rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2716/21
KIO 2716/21
po rozpoznaniu na rozprawie 15
października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 roku przez odwołującego M.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej z
siedzibą w Gdyni,
października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 roku przez odwołującego M.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej z
siedzibą w Gdyni,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b) oraz lit.
d), e), f) petitum
odwołania, wobec ich wycofania.
2.
Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania i
nakazuje
wykreślenie warunku udziału w postępowaniu zawartego w Rozdziale 21
pkt 1 ppkt 2) SWZ, zgodnie z którym „o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia
warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”, a w konsekwencji wykreślenie
tego warunku
w sekcji V pkt 5.4.) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ¼ i Odwołującego
w
¾ i:
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
4.2.
zasądza od zamawiającego Akademii Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni na
rzecz
odwołującego M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco
Eco M.K.
z siedzibą w Gdyni kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą ¼ kosztów
poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2716/21
UZASADNIENIE
Akademia
Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Nadzór i obsługa serwisowo-
eksploatacyjna kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i
instalacji c.w.u. i c.o.
w obiektach AMW w Gdyni oraz kotłowni olejowej w AOS w Czernicy” -
nr postępowania 47/ZP/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8
września 2021 r. nr 2021/BZP 00174619/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 13 września 2021 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) a
rt. 16 pkt 1, 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności
postępowania;
2) a
rt. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt
2 ppk. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich m
oże żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) przez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej w sposób nieuprawniony oraz
żądania na potwierdzenie spełnienia tego warunku dokumentów, które nie wynikają z
przepisów Rozporządzenia przez żądanie:
„uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika
to z odrębnych przepisów
Opis spełnienia warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”,
podczas gdy do realizacji usług w zakresie nadzoru, obsługi serwisowo-eksploatacyjna
kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i instalacji c.w.u. i c.o nie
są wymaga żadne dodatkowe zezwolenia, licencje, koncesje ani wpis do rejestru działalności
regulowanej a tym bardziej certyfikaty lu
b świadectwa autoryzacji.
3) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 4 w zw. z art 16 ustawy Pzp przez
dokonanie opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy w sposób ograniczający konkurencję, nadmierny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłową ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia natomiast w sposób
ograniczający konkurencję, przez żądanie:
a)
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i
c.w.u
w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków o łącznej
powierzchni min.
20.000 m2, w ramach jednej umowy dla Zamawiającego,
nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy”,
podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom
zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się
doświadczeniem, że:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u
świadczone w ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż
50.000,00 zł brutto, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy
b)
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni
olejowo-
gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy;
podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom
zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się
doświadczeniem, że:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni
olejowo-
gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy;
c)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami: Kierownikiem posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych i gazowych. Wskazana
osoba musi posiadać aktualne zaświadczenie z Izby Inżynierów Budownictwa ważne
w okresie trwania przedmiotu zamówienia” podczas, gdy dla należytej realizacji
zamówienia nie jest konieczne wykazanie się dysponowaniem osobą posiadającą
uprawnienia budowlane ponieważ zamówienie nie przewiduje prowadzenia prac
budowlanych;
d)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
oso
bami: Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia kursu
serwisowego
w zakresie konserwacji i eksploatacji palników dwupaliwowych w
zakresie mocy 2350
kW firmy OILON”
e)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami
Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia szkolenia z
zakresu
konserwacji urządzeń firmy GAZEX typu Dex – ASBiG”.
f)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami Minimum dwiema osobami posiadającymi dokument ukończenia szkolenia
technicznego w zakresie serwisu kolektorów słonecznych: Vitosol firmy Viessmann,
podczas gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
dysponowaniem osobami dysponującymi powyższymi dokumentami ponieważ urządzenia i
instalacje do których są wymagane powyższe szkolenia/ kursy nie są na gwarancji.
Wystarczającym jest posiadanie uprawnień o których mowa w Rozporządzenie Ministra
Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych
zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci dla gr. 1,2,3.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w ogłoszeniu w Sekcji V pkt 5.4 ppkt 2 lit. a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt
4 pkt 1a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pkt 2 ppkt 1)Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 4), Sekcja V
pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 6), Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 7), oraz w SWZ w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2) a,b, Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4)lit. a,b), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 1)Rozdziale 21 pkt 1
4)2 4), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 6), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 7), przez zmianę
z
akwestionowanych zapisów i zastąpienie dotychczasowych wymogów:
Rozdział 21 pkt 1 ppkt 2) a, b z: „uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej,
ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia warunku:
a)świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO
S.A.
b)oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie
obsługę i konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss” na „Zamawiający
odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie.
Zamawiający nie dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4) lit. a, b) z:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i
konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w ob
iektach budowlanych podlegających konserwatorowi
zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m2, w ramach jednej umowy dla
Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za spełnienie
warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u świadczone w
ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż 50.000,00 zł brutto,
nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” oraz z: „Za spełnienie warunku
Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie
mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł
brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za
spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej
o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż
200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy;
Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4) ppkt2 ppkt 1)Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 4),
Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4)ppkt2 ppkt 6), Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 7),
usunięcie w całości wymagań jako nadmiernych, nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia
oraz ograniczających konkurencję do wykonawców, którzy posiadają ściśle określone
uprawnienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów wpisu od odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia
został bezwzględnie naruszony przez Zamawiającego. Odwołujący jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu a w konsekwencji hipotetycznie uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia ponieważ jest przedsiębiorstwem działającym w branży, której dotyczy
postępowanie, posiada odpowiednie doświadczenie do świadczenia tego typu usługi.
Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu jednak sformułowane
niezgodnie z przepisami przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej uniemożliwiają mu skuteczne ubieganie się o
zamówienie.
Następnie Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
nadzoru oraz obsługi serwisowo eksploatacyjnej kotłowni wraz całą infrastrukturą na rzecz
Akademii Marynarki Wojennej w
Gdyni. Szczegółowy zakres prac oraz opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją
art 112 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Ustalając wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić
jak najszerszy dostęp do zamówienia dla zainteresowanych wykonawców, z drugiej zaś
strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać
zamówienie. W każdym z tych przypadków zamawiający powinien kierować się zasadą
proporcjonalności wyrażoną w art. 16pkt 3) ustawy Pzp. W zakresie znaczenia zasady
proporcjonalności Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21.
Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu Zamawiający sformułował warunki
udziału w postępowaniu skrajnie nadmierne, których możliwość spełnienia ma tylko jeden
wykonawca,
co można zaobserwować analizując wyniki poprzednich postępowań
organizowanych przez Zamawiającego (postępowania: 81/ZP/18, 37/ZP/15). Ponadto
Zamawiający z postępowania na postępowanie w przedmiocie zamówienia zwiększa
wymagania w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej czym eliminuje
potencjalnych wykonawc
ów zdolnych do realizacji powyższego zamówienia na wymaganym
poziomie czym narusza zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zdaniem Odwołującego
Zamawiający niezgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych jakich może żądać zamawiający
oraz niezgodnie
z wykładnią przepisu art. 114 ustawy Pzp, zażądał posiadania certyfikatów
producentów urządzeń firmy Danfoss oraz Fako S.A. mimo, że takie certyfikaty nie
wypełniają dyspozycji § 7 pkt 2 ppkt 1) Rozporządzenia. Odwołujący powołał się na
komentarz do Prawa
zamówień publicznych opublikowany przez Urząd Zamówień
Publicznych
w zakresie wykładni art. 114 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że prowadzenie
działalności gospodarczej podejmuje się po dokonaniu wpisu do określonej ewidencji
(CEIDG, KRS) i o ile nie wynika to z odrębnych przepisów przedsiębiorca nie jest
zobowiązany do posiadania dodatkowych licencji, koncesji czy też zezwoleń. W
szczególności do realizacji usług w zakresie nadzoru oraz obsługi konserwacyjno-serwisowej
kotłowni i instalacji ciepłowniczych nie wymaga się żadnych określonych odrębnymi
przepisami
uprawnień. Zatem Wymóg Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego,
bezpodstawny i
powinien zostać usunięty.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający postawił warunek „przeglądy i
konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w
obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi
zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m
2
, w ramach jednej umowy dla
Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy”. Odwołujący wskazał, że
p
rzeglądy i konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi
zabytków jak i również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zakres
prac
jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe wykonawca
nie
ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby wskazywać na
konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w innych
podobnych zamówieniach. Odwołujący podniósł, że kompleks budynków objętych decyzją nr
PWKZ.R.4190-62/8259-17/2008/2010 z dnia
22.02.2010 r. o wpisaniu do rejestru zabytków
nieruchomych województwa pomorskiego obejmuje budynki, które są administrowane przez
inne instytucje: np. Komenda Portu Wojennego
. Odwołujący wskazał, że instytucja ta w
postępowaniach analogicznych do przedmiotu zamówienia nigdy nie wprowadzała zapisów
dotyczących posiadania doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług na obiektach
zabytkowych. Sam zamawiający w postępowaniu na „Wykonanie remontu instalacji
elektrycznej w zakresie przystosowania do podłączenia maszyn i urządzeń w laboratorium w
budynku nr 5 na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni
im. Bohaterów Westerplatte
przy ul. Śmidowicza 69, wpisanego do rejestru zabytków pod numerem 1859” nr zamówienia
32/ZP/21 czy też Wykonanie obsługi serwisowej urządzeń oraz systemów wentylacyjnych i
klimatyzacyjnych w Obiektach Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni oraz w Akademickim
Ośrodku Szkoleniowym w Czernicy ogłoszenie z dn. 3.03.2021r. nie wymagał od
w
ykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji usług na obiektach wpisanych do
rejestru zabytków. Również ustawa Prawo budowlane z dn. 7.07.1994( Dz.U. z 2020 r. poz.
1333) oraz ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.
U. z 2021r. ) nie nakłada na wykonawcę usług w zakresie konserwacji czy też opieki
serwisowej posiadania szczególnych uprawnień lub doświadczenia. W przypadku obsługi
instalacji
, w ocenie Odwołującego, wymagania co do metrażu nie świadczą o doświadczeniu
Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego większą wiedzę o doświadczeniu daje kwota
wykonywanej usługi gdyż jest ona ściśle powiązana z wielkością instalacji ilością węzłów i
urządzeń. Dlatego Odwołujący wniósł o modyfikację zapisu i nadanie mu brzmienia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do tego, że w warunkach udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga
wykazania się realizacją 2 usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie
mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł
brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy. Odwołujący
wskazał, że w poprzednich postępowaniach Zamawiający wymagał wykazania się jedną taką
usługą. Odwołujący podkreślił, że wymagana moc kotła jest bardzo duża i niewielu
wykonawców jest w stanie spełnić oczekiwane wymagania. Takie działanie Zamawiającego
również ogranicza konkurencję i zawęża krąg wykonawców zdolnych do realizacji umowy.
Dlatego
Odwołujący wniósł o obniżenie wymagań do realizacji 1 usługi.
