rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2727/21
KIO 2727/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
D
róg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
przy udziale wykonawcy T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny w Warszawie z
głaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2727/21 po stronie Zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
D
róg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
przy udziale wykonawcy T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny w Warszawie z
głaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2727/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2727/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na usługi społeczne na kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Gdańsku (znak postępowania: O.Gd.F-2.2413.03.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 kwietnia 2021 r. pod numerem nr 2021/BZP 00043650/01.
W dniu 13
września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
zwanej dalej „uznk” przez bezzasadne uznanie za nieskuteczne składanych wraz
z Wykazem osób oraz Wyjaśnieniami zastrzeżeń informacji w nich zawartych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego mimo, że Odwołujący spełnił wszystkie przesłanki w celu
skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako prawnie chronionej tajemnicy, zwłaszcza
wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane i są chronione za pomocą odpowiednio podjętych w tym zakresie
działań.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odtajnienia w
całości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego
zawartych w treści Wykazu osób i Wyjaśnień, odpowiednio oznaczonych w treści tych
dokumentów;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Tytułem wstępu Odwołujący wskazał, iż o zgodności czy niezgodności czynności
Zamawiającego z przepisami ustawy decydować powinna treść uzasadnienia pisma z dnia
8 września 2021 r. do której, kwestionując prawidłowość wspomnianej czynności Odwołujący
ma szansę się odnieść konstruując swoje odwołanie. Wywodzoną z zasady przejrzystości
postępowania (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp) powinnością Zamawiającego jest uzasadnienie
czynności mających wpływ na sytuację formalnoprawną wykonawców, a wspomnienie
uzasadnienie jest wiążącym dla Zamawiających w tym znaczeniu, iż w toku postępowań
odwoławczych nie mogą oni przedstawiać innych niż zawarte tam argumentów. Na
potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał orzeczenie Izby (sygn. akt: KIO 1885/20)
i stwierdził, że nie powinno być wątpliwości, że przytoczone orzecznictwo ma też
zastosowanie do informacji o uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako jednego z rozstrzygnięć mogącego zostać poddanym pod ocenę Izby
i wpływającego na sytuację formalnoprawną wykonawców. Z uwagi na powyższe, treść
odwołania referować będzie do treści pisma z dnia 8 września 2021 r.
[gospodarczy charakter zastrzeganych informacji]
Odwołujący podniósł, że treść uzasadnienia przedłożonego przez Odwołującego
wskazuje jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone przez niego informacje, a co
więcej, ich wartość gospodarcza potwierdziła się wraz z otwarciem ofert. Wskazał,
że uzasadniając swoje zastrzeżenie, Odwołujący przede wszystkim na stronie 2 i 4 tego
uzasadnienia, wyraźnie wskazał, że dane osób skierowanych do wykonania zamówienia
i ich doświadczeniu (w sposób specyficznie skompilowanego) pozwala mu konkurować
o ud
zielenie przedmiotowego zamówienia z innymi podmiotami działającymi na tym samym
rynku -
dość bowiem wspomnieć, iż doświadczenie osób skierowanych do wykonania
zamówienia stanowi aż 50% kryterium oceny ofert, co właściwie determinuje konieczność
uzyskania maksymalnej lub prawie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium, aby
móc realnie konkurować o zawarcie umowy z Zamawiającym. W tym kontekście, informacja
o osobach skierowanych do realizacji zamówienia i ich doświadczeniu, zwłaszcza w formie
skompilow
anej do szczegółowego wykazu realizowanych dotychczas różnego rodzaju
czynności związanych ze świadczoną pomocą prawną (od wylistowania umów którymi dana
osoba się zajmowała, przez wskazanie wraz z sygnaturami spraw, w których reprezentowała
klientów) stanowi w zasadzie kluczową informację pozwalającą na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W przekonaniu Odwołującego, pominięcie ww. okoliczności
i skwitowanie jej oceną o niewykazaniu przez Odwołującego, że wspomniane informacje
w ogóle posiadają wartość gospodarczą stanowi wyraz nieprawidłowego badania
skuteczności przedstawionego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący stwierdził, że posiadanie przez utajnione informacje wartości
gospodarczej dodatkowo potwierdziło się po otwarciu ofert, a więc po złożeniu przez
Odwołującego swojego zastrzeżenia. Spośród trzech wykonawców jacy ubiegają się
o udzielenie tego zamówienia i złożyli swoje oferty, tylko oferta Odwołującego mieści się
w budżecie Zamawiającego, a pozostałe dwie oferty mają wartość niemal dwukrotnie
wyższą, co przy decydującym czynniku kosztotwórczym dla finalnych cen ofertowych jakim
jest wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji umowy (wszystkie inne koszty jak np.
koszty biura, dojazdów, pomocy biurowych ponosi bowiem sam Zamawiający) wskazuje
wprost, że determinantem dla uzyskania i realizacji tego zamówienia jest dysponowanie
odpowiednio doświadczonymi osobami, które dodatkowo posiadają mieszczące się
w realiach budżetowych Zamawiającego oczekiwania finansowe.
Poznanie więc przez konkurencję informacji o tych osobach i ich doświadczeniu
implikowałoby ryzyko próby storpedowania dysponowania przez Odwołującego
wspomnianym personelem,
chociażby przez próbę przejęcia tych osób, czego wynikiem
byłoby po pierwsze brak możliwości wykazania się nimi przez Odwołującego w toku
postępowania, a po drugie pozyskanie przez konkurencję Odwołującego zasobów za
pomocą których, przy niższym niż branym pod uwagę przy składaniu ofert koszcie (a więc
wyższym zysku), konkurencja ta mogłaby zrealizować pozyskane zamówienie. Odwołujący
na poparcie ww. stanowiska przywołał uchwałę KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO/KU
30/20.
Odwołujący wskazał, iż trudno zgodzić się też z konkluzją Zamawiającego co do
braku udowodnienia realności ryzyka przejęcia pracowników Odwołującego. Należy bowiem
wskazać, że do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył dwa dowody w postaci wiadomości
kierowanych do personelu Odwołującego związanych właśnie z zaoferowaniem im pracy
polegającej na obsłudze prawnej procesów budowlanych (w tym realizowanych przez
GDDKiA), które to oferty płynęły od innych kancelarii prawniczych działających na tym
samym rynku. Dokumenty te potwierdzają wiec jednoznacznie, że osoby posiadające
doświadczenie w tym zakresie są „cennymi nabytkami” na rynku usług prawnych.
Dyskredytując te dowody, Zamawiający nie przedstawił jednocześnie żadnych okoliczności
czy argumentów, które poddawać miałyby w wątpliwość, iż wiadomości te są prawdziwe, czy
też są skierowane faktycznie do osób współpracujących z Odwołującym lub też, że
pochodzą od konkurentów Odwołującego na rynku usług prawniczych związanych
z inwestycjami budowlanymi (okoliczności te Odwołujący wykaże dodatkowo w toku
rozprawy). Przedstawienie takich dowodów zdecydowanie więc czyni bezzasadna ocenę
Zamawiającego, iż obawy Odwołującego dot. pozyskania jego personelu są hipotetycznymi.
Należy też wskazać, że w orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż utajnienie danych osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest możliwym przy odpowiednim wykazaniu
realności zagrożenia tzw. employee poaching-iem.
Uzasadniając odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego Zamawiający
wskazał, że kierował się też dobrem publicznym identyfikowanym jako „konieczność
zapewnienia innym wykonawcom możliwości nawiązywania kontaktów z osobami
współpracującymi z innymi wykonawcami”. Trudno tak z samej ustawie Pzp, a przede
wszystkim w u.z.n.k. znaleźć przesłankę tak pojmowanego „dobra publicznego”, kosztem
której ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogłaby być realizowaną. Logika
Zamawiającego prowadzi do wniosków z którymi trudno się zgodzić, a więc do stwierdzenia,
że konkurencyjne podmioty mogą dowolnie korzystać z nakładów innych uczestników tego
samego rynku poniesionych dla wykształcenia lub pozyskania odpowiednio przygotowanej
kadry, której posiadanie uprawnia lub wręcz umożliwia prowadzenie działalności
gospodarczej
– w tym wypadku ubiegania się o udzielenie takiego lub podobnych zamówień.
Taka, jakkolwiek niepoparta żadnymi normatywami ustawowymi argumentacja, jest też
zdecydowanie sprzeczna z ratio legis
u.z.n.k. i założeniami gospodarki rynkowej.
Odwołujący wskazał, że nie można zgodzić się też ze stwierdzeniem Zamawiającego,
zgodnie z którym powszechnie wiadomym jest, iż wykonawcy śledzą rynek zamówień
publicznych i wiedzą który z wykonawców uzyskał jakie zamówienie i jakim personelem
dysponuje
realizując dany kontrakt. Zamawiający zdaje się bowiem zapominać, że po
pierwsze tajemnicą przedsiębiorstwa może być też zbiór informacji powszechnie dostępnych
i co do zasady jawnych, a po
drugie, że Wykonawca utajnił nie informacje o tym z jakimi
podmiotami zawar
ł umowy na obsługę prawną, ale to jakie konkretnie czynności, w tym
stanowiące tajemnicę radcy prawnego/adwokata, w ramach wspomnianej umowy
wykonywały osoby skierowane do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości
ww. stanowiska
Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO/KU 30/20.
