rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2711/21
KIO 2711/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
6 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warbud S.A. w Warszawie tytułem
wpisu o
d odwołania;
2.2. zasądza od Warbud S.A. w Warszawie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy
działającego przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy kwotę 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2711/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
da
lej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozwój
i uporządkowanie terenów zieleni wraz z elementami rekreacyjnymi na terenie Parku Pole
Mokotowskie w Warszawie -
etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 maja
2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 102-265891.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej ofert
y złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL
Sp. z o.o. w Poznaniu, dalej jako „INMEL”, wykonawca Warbud S.A. w Warszawie wniósł
odwołanie 13 września 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez INMEL,
pomimo, iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie
przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody, lub
sposobu wyceny oferty; ewentualnie:
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów
ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w zakresie sposobu dokonania wyceny zadania podstawowego i
opcjonalnego, a także została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk;
4. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wezwania INMEL do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji
1 - Pawilon Wody.
5.
art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania;
3. odrzucenia oferty INMEL; ewentualnie:
4. wezwa
nia INMEL do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący odwołał się do postanowień SWZ i wskazał, że
zamawiający, wymagał dokonania realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych prawem
opcji, gdyż przewidział możliwość skorzystania z elementów zamówienia objętych prawem
opcji jedynie w przypadku, gdy zaistnieje taka potrzeba, a ponadto uzyska dodatkowe środki
finansowe na ten cel.
Wyjaśnił, że ceny zaoferowane w postępowaniu kształtują się następująco:
1. INMEL -
cena zamówienia podstawowego: 39.610.896,12 zł, cena opcji: 6.455.470,06
zł;
2.
Odwołujący - cena zamówienia podstawowego: 37.070.124,94 zł, cena opcji:
10.451.430,38 zł.
Odwołujący zarzucił, że INMEL nie zastosował się do wymagań zamawiającego,
bowiem wycenił przedmiot zamówienia w zakresie prawa opcji znacznie poniżej kosztów
jego wykonania. Podniósł, że skoro nie ma możliwości wykonania zamówienia w zakresie
Opcji 1 - Pawilon wody po cenach zaoferowanych przez INMEL, to w konsekwencji:
a)
albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zaniżonych pozycjach zawartych
w Opcji 1;
b)
albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, gdyż
wycenił i zaoferował inny materiał, niż przewidziany przez zamawiającego w SWZ;
c)
albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu;
d)
albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca
przerzucił koszty wykonania zamówienia w części opcjonalnej do zamówienia
podstawowego, co umożliwiło mu uzyskanie większej ilości punktów w podkryterium
ceny przy jednoczesnym zapewnieniu sobie otrzymania częściowej zapłaty za zakres
opcjonalny zamówienia nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdecyduje się na
jego realizację.
W rozwinięciu odwołujący wskazał, że pozycje wymienione w tabeli wskazują wprost,
że INMEL zaoferował odmienny od wymaganego przedmiot zamówienia w Opcji 1 - Pawilon
Wody:
a)
Pozycja 335, Kalkulacja indywidualna, 2.1 Szklana ściana kurtynowa z drzwiami -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a odwołującym wynosi: 1.666.158,98 zł.
Zgodnie z Projektem Wykonawczym jest to ściana ze szkła hartowanego giętego
cylindrycznie, którego koszt jest wielokrotnie wyższy niż szkła prostego. W ocenie
odwołującego, INMEL przyjął do swojej oferty szkło proste, niehartowane i stąd tak
duża rozbieżność w cenie. Koszt samego tylko szkła giętego cylindrycznie
hartowanego (bez profilu, montażu i innych elementów) według oferty firmy Reconal,
której ofertą dysponuje odwołujący wynosi 2.500 zł netto za 1 m
, natomiast INMEL
za komplet fasady z montażem, narzutami i zyskiem przyjął tylko 490 zł netto za 1
m
2
. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud obejmuje poza elementami
wyspecyfikowanymi w ofercie Reconal ta
kże pomocnicze prace, testy dla szyb
hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. Powyższe wskazuje, iż oferta
INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;
b)
Pozycja 340, Kalkulacja indywidualna, Ściana z drzwiami z blachy (drzwi
harmonijkowe) -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi:
251.780,46 zł. Przegrody tego typu są dostarczane i montowane tylko przez
specjalistyczne firmy. Produkty te posiadają odpowiednie parametry i certyfikaty
potwierdzające izolacyjność akustyczną i ogniową. Warbud jest w posiadaniu oferty
firmy Solarlux, która ilustruje jaki poziom cen należy założyć na te roboty W opinii
Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie
obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z
SWZ;
c) Pozycja 346 Winda osobowa -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud
wynosi: 100.173,09 zł. Warbud jest w posiadaniu oferty firmy Lift service, która
ilustruje, jaki poziom cen należy założyć za te roboty. Oferta zawiera montaż dźwigu
wraz z dokumen
tacją techniczną, próbami pomontażowymi, regulacjami, pomiarami,
rozruchem, uczestnictwem w odbiorze przez Urząd Dozoru Technicznego,
certyfikację dźwigu i nadanie znaku CE. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud
obejmuje ponadto pomocnicze prace w szybi
e windowym, narzut kosztów ogólnych
oraz zysk. W opinii odwołującego cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest
wystarczająca nawet na zakup samego dźwigu, nie mówiąc o pozostałych pracach.