Dy
sponowanie osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej
w zakresie sieci i urządzeń cieplnych i gazowych jest również, w ocenie Odwołuącego,
wyrazem nadmierności wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. W opisie
przedmiotu zamówienia oraz we wzorze umowy brak jest informacji na temat prac, którymi
miałaby kierować taka osoba. Obsługa serwisowa urządzeń nie wymaga obecności osoby z
uprawnieniami budowlanymi. Stąd też, zdaniem Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wniósł o jego całkowite usunięcie.
Dysponowanie osobami posiadające szkolenie z obsługi konkretnych typów urządzeń
bez podania równoważników takich uprawnień/ szkoleń/ kursów w okolicznościach gdy
urządzenia w większości nie są już objęte gwarancją i nie wymagają obsługi profesjonalnego
serwisu do podtrzymania gwarancji jest również w opinii Odwołującego jest zbyt
wygórowanym wymogiem w sytuacji gdy do obsługi tych urządzeń wystarczającymi są
świadectwa kwalifikacyjne do obsługi urządzeń, instalacji i sieci energetycznych o których
mowa w Rozporządzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia
2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci dla gr. 1,2,3. Tym bardziej, że
Zamawiający takich uprawnień również wymaga. Odwołujący wniósł o usunięcie tych
wymagań dotyczących posiadania szkoleń dla urządzeń GAZEX typu Dex – ASBiG, Vitosol
firmy Viessmann,
palników dwupaliwowych w zakresie mocy 2350 kW firmy OILON jako
wymagań wygórowanych i ograniczających konkurencję do jednego konkretnego
wykonawcy, który takie uprawnienia posiada w świetle faktu, że nie są one niezbędne do
obsługi pogwarancyjnej.
Odwołujący wskazał, że czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się
na
wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny
naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie jest uzasadnione i
zasługuje na uwzględnienie.
Składając odpowiedź na odwołanie z 14 października 2021 r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe
zamówienie.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b)
oraz lit. d), e), f)
petitum odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
treść odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone
przez
Odwołującego w toku rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy, w tym
brzmienie spornych postanowień SWZ został
wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania zreferowanej
powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) został
szczegółowo zawarty w treści załącznika nr 2 do SWZ, natomiast w załączniku nr 3 do SWZ
zawarty został wzór umowy.
Zgodnie z §1 ust. 3 pkt I lit. g) załącznika nr 2 do SWZ jedną z usług bieżących
wykonywanych nie rzadziej niż raz w miesiącu jest „usuwanie awarii, zabezpieczenie
urządzeń przed skutkami powstałej awarii”, analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt
1.7.1 ppkt 7) OPZ. Z treści §1 ust. 3 pkt V wynika natomiast obowiązek sprawowania
nadzoru i usuwania awarii w obiektach Akademii Marynarki Wojennej w tym w obiektach
podlegających Konserwatorowi Zabytków, analogiczne postanowienie znajduje się w treści
OPZ w ostatnim akapicie w pkt 1.7. Obowiązek usuwania awarii wynika również z treści §5
ust. 6 załącznika nr 3 do SWZ, gdzie wskazano, że „Koszty usuwania awarii leżą po stronie
Wykonawcy.
Zamawiający ponosi wyłącznie koszty zakupu materiałów lub części
zamiennych niezbędnych do jej usunięcia na podstawie przedstawionych faktur zakupowych.
(…).”
Ponadto, na podstawie dokumentacji postępowania uzupełnionej
przez
Zamawiającego podczas rozprawy, Izba ustaliła, że udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, Zamawiający zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu zawartego
w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w
ten sposób, że nadał mu następujące brzmienie: „przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i
c.u.w. w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków bądź znajdujących
się na terenie objętym ochroną Konserwatora Zabytków o łącznej powierzchni 20.000 m
2
, w
ramach maksymal
nie trzech umów dla Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres 12
miesięcy”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 112 ustawy Pzp
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
art. 114 ustawy Pzp
W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać
udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru dz
iałalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
§7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2415),
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie”)
1. W celu pot
wierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, zamawiający może żądać zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru
działalności regulowanej.
2. W przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
2) dokumen
tu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej
organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia
wskazanego w pkt 2 petitum
odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie
podlegało oddaleniu, z następujących powodów.
Jak wynika z treści Rozdziału 21 pkt 1 ppkt 2) SWZ o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, w tym w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis tego warunku
wskazany przez Zamawiającego jest następujący:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.,
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.
W celu wykazania spełniania ww. warunku wraz z ofertą należało złożyć oświadczenie
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, natomiast na wezwanie
Zamawiającego w przypadku, gdy oferta została najwyżej oceniona, należało w tym zakresie
Zamawiającemu przedstawić świadectwo autoryzacji firmy FAKO S.A. oraz oświadczenie lub
certyfikat producenta (firmy Danfoss).
Powyższy warunek udziału w postępowaniu uznać należy za naruszający art. 112
ust. 1 i ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z §7 rozporządzenia. Niezależnie od
ewentualnej
potrzeby Zamawiającego zapewnienia sobie konieczności świadczenia serwisu
urządzeń firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss przez podmioty, czy osoby posiadające
odpowiednie certyfika
ty, w związku z udzielonymi Zamawiającemu gwarancjami na ten
sprzęt, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp nie jest uprawniony do
opisywania warunków udziału w postępowaniu w tym celu.
Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania
zamówienia. Aby prawidłowo ten cel zrealizować zamawiający musi mieć na uwadze zasady
postępowania, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, a ponadto może poruszać się tylko w
ramach zakreślonych przepisem art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. Wymienione tam obszary, jakich
mogą dotyczyć warunki udziału w postępowaniu stanowią katalog zamknięty, tym samym
warunki udziału w postępowaniu nie mogą dotyczyć innych zakresów, niż wskazane w
omawianej regulacji. Innymi słowy, kwalifikacja podmiotowa wykonawców w ramach
warunków udziału w postępowaniu wykraczająca poza powyższe wyliczenie, stanowi
naruszenie ustawy Pzp. Celem przepisu art. 114 ustawy Pzp jest natomiast weryfikacja, czy
wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej bądź wykonywania
zawodu objętych zamówieniem.
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu został opisany
przez Zamawiającego w ramach obszaru dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Jest
okolicznością bezsporną, że podstawą opisania kwestionowanego warunku i związanego z
nim
żądana dokumentów nie był przepis prawa lecz postanowienia zawarte w kartach
gwarancyjnych na sprzęt firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss. Tym samym przedstawione przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie dowody mające potwierdzać zasadność
omawianego warunku nie mogą stanowić o prawidłowości tego warunku, bowiem przepisy
art. 112 i 114 ustawy Pzp są w tym zakresie jednoznaczne.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt 2 ppk. 1 rozporządzenia
oraz w konsekwencji powyższego nakazała wykreślenie warunku zawartego w Rozdziale 21
pkt 1 ppkt 2) SWZ
oraz odpowiednio w treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis
spełnienia warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, z treści dokumentacji postępowania wynika, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno nadzór eksploatacyjny jak i usuwanie awarii. Jest o tym mowa zarówno w
treści OPZ (vide: załącznik nr 2 do SWZ) jak i w treści wzoru umowy (vide: załącznik nr 3 do
SWZ). Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego, w tym odwołanie
się do poszczególnych postanowień wzoru umowy, była dla Izby przekonująca. W
szczególności odnosząc się do dowodu nr 3 przedstawionego przez Odwołującego, którego
treści Zamawiający nie kwestionuje, Izba wskazuje, że z treści udzielonej przez biuro
Miejskiego Konserwatora Zabytków odpowiedzi wynika jednoznacznie, że „nadzór
eksploatacyjny i usuwanie awarii nie wymagają specjalnych zezwoleń ze strony
konserwatora zabytków, o ile nie wymagają wykonania prac budowlanych lub montażowych
z dokonaniem ingerencji w strukturę zabytku”. Nie ulega wątpliwości, że część budynków
oraz terenu objętych świadczeniem usług podlega Konserwatorowi Zabytków. Niewątpliwie
wobec tego, uwzględniając okoliczność, iż instalacja ta jest wiekowa, może dojść do różnych
sytuacji awaryjnych, w tym również takich które wymagać mogą ingerencji w strukturę
budynku,
stąd zapewnienie sobie przez Zamawiającego osoby o odpowiednich
uprawnieniach budowlanych uznać w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy za
zasadne.
W ocenie Izby nie można również, wbrew twierdzeniom Odwołującego uznać za
nadmierny warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
zawarty w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ. Istota zarzutu sprowadzała się do
próby podważenia przez Odwołującego wymogu w zakresie w jakim dotyczył on posiadania
doświadczenia w budynkach objętych ochroną konserwatora zabytków oraz w zakresie
metrażu wskazanego w treści warunku. Odwołujący argumentował, że przeglądy i
konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi zabytków jak i
również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zdaniem Odwołującego
z
akres prac jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe
wykonawca nie ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby
wskazywać na konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w
innych podobnych zamówieniach. W ocenie Izby ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób
się zgodzić. Jak ustalono wyżej jest okolicznością bezsporną, że zakresem zamówienia
objęte są budynki podlegające ochronie konserwatora zabytków i wobec tego Zamawiający
jest uprawniony wymagać posiadania doświadczenia w świadczeniu usługi w takich
obiektach. Jak ws
kazano wyżej, zakres zamówienia obejmuje również usługi nadzoru i
usuwania awarii co może wiązać się w ingerencją w budynek, stąd wymóg posiadania
doświadczenia na obiektach zabytkowych jest w ocenie Izby zasadny. Wymóg ten wydaje
się być również zasadny w świetle postanowień ustawy z dnia 23 lipca 2003 r., tj. z dnia 19
marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 710)
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami,
przywołanej przez Strony w toku postępowania odwoławczego i wynikających z niej
szczególnych obowiązków w przypadku obiektów zabytkowych. Samo określenie
powierzchni w treści warunku Izba również uznała za dopuszczalne. Jak wynika z
załączników do odpowiedzi na odwołanie teren objęty usługą jest rozległy i odwołanie się do
powierzchni jest w ocenie Izby jedn
ym z mierników służącym weryfikacji doświadczenia z
uwzględnieniem skali zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego
dowod
ów od 4 do 9, Izba wskazuje, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, gdyż nie dotyczą tego konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia. W ocenie Izby każde postępowanie o zamówienie ma swoją odrębną specyfikę
i odrębne okoliczności, które determinują warunki danego postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z §
2 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do
rozpoznania na rozprawę zostały skierowane cztery zarzuty. Odwołujący podczas rozprawy
wycofał zarzut z pkt 3 lit. b) petitum odwołania, wobec czego został z tego powodu obciążany
kosztami postępowania stosownie do treści §9 ust. 1 pkt 4), uwzględniony został jeden
zarzut, natomiast w zakresie pozostałych dwóch odwołanie zostało oddalane. W związku z
powyższym Izba za zasadne uznała obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w
wysokości ¼ a Odwołującego w wysokości ¾, w konsekwencji powyższego nakazała
Zamawiającemu zwrot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b) oraz lit.
d), e), f) petitum
odwołania, wobec ich wycofania.