W świetle powyższego orzecznictwa i mając na uwadze szczegółowość informacji
koniecznych do przedstawienia w Wykazie oraz fakt, że utajnianemu doświadczeniu
Zamawiający przypisał aż 50% wagę w ramach kryteriów oceny ofert, nie sposób nie uznać,
że zastrzeżone przez Odwołującego informacje nie stanowią unikalnego zbioru osób i ich
kompetencji, co potwierdza też bardzo wąska liczba wykonawców ubiegających się o to
zamówienie. Zamawiający, zupełnie odmiennie też od swojego stanowiska zajmowanego
w toku poprzednich postępowań przed KIO toczących się na gruncie niniejszego
postępowania, a dotyczących wygórowanych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
oceny ofert związanych właśnie z doświadczeniem personelu kluczowego argumentuje
obecnie, że wymagane doświadczenie jest standardowym doświadczeniem nabywanym przy
kompleksowej obsłudze prawnej, podczas gdy wcześniej przedstawiał konieczność
ukształtowania przez siebie wymogów SWZ dużymi i niepowszechnymi wyzwaniami
formalnoprawnymi z jakimi mierzyć się będą osoby realizujące zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nietrafnie wskazuje, że tylko i wyłączenie
personel wykonawcy może dysponować tajnością swojego doświadczenia. Wyrażając takie
stanowisko, Zamawiający wkracza już bezzasadnie w sposób w jaki swoje relacje
formalnoprawne z personelem ureguluje danych wykonawca. Sam bowiem fakt możliwości
powoływania się przez personel na swoje doświadczenie nie oznacza też bowiem, iż nie
będzie tego robił w sposób poufny. W kontekście charakteru informacji jakie zastrzegł
Odwołujący jako tajne, zdecydowanie też za bezzasadnością tego utajnienia nie mogą
przemawiać argumenty podnoszone przez Odwołującego, iż powszechnie dostępnymi są
rejestry prawników lub portale firm pośredniczących w poszukiwaniu odpowiedniego
personelu. Zamawiający nie wykazał bowiem w żaden sposób, aby utajnione przez
Odwołującego dane dostępne były we wspomnianych rejestrach czy portalach. Co więcej,
z jawnych co do zasady wokand przed KIO i sądami (na którą to jawność powołuje się
Zamawiający) nie wynika przede wszystkim kto i w jakiej sprawie reprezentuje dany podmiot,
nie wspominając już po raz kolejny, że utajnieniu uległa tu pewna specyficzna kompilacja,
zawierająca również sygnatury wielu różnych spraw. Podsumowując powyższe, zastrzeżona
przez Odwołującego kompilacja doświadczenia wytypowanych przez niego i pozyskanych do
realizacji zamówienia osób, a także same dane o tych osobach posiadają istotną wartość
gospodarczą i warunkują w ogóle ubieganie się o zamówienie.
[
brak powszechnej znajomości zastrzeganych informacji]
Zamawiający w uzasadnieniu kwestionowanej odwołaniem czynności uznał też, że
utajniane przez Odwołującego informacje są informacjami powszechnie znanymi. Z taką
oceną nie sposób się zgodzić. Po pierwsze bowiem, co wspominano już wcześniej,
zastrzegane prze
z Odwołującego informacje nie opiewały na sam fakt realizowania danych
obsług prawnych, ale na szczegółowe informacje związane z tymi obsługami jak np.
konkretne sprawy z jakimi mierzyły się osoby wchodzące w skład personelu kluczowego
w ramach tych obsług czy to w kontekście danych kontraktów wykonywanych przez klientów
kancelarii czy też w kontekście danych spraw przed KIO lub Sądami powszechnymi (na
marginesie należy wskazać, że informacje te stanowią tajemnicę zawodową osób
skierowanych do wykonania za
mówienia). Po drugie, Zamawiający nie wskazał w jaki
sposób informacje takie, z powszechnie dostępnego źródła i to w sporządzonej przez
Odwołującego kompilacji osoba zwykle zajmująca się tym rodzajem informacji mogłaby je
pozyskać – innymi słowy, wbrew twierdzeniom uzasadnienia kwestionowanej czynności,
Zamawiający nie przedstawił źródła z którego pozyskać można byłoby dokument
odzwierciedlający treść zastrzeżonego Wykazu osób. Informacji o tym która z osób
z personelu Odwołującego świadczyła danego rodzaju konkretną pomoc prawną w postaci
wyspecyfikowanej do modelu zawartego w Wykazie osób nie sposób też znaleźć na stronie
internetowej Odwołującego (do której to zawartości w sposób nieuzasadniony odwołuje się
Zamawiający). Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że skoro zastrzeżona kompilacja
opiewa na doświadczenie nabyte przy realizacji umów ws. zamówień publicznych, jest ona
niejako automatycznie jawną podobnie jak fakt, że Wykaz stanowił będzie załącznik do
umowy zawieranej z Zamawiającym. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt: KIO 2862/20.
[działania podjęte w celu utrzymania poufności informacji]
W uzasadnieniu pisma z dnia 8 września 2021 r., Zamawiający kwestionując
zadośćuczynienie przez Odwołującego obowiązkowi wykazania podjęcia działań mających
na celu utrzymanie poufności informacji nie wskazał żadnych argumentów zgodnie z którymi
środki na których wdrożenie powołał się Odwołujący były niewystarczającymi dla zachowania
pouf
ności informacji. Zamawiający właściwie jednozdaniowo skwitował swoją ocenę
stwierdzeniem, „że działania podjęte przez Odwołującego są praktykowanymi przez
wykonawców rozwiązaniami wprowadzającymi pewne standardy ochrony informacji”. Takie
stwierdzenie Zam
awiającego po pierwsze w żaden sposób nie uzasadnia wyrażonej przez
niego, negatywnej oceny dla spełnienia ww. przesłanki – sam fakt, stosowania danych
środków przez innych wykonawców nie wyklucza bowiem, iż są one skuteczne. Po drugie
jednak, co należy wyraźnie podkreślić, w celu potwierdzenia odpowiedniego przygotowania
organizacyjnego do ochrony informacji których zdecyduje się nie ujawniać, Odwołujący
w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, iż posiada wydane
przez ABW
poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego, co w rozumieniu ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) oznacza, że
wobec tego podmiotu, w wyniku przeprowadzonego przez ABW lub SKW postępowania,
stwierdzono
zdolność do ochrony zastrzeżonych informacji, z czym wiąże się wdrożenie
szeregu rozwiązań organizacyjno-regulacyjnych nakierowanych na ich bezpieczeństwo. Bez
wątpienia nie są to standardowe rozwiązania wdrażane przez wykonawców funkcjonujących
na rynku
zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, skoro środki jakimi dysponuje
Odwołujący, uznane zostały przez właściwe służby Państwowe za odpowiednie do
zapewnienia bezpieczeństwa informacji publicznie chronionej, to Zamawiający nie powinien
mieć uzasadnionych wątpliwości, iż Odwołujący w sposób skuteczny zabezpieczył przed
ujawnieniem informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa (a więc informacje
chronione w domenie jego prywatnoprawnej).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz obciążanie kosztami postępowania odwoławczego
Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
ewentualnego zastępstwa przed KIO według rachunku.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, sporny wykaz nie posiada ,,specyficznych i szczegółowych
informacji o doświadczeniu osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Załączony wykaz
zawiera jedynie informacje na temat długości doświadczenia zawodowego poszczególnych
osób przedstawionych przez Odwołującego, z podziałem na:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”,
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”,
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”.
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub
w
arbitrażu”.
W ocenie Zamawiającego żadna z ww. kategorii doświadczenia zawodowego nie
posiada przymiotu, który by pozwalał określić przedstawiony przez Odwołującego wykaz
jako: ,,specyficzny i szczegółowy”. Ponadto wskazał, że charakteru tajemnicy zawodowej nie
można przypisać wykazowi, który stanowi informację publiczną. Odwołujący dokumentując
bowiem doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, powołuje się na usługi prawne
świadczone na rzecz organów władzy publicznej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem,
dotyczącym świadczenia pomocy prawnej na podstawie umowy cywilnoprawnej, „radca
prawny świadczący obsługę prawną Gminy, wynagradzany ze środków publicznych tej
Gminy, niewątpliwie jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych, a ochrona
prywatność takiej osoby, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy, jest wyłączona. Nie ma więc żadnych
powodów, aby określone umowami warunki świadczenia usług, nie mogły być udostępnione.
Nie może być też mowy o żadnej z tajemnic ustawowo chronionych, w szczególności
o tajemnicy zawodowej. Tajemnicę zawodową radcy prawnego definiuje art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach praw
nych, zgodnie z którym radca prawny jest obowiązany
zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzieleniem pomocy
prawnej”(Por. treść wyroku WSA w Krakowie z 17.05.2016 r., sygn. akt: II SAB/Kr 54/16,
system Legalis.)
W związku z powyższym, wykaz przedstawiony przez Zamawiającego, jako
nalężący do domeny publicznej, nie spełnia ustawowych przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa (Por. komentarz do przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., red. Szwaja 2019 r.,
system Legalis). Zamawiający wskazał, że podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd
Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. (sygn. akt: II SAB/Kr 55/16, Centralna Baza
Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, Zamawiający podtrzymał
swoje twierdzenie, że Odwołujący nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeżonego
wykazu. Powoływanie się przez Odwołującego na fakt zajęcia pierwszego miejsca pośród
oferentów nie ma żadnego związku z wykazaniem wartości gospodarczej tych informacji.
Wykonawca zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest
zobowiązany wykazać wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu, wypełnienie się
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Argumentacja Wykonawcy wskazana
w odwołaniu w tym zakresie jest więc po pierwsze spóźniona, a po drugie Wykonawca nie
może uzasadniać wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji - wysokością cen
wskazaną w konkurencyjnych ofertach złożonych w postępowaniu. Wartość gospodarcza
powinna mieć charakter obiektywny. Informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli
wpływają na działalność przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie
w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Sama różnica w cenie
wskazanej w ofertach konkurencyjnych nie decyduje o wartości gospodarczej informacji.