Powyższe wskazuje, iż oferta INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;
d) Pozycja 337 Fasada E160 -
piętro - A5, A7, A6, A8 - różnica w cenie pomiędzy ofertą
INMEL a Warbud wynosi 89.663,11 zł. Warbud jest w posianiu oferty specjalistycznej
firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą, uzgodnienia, dostawę,
montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do kosztorysu przez
Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb hartowanych, narzut
kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez
INMEL nie jest wystarcz
ająca i nie obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do
realizacji zamówienia zgodnie z SWZ;
e)
Pozycja 341 Fasada wewnętrzna z drzwiami bezklasowymi - A3, A4 - różnica w cenie
pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi 64.806,56 zł. Warbud jest w posianiu oferty
specjalistycznej firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą,
uzgodnienia, dostawę, montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do
kosztorysu przez Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb
hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do
kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie obejmuje wszystkich elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że różnica pomiędzy ofertą INMEL a ofertą odwołującego w
kwestionowanych pozycjach wynosi 2.172.582,21 zł. Z uwagi na przyjęte przez
zamawiającego kryteria oceny ofert i przyznawanie punktów za cenę zamówienia
opcjonalnego, gdyby oferta INMEL została, w tej części zamówienia, wyceniona rzetelnie, to
odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów i jego oferta uznana zostałaby za ofertę
najkorzystniejszą. Różnica w punktacji pomiędzy odwołującym a INMEL wynosi bowiem
jedynie 0,6 pkt.
Ze wskazaniem na powyższe odwołujący wywodził, że treść oferty INMEL jest
niezgodna z treścią SWZ. Nie jest bowiem możliwe wykonanie tych elementów zamówienia,
w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem materiałów opisanych w
OPZ, po cenach wskazanych przez INMEL. Zarzucił, że INMEL, składając ofertę
postępowaniu dopuścił się ponadto czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno ze względu na
oferowanie wykonania części zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez
niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości
pu
nktów.
Odwołujący wywodził, że naruszeniem uczciwej konkurencji jest oferowanie towarów i
usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co w tym postępowaniu oznacza, że ceny wskazane
we wskazanych pozycjach Opcji 1 -
Pawilon wody, nie tylko nie wystarczą na realizację
zamówienie zgodnie z SWZ, ale są drastycznie niższe niż koszty nabycia samych
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponieważ – z uwagi na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia -
INMEL nie ma możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia
w zakresie Opcji 1 z innych pozycji wskazana cena jest ceną niższą niż koszty realizacji
robót, co oznacza, iż złożenie oferty ją zawierającej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. S
Kryteria ceny podstawowej i ceny opcjonalnej miały wagę odpowiednio 50 i 10 punkt,
co odpowiadało wadze 50% i 10%. Oznacza to, że dla finalnej oceny ofert ma istotne
znaczenie, wysokość cen podanych w każdym z kryteriów z osobna, tj. w kryterium „cena
podstawowa” i w kryterium „cena opcjonalna”. Jest to spójne z postanowieniami SWZ
wymagającymi, aby dana zaoferowana cena pokrywała koszty realizacji, biorąc pod uwagę,
iż zamawiający może nie wykorzystać w ogóle zakresu opcjonalnego. Tylko wówczas, oferty
są porównywalne i możliwe jest wyłonienie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert. INMEL zaniżył drastycznie cenę opcjonalną - w sposób
zupełnie oderwany od kosztów ponoszonych za realizację tego zakresu zamówienia - po to,
aby w ten sposób uzyskać przewagę punktową. Takie działanie INMEL stanowi
niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji manipulację cenową, naruszającą
dobre obyczaje.
Odwołujący podkreślił, że uznanie przez zamawiającego, iż oferta INMEL jest
prawidłowa, narusza nie tylko art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, ale również prowadzi do naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż w rezultacie, poprzez manipulację cenową i niedotrzymanie
przez INMEL wymagań SWZ, oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o
kryterium ceny (w kryterium pozacenowym obaj wykonawcy
uzyskali jednakową ilość
punktów, więc nie ma ono wpływu na ocenę ofert) nie jest ofertą najkorzystniejszą.
INMEL zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii
przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 5 października 2021
r. przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 5 października 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Ceny ofert oraz cen jednostkowych w wybranych pozycjac
h oferty INMEL zostały
przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
Ponadto Izba uwzględniła, że W SWZ zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość
skorzystania w trakcie realizacji umowy z prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp.
W jego ramach zamawiający może zlecić wykonawcy za dodatkowym wynagrodzeniem
realiza
cję zamówienia polegającego na wykonaniu:
OPCJA 1 -
Pawilon Wody wraz ze wszystkimi przyłączami niezbędnymi do jego
funkcjonowania zgodnie z projektem budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami.
Przedmiary stanowi materiał pomocniczy.
OPCJA 2 - Zagospo
darowanie terenu wokół domków fińskich określone zgodnie z
rysunkiem POMO.PW-2.4.A-
100 tj. wykonanie elementów małej architektury, zieleni,
oświetlenia ścieżek i dróg zapewniających obsługę domków fińskich oraz dodatkowo do
wykonania drogi zaznaczone na rysunku kolorem niebieskim zgodnie z projektem
budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami. Przedmiary stanowią materiał
pomocniczy.