2.
Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania i
nakazuje
wykreślenie warunku udziału w postępowaniu zawartego w Rozdziale 21
pkt 1 ppkt 2) SWZ, zgodnie z którym „o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia
warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”, a w konsekwencji wykreślenie
tego warunku
w sekcji V pkt 5.4.) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ¼ i Odwołującego
w
¾ i:
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
4.2.
zasądza od zamawiającego Akademii Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni na
rzecz
odwołującego M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco
Eco M.K.
z siedzibą w Gdyni kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą ¼ kosztów
poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2716/21
UZASADNIENIE
Akademia
Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Nadzór i obsługa serwisowo-
eksploatacyjna kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i
instalacji c.w.u. i c.o.
w obiektach AMW w Gdyni oraz kotłowni olejowej w AOS w Czernicy” -
nr postępowania 47/ZP/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8
września 2021 r. nr 2021/BZP 00174619/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 13 września 2021 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) a
rt. 16 pkt 1, 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności
postępowania;
2) a
rt. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt
2 ppk. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich m
oże żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) przez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej w sposób nieuprawniony oraz
żądania na potwierdzenie spełnienia tego warunku dokumentów, które nie wynikają z
przepisów Rozporządzenia przez żądanie:
„uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika
to z odrębnych przepisów
Opis spełnienia warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”,
podczas gdy do realizacji usług w zakresie nadzoru, obsługi serwisowo-eksploatacyjna
kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i instalacji c.w.u. i c.o nie
są wymaga żadne dodatkowe zezwolenia, licencje, koncesje ani wpis do rejestru działalności
regulowanej a tym bardziej certyfikaty lu
b świadectwa autoryzacji.
3) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 4 w zw. z art 16 ustawy Pzp przez
dokonanie opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej wykonawcy w sposób ograniczający konkurencję, nadmierny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłową ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia natomiast w sposób
ograniczający konkurencję, przez żądanie:
a)
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i
c.w.u
w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków o łącznej
powierzchni min.
20.000 m2, w ramach jednej umowy dla Zamawiającego,
nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy”,
podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom
zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się
doświadczeniem, że:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u
świadczone w ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż
50.000,00 zł brutto, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy
b)
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni
olejowo-
gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy;
podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom
zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się
doświadczeniem, że:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni
olejowo-
gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum
12 miesięcy;
c)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami: Kierownikiem posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych i gazowych. Wskazana
osoba musi posiadać aktualne zaświadczenie z Izby Inżynierów Budownictwa ważne
w okresie trwania przedmiotu zamówienia” podczas, gdy dla należytej realizacji
zamówienia nie jest konieczne wykazanie się dysponowaniem osobą posiadającą
uprawnienia budowlane ponieważ zamówienie nie przewiduje prowadzenia prac
budowlanych;
d)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
oso
bami: Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia kursu
serwisowego
w zakresie konserwacji i eksploatacji palników dwupaliwowych w
zakresie mocy 2350
kW firmy OILON”
e)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami
Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia szkolenia z
zakresu
konserwacji urządzeń firmy GAZEX typu Dex – ASBiG”.
f)
„Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę
osobami Minimum dwiema osobami posiadającymi dokument ukończenia szkolenia
technicznego w zakresie serwisu kolektorów słonecznych: Vitosol firmy Viessmann,
podczas gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się
dysponowaniem osobami dysponującymi powyższymi dokumentami ponieważ urządzenia i
instalacje do których są wymagane powyższe szkolenia/ kursy nie są na gwarancji.
Wystarczającym jest posiadanie uprawnień o których mowa w Rozporządzenie Ministra
Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych
zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci dla gr. 1,2,3.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w ogłoszeniu w Sekcji V pkt 5.4 ppkt 2 lit. a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt
4 pkt 1a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pkt 2 ppkt 1)Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 4), Sekcja V
pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 6), Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 7), oraz w SWZ w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2) a,b, Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4)lit. a,b), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 1)Rozdziale 21 pkt 1
4)2 4), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 6), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 7), przez zmianę
z
akwestionowanych zapisów i zastąpienie dotychczasowych wymogów:
Rozdział 21 pkt 1 ppkt 2) a, b z: „uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej,
ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia warunku:
a)świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO
S.A.
b)oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie
obsługę i konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss” na „Zamawiający
odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie.
Zamawiający nie dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4) lit. a, b) z:
„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i
konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w ob
iektach budowlanych podlegających konserwatorowi
zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m2, w ramach jednej umowy dla
Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za spełnienie
warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u świadczone w
ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż 50.000,00 zł brutto,
nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” oraz z: „Za spełnienie warunku
Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie
mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł
brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za
spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej
o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż
200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy;
Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4) ppkt2 ppkt 1)Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 4),
Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4)ppkt2 ppkt 6), Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 7),
usunięcie w całości wymagań jako nadmiernych, nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia
oraz ograniczających konkurencję do wykonawców, którzy posiadają ściśle określone
uprawnienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów wpisu od odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia
został bezwzględnie naruszony przez Zamawiającego. Odwołujący jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu a w konsekwencji hipotetycznie uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia ponieważ jest przedsiębiorstwem działającym w branży, której dotyczy
postępowanie, posiada odpowiednie doświadczenie do świadczenia tego typu usługi.
Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu jednak sformułowane
niezgodnie z przepisami przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej uniemożliwiają mu skuteczne ubieganie się o
zamówienie.
