzp) ale
również dodał cały passus o tym, że w dniu 30 sierpnia 2021 r.
zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Izba
stoi na stanow
isku, że powyższego nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki
pisarskiej, ponieważ podana w niej treść nie wskazuje na popełnienie tego rodzaju omyłki.
Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna,
niezamie
rzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Natomiast w omawianym przypadku w ocenie Izby
Odwołujący nie tylko
popełnił tego rodzaju omyłki w treści odwołania, ale treścią pisma dodał informacje,
wywierające istotny wpływ na obliczenie terminu na wniesienie odwołania.
Niemniej jednak
Izba dokonała badania okoliczności wskazanej przez Odwołującego
w piśmie z dnia 6 września 2021 r. dotyczącej braku możliwości wydania certyfikatu przy
aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia i stwierdziła, że okoliczność ta była
znana Odwołującemu znacznie wcześniej niż w dniu 30 sierpnia 2021 r. Wynika to wprost z
protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. W toku
rozprawy Odwołujący stwierdził jednoznacznie, że: „projekt załączony do dokumentacji
postępowania nie był uzgodniony z PZLA. Uzgodniony był projekt z roku 2018, który z
nieznanych przyczyn został zmieniony przez Pana I. . Zamawiający nie uzyska świadectwa
PZLA, nie jest zatem możliwe spełnienie wymagań zapisanych w siwz”. W związku z tym
Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dacie 25 sierpnia 2021 r. posiadał wiedzę o braku
możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, a
nie jak twierdzi w treści pisma – w dniu 30 sierpnia dopiero dowiedział się o wystąpieniu ww.
okoliczności. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w
omawianym zakresie rozpoczął bieg w dniu 25 sierpnia 2021 r. i upłynął wraz z dniem 30
sierpnia 2021 r.
Powyższego zapatrywania Izby nie zmienia również argumentacja zawarta
w kolejnym p
iśmie przesłanym przez Odwołującego (pismo z dnia 14 września 2021 r.), w
którym Odwołujący przedstawia jeszcze inną datę, tj. 1 września 2021 r. jako istotną z
punktu widzenia obliczania terminu na wniesienie odwołania.
Zwrócenia uwagi wymaga, że stanowisko Odwołującego dotyczącego pozyskanych
kluczowych informacji z punktu widzenia dochowania terminu na wniesienie odwołania jest
zmienne i ewaluuje, co odzwierciedlają kolejne pisma w postepowaniu odwoławczym, które
zostały opisane wyżej. Wydaje się, że sam Odwołujący zdaje sobie sprawę z niedochowania
terminu na wniesienie odwołania i próbuje występującą zwłokę w taki, a nie inny sposób
usprawiedliwi
ć, co w ocenie Izby nie może skutkować przywrócenia utraconego terminu na
wniesienie odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp.
Przewodniczący: ......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