Zamawiający ustalił, że w trakcie oceny w kryterium ceny (C) kolejno ocenianym
ofertom zostaną przyznane punkty:
Cena za
zamówienie podstawowe (Cp) - 50 pkt;
Cena za opcje (Co) -10 pkt.
Zasady realizacji prawa opcji zamawiający opisał w § 29 Załącznika nr 9 do SWZ -
Wzoru Umowy, w ten sposób, że:
„1. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania w okresie obowiązywania
Umowy z prawa opcji, zgodnie z którym Zamawiający może zlecić Wykonawcy za
dodatkowym wynagrodzeniem wykonanie wszystkich albo niektórych prac opisanych jako
OPCJE 1 i 2 w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy.
2.
Realizacja prawa opcji będzie przebiegać w następujący sposób:
a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o woli skorzystania z prawa opcji pisemnie,
w czasie trwania Umowy,
b) Zamawiający wraz z informacją, o której mowa w lit. a, przekaże pisemne
polecenie wyk
onania prac objętych prawem opcji, wskazując zakres prac zleconych,
c) Wykonawca zrealizuje wskazany zakres prac na warunkach określonych w
Umowie, w terminie określonym w Harmonogramie sporządzonym zgodnie z 5 3 ust. 13 i za
wynagrodzeniem wynikającym z oferty.
3. Zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji w sytuacji, gdy
zaistnieje taka potrzeba oraz gdy posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia w
zakresie objętym opcją.
4. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie wymaga podania przyczyn
i nie stanowi podstawy do jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy."
Szacując wartość zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia
podstawowego na 36.748.883,85 zł, Opcji I na 5.642.079,61 zł.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio za zamówienie podstawowe
i opcję I:
1. Inmel -
39.599.804,93 zł, 5.754.370,00 zł;
2. Warbud -
37.070.124,94 zł, 9.767.748,93 zł;
3. Remondis -
44.273.335,52 zł, 6.040.726,46 zł;
4. Ziel-Bud -
35.630.373,45 zł, 6.227.543,01 zł.
Zamawiający nie przeprowadzał procedury wyjaśniania ceny wobec żadnej ze
złożonych ofert. Ocenił oferty i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla
rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism oraz protokołu postępowania znajdujących się w kopii
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba pominęła dowody złożone na
rozprawie przez przystępującego, które zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa,
gdyż uznała, że ich treść przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania. Spór
rozpoznawany przez Izbę nie wymaga materialnego badania cen wybranych pozycji
kosztorysowych w ofercie przystępującego. Kwestią oceniana w tym postępowaniu
odwoławczym jest to wyłącznie, czy poziom tych cen powinien spowodować wątpliwości
zamawiającego i wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Badanie zatem przez
Izbę dowodów, które przystępujący złożyłby w wyniku ewentualnego wezwania – a taki
charakter miały dowody złożone na rozprawie - dotyczyłoby przyszłej ewentualnej czynności
zamawiającego. Rezultat takiej oceny zrównany byłby w istocie z czynnością oceny
dowodów potwierdzających poziom cen, która nie została jeszcze wykonana przez
zamawiającego. Takie działanie przekracza kognicję Izby, którą jest ocena czynności
zamawiającego, takiej jaką była w dacie jej dokonania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego, że odwołujący nie podniósł
zarzutu niezgodności treści oferty INMEL z warunkami zamówienia. Przeciwnie, zarzut ten
został podniesiony przez wskazanie naruszonego przepisu ustawy w pkt 1 katalogu
zarzut
ów, a następnie rozwinięty w uzasadnieniu odwołania przez wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, przede wszystkim w pkt II odwołania. Wymagania formalne
wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 8-10 Pzp zostały zatem spełnione.
Nie należy wywodzić braku postawienia zarzutu niezgodności oferty INMEL z
warunkami zamówienia z faktu, że odwołujący zarzut ten powiązał z zarzutem zaniżenia
ceny oferty w odniesieniu do wybranych pozycji kosztorysu w Opcji 1. Zarzuty zaniżenia
ceny oferty oraz brak spełnienia wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi
zamówienia wynikają w badanym postępowaniu z takich samych podstaw faktycznych.
Ponadto odwołujący odniósł się do przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazał opis
wymagania zamawiającego w dokumentacji postępowania, odpowiedni element oferty
przystępującego oraz przyczyny dla których uważa, że oferta INMEL nie odpowiada tym
wymaganiom.
Izba zważyła jednak, że ścisłe powiązanie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp z zarzutem zaniżenia ceny części oferty powoduje w okolicznościach sporu jego
oddalenie a limine.
Skoro, przed odrzuceniem oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny,
obligatoryjną
czynnością
zamawiającego
jest
przeprowadzenie
postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy cena wskazana w ofercie pozwala na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, to tym bardziej odrzucenie oferty z powodu braku
zgodności oferty z warunkami zamówienia z powodu rażącego zaniżenia ceny jej elementów,
będzie możliwe dopiero po uzyskaniu i ocenie tych wyjaśnień przez zamawiającego.
Ewentualne odrzucenie oferty bez dania wykonawcy możliwości obrony i udzielenia
wyjaśnień naruszałoby ustawę. Warto też zwrócić uwagę, że przepisy ustawy pozwalają
zamawiającemu na wyjaśnienie treści oferty, a zakres możliwych wyjaśnień nie jest
przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do wyjaśnienia treści oferty nie
limituje zakresu wyjaśnień. Tym bardziej zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty INMEL, co do której zamawiający nie żądał
wyjaśnień dotyczących treści oferty, uznać należy za całkowicie chybiony.
Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ również z tego powodu, że odwołujący odwołał się wyłącznie do
porównania cen wybranych pozycji kosztorysowych. Zarówno w treści odwołania jak i w toku
rozprawy odwołujący nie wykazał, aby zachodziła jakakolwiek merytoryczna niezgodność
oferty przystępującego z wymaganiami zamawiającego.
Z podobnyc
h względów za niezasadny Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 uznk. Oba wskazane zarzuty związane są z zaniżeniem cen części pozycji
kosztorysowych Opcji 1
– Pawilon Wody. Drogą do ustalenia, że takie zaniżenie cen
rzeczywiście miało miejsce, że nastąpiło przeniesienie części ceny OPCJI 1 do wartości
zamówienia podstawowego, a tym bardziej, że dokonując wyceny oferty przystępujący
zmierza d
o sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, są
wyjaśnienia ceny tych pozycji.
Potwierdzenie, że przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, nie jest
możliwe bez uznania, że zaniżył on cenę swej oferty w zakresie Opcji 1. Ponownie zatem
przypomnieć trzeba, że orzecznictwo, zarówno krajowe – Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów okręgowych, jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – konsekwentnie wyraża
pogląd, że odrzucenie oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny narusza prawo, jeśli
wykonawca pozbawiony zostaje możliwości wykazania zamawiającemu rzetelności ceny
swojej oferty. Przyjęcie zatem, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zaniżeniu ceny oferty, jeśli cena tej oferty lub jej elementów nie była jeszcze wyjaśniana,
byłoby nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw.
przerzucenie kosztów z pozycji kosztorysu Opcji 1 do zamówienia podstawowego.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że do takiego działania ze strony INMEL doszło, nie
wykazał, że koszty innych pozycji, które na pewno będą realizowane, zostały w sposób
nieuzasadniony zawyżone.
W konsekwencji istotą sporu jest podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 przez zaniechanie wezwania INMEL do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty
INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody. Potwierdzenie
tego
zarzutu przyniosłoby oblig wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny części
pozycji w tej Opcji, a ocena tych wyjaśnień mogłaby stanowić podstawę do ewentualnego
uznania, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przywołany
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia,
jednak uzależnia od podejrzeń, co do rzetelności ceny. Bezpodstawne żądanie wyjaśnień
będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia powołanego przepisu ze względu
na zastosowaną alternatywę rozłączną zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia również w tej
sytuacji, gdy cena niekonie
cznie wydaje się rażąco niska, jednak budzi wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia. Obowiązek badania, powstaje więc zawsze, gdy
zamawiający nabierze uzasadnionych wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty. Zauważyć
jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty, należy ustalić czy
mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu
przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na
całkowitą cenę oferty.
Powinnością dowodową w tym zakresie jest obciążony odwołujący, który domaga się
wyjaśnienia przez konkurenta elementów ceny jego oferty, jako ten, który ze swoich
twierdzeń wywodzi skutki prawne. Stosowną regulację procesową zawiera w tym zakresie
art. 53
4 Pzp, nie zaś art. 537 Pzp będący lex specilis w stosunku do regulacji podstawowej.
Sytuacja, w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny oferty, nie została objęte
regulacjami dotyczącymi odwróconego ciężaru dowodu. W sytuacji, gdy przedmiotem sporu
w postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny
oferty, ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać
czynności wezwania do wyjaśnień, spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności
się domaga. Art. 537 Pzp odnosi się bowiem przedmiotowo wyłącznie do sytuacji, gdy
badanie ceny oferty zostało już dokonane, a w postępowaniu odwoławczym kwestionowane
są wyniki tej oceny.
Zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu. Po pierwsze,
skoncentrował się wyłącznie na porównaniu wartości wybranych pozycji z pominięciem ich
znaczenia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czyli ich istotności. Po
drugie, dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażącego zaniżenia cen
elementów oferty. W ocenie Izby dowodzą one jedynie tego, że odwołujący otrzymał oferty
podwykonawcze z takimi cenami i (być może) w oparciu o nie dokonał wyceny Opcji 1 w
swojej ofercie. Przeciwko ich uwzględnieniu w charakterze dowodu istnienia wątpliwości co
do wyceny oferty przystępującego przemawia poziom cen w pozostałych złożonych ofertach.
Powołał je przystępujący na stronie 3 swojego pisma procesowego. Z zestawienia tego
wynika, że za wyjątkiem ceny szyby (poz. 335), kwestionowane przez odwołującego ceny
jednostkowe nie są najniższe w ofercie przystępującego. Biorąc pod uwagę wartość tych
pozycji oraz ich udział w cenie całej oferty nie sposób uznać, że nastąpiło ich zaniżenie.