Podobnie, przytaczanie przez Odwołującego jedynie ogólnikowych fragmentów maili,
z których nie wynika w żaden sposób, kto był ich adresatem oraz nadawcą, także nie może
być uznane za wykazanie wartości gospodarczej spornego wykazu. Wyraźnego podkreślenia
wymaga także, że przedstawione fragmenty maili nie zawierają wskazania daty ich
przesłania, ani otrzymania. Podanie godziny przesłania (lub tez otrzymania), nie stanowi
wskazania daty wysłania lub też otrzymania maila. Nie sposób zatem określić korelacji
czasowej pomiędzy potencjalną próbą przejęcia pracowników Odwołującego, a toczącym się
postępowaniem.
Zamawiający podnosił także, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem drugiej
strony, że posiadanie przez Odwołującego świadectwa o bezpieczeństwie przemysłowym,
stanowi wykazanie
– niemalże ipso iure – charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa
zastrzeżonego wykazu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że bezpieczeństwo przemysłowe
to wszelkie działania związane z zapewnieniem ochrony informacji niejawnych
udostępnianych przedsiębiorcy w związku z realizacją umowy związanej z dostępem do
informacji niejawnych lub zadań wynikających z przepisów prawa. Przedmiotem
bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach, łącznie
z systemem organizacyjno-
technicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są
przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją
umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie (jednostki zlecające). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia
z dostępem do informacji niejawnych. Ponadto, trudno mówić o podjęciu przez
Odwołującego stosownych środków zabezpieczających w odniesieniu od informacji,
mających charakter powszechnie dostępny poprzez stosowne publikacje na stronie BIP
poszczególnych Zamawiających lub też poprzez bazę orzeczeń ogłaszaną przez
poszczególne sądy.
Jako nietrafione
Zamawiający uznał powoływanie się przez Odwołującego na
sygnatury prowadzonych spraw. W polskim systemie prawnym zasadą jest, że ogłoszenie
wyroku
odbywa się jawnie. Sądy, zarówno powszechne, jak też administracyjne, prowadzą
zanonimizowaną bazę wyroków. Posiadanie sygnatury akt danej sprawy sądowej nie stanowi
zatem naruszenia tajemnicy zawodowej.
Zamawiający podnosił także, że wskazanie przez Odwołującego doświadczenia osób
mających realizować zamówienie, nie posiada charakteru unikatowego lub też wybitnie
specjalistycznego. Nie sposób bowiem uznać, że ww. przesłanki mogą zostać przypisane
doświadczeniu z zakresu zamówień publicznych oraz inwestycji drogowych świadczonych
w drodze doradztwa prawnego, w tym także zastępstwa procesowego przed sądami
powszechnymi, administracyjnymi, arbitrażowymi oraz przed KIO.
Zamawiający wskazał, że przywoływany przez Odwołującego fragment wyjaśnień
o ,,dobru publicznym,” stanowi uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06
lutego 2017 r., KIO 102/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny w
Warszawie
[dalej
„Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 15 września 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 września
2021 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 8 września 2021 r. dotyczące zamiaru odtajnienia
formularza 2.3 oraz wyjaśnień z dnia 6 września 2021 r. złożonych przez Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2021 r.
Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone
przez Odwołującego, tj.: umowę zawartą z COI nr 117/DPC/21 oraz dowody złożone przez
Zamawiającego, tj.: 1. ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA Oddział w Łodzi, 2. pismo Odwołującego z 4 lutego 2021 r. wraz z załącznikiem, 3.
pisma GDDKiA O
ddział w Łodzi z 1 i 12 lutego 2021 r. skierowane do Odwołującego, 4.
ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział
w Krakowie oraz 5. pismo GDDKiA O
ddział w Krakowie z 26 czerwca 2021 r. skierowane do
O
dwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 3
osobowego zespołu składającego się z Lidera/Koordynatora oraz dwóch radców prawnych
lub adwo
katów. Doświadczenie tych osób oceniane ma być w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu” o łącznej wadze 50%, w ramach którego
wyróżniono 4 podkryteria:
1) D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie” (premiowane doświadczenie zakresie świadczenia
stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami
publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji
drogowej);
2) D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” (premiowane doświadczenie
w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej
o wartości co najmniej 50.000.000 PLN brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC);
3) D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO” (premiowane doświadczenie w zakresie
reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w warunkach
udziału w postępowaniu);
4) D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub
w arb
itrażu” (premiowane doświadczenie za każdą reprezentację prawną przed Sądem
powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu).
W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy zobowiązani byli
złożyć Wykaz osób – formularz „Kryteria pozacenowe” (formularz 2.3), a w treści tego
formularza uzupełnić szczegółowe dane dotyczące ocenianego doświadczenia, w tym
określone daty nabywania doświadczenia, rodzaje, daty i przedmioty umów zawieranych
przez klientów na rzecz których wspomniane osoby świadczyły pomoc prawną, sygnatury akt
postępowań przed KIO lub Sądami powszechnymi.
Odwołujący złożył swoją ofertę w przedmiotowym postepowaniu, załączając do niej
wykaz o
sób (formularz 2.3) podlegający ocenie w ramach kryteriów pozacenowych, który
został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie doświadczenia osób wraz z trzema dowodami.
Pismem z dnia 30 sierpnia
2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu osób, a treść odpowiedzi z dnia 6 września 2021 r.
referowała do zastrzeżonych informacji, tym samym Wykonawca, powołując się na wcześniej
złożone zastrzeżenie, objął nim także treść tych wyjaśnień.
Pismem z dnia 8 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o zamiarze odtajnienia
całości informacji zawartych w wykazie osób i wyjaśnieniach z dnia 6
września 2021 r. przedstawiając uzasadnienie tej czynności.
Izba z
ważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez
bezzasadne uznanie za nieskuteczne składanych wraz z wykazem osób (formularz 2.3) oraz
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 6 września 2021 r. zastrzeżeń informacji w nich
zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące wykazu osób oraz wyjaśnień z dnia 6 września 2021 r. miało
charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiło polemikę
z pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba w składzie
orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby ww.
określenie nie nakładało na wykonawcę obowiązku przedstawienia dowodów, a jedynie
zaprezentowania odpowiedniego uzasadnienia dla objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę
sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale
stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał jakie działania zostały podjęte
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk
wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy
zachowaniu należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z ww. przepisu, jak i z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany
jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,
które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.
Odwołujący wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
dotyczącym doświadczenia personelu zawartego w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia
6 września 2021 r. powołał się na posiadane poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego
3-ego stopnia oraz
że osoba przygotowująca ofertę w niniejszym postępowaniu została
zobligowana do zachowania pełnej poufności danych zawartych w ofercie, na dowód czego
W
ykonawca przedstawił stosowne oświadczenie.
Odnosząc się do powyższej przesłanki stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał,
aby podjęte zostały konkretne działania względem osób i informacji ich dotyczących,
w zakresie którym zostały utajnione, zmierzające do zachowania w poufności faktu
współpracy z Odwołującym i rodzaju posiadanego przez nie doświadczenia.
W szczególności nie zostało wykazane, aby personel wymieniony w formularzu 2.3 nie mógł
powoływać się na posiadane doświadczenie zawodowe, jak również fakt współpracy
z Odwołującym.
W kwestii
przywołanego przez Odwołującego „na marginesie” posiadanego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego za Zamawiającym wskazać należy, że
bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie działania związane z zapewnieniem ochrony
informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z realizacją umowy
związanej z dostępem do informacji niejawnych lub zadań wynikających z przepisów prawa.
Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach,
łącznie z systemem organizacyjno-technicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są
przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją
umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie (jednostki zlecające). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający w przedmiotowej
sprawie nie mamy do czynienia z dostępem do informacji niejawnych. W ocenie Izby
Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa
przemysłowego przekładało się na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia 6 września 2021 r.
Dalej Izba wskazuje
, że samo oświadczenie osoby składającej ofertę do zachowania
w pou
fności danych skompilowanych w złożonej ofercie jest niewystarczające dla uznania
wykazania omawianej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, iż ww. osoba
została zobowiązana do zachowania w poufności zastrzeżonych danych nie oznacza, że
miarodajne
działania zostały podjęte względem osób i informacji ich dotyczących zawartych
w formularzu 2.3., gwarantujących zachowanie w poufności faktu współpracy z Odwołującym
oraz posiadanego
przez poszczególne osoby doświadczenia zawodowego.
Co więcej w zakresie omawianej przesłanki Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy
w jego przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę
informacji wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów
potwierdzających powyższe (poza oświadczeniem osoby sporządzającej ofertę
w postępowaniu, które jednak w ocenie Izby nie jest wystarczające). Biorąc pod uwagę
powyższe okoliczności nie sposób uznać, że wskazane przez Odwołującego środki są
skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności.
Następnie Izba wskazuje, iż prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał
pr
zesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Wskazać należy, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny
, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej
i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku
z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Jednocześnie zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego
wykonawcę informacji jest niewystarczające.
Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
zastrzegł dane dotyczące doświadczenia i personelu, którym dysponuje. Odwołujący
stwierdził, że: „O istotności tych informacji świadczy przede wszystkim fakt, że jako
odpowiednio skompilowane na potrzeby wyłącznie niniejszego postępowania w charakterze
zbioru stanowią one dane gospodarcze, umożliwiające Wykonawcy – ufamy skuteczne
konkurowanie na rynku zamówień publicznych celem, którego jest uzyskanie niniejszego
zamówienia oraz zapobieżenie inicjatyw konkurencji nakierowanej na próbę przejęcia
Personelu do realizacji usługi na rzecz Państwa bądź innego podmiotu trzeciego (…)Treść
omawianych informacji daje bowiem obraz aktywności gospodarczej Wykonawcy -
polegającej na dysponowaniu Kadrą doświadczoną w wykonywaniu usług o specyficznym,
a jednocześnie odpowiednio zbieżnym z przedmiotem zamówienia charakterze, oraz
sposobie realizow
ania tych usług. Stanowisko o zasadności możliwości skutecznego
zastrzeżenie dodatkowo zaczerpnięte zostało z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO (…)”.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że: „Ujawnienie tych informacji rodzi,
podobne jak p
rzy osobach, które Wykonawca zamierza skierować do wykonania
zamówienia, ryzyko w postaci próby ich przejęcia – co nota bene, jak już wspomniano miało
miejsce w stosunku do osób funkcjonujących w ramach Kancelarii i realizujących pomoc
prawną na rzecz GDDKIA. Należy też podnieść, że powierzenie realizacji zamówienia
konkretnym osobom stanowi swojego rodzaju optymalizację jego wykonania, nie tylko jeśli
chodzi o koszty. Niewątpliwie powzięcie wiedzy o wspomnianej optymalizacji i jej
przyczynach przez innych
wykonawców mogłoby negatywnie wpłynąć możliwość uczciwego
konkurowania z nimi przez Naszą Kancelarię.”
W ocenie Izby lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadzi do wniosku, iż w zakresie przedmiotowej przesłanki Odwołujący w istocie
poprzestał na stwierdzeniu, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą, co nie jest
wystarczające dla jej wykazania. Wykonawca nie wskazał, jakie te informacje posiadają
szczególne cechy, decydujące o ich wartości gospodarczej. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał również, by zastrzeżony zbiór informacji tworzył wymierną i trwałą wartość
gospodarczą. Co więcej, sam Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przyznał, że zbiór informacji został odpowiednio skompilowany na potrzeby
wyłącznie niniejszego postępowania. Nie zostało wykazane by konfiguracja tych danych
stanowiła autorską metodę Odwołującego. Okoliczność, iż wykonawca dobiera do realizacji
zamówienia personel spełniający wymogi Zamawiającego stawiane wszystkim potencjalnym
wykonawcom zamówienia nie świadczy sama w sobie o unikatowym charakterze
zastrzeżonego zbioru informacji. Wszak zauważyć należy, iż formularz 2.3 wymagał od
wykonawców podania danych dotyczących długości doświadczenia zawodowego
poszczególnych osób oraz rodzaju doświadczenia (doświadczenie w drogownictwie,
doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC, doświadczenie w występowaniu
przed KIO, doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym
lub w arbitrażu) stanowiąc niejako życiorys zawodowy osób w nim wskazanych w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.
Odnosząc się do załączonych dowodów wskazujących w ocenie Odwołującego, iż
podmioty konkurencyjne podejmowały inicjatywę pozyskania pracowników Odwołującego
w obszarze obsługi podmiotów działających w branży infrastrukturalnej stwierdzić należy, że
na podstawie złożonych dowodów nie sposób ocenić, kto jest nadawcą i adresatem tychże
wiadomości. Nie sposób ustalić również korelacji czasowej pomiędzy potencjalną próbą
przejęcia pracowników Odwołującego, a toczącym się postępowaniem. Ponadto zauważyć
należy, iż obawa Wykonawcy przed „podkupieniem” jego personelu przez konkurencyjne
podmioty, nie może per se uzasadniać objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
i nie stanowi a priori
o wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Skutecznymi środkami
ochrony dla
wykonawców przed utratą personelu mogą być przykładowo umowy
o zakazie konkurencji, nie z
aś zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie na potrzeby uzyskania danego zamówienia publicznego, po to
aby uniemożliwić konkurencji zapoznanie z treścią oferty wykonawcy. Ponadto za
niewiarygodne Izba uznała obawy Wykonawcy co do hipotetycznego przejęcia przez
konkurencję części personelu wskazanego w formularzu 2.3.
Nie można również podzielić argumentacji Odwołującego jakoby wartość
gospodarcza zastrzeżonych danych potwierdziła się wraz z otwarciem ofert. Słusznie
stwierdził Zamawiający, że powoływanie się przez Odwołującego na fakt zajęcia pierwszego
miejsca pośród oferentów pozostaje irrelewantny dla wykazania wartości gospodarczej tych
informacji, a s
ama różnica w cenie wskazanej w ofertach konkurencyjnych nie decyduje
o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Dostrzec należy, iż wywiedzionego przez
Odwołującego wniosku nie można byłoby wyprowadzić, gdyby zaoferowana przez
Wykonawcę cena nie była ceną najniższą w tym postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, iż „(…)
Wykonawca utajnił nie informacje o tym z jakimi podmiotami zawarł umowy na obsługę
prawną, ale to jakie konkretnie czynności, w tym stanowiące tajemnicę radcy
prawnego/adwokata, w ramach wspomnianej umowy wykonywały osoby skierowane do
realizacji zamówienia” po pierwsze zauważyć należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
cały formularz 2.3, w którym zawarto m.in. informacje o podmiotach na rzecz, których
reali
zowane były poszczególne usługi. Po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający
odwołujący się Wykonawca dokumentując doświadczenie zawodowe poszczególnych osób
powołał się na usługi prawne świadczone na rzecz podmiotów publicznych. Zgodnie
natomiast z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, radca prawny jest
obowiązany zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku
z udzieleniem pomocy prawnej. Analogiczna regulacja znajduje się w ustawie z dnia 26 maja
1982 r. Prawo
o adwokaturze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1651). Jak z kolei wskazał Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: II SAB/Kr 55/16:
„Przeszkody w udostępnieniu informacji publicznej nie może stanowić również tajemnica
adwo
kacka uregulowana w art. 6 ustawy o adwokaturze, która stanowi, że adwokat
obowiązany jest zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku
z udzielaniem pomocy
prawnej (…). Zasadnicze znaczenie ma prawidłowe ustalenie zakresu
tajemnicy zawo
dowej, tj. oddzielenie informacji, które adwokat poufnie uzyskał w związku
z udzielaniem porady prawnej, prowadzeniem sprawy, czy sporządzaniem opinii od innych
którą taką ochroną nie są objęte. Umowy zawarte przez adw. M. W. z Gminą [...] z dnia 12
czerwca 2012 r., 14 stycznia 2013 r., 22 sierpnia 2013 r., 20 grudnia 2013 r., 26 listopada
2013 r., 2 stycznia 2014 r. nie zawierają treści o których adwokat dowiedział się udzielając
pomocy prawnej. Samo wskazanie w umowie sprawy, w której adwokat będzie
reprezentował podmiot publiczny nie można uznać za informację zastrzeżoną, skoro
czynności w tym postępowaniu w imieniu mocodawcy będą podejmowane przez
pe
łnomocnika jawnie” (podobnie też WSA w Krakowie w wyroku z 17.05.2016 r., sygn. akt: II
SAB/Kr 54/16).
W świetle powyższego przedstawiony przez Odwołującego wykaz osób jako
nalężący do sfery publicznej, nie spełnia ustawowych przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił szerzej dlaczego w jego ocenie zastrzeżony
wykaz osób wraz z wyjaśnieniami posiada specyficzny charakter. Innymi słowy nie zostało
szerzej omówione przez Odwołującego, w czym Wykonawca upatruje specyfikę usług
świadczonych przez osoby podane w wykazie, co też miałoby przekładać się na unikatowe
doświadczenie i kompetencje tych osób. Nie jest też w ocenie Izby autorskim i unikatowym
d
ziałanie wykonawcy polegające na dokonaniu doboru odpowiedniego personelu
spełniającego określone przez Zamawiającego wymogi z uwzględnieniem absencji
urlopowych, czy zdarzeń losowych. Powyższe stanowi standardowe działanie każdego
profesjonalnego wykonawcy zainteresowanego danym zamówieniem publicznym, przy
realizacji którego angażowany jest potencjał ludzki.
Wskazać również należy, że doświadczenie personelu objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało nabyte przez ten personel, przy realizacji inwestycji na rzecz
podmiotów publicznych. Z kolei umowy o zamówienia publiczne są jawne. Ponadto, sam
Wykonawca na stronie internetowej kancelarii wskazuje podmioty, dla których świadczy/ł
pomoc p
rawną (m.in. są tam podmioty, których nazwy zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa). Dodatkowo można też znaleźć dane dotyczące części personelu zespołu
Wykonawcy, a
część danych została również ujawniona w drodze decyzji innych Oddziałów
Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Jakkolwiek zgodzić
należy się z Odwołującym, iż skompilowany w złożonej ofercie zbiór danych nie jest
informacją powszechnie znaną czy też łatwo dostępną, to jednak jak już podniesiono
powyżej, nie zostało przez Odwołującego wykazane, że zestawienie określonych informacji
stanowi względnie trwały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz oraz że
podjęto adekwatne środki mające gwarantować poufność tak zastrzeżonego zbioru danych.
Stanowiska Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zmienił złożony przez
Odwołującego dowód stanowiący umowę zawartą z COI nr 117/DPC/21, który potwierdzał
jedynie, że inny zamawiający w innym postępowaniu nie odtajnił wykazu osób złożonego
przez
Odwołującego, wobec czego wykaz ten nie stanowił jawnego załącznika do umowy.