Następnie Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
nadzoru oraz obsługi serwisowo eksploatacyjnej kotłowni wraz całą infrastrukturą na rzecz
Akademii Marynarki Wojennej w
Gdyni. Szczegółowy zakres prac oraz opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją
art 112 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Ustalając wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić
jak najszerszy dostęp do zamówienia dla zainteresowanych wykonawców, z drugiej zaś
strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać
zamówienie. W każdym z tych przypadków zamawiający powinien kierować się zasadą
proporcjonalności wyrażoną w art. 16pkt 3) ustawy Pzp. W zakresie znaczenia zasady
proporcjonalności Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21.
Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu Zamawiający sformułował warunki
udziału w postępowaniu skrajnie nadmierne, których możliwość spełnienia ma tylko jeden
wykonawca,
co można zaobserwować analizując wyniki poprzednich postępowań
organizowanych przez Zamawiającego (postępowania: 81/ZP/18, 37/ZP/15). Ponadto
Zamawiający z postępowania na postępowanie w przedmiocie zamówienia zwiększa
wymagania w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej czym eliminuje
potencjalnych wykonawc
ów zdolnych do realizacji powyższego zamówienia na wymaganym
poziomie czym narusza zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zdaniem Odwołującego
Zamawiający niezgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych jakich może żądać zamawiający
oraz niezgodnie
z wykładnią przepisu art. 114 ustawy Pzp, zażądał posiadania certyfikatów
producentów urządzeń firmy Danfoss oraz Fako S.A. mimo, że takie certyfikaty nie
wypełniają dyspozycji § 7 pkt 2 ppkt 1) Rozporządzenia. Odwołujący powołał się na
komentarz do Prawa
zamówień publicznych opublikowany przez Urząd Zamówień
Publicznych
w zakresie wykładni art. 114 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że prowadzenie
działalności gospodarczej podejmuje się po dokonaniu wpisu do określonej ewidencji
(CEIDG, KRS) i o ile nie wynika to z odrębnych przepisów przedsiębiorca nie jest
zobowiązany do posiadania dodatkowych licencji, koncesji czy też zezwoleń. W
szczególności do realizacji usług w zakresie nadzoru oraz obsługi konserwacyjno-serwisowej
kotłowni i instalacji ciepłowniczych nie wymaga się żadnych określonych odrębnymi
przepisami
uprawnień. Zatem Wymóg Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego,
bezpodstawny i
powinien zostać usunięty.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający postawił warunek „przeglądy i
konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w
obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi
zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m
2
, w ramach jednej umowy dla
Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy”. Odwołujący wskazał, że
p
rzeglądy i konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi
zabytków jak i również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zakres
prac
jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe wykonawca
nie
ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby wskazywać na
konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w innych
podobnych zamówieniach. Odwołujący podniósł, że kompleks budynków objętych decyzją nr
PWKZ.R.4190-62/8259-17/2008/2010 z dnia
22.02.2010 r. o wpisaniu do rejestru zabytków
nieruchomych województwa pomorskiego obejmuje budynki, które są administrowane przez
inne instytucje: np. Komenda Portu Wojennego
. Odwołujący wskazał, że instytucja ta w
postępowaniach analogicznych do przedmiotu zamówienia nigdy nie wprowadzała zapisów
dotyczących posiadania doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług na obiektach
zabytkowych. Sam zamawiający w postępowaniu na „Wykonanie remontu instalacji
elektrycznej w zakresie przystosowania do podłączenia maszyn i urządzeń w laboratorium w
budynku nr 5 na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni
im. Bohaterów Westerplatte
przy ul. Śmidowicza 69, wpisanego do rejestru zabytków pod numerem 1859” nr zamówienia
32/ZP/21 czy też Wykonanie obsługi serwisowej urządzeń oraz systemów wentylacyjnych i
klimatyzacyjnych w Obiektach Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni oraz w Akademickim
Ośrodku Szkoleniowym w Czernicy ogłoszenie z dn. 3.03.2021r. nie wymagał od
w
ykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji usług na obiektach wpisanych do
rejestru zabytków. Również ustawa Prawo budowlane z dn. 7.07.1994( Dz.U. z 2020 r. poz.
1333) oraz ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.
U. z 2021r. ) nie nakłada na wykonawcę usług w zakresie konserwacji czy też opieki
serwisowej posiadania szczególnych uprawnień lub doświadczenia. W przypadku obsługi
instalacji
, w ocenie Odwołującego, wymagania co do metrażu nie świadczą o doświadczeniu
Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego większą wiedzę o doświadczeniu daje kwota
wykonywanej usługi gdyż jest ona ściśle powiązana z wielkością instalacji ilością węzłów i
urządzeń. Dlatego Odwołujący wniósł o modyfikację zapisu i nadanie mu brzmienia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do tego, że w warunkach udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga
wykazania się realizacją 2 usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie
mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł
brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy. Odwołujący
wskazał, że w poprzednich postępowaniach Zamawiający wymagał wykazania się jedną taką
usługą. Odwołujący podkreślił, że wymagana moc kotła jest bardzo duża i niewielu
wykonawców jest w stanie spełnić oczekiwane wymagania. Takie działanie Zamawiającego
również ogranicza konkurencję i zawęża krąg wykonawców zdolnych do realizacji umowy.
Dlatego
Odwołujący wniósł o obniżenie wymagań do realizacji 1 usługi.