Izba uwzględniła również, że ceny te dotyczą wyłącznie Opcji 1. Skoro łącznie w
podkryterium cenowym były uwzględnione ceny obu opcji, brak jest podstaw do uznania, że
ceny, pozycji jednostkowych, których istotność nie została wykazana w odniesieniu do jednej
z opcji, wywierały istotny wpływ na cenę oferty w obu opcjach, a tym samym miały znaczenie
dla ceny całości oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 239
ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 Pzp. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została wykonana
zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzi
alności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła oprócz wpisu
koszt wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warbud S.A. w Warszawie tytułem
wpisu o
d odwołania;
2.2. zasądza od Warbud S.A. w Warszawie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy
działającego przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy kwotę 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 2711/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
da
lej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozwój
i uporządkowanie terenów zieleni wraz z elementami rekreacyjnymi na terenie Parku Pole
Mokotowskie w Warszawie -
etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 maja
2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 102-265891.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej ofert
y złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL
Sp. z o.o. w Poznaniu, dalej jako „INMEL”, wykonawca Warbud S.A. w Warszawie wniósł
odwołanie 13 września 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez INMEL,
pomimo, iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie
przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody, lub
sposobu wyceny oferty; ewentualnie:
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów
ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w zakresie sposobu dokonania wyceny zadania podstawowego i
opcjonalnego, a także została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk;
4. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wezwania INMEL do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji
1 - Pawilon Wody.
5.
art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania;
3. odrzucenia oferty INMEL; ewentualnie:
4. wezwa
nia INMEL do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący odwołał się do postanowień SWZ i wskazał, że
zamawiający, wymagał dokonania realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych prawem
opcji, gdyż przewidział możliwość skorzystania z elementów zamówienia objętych prawem
opcji jedynie w przypadku, gdy zaistnieje taka potrzeba, a ponadto uzyska dodatkowe środki
finansowe na ten cel.
Wyjaśnił, że ceny zaoferowane w postępowaniu kształtują się następująco:
1. INMEL -
cena zamówienia podstawowego: 39.610.896,12 zł, cena opcji: 6.455.470,06
zł;
2.
Odwołujący - cena zamówienia podstawowego: 37.070.124,94 zł, cena opcji:
10.451.430,38 zł.
Odwołujący zarzucił, że INMEL nie zastosował się do wymagań zamawiającego,
bowiem wycenił przedmiot zamówienia w zakresie prawa opcji znacznie poniżej kosztów
jego wykonania. Podniósł, że skoro nie ma możliwości wykonania zamówienia w zakresie
Opcji 1 - Pawilon wody po cenach zaoferowanych przez INMEL, to w konsekwencji:
a)
albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zaniżonych pozycjach zawartych
w Opcji 1;
b)
albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, gdyż
wycenił i zaoferował inny materiał, niż przewidziany przez zamawiającego w SWZ;
c)
albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu;
d)
albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca
przerzucił koszty wykonania zamówienia w części opcjonalnej do zamówienia
podstawowego, co umożliwiło mu uzyskanie większej ilości punktów w podkryterium
ceny przy jednoczesnym zapewnieniu sobie otrzymania częściowej zapłaty za zakres
opcjonalny zamówienia nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdecyduje się na
jego realizację.
W rozwinięciu odwołujący wskazał, że pozycje wymienione w tabeli wskazują wprost,
że INMEL zaoferował odmienny od wymaganego przedmiot zamówienia w Opcji 1 - Pawilon
Wody:
a)
Pozycja 335, Kalkulacja indywidualna, 2.1 Szklana ściana kurtynowa z drzwiami -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a odwołującym wynosi: 1.666.158,98 zł.
Zgodnie z Projektem Wykonawczym jest to ściana ze szkła hartowanego giętego
cylindrycznie, którego koszt jest wielokrotnie wyższy niż szkła prostego. W ocenie
odwołującego, INMEL przyjął do swojej oferty szkło proste, niehartowane i stąd tak
duża rozbieżność w cenie. Koszt samego tylko szkła giętego cylindrycznie
hartowanego (bez profilu, montażu i innych elementów) według oferty firmy Reconal,
której ofertą dysponuje odwołujący wynosi 2.500 zł netto za 1 m
, natomiast INMEL
za komplet fasady z montażem, narzutami i zyskiem przyjął tylko 490 zł netto za 1
m
2
. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud obejmuje poza elementami
wyspecyfikowanymi w ofercie Reconal ta
kże pomocnicze prace, testy dla szyb
hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. Powyższe wskazuje, iż oferta
INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;
b)
Pozycja 340, Kalkulacja indywidualna, Ściana z drzwiami z blachy (drzwi
harmonijkowe) -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi:
251.780,46 zł. Przegrody tego typu są dostarczane i montowane tylko przez
specjalistyczne firmy. Produkty te posiadają odpowiednie parametry i certyfikaty
potwierdzające izolacyjność akustyczną i ogniową. Warbud jest w posiadaniu oferty
firmy Solarlux, która ilustruje jaki poziom cen należy założyć na te roboty W opinii
Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie
obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z
SWZ;
c) Pozycja 346 Winda osobowa -
różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud
wynosi: 100.173,09 zł. Warbud jest w posiadaniu oferty firmy Lift service, która
ilustruje, jaki poziom cen należy założyć za te roboty. Oferta zawiera montaż dźwigu
wraz z dokumen
tacją techniczną, próbami pomontażowymi, regulacjami, pomiarami,
rozruchem, uczestnictwem w odbiorze przez Urząd Dozoru Technicznego,
certyfikację dźwigu i nadanie znaku CE. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud
obejmuje ponadto pomocnicze prace w szybi
e windowym, narzut kosztów ogólnych
oraz zysk. W opinii odwołującego cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest
wystarczająca nawet na zakup samego dźwigu, nie mówiąc o pozostałych pracach.