Powyższa okoliczność w żadnej mierze nie podważa prawidłowości oceny dokonanego
przez
Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Wobec powy
ższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez
Odwołującego przepisów prawa, tj. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
przez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa formularza 2.3.
wraz
z wyjaśnieniami z dnia 6 września 2021 r., co do których nie wykazano, aby stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2727/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na usługi społeczne na kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Gdańsku (znak postępowania: O.Gd.F-2.2413.03.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 kwietnia 2021 r. pod numerem nr 2021/BZP 00043650/01.
W dniu 13
września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
zwanej dalej „uznk” przez bezzasadne uznanie za nieskuteczne składanych wraz
z Wykazem osób oraz Wyjaśnieniami zastrzeżeń informacji w nich zawartych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego mimo, że Odwołujący spełnił wszystkie przesłanki w celu
skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako prawnie chronionej tajemnicy, zwłaszcza
wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane i są chronione za pomocą odpowiednio podjętych w tym zakresie
działań.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odtajnienia w
całości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego
zawartych w treści Wykazu osób i Wyjaśnień, odpowiednio oznaczonych w treści tych
dokumentów;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Tytułem wstępu Odwołujący wskazał, iż o zgodności czy niezgodności czynności
Zamawiającego z przepisami ustawy decydować powinna treść uzasadnienia pisma z dnia
8 września 2021 r. do której, kwestionując prawidłowość wspomnianej czynności Odwołujący
ma szansę się odnieść konstruując swoje odwołanie. Wywodzoną z zasady przejrzystości
postępowania (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp) powinnością Zamawiającego jest uzasadnienie
czynności mających wpływ na sytuację formalnoprawną wykonawców, a wspomnienie
uzasadnienie jest wiążącym dla Zamawiających w tym znaczeniu, iż w toku postępowań
odwoławczych nie mogą oni przedstawiać innych niż zawarte tam argumentów. Na
potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał orzeczenie Izby (sygn. akt: KIO 1885/20)
i stwierdził, że nie powinno być wątpliwości, że przytoczone orzecznictwo ma też
zastosowanie do informacji o uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako jednego z rozstrzygnięć mogącego zostać poddanym pod ocenę Izby
i wpływającego na sytuację formalnoprawną wykonawców. Z uwagi na powyższe, treść
odwołania referować będzie do treści pisma z dnia 8 września 2021 r.
[gospodarczy charakter zastrzeganych informacji]
Odwołujący podniósł, że treść uzasadnienia przedłożonego przez Odwołującego
wskazuje jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone przez niego informacje, a co
więcej, ich wartość gospodarcza potwierdziła się wraz z otwarciem ofert. Wskazał,
że uzasadniając swoje zastrzeżenie, Odwołujący przede wszystkim na stronie 2 i 4 tego
uzasadnienia, wyraźnie wskazał, że dane osób skierowanych do wykonania zamówienia
i ich doświadczeniu (w sposób specyficznie skompilowanego) pozwala mu konkurować
o ud
zielenie przedmiotowego zamówienia z innymi podmiotami działającymi na tym samym
rynku -
dość bowiem wspomnieć, iż doświadczenie osób skierowanych do wykonania
zamówienia stanowi aż 50% kryterium oceny ofert, co właściwie determinuje konieczność
uzyskania maksymalnej lub prawie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium, aby
móc realnie konkurować o zawarcie umowy z Zamawiającym. W tym kontekście, informacja
o osobach skierowanych do realizacji zamówienia i ich doświadczeniu, zwłaszcza w formie
skompilow
anej do szczegółowego wykazu realizowanych dotychczas różnego rodzaju
czynności związanych ze świadczoną pomocą prawną (od wylistowania umów którymi dana
osoba się zajmowała, przez wskazanie wraz z sygnaturami spraw, w których reprezentowała
klientów) stanowi w zasadzie kluczową informację pozwalającą na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W przekonaniu Odwołującego, pominięcie ww. okoliczności
i skwitowanie jej oceną o niewykazaniu przez Odwołującego, że wspomniane informacje
w ogóle posiadają wartość gospodarczą stanowi wyraz nieprawidłowego badania
skuteczności przedstawionego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący stwierdził, że posiadanie przez utajnione informacje wartości
gospodarczej dodatkowo potwierdziło się po otwarciu ofert, a więc po złożeniu przez
Odwołującego swojego zastrzeżenia. Spośród trzech wykonawców jacy ubiegają się
o udzielenie tego zamówienia i złożyli swoje oferty, tylko oferta Odwołującego mieści się
w budżecie Zamawiającego, a pozostałe dwie oferty mają wartość niemal dwukrotnie
wyższą, co przy decydującym czynniku kosztotwórczym dla finalnych cen ofertowych jakim
jest wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji umowy (wszystkie inne koszty jak np.
koszty biura, dojazdów, pomocy biurowych ponosi bowiem sam Zamawiający) wskazuje
wprost, że determinantem dla uzyskania i realizacji tego zamówienia jest dysponowanie
odpowiednio doświadczonymi osobami, które dodatkowo posiadają mieszczące się
w realiach budżetowych Zamawiającego oczekiwania finansowe.
Poznanie więc przez konkurencję informacji o tych osobach i ich doświadczeniu
implikowałoby ryzyko próby storpedowania dysponowania przez Odwołującego
wspomnianym personelem,
chociażby przez próbę przejęcia tych osób, czego wynikiem
byłoby po pierwsze brak możliwości wykazania się nimi przez Odwołującego w toku
postępowania, a po drugie pozyskanie przez konkurencję Odwołującego zasobów za
pomocą których, przy niższym niż branym pod uwagę przy składaniu ofert koszcie (a więc
wyższym zysku), konkurencja ta mogłaby zrealizować pozyskane zamówienie. Odwołujący
na poparcie ww. stanowiska przywołał uchwałę KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO/KU
30/20.
Odwołujący wskazał, iż trudno zgodzić się też z konkluzją Zamawiającego co do
braku udowodnienia realności ryzyka przejęcia pracowników Odwołującego. Należy bowiem
wskazać, że do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył dwa dowody w postaci wiadomości
kierowanych do personelu Odwołującego związanych właśnie z zaoferowaniem im pracy
polegającej na obsłudze prawnej procesów budowlanych (w tym realizowanych przez
GDDKiA), które to oferty płynęły od innych kancelarii prawniczych działających na tym
samym rynku. Dokumenty te potwierdzają wiec jednoznacznie, że osoby posiadające
doświadczenie w tym zakresie są „cennymi nabytkami” na rynku usług prawnych.
Dyskredytując te dowody, Zamawiający nie przedstawił jednocześnie żadnych okoliczności
czy argumentów, które poddawać miałyby w wątpliwość, iż wiadomości te są prawdziwe, czy
też są skierowane faktycznie do osób współpracujących z Odwołującym lub też, że
pochodzą od konkurentów Odwołującego na rynku usług prawniczych związanych
z inwestycjami budowlanymi (okoliczności te Odwołujący wykaże dodatkowo w toku
rozprawy). Przedstawienie takich dowodów zdecydowanie więc czyni bezzasadna ocenę
Zamawiającego, iż obawy Odwołującego dot. pozyskania jego personelu są hipotetycznymi.
Należy też wskazać, że w orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż utajnienie danych osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest możliwym przy odpowiednim wykazaniu
realności zagrożenia tzw. employee poaching-iem.
Uzasadniając odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego Zamawiający
wskazał, że kierował się też dobrem publicznym identyfikowanym jako „konieczność
zapewnienia innym wykonawcom możliwości nawiązywania kontaktów z osobami
współpracującymi z innymi wykonawcami”. Trudno tak z samej ustawie Pzp, a przede
wszystkim w u.z.n.k. znaleźć przesłankę tak pojmowanego „dobra publicznego”, kosztem
której ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogłaby być realizowaną. Logika
Zamawiającego prowadzi do wniosków z którymi trudno się zgodzić, a więc do stwierdzenia,
że konkurencyjne podmioty mogą dowolnie korzystać z nakładów innych uczestników tego
samego rynku poniesionych dla wykształcenia lub pozyskania odpowiednio przygotowanej
kadry, której posiadanie uprawnia lub wręcz umożliwia prowadzenie działalności
gospodarczej
– w tym wypadku ubiegania się o udzielenie takiego lub podobnych zamówień.
Taka, jakkolwiek niepoparta żadnymi normatywami ustawowymi argumentacja, jest też
zdecydowanie sprzeczna z ratio legis
u.z.n.k. i założeniami gospodarki rynkowej.
Odwołujący wskazał, że nie można zgodzić się też ze stwierdzeniem Zamawiającego,
zgodnie z którym powszechnie wiadomym jest, iż wykonawcy śledzą rynek zamówień
publicznych i wiedzą który z wykonawców uzyskał jakie zamówienie i jakim personelem
dysponuje
realizując dany kontrakt. Zamawiający zdaje się bowiem zapominać, że po
pierwsze tajemnicą przedsiębiorstwa może być też zbiór informacji powszechnie dostępnych
i co do zasady jawnych, a po
drugie, że Wykonawca utajnił nie informacje o tym z jakimi
podmiotami zawar
ł umowy na obsługę prawną, ale to jakie konkretnie czynności, w tym
stanowiące tajemnicę radcy prawnego/adwokata, w ramach wspomnianej umowy
wykonywały osoby skierowane do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości
ww. stanowiska
Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO/KU 30/20.