Dy
sponowanie osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej
w zakresie sieci i urządzeń cieplnych i gazowych jest również, w ocenie Odwołuącego,
wyrazem nadmierności wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. W opisie
przedmiotu zamówienia oraz we wzorze umowy brak jest informacji na temat prac, którymi
miałaby kierować taka osoba. Obsługa serwisowa urządzeń nie wymaga obecności osoby z
uprawnieniami budowlanymi. Stąd też, zdaniem Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wniósł o jego całkowite usunięcie.
Dysponowanie osobami posiadające szkolenie z obsługi konkretnych typów urządzeń
bez podania równoważników takich uprawnień/ szkoleń/ kursów w okolicznościach gdy
urządzenia w większości nie są już objęte gwarancją i nie wymagają obsługi profesjonalnego
serwisu do podtrzymania gwarancji jest również w opinii Odwołującego jest zbyt
wygórowanym wymogiem w sytuacji gdy do obsługi tych urządzeń wystarczającymi są
świadectwa kwalifikacyjne do obsługi urządzeń, instalacji i sieci energetycznych o których
mowa w Rozporządzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia
2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci dla gr. 1,2,3. Tym bardziej, że
Zamawiający takich uprawnień również wymaga. Odwołujący wniósł o usunięcie tych
wymagań dotyczących posiadania szkoleń dla urządzeń GAZEX typu Dex – ASBiG, Vitosol
firmy Viessmann,
palników dwupaliwowych w zakresie mocy 2350 kW firmy OILON jako
wymagań wygórowanych i ograniczających konkurencję do jednego konkretnego
wykonawcy, który takie uprawnienia posiada w świetle faktu, że nie są one niezbędne do
obsługi pogwarancyjnej.
Odwołujący wskazał, że czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się
na
wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny
naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie jest uzasadnione i
zasługuje na uwzględnienie.
Składając odpowiedź na odwołanie z 14 października 2021 r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe
zamówienie.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b)
oraz lit. d), e), f)
petitum odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
treść odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone
przez
Odwołującego w toku rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy, w tym
brzmienie spornych postanowień SWZ został
wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania zreferowanej
powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) został
szczegółowo zawarty w treści załącznika nr 2 do SWZ, natomiast w załączniku nr 3 do SWZ
zawarty został wzór umowy.
Zgodnie z §1 ust. 3 pkt I lit. g) załącznika nr 2 do SWZ jedną z usług bieżących
wykonywanych nie rzadziej niż raz w miesiącu jest „usuwanie awarii, zabezpieczenie
urządzeń przed skutkami powstałej awarii”, analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt
1.7.1 ppkt 7) OPZ. Z treści §1 ust. 3 pkt V wynika natomiast obowiązek sprawowania
nadzoru i usuwania awarii w obiektach Akademii Marynarki Wojennej w tym w obiektach
podlegających Konserwatorowi Zabytków, analogiczne postanowienie znajduje się w treści
OPZ w ostatnim akapicie w pkt 1.7. Obowiązek usuwania awarii wynika również z treści §5
ust. 6 załącznika nr 3 do SWZ, gdzie wskazano, że „Koszty usuwania awarii leżą po stronie
Wykonawcy.
Zamawiający ponosi wyłącznie koszty zakupu materiałów lub części
zamiennych niezbędnych do jej usunięcia na podstawie przedstawionych faktur zakupowych.
(…).”
Ponadto, na podstawie dokumentacji postępowania uzupełnionej
przez
Zamawiającego podczas rozprawy, Izba ustaliła, że udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, Zamawiający zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu zawartego
w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w
ten sposób, że nadał mu następujące brzmienie: „przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i
c.u.w. w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków bądź znajdujących
się na terenie objętym ochroną Konserwatora Zabytków o łącznej powierzchni 20.000 m
2
, w
ramach maksymal
nie trzech umów dla Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres 12
miesięcy”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 112 ustawy Pzp
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
art. 114 ustawy Pzp
W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać
udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru dz
iałalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
§7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2415),
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie”)
1. W celu pot
wierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, zamawiający może żądać zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru
działalności regulowanej.
2. W przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
2) dokumen
tu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej
organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia
wskazanego w pkt 2 petitum
odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie
podlegało oddaleniu, z następujących powodów.
Jak wynika z treści Rozdziału 21 pkt 1 ppkt 2) SWZ o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, w tym w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis tego warunku
wskazany przez Zamawiającego jest następujący:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.,
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.
W celu wykazania spełniania ww. warunku wraz z ofertą należało złożyć oświadczenie
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, natomiast na wezwanie
Zamawiającego w przypadku, gdy oferta została najwyżej oceniona, należało w tym zakresie
Zamawiającemu przedstawić świadectwo autoryzacji firmy FAKO S.A. oraz oświadczenie lub
certyfikat producenta (firmy Danfoss).
Powyższy warunek udziału w postępowaniu uznać należy za naruszający art. 112
ust. 1 i ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z §7 rozporządzenia. Niezależnie od
ewentualnej
potrzeby Zamawiającego zapewnienia sobie konieczności świadczenia serwisu
urządzeń firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss przez podmioty, czy osoby posiadające
odpowiednie certyfika
ty, w związku z udzielonymi Zamawiającemu gwarancjami na ten
sprzęt, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp nie jest uprawniony do
opisywania warunków udziału w postępowaniu w tym celu.
Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania
zamówienia. Aby prawidłowo ten cel zrealizować zamawiający musi mieć na uwadze zasady
postępowania, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, a ponadto może poruszać się tylko w
ramach zakreślonych przepisem art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. Wymienione tam obszary, jakich
mogą dotyczyć warunki udziału w postępowaniu stanowią katalog zamknięty, tym samym
warunki udziału w postępowaniu nie mogą dotyczyć innych zakresów, niż wskazane w
omawianej regulacji. Innymi słowy, kwalifikacja podmiotowa wykonawców w ramach
warunków udziału w postępowaniu wykraczająca poza powyższe wyliczenie, stanowi
naruszenie ustawy Pzp. Celem przepisu art. 114 ustawy Pzp jest natomiast weryfikacja, czy
wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej bądź wykonywania
zawodu objętych zamówieniem.
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu został opisany
przez Zamawiającego w ramach obszaru dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Jest
okolicznością bezsporną, że podstawą opisania kwestionowanego warunku i związanego z
nim
żądana dokumentów nie był przepis prawa lecz postanowienia zawarte w kartach
gwarancyjnych na sprzęt firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss. Tym samym przedstawione przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie dowody mające potwierdzać zasadność
omawianego warunku nie mogą stanowić o prawidłowości tego warunku, bowiem przepisy
art. 112 i 114 ustawy Pzp są w tym zakresie jednoznaczne.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt 2 ppk. 1 rozporządzenia
oraz w konsekwencji powyższego nakazała wykreślenie warunku zawartego w Rozdziale 21
pkt 1 ppkt 2) SWZ
oraz odpowiednio w treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis
spełnienia warunku:
a)
świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.
b)
oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i
konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, z treści dokumentacji postępowania wynika, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno nadzór eksploatacyjny jak i usuwanie awarii. Jest o tym mowa zarówno w
treści OPZ (vide: załącznik nr 2 do SWZ) jak i w treści wzoru umowy (vide: załącznik nr 3 do
SWZ). Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego, w tym odwołanie
się do poszczególnych postanowień wzoru umowy, była dla Izby przekonująca. W
szczególności odnosząc się do dowodu nr 3 przedstawionego przez Odwołującego, którego
treści Zamawiający nie kwestionuje, Izba wskazuje, że z treści udzielonej przez biuro
Miejskiego Konserwatora Zabytków odpowiedzi wynika jednoznacznie, że „nadzór
eksploatacyjny i usuwanie awarii nie wymagają specjalnych zezwoleń ze strony
konserwatora zabytków, o ile nie wymagają wykonania prac budowlanych lub montażowych
z dokonaniem ingerencji w strukturę zabytku”. Nie ulega wątpliwości, że część budynków
oraz terenu objętych świadczeniem usług podlega Konserwatorowi Zabytków. Niewątpliwie
wobec tego, uwzględniając okoliczność, iż instalacja ta jest wiekowa, może dojść do różnych
sytuacji awaryjnych, w tym również takich które wymagać mogą ingerencji w strukturę
budynku,
stąd zapewnienie sobie przez Zamawiającego osoby o odpowiednich
uprawnieniach budowlanych uznać w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy za
zasadne.
W ocenie Izby nie można również, wbrew twierdzeniom Odwołującego uznać za
nadmierny warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
zawarty w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ. Istota zarzutu sprowadzała się do
próby podważenia przez Odwołującego wymogu w zakresie w jakim dotyczył on posiadania
doświadczenia w budynkach objętych ochroną konserwatora zabytków oraz w zakresie
metrażu wskazanego w treści warunku. Odwołujący argumentował, że przeglądy i
konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi zabytków jak i
również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zdaniem Odwołującego
z
akres prac jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe
wykonawca nie ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby
wskazywać na konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w
innych podobnych zamówieniach. W ocenie Izby ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób
się zgodzić. Jak ustalono wyżej jest okolicznością bezsporną, że zakresem zamówienia
objęte są budynki podlegające ochronie konserwatora zabytków i wobec tego Zamawiający
jest uprawniony wymagać posiadania doświadczenia w świadczeniu usługi w takich
obiektach. Jak ws
kazano wyżej, zakres zamówienia obejmuje również usługi nadzoru i
usuwania awarii co może wiązać się w ingerencją w budynek, stąd wymóg posiadania
doświadczenia na obiektach zabytkowych jest w ocenie Izby zasadny. Wymóg ten wydaje
się być również zasadny w świetle postanowień ustawy z dnia 23 lipca 2003 r., tj. z dnia 19
marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 710)
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami,
przywołanej przez Strony w toku postępowania odwoławczego i wynikających z niej
szczególnych obowiązków w przypadku obiektów zabytkowych. Samo określenie
powierzchni w treści warunku Izba również uznała za dopuszczalne. Jak wynika z
załączników do odpowiedzi na odwołanie teren objęty usługą jest rozległy i odwołanie się do
powierzchni jest w ocenie Izby jedn
ym z mierników służącym weryfikacji doświadczenia z
uwzględnieniem skali zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego
dowod
ów od 4 do 9, Izba wskazuje, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, gdyż nie dotyczą tego konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia. W ocenie Izby każde postępowanie o zamówienie ma swoją odrębną specyfikę
i odrębne okoliczności, które determinują warunki danego postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z §
2 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do
rozpoznania na rozprawę zostały skierowane cztery zarzuty. Odwołujący podczas rozprawy
wycofał zarzut z pkt 3 lit. b) petitum odwołania, wobec czego został z tego powodu obciążany
kosztami postępowania stosownie do treści §9 ust. 1 pkt 4), uwzględniony został jeden
zarzut, natomiast w zakresie pozostałych dwóch odwołanie zostało oddalane. W związku z
powyższym Izba za zasadne uznała obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w
wysokości ¼ a Odwołującego w wysokości ¾, w konsekwencji powyższego nakazała
Zamawiającemu zwrot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