Powyższe wskazuje, iż oferta INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;
d) Pozycja 337 Fasada E160 -
piętro - A5, A7, A6, A8 - różnica w cenie pomiędzy ofertą
INMEL a Warbud wynosi 89.663,11 zł. Warbud jest w posianiu oferty specjalistycznej
firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą, uzgodnienia, dostawę,
montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do kosztorysu przez
Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb hartowanych, narzut
kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez
INMEL nie jest wystarcz
ająca i nie obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do
realizacji zamówienia zgodnie z SWZ;
e)
Pozycja 341 Fasada wewnętrzna z drzwiami bezklasowymi - A3, A4 - różnica w cenie
pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi 64.806,56 zł. Warbud jest w posianiu oferty
specjalistycznej firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą,
uzgodnienia, dostawę, montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do
kosztorysu przez Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb
hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do
kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie obejmuje wszystkich elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że różnica pomiędzy ofertą INMEL a ofertą odwołującego w
kwestionowanych pozycjach wynosi 2.172.582,21 zł. Z uwagi na przyjęte przez
zamawiającego kryteria oceny ofert i przyznawanie punktów za cenę zamówienia
opcjonalnego, gdyby oferta INMEL została, w tej części zamówienia, wyceniona rzetelnie, to
odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów i jego oferta uznana zostałaby za ofertę
najkorzystniejszą. Różnica w punktacji pomiędzy odwołującym a INMEL wynosi bowiem
jedynie 0,6 pkt.
Ze wskazaniem na powyższe odwołujący wywodził, że treść oferty INMEL jest
niezgodna z treścią SWZ. Nie jest bowiem możliwe wykonanie tych elementów zamówienia,
w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem materiałów opisanych w
OPZ, po cenach wskazanych przez INMEL. Zarzucił, że INMEL, składając ofertę
postępowaniu dopuścił się ponadto czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno ze względu na
oferowanie wykonania części zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez
niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości
pu
nktów.
Odwołujący wywodził, że naruszeniem uczciwej konkurencji jest oferowanie towarów i
usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co w tym postępowaniu oznacza, że ceny wskazane
we wskazanych pozycjach Opcji 1 -
Pawilon wody, nie tylko nie wystarczą na realizację
zamówienie zgodnie z SWZ, ale są drastycznie niższe niż koszty nabycia samych
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponieważ – z uwagi na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia -
INMEL nie ma możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia
w zakresie Opcji 1 z innych pozycji wskazana cena jest ceną niższą niż koszty realizacji
robót, co oznacza, iż złożenie oferty ją zawierającej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. S
Kryteria ceny podstawowej i ceny opcjonalnej miały wagę odpowiednio 50 i 10 punkt,
co odpowiadało wadze 50% i 10%. Oznacza to, że dla finalnej oceny ofert ma istotne
znaczenie, wysokość cen podanych w każdym z kryteriów z osobna, tj. w kryterium „cena
podstawowa” i w kryterium „cena opcjonalna”. Jest to spójne z postanowieniami SWZ
wymagającymi, aby dana zaoferowana cena pokrywała koszty realizacji, biorąc pod uwagę,
iż zamawiający może nie wykorzystać w ogóle zakresu opcjonalnego. Tylko wówczas, oferty
są porównywalne i możliwe jest wyłonienie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert. INMEL zaniżył drastycznie cenę opcjonalną - w sposób
zupełnie oderwany od kosztów ponoszonych za realizację tego zakresu zamówienia - po to,
aby w ten sposób uzyskać przewagę punktową. Takie działanie INMEL stanowi
niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji manipulację cenową, naruszającą
dobre obyczaje.
Odwołujący podkreślił, że uznanie przez zamawiającego, iż oferta INMEL jest
prawidłowa, narusza nie tylko art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, ale również prowadzi do naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż w rezultacie, poprzez manipulację cenową i niedotrzymanie
przez INMEL wymagań SWZ, oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o
kryterium ceny (w kryterium pozacenowym obaj wykonawcy
uzyskali jednakową ilość
punktów, więc nie ma ono wpływu na ocenę ofert) nie jest ofertą najkorzystniejszą.
INMEL zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii
przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 5 października 2021
r. przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 5 października 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Ceny ofert oraz cen jednostkowych w wybranych pozycjac
h oferty INMEL zostały
przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.
Ponadto Izba uwzględniła, że W SWZ zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość
skorzystania w trakcie realizacji umowy z prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp.
W jego ramach zamawiający może zlecić wykonawcy za dodatkowym wynagrodzeniem
realiza
cję zamówienia polegającego na wykonaniu:
OPCJA 1 -
Pawilon Wody wraz ze wszystkimi przyłączami niezbędnymi do jego
funkcjonowania zgodnie z projektem budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami.
Przedmiary stanowi materiał pomocniczy.
OPCJA 2 - Zagospo
darowanie terenu wokół domków fińskich określone zgodnie z
rysunkiem POMO.PW-2.4.A-
100 tj. wykonanie elementów małej architektury, zieleni,
oświetlenia ścieżek i dróg zapewniających obsługę domków fińskich oraz dodatkowo do
wykonania drogi zaznaczone na rysunku kolorem niebieskim zgodnie z projektem
budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami. Przedmiary stanowią materiał
pomocniczy.