W świetle powyższego orzecznictwa i mając na uwadze szczegółowość informacji
koniecznych do przedstawienia w Wykazie oraz fakt, że utajnianemu doświadczeniu
Zamawiający przypisał aż 50% wagę w ramach kryteriów oceny ofert, nie sposób nie uznać,
że zastrzeżone przez Odwołującego informacje nie stanowią unikalnego zbioru osób i ich
kompetencji, co potwierdza też bardzo wąska liczba wykonawców ubiegających się o to
zamówienie. Zamawiający, zupełnie odmiennie też od swojego stanowiska zajmowanego
w toku poprzednich postępowań przed KIO toczących się na gruncie niniejszego
postępowania, a dotyczących wygórowanych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
oceny ofert związanych właśnie z doświadczeniem personelu kluczowego argumentuje
obecnie, że wymagane doświadczenie jest standardowym doświadczeniem nabywanym przy
kompleksowej obsłudze prawnej, podczas gdy wcześniej przedstawiał konieczność
ukształtowania przez siebie wymogów SWZ dużymi i niepowszechnymi wyzwaniami
formalnoprawnymi z jakimi mierzyć się będą osoby realizujące zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nietrafnie wskazuje, że tylko i wyłączenie
personel wykonawcy może dysponować tajnością swojego doświadczenia. Wyrażając takie
stanowisko, Zamawiający wkracza już bezzasadnie w sposób w jaki swoje relacje
formalnoprawne z personelem ureguluje danych wykonawca. Sam bowiem fakt możliwości
powoływania się przez personel na swoje doświadczenie nie oznacza też bowiem, iż nie
będzie tego robił w sposób poufny. W kontekście charakteru informacji jakie zastrzegł
Odwołujący jako tajne, zdecydowanie też za bezzasadnością tego utajnienia nie mogą
przemawiać argumenty podnoszone przez Odwołującego, iż powszechnie dostępnymi są
rejestry prawników lub portale firm pośredniczących w poszukiwaniu odpowiedniego
personelu. Zamawiający nie wykazał bowiem w żaden sposób, aby utajnione przez
Odwołującego dane dostępne były we wspomnianych rejestrach czy portalach. Co więcej,
z jawnych co do zasady wokand przed KIO i sądami (na którą to jawność powołuje się
Zamawiający) nie wynika przede wszystkim kto i w jakiej sprawie reprezentuje dany podmiot,
nie wspominając już po raz kolejny, że utajnieniu uległa tu pewna specyficzna kompilacja,
zawierająca również sygnatury wielu różnych spraw. Podsumowując powyższe, zastrzeżona
przez Odwołującego kompilacja doświadczenia wytypowanych przez niego i pozyskanych do
realizacji zamówienia osób, a także same dane o tych osobach posiadają istotną wartość
gospodarczą i warunkują w ogóle ubieganie się o zamówienie.
[
brak powszechnej znajomości zastrzeganych informacji]
Zamawiający w uzasadnieniu kwestionowanej odwołaniem czynności uznał też, że
utajniane przez Odwołującego informacje są informacjami powszechnie znanymi. Z taką
oceną nie sposób się zgodzić. Po pierwsze bowiem, co wspominano już wcześniej,
zastrzegane prze
z Odwołującego informacje nie opiewały na sam fakt realizowania danych
obsług prawnych, ale na szczegółowe informacje związane z tymi obsługami jak np.
konkretne sprawy z jakimi mierzyły się osoby wchodzące w skład personelu kluczowego
w ramach tych obsług czy to w kontekście danych kontraktów wykonywanych przez klientów
kancelarii czy też w kontekście danych spraw przed KIO lub Sądami powszechnymi (na
marginesie należy wskazać, że informacje te stanowią tajemnicę zawodową osób
skierowanych do wykonania za
mówienia). Po drugie, Zamawiający nie wskazał w jaki
sposób informacje takie, z powszechnie dostępnego źródła i to w sporządzonej przez
Odwołującego kompilacji osoba zwykle zajmująca się tym rodzajem informacji mogłaby je
pozyskać – innymi słowy, wbrew twierdzeniom uzasadnienia kwestionowanej czynności,
Zamawiający nie przedstawił źródła z którego pozyskać można byłoby dokument
odzwierciedlający treść zastrzeżonego Wykazu osób. Informacji o tym która z osób
z personelu Odwołującego świadczyła danego rodzaju konkretną pomoc prawną w postaci
wyspecyfikowanej do modelu zawartego w Wykazie osób nie sposób też znaleźć na stronie
internetowej Odwołującego (do której to zawartości w sposób nieuzasadniony odwołuje się
Zamawiający). Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że skoro zastrzeżona kompilacja
opiewa na doświadczenie nabyte przy realizacji umów ws. zamówień publicznych, jest ona
niejako automatycznie jawną podobnie jak fakt, że Wykaz stanowił będzie załącznik do
umowy zawieranej z Zamawiającym. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt: KIO 2862/20.
[działania podjęte w celu utrzymania poufności informacji]
W uzasadnieniu pisma z dnia 8 września 2021 r., Zamawiający kwestionując
zadośćuczynienie przez Odwołującego obowiązkowi wykazania podjęcia działań mających
na celu utrzymanie poufności informacji nie wskazał żadnych argumentów zgodnie z którymi
środki na których wdrożenie powołał się Odwołujący były niewystarczającymi dla zachowania
pouf
ności informacji. Zamawiający właściwie jednozdaniowo skwitował swoją ocenę
stwierdzeniem, „że działania podjęte przez Odwołującego są praktykowanymi przez
wykonawców rozwiązaniami wprowadzającymi pewne standardy ochrony informacji”. Takie
stwierdzenie Zam
awiającego po pierwsze w żaden sposób nie uzasadnia wyrażonej przez
niego, negatywnej oceny dla spełnienia ww. przesłanki – sam fakt, stosowania danych
środków przez innych wykonawców nie wyklucza bowiem, iż są one skuteczne. Po drugie
jednak, co należy wyraźnie podkreślić, w celu potwierdzenia odpowiedniego przygotowania
organizacyjnego do ochrony informacji których zdecyduje się nie ujawniać, Odwołujący
w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, iż posiada wydane
przez ABW
poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego, co w rozumieniu ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) oznacza, że
wobec tego podmiotu, w wyniku przeprowadzonego przez ABW lub SKW postępowania,
stwierdzono
zdolność do ochrony zastrzeżonych informacji, z czym wiąże się wdrożenie
szeregu rozwiązań organizacyjno-regulacyjnych nakierowanych na ich bezpieczeństwo. Bez
wątpienia nie są to standardowe rozwiązania wdrażane przez wykonawców funkcjonujących
na rynku
zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, skoro środki jakimi dysponuje
Odwołujący, uznane zostały przez właściwe służby Państwowe za odpowiednie do
zapewnienia bezpieczeństwa informacji publicznie chronionej, to Zamawiający nie powinien
mieć uzasadnionych wątpliwości, iż Odwołujący w sposób skuteczny zabezpieczył przed
ujawnieniem informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa (a więc informacje
chronione w domenie jego prywatnoprawnej).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz obciążanie kosztami postępowania odwoławczego
Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
ewentualnego zastępstwa przed KIO według rachunku.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, sporny wykaz nie posiada ,,specyficznych i szczegółowych
informacji o doświadczeniu osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Załączony wykaz
zawiera jedynie informacje na temat długości doświadczenia zawodowego poszczególnych
osób przedstawionych przez Odwołującego, z podziałem na:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”,
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”,
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”.
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub
w
arbitrażu”.
W ocenie Zamawiającego żadna z ww. kategorii doświadczenia zawodowego nie
posiada przymiotu, który by pozwalał określić przedstawiony przez Odwołującego wykaz
jako: ,,specyficzny i szczegółowy”. Ponadto wskazał, że charakteru tajemnicy zawodowej nie
można przypisać wykazowi, który stanowi informację publiczną. Odwołujący dokumentując
bowiem doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, powołuje się na usługi prawne
świadczone na rzecz organów władzy publicznej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem,
dotyczącym świadczenia pomocy prawnej na podstawie umowy cywilnoprawnej, „radca
prawny świadczący obsługę prawną Gminy, wynagradzany ze środków publicznych tej
Gminy, niewątpliwie jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych, a ochrona
prywatność takiej osoby, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy, jest wyłączona. Nie ma więc żadnych
powodów, aby określone umowami warunki świadczenia usług, nie mogły być udostępnione.
Nie może być też mowy o żadnej z tajemnic ustawowo chronionych, w szczególności
o tajemnicy zawodowej. Tajemnicę zawodową radcy prawnego definiuje art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach praw
nych, zgodnie z którym radca prawny jest obowiązany
zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzieleniem pomocy
prawnej”(Por. treść wyroku WSA w Krakowie z 17.05.2016 r., sygn. akt: II SAB/Kr 54/16,
system Legalis.)
W związku z powyższym, wykaz przedstawiony przez Zamawiającego, jako
nalężący do domeny publicznej, nie spełnia ustawowych przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa (Por. komentarz do przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., red. Szwaja 2019 r.,
system Legalis). Zamawiający wskazał, że podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd
Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. (sygn. akt: II SAB/Kr 55/16, Centralna Baza
Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, Zamawiający podtrzymał
swoje twierdzenie, że Odwołujący nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeżonego
wykazu. Powoływanie się przez Odwołującego na fakt zajęcia pierwszego miejsca pośród
oferentów nie ma żadnego związku z wykazaniem wartości gospodarczej tych informacji.
Wykonawca zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest
zobowiązany wykazać wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu, wypełnienie się
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Argumentacja Wykonawcy wskazana
w odwołaniu w tym zakresie jest więc po pierwsze spóźniona, a po drugie Wykonawca nie
może uzasadniać wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji - wysokością cen
wskazaną w konkurencyjnych ofertach złożonych w postępowaniu. Wartość gospodarcza
powinna mieć charakter obiektywny. Informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli
wpływają na działalność przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie
w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Sama różnica w cenie
wskazanej w ofertach konkurencyjnych nie decyduje o wartości gospodarczej informacji.