Zamawiający ustalił, że w trakcie oceny w kryterium ceny (C) kolejno ocenianym
ofertom zostaną przyznane punkty:
Cena za
zamówienie podstawowe (Cp) - 50 pkt;
Cena za opcje (Co) -10 pkt.
Zasady realizacji prawa opcji zamawiający opisał w § 29 Załącznika nr 9 do SWZ -
Wzoru Umowy, w ten sposób, że:
„1. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania w okresie obowiązywania
Umowy z prawa opcji, zgodnie z którym Zamawiający może zlecić Wykonawcy za
dodatkowym wynagrodzeniem wykonanie wszystkich albo niektórych prac opisanych jako
OPCJE 1 i 2 w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy.
2.
Realizacja prawa opcji będzie przebiegać w następujący sposób:
a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o woli skorzystania z prawa opcji pisemnie,
w czasie trwania Umowy,
b) Zamawiający wraz z informacją, o której mowa w lit. a, przekaże pisemne
polecenie wyk
onania prac objętych prawem opcji, wskazując zakres prac zleconych,
c) Wykonawca zrealizuje wskazany zakres prac na warunkach określonych w
Umowie, w terminie określonym w Harmonogramie sporządzonym zgodnie z 5 3 ust. 13 i za
wynagrodzeniem wynikającym z oferty.
3. Zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji w sytuacji, gdy
zaistnieje taka potrzeba oraz gdy posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia w
zakresie objętym opcją.
4. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie wymaga podania przyczyn
i nie stanowi podstawy do jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy."
Szacując wartość zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia
podstawowego na 36.748.883,85 zł, Opcji I na 5.642.079,61 zł.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio za zamówienie podstawowe
i opcję I:
1. Inmel -
39.599.804,93 zł, 5.754.370,00 zł;
2. Warbud -
37.070.124,94 zł, 9.767.748,93 zł;
3. Remondis -
44.273.335,52 zł, 6.040.726,46 zł;
4. Ziel-Bud -
35.630.373,45 zł, 6.227.543,01 zł.
Zamawiający nie przeprowadzał procedury wyjaśniania ceny wobec żadnej ze
złożonych ofert. Ocenił oferty i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla
rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism oraz protokołu postępowania znajdujących się w kopii
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba pominęła dowody złożone na
rozprawie przez przystępującego, które zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa,
gdyż uznała, że ich treść przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania. Spór
rozpoznawany przez Izbę nie wymaga materialnego badania cen wybranych pozycji
kosztorysowych w ofercie przystępującego. Kwestią oceniana w tym postępowaniu
odwoławczym jest to wyłącznie, czy poziom tych cen powinien spowodować wątpliwości
zamawiającego i wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Badanie zatem przez
Izbę dowodów, które przystępujący złożyłby w wyniku ewentualnego wezwania – a taki
charakter miały dowody złożone na rozprawie - dotyczyłoby przyszłej ewentualnej czynności
zamawiającego. Rezultat takiej oceny zrównany byłby w istocie z czynnością oceny
dowodów potwierdzających poziom cen, która nie została jeszcze wykonana przez
zamawiającego. Takie działanie przekracza kognicję Izby, którą jest ocena czynności
zamawiającego, takiej jaką była w dacie jej dokonania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego, że odwołujący nie podniósł
zarzutu niezgodności treści oferty INMEL z warunkami zamówienia. Przeciwnie, zarzut ten
został podniesiony przez wskazanie naruszonego przepisu ustawy w pkt 1 katalogu
zarzut
ów, a następnie rozwinięty w uzasadnieniu odwołania przez wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, przede wszystkim w pkt II odwołania. Wymagania formalne
wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 8-10 Pzp zostały zatem spełnione.
Nie należy wywodzić braku postawienia zarzutu niezgodności oferty INMEL z
warunkami zamówienia z faktu, że odwołujący zarzut ten powiązał z zarzutem zaniżenia
ceny oferty w odniesieniu do wybranych pozycji kosztorysu w Opcji 1. Zarzuty zaniżenia
ceny oferty oraz brak spełnienia wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi
zamówienia wynikają w badanym postępowaniu z takich samych podstaw faktycznych.
Ponadto odwołujący odniósł się do przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazał opis
wymagania zamawiającego w dokumentacji postępowania, odpowiedni element oferty
przystępującego oraz przyczyny dla których uważa, że oferta INMEL nie odpowiada tym
wymaganiom.
Izba zważyła jednak, że ścisłe powiązanie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp z zarzutem zaniżenia ceny części oferty powoduje w okolicznościach sporu jego
oddalenie a limine.
Skoro, przed odrzuceniem oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny,
obligatoryjną
czynnością
zamawiającego
jest
przeprowadzenie
postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy cena wskazana w ofercie pozwala na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, to tym bardziej odrzucenie oferty z powodu braku
zgodności oferty z warunkami zamówienia z powodu rażącego zaniżenia ceny jej elementów,
będzie możliwe dopiero po uzyskaniu i ocenie tych wyjaśnień przez zamawiającego.
Ewentualne odrzucenie oferty bez dania wykonawcy możliwości obrony i udzielenia
wyjaśnień naruszałoby ustawę. Warto też zwrócić uwagę, że przepisy ustawy pozwalają
zamawiającemu na wyjaśnienie treści oferty, a zakres możliwych wyjaśnień nie jest
przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do wyjaśnienia treści oferty nie
limituje zakresu wyjaśnień. Tym bardziej zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty INMEL, co do której zamawiający nie żądał
wyjaśnień dotyczących treści oferty, uznać należy za całkowicie chybiony.
Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ również z tego powodu, że odwołujący odwołał się wyłącznie do
porównania cen wybranych pozycji kosztorysowych. Zarówno w treści odwołania jak i w toku
rozprawy odwołujący nie wykazał, aby zachodziła jakakolwiek merytoryczna niezgodność
oferty przystępującego z wymaganiami zamawiającego.
Z podobnyc
h względów za niezasadny Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 uznk. Oba wskazane zarzuty związane są z zaniżeniem cen części pozycji
kosztorysowych Opcji 1
– Pawilon Wody. Drogą do ustalenia, że takie zaniżenie cen
rzeczywiście miało miejsce, że nastąpiło przeniesienie części ceny OPCJI 1 do wartości
zamówienia podstawowego, a tym bardziej, że dokonując wyceny oferty przystępujący
zmierza d
o sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, są
wyjaśnienia ceny tych pozycji.
Potwierdzenie, że przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, nie jest
możliwe bez uznania, że zaniżył on cenę swej oferty w zakresie Opcji 1. Ponownie zatem
przypomnieć trzeba, że orzecznictwo, zarówno krajowe – Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów okręgowych, jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – konsekwentnie wyraża
pogląd, że odrzucenie oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny narusza prawo, jeśli
wykonawca pozbawiony zostaje możliwości wykazania zamawiającemu rzetelności ceny
swojej oferty. Przyjęcie zatem, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zaniżeniu ceny oferty, jeśli cena tej oferty lub jej elementów nie była jeszcze wyjaśniana,
byłoby nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw.
przerzucenie kosztów z pozycji kosztorysu Opcji 1 do zamówienia podstawowego.
Odwołujący nie uprawdopodobnił, że do takiego działania ze strony INMEL doszło, nie
wykazał, że koszty innych pozycji, które na pewno będą realizowane, zostały w sposób
nieuzasadniony zawyżone.
W konsekwencji istotą sporu jest podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 przez zaniechanie wezwania INMEL do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty
INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody. Potwierdzenie
tego
zarzutu przyniosłoby oblig wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny części
pozycji w tej Opcji, a ocena tych wyjaśnień mogłaby stanowić podstawę do ewentualnego
uznania, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przywołany
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia,
jednak uzależnia od podejrzeń, co do rzetelności ceny. Bezpodstawne żądanie wyjaśnień
będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia powołanego przepisu ze względu
na zastosowaną alternatywę rozłączną zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia również w tej
sytuacji, gdy cena niekonie
cznie wydaje się rażąco niska, jednak budzi wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia. Obowiązek badania, powstaje więc zawsze, gdy
zamawiający nabierze uzasadnionych wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty. Zauważyć
jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty, należy ustalić czy
mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu
przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na
całkowitą cenę oferty.
Powinnością dowodową w tym zakresie jest obciążony odwołujący, który domaga się
wyjaśnienia przez konkurenta elementów ceny jego oferty, jako ten, który ze swoich
twierdzeń wywodzi skutki prawne. Stosowną regulację procesową zawiera w tym zakresie
art. 53
4 Pzp, nie zaś art. 537 Pzp będący lex specilis w stosunku do regulacji podstawowej.
Sytuacja, w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny oferty, nie została objęte
regulacjami dotyczącymi odwróconego ciężaru dowodu. W sytuacji, gdy przedmiotem sporu
w postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny
oferty, ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać
czynności wezwania do wyjaśnień, spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności
się domaga. Art. 537 Pzp odnosi się bowiem przedmiotowo wyłącznie do sytuacji, gdy
badanie ceny oferty zostało już dokonane, a w postępowaniu odwoławczym kwestionowane
są wyniki tej oceny.
Zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu. Po pierwsze,
skoncentrował się wyłącznie na porównaniu wartości wybranych pozycji z pominięciem ich
znaczenia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czyli ich istotności. Po
drugie, dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażącego zaniżenia cen
elementów oferty. W ocenie Izby dowodzą one jedynie tego, że odwołujący otrzymał oferty
podwykonawcze z takimi cenami i (być może) w oparciu o nie dokonał wyceny Opcji 1 w
swojej ofercie. Przeciwko ich uwzględnieniu w charakterze dowodu istnienia wątpliwości co
do wyceny oferty przystępującego przemawia poziom cen w pozostałych złożonych ofertach.
Powołał je przystępujący na stronie 3 swojego pisma procesowego. Z zestawienia tego
wynika, że za wyjątkiem ceny szyby (poz. 335), kwestionowane przez odwołującego ceny
jednostkowe nie są najniższe w ofercie przystępującego. Biorąc pod uwagę wartość tych
pozycji oraz ich udział w cenie całej oferty nie sposób uznać, że nastąpiło ich zaniżenie.
Izba uwzględniła również, że ceny te dotyczą wyłącznie Opcji 1. Skoro łącznie w
podkryterium cenowym były uwzględnione ceny obu opcji, brak jest podstaw do uznania, że
ceny, pozycji jednostkowych, których istotność nie została wykazana w odniesieniu do jednej
z opcji, wywierały istotny wpływ na cenę oferty w obu opcjach, a tym samym miały znaczenie
dla ceny całości oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 239
ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 Pzp. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została wykonana
zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzi
alności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła oprócz wpisu
koszt wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