Podobnie, przytaczanie przez Odwołującego jedynie ogólnikowych fragmentów maili,
z których nie wynika w żaden sposób, kto był ich adresatem oraz nadawcą, także nie może
być uznane za wykazanie wartości gospodarczej spornego wykazu. Wyraźnego podkreślenia
wymaga także, że przedstawione fragmenty maili nie zawierają wskazania daty ich
przesłania, ani otrzymania. Podanie godziny przesłania (lub tez otrzymania), nie stanowi
wskazania daty wysłania lub też otrzymania maila. Nie sposób zatem określić korelacji
czasowej pomiędzy potencjalną próbą przejęcia pracowników Odwołującego, a toczącym się
postępowaniem.
Zamawiający podnosił także, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem drugiej
strony, że posiadanie przez Odwołującego świadectwa o bezpieczeństwie przemysłowym,
stanowi wykazanie
– niemalże ipso iure – charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa
zastrzeżonego wykazu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że bezpieczeństwo przemysłowe
to wszelkie działania związane z zapewnieniem ochrony informacji niejawnych
udostępnianych przedsiębiorcy w związku z realizacją umowy związanej z dostępem do
informacji niejawnych lub zadań wynikających z przepisów prawa. Przedmiotem
bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach, łącznie
z systemem organizacyjno-
technicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są
przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją
umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie (jednostki zlecające). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia
z dostępem do informacji niejawnych. Ponadto, trudno mówić o podjęciu przez
Odwołującego stosownych środków zabezpieczających w odniesieniu od informacji,
mających charakter powszechnie dostępny poprzez stosowne publikacje na stronie BIP
poszczególnych Zamawiających lub też poprzez bazę orzeczeń ogłaszaną przez
poszczególne sądy.
Jako nietrafione
Zamawiający uznał powoływanie się przez Odwołującego na
sygnatury prowadzonych spraw. W polskim systemie prawnym zasadą jest, że ogłoszenie
wyroku
odbywa się jawnie. Sądy, zarówno powszechne, jak też administracyjne, prowadzą
zanonimizowaną bazę wyroków. Posiadanie sygnatury akt danej sprawy sądowej nie stanowi
zatem naruszenia tajemnicy zawodowej.
Zamawiający podnosił także, że wskazanie przez Odwołującego doświadczenia osób
mających realizować zamówienie, nie posiada charakteru unikatowego lub też wybitnie
specjalistycznego. Nie sposób bowiem uznać, że ww. przesłanki mogą zostać przypisane
doświadczeniu z zakresu zamówień publicznych oraz inwestycji drogowych świadczonych
w drodze doradztwa prawnego, w tym także zastępstwa procesowego przed sądami
powszechnymi, administracyjnymi, arbitrażowymi oraz przed KIO.
Zamawiający wskazał, że przywoływany przez Odwołującego fragment wyjaśnień
o ,,dobru publicznym,” stanowi uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06
lutego 2017 r., KIO 102/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny w
Warszawie
[dalej
„Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 15 września 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 września
2021 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 8 września 2021 r. dotyczące zamiaru odtajnienia
formularza 2.3 oraz wyjaśnień z dnia 6 września 2021 r. złożonych przez Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2021 r.
Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone
przez Odwołującego, tj.: umowę zawartą z COI nr 117/DPC/21 oraz dowody złożone przez
Zamawiającego, tj.: 1. ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA Oddział w Łodzi, 2. pismo Odwołującego z 4 lutego 2021 r. wraz z załącznikiem, 3.
pisma GDDKiA O
ddział w Łodzi z 1 i 12 lutego 2021 r. skierowane do Odwołującego, 4.
ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział
w Krakowie oraz 5. pismo GDDKiA O
ddział w Krakowie z 26 czerwca 2021 r. skierowane do
O
dwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 3
osobowego zespołu składającego się z Lidera/Koordynatora oraz dwóch radców prawnych
lub adwo
katów. Doświadczenie tych osób oceniane ma być w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu” o łącznej wadze 50%, w ramach którego
wyróżniono 4 podkryteria:
1) D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie” (premiowane doświadczenie zakresie świadczenia
stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami
publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji
drogowej);
2) D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” (premiowane doświadczenie
w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej
o wartości co najmniej 50.000.000 PLN brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC);
3) D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO” (premiowane doświadczenie w zakresie
reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w warunkach
udziału w postępowaniu);
4) D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub
w arb
itrażu” (premiowane doświadczenie za każdą reprezentację prawną przed Sądem
powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu).
W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy zobowiązani byli
złożyć Wykaz osób – formularz „Kryteria pozacenowe” (formularz 2.3), a w treści tego
formularza uzupełnić szczegółowe dane dotyczące ocenianego doświadczenia, w tym
określone daty nabywania doświadczenia, rodzaje, daty i przedmioty umów zawieranych
przez klientów na rzecz których wspomniane osoby świadczyły pomoc prawną, sygnatury akt
postępowań przed KIO lub Sądami powszechnymi.
Odwołujący złożył swoją ofertę w przedmiotowym postepowaniu, załączając do niej
wykaz o
sób (formularz 2.3) podlegający ocenie w ramach kryteriów pozacenowych, który
został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie doświadczenia osób wraz z trzema dowodami.
Pismem z dnia 30 sierpnia
2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu osób, a treść odpowiedzi z dnia 6 września 2021 r.
referowała do zastrzeżonych informacji, tym samym Wykonawca, powołując się na wcześniej
złożone zastrzeżenie, objął nim także treść tych wyjaśnień.
Pismem z dnia 8 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o zamiarze odtajnienia
całości informacji zawartych w wykazie osób i wyjaśnieniach z dnia 6
września 2021 r. przedstawiając uzasadnienie tej czynności.
Izba z
ważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez
bezzasadne uznanie za nieskuteczne składanych wraz z wykazem osób (formularz 2.3) oraz
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 6 września 2021 r. zastrzeżeń informacji w nich
zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie
ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące wykazu osób oraz wyjaśnień z dnia 6 września 2021 r. miało
charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiło polemikę
z pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba w składzie
orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby ww.
określenie nie nakładało na wykonawcę obowiązku przedstawienia dowodów, a jedynie
zaprezentowania odpowiedniego uzasadnienia dla objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę
sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale
stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał jakie działania zostały podjęte
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk
wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy
zachowaniu należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z ww. przepisu, jak i z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany
jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,
które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.
Odwołujący wykazując ww. przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
dotyczącym doświadczenia personelu zawartego w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia
6 września 2021 r. powołał się na posiadane poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego
3-ego stopnia oraz
że osoba przygotowująca ofertę w niniejszym postępowaniu została
zobligowana do zachowania pełnej poufności danych zawartych w ofercie, na dowód czego
W
ykonawca przedstawił stosowne oświadczenie.
Odnosząc się do powyższej przesłanki stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał,
aby podjęte zostały konkretne działania względem osób i informacji ich dotyczących,
w zakresie którym zostały utajnione, zmierzające do zachowania w poufności faktu
współpracy z Odwołującym i rodzaju posiadanego przez nie doświadczenia.
W szczególności nie zostało wykazane, aby personel wymieniony w formularzu 2.3 nie mógł
powoływać się na posiadane doświadczenie zawodowe, jak również fakt współpracy
z Odwołującym.
W kwestii
przywołanego przez Odwołującego „na marginesie” posiadanego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego za Zamawiającym wskazać należy, że
bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie działania związane z zapewnieniem ochrony
informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z realizacją umowy
związanej z dostępem do informacji niejawnych lub zadań wynikających z przepisów prawa.
Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach,
łącznie z systemem organizacyjno-technicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są
przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją
umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie (jednostki zlecające). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający w przedmiotowej
sprawie nie mamy do czynienia z dostępem do informacji niejawnych. W ocenie Izby
Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa
przemysłowego przekładało się na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia 6 września 2021 r.
Dalej Izba wskazuje
, że samo oświadczenie osoby składającej ofertę do zachowania
w pou
fności danych skompilowanych w złożonej ofercie jest niewystarczające dla uznania
wykazania omawianej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, iż ww. osoba
została zobowiązana do zachowania w poufności zastrzeżonych danych nie oznacza, że
miarodajne
działania zostały podjęte względem osób i informacji ich dotyczących zawartych
w formularzu 2.3., gwarantujących zachowanie w poufności faktu współpracy z Odwołującym
oraz posiadanego
przez poszczególne osoby doświadczenia zawodowego.
Co więcej w zakresie omawianej przesłanki Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy
w jego przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę
informacji wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów
potwierdzających powyższe (poza oświadczeniem osoby sporządzającej ofertę
w postępowaniu, które jednak w ocenie Izby nie jest wystarczające). Biorąc pod uwagę
powyższe okoliczności nie sposób uznać, że wskazane przez Odwołującego środki są
skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności.
Następnie Izba wskazuje, iż prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał
pr
zesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Wskazać należy, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny
, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej
i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku
z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).
Jednocześnie zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego
wykonawcę informacji jest niewystarczające.
Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
zastrzegł dane dotyczące doświadczenia i personelu, którym dysponuje. Odwołujący
stwierdził, że: „O istotności tych informacji świadczy przede wszystkim fakt, że jako
odpowiednio skompilowane na potrzeby wyłącznie niniejszego postępowania w charakterze
zbioru stanowią one dane gospodarcze, umożliwiające Wykonawcy – ufamy skuteczne
konkurowanie na rynku zamówień publicznych celem, którego jest uzyskanie niniejszego
zamówienia oraz zapobieżenie inicjatyw konkurencji nakierowanej na próbę przejęcia
Personelu do realizacji usługi na rzecz Państwa bądź innego podmiotu trzeciego (…)Treść
omawianych informacji daje bowiem obraz aktywności gospodarczej Wykonawcy -
polegającej na dysponowaniu Kadrą doświadczoną w wykonywaniu usług o specyficznym,
a jednocześnie odpowiednio zbieżnym z przedmiotem zamówienia charakterze, oraz
sposobie realizow
ania tych usług. Stanowisko o zasadności możliwości skutecznego
zastrzeżenie dodatkowo zaczerpnięte zostało z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO (…)”.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że: „Ujawnienie tych informacji rodzi,
podobne jak p
rzy osobach, które Wykonawca zamierza skierować do wykonania
zamówienia, ryzyko w postaci próby ich przejęcia – co nota bene, jak już wspomniano miało
miejsce w stosunku do osób funkcjonujących w ramach Kancelarii i realizujących pomoc
prawną na rzecz GDDKIA. Należy też podnieść, że powierzenie realizacji zamówienia
konkretnym osobom stanowi swojego rodzaju optymalizację jego wykonania, nie tylko jeśli
chodzi o koszty. Niewątpliwie powzięcie wiedzy o wspomnianej optymalizacji i jej
przyczynach przez innych
wykonawców mogłoby negatywnie wpłynąć możliwość uczciwego
konkurowania z nimi przez Naszą Kancelarię.”
W ocenie Izby lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadzi do wniosku, iż w zakresie przedmiotowej przesłanki Odwołujący w istocie
poprzestał na stwierdzeniu, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą, co nie jest
wystarczające dla jej wykazania. Wykonawca nie wskazał, jakie te informacje posiadają
szczególne cechy, decydujące o ich wartości gospodarczej. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał również, by zastrzeżony zbiór informacji tworzył wymierną i trwałą wartość
gospodarczą. Co więcej, sam Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przyznał, że zbiór informacji został odpowiednio skompilowany na potrzeby
wyłącznie niniejszego postępowania. Nie zostało wykazane by konfiguracja tych danych
stanowiła autorską metodę Odwołującego. Okoliczność, iż wykonawca dobiera do realizacji
zamówienia personel spełniający wymogi Zamawiającego stawiane wszystkim potencjalnym
wykonawcom zamówienia nie świadczy sama w sobie o unikatowym charakterze
zastrzeżonego zbioru informacji. Wszak zauważyć należy, iż formularz 2.3 wymagał od
wykonawców podania danych dotyczących długości doświadczenia zawodowego
poszczególnych osób oraz rodzaju doświadczenia (doświadczenie w drogownictwie,
doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC, doświadczenie w występowaniu
przed KIO, doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym
lub w arbitrażu) stanowiąc niejako życiorys zawodowy osób w nim wskazanych w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.
Odnosząc się do załączonych dowodów wskazujących w ocenie Odwołującego, iż
podmioty konkurencyjne podejmowały inicjatywę pozyskania pracowników Odwołującego
w obszarze obsługi podmiotów działających w branży infrastrukturalnej stwierdzić należy, że
na podstawie złożonych dowodów nie sposób ocenić, kto jest nadawcą i adresatem tychże
wiadomości. Nie sposób ustalić również korelacji czasowej pomiędzy potencjalną próbą
przejęcia pracowników Odwołującego, a toczącym się postępowaniem. Ponadto zauważyć
należy, iż obawa Wykonawcy przed „podkupieniem” jego personelu przez konkurencyjne
podmioty, nie może per se uzasadniać objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
i nie stanowi a priori
o wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Skutecznymi środkami
ochrony dla
wykonawców przed utratą personelu mogą być przykładowo umowy
o zakazie konkurencji, nie z
aś zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie na potrzeby uzyskania danego zamówienia publicznego, po to
aby uniemożliwić konkurencji zapoznanie z treścią oferty wykonawcy. Ponadto za
niewiarygodne Izba uznała obawy Wykonawcy co do hipotetycznego przejęcia przez
konkurencję części personelu wskazanego w formularzu 2.3.
Nie można również podzielić argumentacji Odwołującego jakoby wartość
gospodarcza zastrzeżonych danych potwierdziła się wraz z otwarciem ofert. Słusznie
stwierdził Zamawiający, że powoływanie się przez Odwołującego na fakt zajęcia pierwszego
miejsca pośród oferentów pozostaje irrelewantny dla wykazania wartości gospodarczej tych
informacji, a s
ama różnica w cenie wskazanej w ofertach konkurencyjnych nie decyduje
o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Dostrzec należy, iż wywiedzionego przez
Odwołującego wniosku nie można byłoby wyprowadzić, gdyby zaoferowana przez
Wykonawcę cena nie była ceną najniższą w tym postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, iż „(…)
Wykonawca utajnił nie informacje o tym z jakimi podmiotami zawarł umowy na obsługę
prawną, ale to jakie konkretnie czynności, w tym stanowiące tajemnicę radcy
prawnego/adwokata, w ramach wspomnianej umowy wykonywały osoby skierowane do
realizacji zamówienia” po pierwsze zauważyć należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
cały formularz 2.3, w którym zawarto m.in. informacje o podmiotach na rzecz, których
reali
zowane były poszczególne usługi. Po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający
odwołujący się Wykonawca dokumentując doświadczenie zawodowe poszczególnych osób
powołał się na usługi prawne świadczone na rzecz podmiotów publicznych. Zgodnie
natomiast z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, radca prawny jest
obowiązany zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku
z udzieleniem pomocy prawnej. Analogiczna regulacja znajduje się w ustawie z dnia 26 maja
1982 r. Prawo
o adwokaturze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1651). Jak z kolei wskazał Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: II SAB/Kr 55/16:
„Przeszkody w udostępnieniu informacji publicznej nie może stanowić również tajemnica
adwo
kacka uregulowana w art. 6 ustawy o adwokaturze, która stanowi, że adwokat
obowiązany jest zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku
z udzielaniem pomocy
prawnej (…). Zasadnicze znaczenie ma prawidłowe ustalenie zakresu
tajemnicy zawo
dowej, tj. oddzielenie informacji, które adwokat poufnie uzyskał w związku
z udzielaniem porady prawnej, prowadzeniem sprawy, czy sporządzaniem opinii od innych
którą taką ochroną nie są objęte. Umowy zawarte przez adw. M. W. z Gminą [...] z dnia 12
czerwca 2012 r., 14 stycznia 2013 r., 22 sierpnia 2013 r., 20 grudnia 2013 r., 26 listopada
2013 r., 2 stycznia 2014 r. nie zawierają treści o których adwokat dowiedział się udzielając
pomocy prawnej. Samo wskazanie w umowie sprawy, w której adwokat będzie
reprezentował podmiot publiczny nie można uznać za informację zastrzeżoną, skoro
czynności w tym postępowaniu w imieniu mocodawcy będą podejmowane przez
pe
łnomocnika jawnie” (podobnie też WSA w Krakowie w wyroku z 17.05.2016 r., sygn. akt: II
SAB/Kr 54/16).
W świetle powyższego przedstawiony przez Odwołującego wykaz osób jako
nalężący do sfery publicznej, nie spełnia ustawowych przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił szerzej dlaczego w jego ocenie zastrzeżony
wykaz osób wraz z wyjaśnieniami posiada specyficzny charakter. Innymi słowy nie zostało
szerzej omówione przez Odwołującego, w czym Wykonawca upatruje specyfikę usług
świadczonych przez osoby podane w wykazie, co też miałoby przekładać się na unikatowe
doświadczenie i kompetencje tych osób. Nie jest też w ocenie Izby autorskim i unikatowym
d
ziałanie wykonawcy polegające na dokonaniu doboru odpowiedniego personelu
spełniającego określone przez Zamawiającego wymogi z uwzględnieniem absencji
urlopowych, czy zdarzeń losowych. Powyższe stanowi standardowe działanie każdego
profesjonalnego wykonawcy zainteresowanego danym zamówieniem publicznym, przy
realizacji którego angażowany jest potencjał ludzki.
Wskazać również należy, że doświadczenie personelu objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało nabyte przez ten personel, przy realizacji inwestycji na rzecz
podmiotów publicznych. Z kolei umowy o zamówienia publiczne są jawne. Ponadto, sam
Wykonawca na stronie internetowej kancelarii wskazuje podmioty, dla których świadczy/ł
pomoc p
rawną (m.in. są tam podmioty, których nazwy zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa). Dodatkowo można też znaleźć dane dotyczące części personelu zespołu
Wykonawcy, a
część danych została również ujawniona w drodze decyzji innych Oddziałów
Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Jakkolwiek zgodzić
należy się z Odwołującym, iż skompilowany w złożonej ofercie zbiór danych nie jest
informacją powszechnie znaną czy też łatwo dostępną, to jednak jak już podniesiono
powyżej, nie zostało przez Odwołującego wykazane, że zestawienie określonych informacji
stanowi względnie trwały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz oraz że
podjęto adekwatne środki mające gwarantować poufność tak zastrzeżonego zbioru danych.
Stanowiska Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zmienił złożony przez
Odwołującego dowód stanowiący umowę zawartą z COI nr 117/DPC/21, który potwierdzał
jedynie, że inny zamawiający w innym postępowaniu nie odtajnił wykazu osób złożonego
przez
Odwołującego, wobec czego wykaz ten nie stanowił jawnego załącznika do umowy.
Powyższa okoliczność w żadnej mierze nie podważa prawidłowości oceny dokonanego
przez
Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Wobec powy
ższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez
Odwołującego przepisów prawa, tj. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
przez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa formularza 2.3.
wraz
z wyjaśnieniami z dnia 6 września 2021 r., co do których nie wykazano, aby stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
