rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2772/21
KIO 2772/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawc
ę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58 lok.
11 i 12 (00-545 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Public
zny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą
w Krynicy-Zdroju przy al. Kraszewskiego 142 (33-380 Krynica-
Zdrój)
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawc
ę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58 lok.
11 i 12 (00-545 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Public
zny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą
w Krynicy-Zdroju przy al. Kraszewskiego 142 (33-380 Krynica-
Zdrój)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty BS GROUP Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
– Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju w części 1/2 i:
3
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BS GROUP Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
ww. wykonawcy;
3.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej –
Szpitala im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju na rzecz wykonawcy BS GROUP Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2772/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą
w Krynicy-Zdroju zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym pn.:
Sukcesywna dostawa szybkich testów do wykrywania antygenu COVID
19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy (o
numerze: SPZOZ-ZP-271-16/21)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7
września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00172510/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 20
września 2021 r. wykonawca BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na:
-
niezgodą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,
polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ zawierała rozwiązanie równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i
funkcjonalności
z
rozwiązaniem
wymaganym
przez
zamawiającego
(działanie
zamawiającego);
- niez
godą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,
polegającą na braku odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu
prac lub ceny (zaniechanie zamawiającego).
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 Pzp oraz w zw. z rozdz. XX pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), polegające
bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona
przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji
technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze
wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15
ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1913, zwanej
dalej: „u.z.n.k.”), polegające na podjęciu przez
zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, która obarczona była nieuzasadnioną
uz
naniowością w związku z brakiem sprecyzowania kryteriów dla dokonania oceny
równoważności ofert. Powyższe skutkowało ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu
niektórych przedsiębiorców oraz poprzez stworzenie warunków umożliwiających
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy;
3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3
u.z.n.k., polegające na braku
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w drodze rzeczowo
nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu niektórych przedsiębiorców;
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, zwanej dalej: „u.o.k.i.k.”),
polegające na niepodjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego
oraz ustalenia wyniku postępowania.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z
następujących dokumentów:
-
zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez
odwołującego;
-
zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.
Bor-Pol M. B.;
-
oferty złożonej przez SIROWA POLAND Sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie – ulotka
oferowanego testu;
na okoliczność:
a. równoważności w zakresie funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w
produkcie wybranym w postepowaniu i produkcie wykluczonym w postepowaniu, tj.:
równoważności (1) dwustronnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej oraz (2)
jednostronnego i jednocześnie podwójnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej;
b. bezzasadnej uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty;
c. bezpodstawnego nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym
że w razie braku uznania stanowiska odwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez
o
dwołującego podlegać będzie odrzuceniu w postepowaniu. Natomiast w razie uznania
stanowiska o
dwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez niego winna zostać wybrana
przez z
amawiającego, jako najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartych w
SWZ.
W uzasadnieniu
pierwszego podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący wskazał,
że możliwość użycia przez zamawiającego określenia „lub równoważny” w celu opisu
przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do rozwiązań charakteryzujących produkt lub
usługę dostarczane przez konkretnego wykonawcę została przewidziana w art. 99 ust. 5
Pzp
. Powyższe jest dopuszczalne wyłączenie w przypadku, gdy jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednocześnie, zgodnie z art. 99
ust. 6 Pzp
zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub
równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które
zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Nie można uznać, iż dana oferta nie
spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych (tj. wskazania wystarczająco
jasnych kryteriów oceny równoważności) nie można wykazać, czy dana oferta jest
równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków
zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku
zamawiający uprawniony jest do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu danej oferty jako
równoważnej bądź o jej odrzuceniu. W przypadku zaniechania przez zamawiającego
szczegółowego wskazania kryteriów dla oceny równoważności, wszelkie wątpliwości w tym
zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W takim przypadku o
równoważności powinno przede wszystkim decydować kryterium funkcjonalności rozumiane
w kontekście uzasadnionych i zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego i w odniesieniu
do specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej, odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i stanowiskiem KIO, oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie
równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów
równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Innymi słowy, rozwiązanie
równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności
urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego
producenta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Przekładając powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy odwołujący
wyjaśnił, że w treści SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że: Gdziekolwiek w Specyfikacji
Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub
patenty lub
pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty
dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne.
Jednocześnie zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności.
Rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje
produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, tj.: Panbio COVID-19 Ag Rapid
Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy Abbott Rapid Diagnostics Jena GmbH.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wyjaśnił , że miał prawo uznać, że także w
przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład
zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną,
zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne. Jako, że w SWZ
brak było precyzyjnie wskazanych kryteriów dla oceny równoważności, odwołujący wskazał,
że odniósł się do kryterium funkcjonalności i uznał, że oferowany przez niego produkt (Test)
jest równoważny z produktem dostarczanym przez konkretnego wykonawcę w odniesieniu
do wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na dwustronnie zakręcanej
probówce ekstrakcyjnej. Zdaniem odwołujące jest tak, ponieważ zarówno Test oferowany
przez niego
, jak i produkt referencyjny w taki sam sposób chronią przed stycznością z
wymazówką przeznaczoną do wykonania wymazówki z nosogardzieli i pozwalają na
bezpieczne i wygodne nakrapianie ekstraktu na płytkę testową. Powyższe oznacza, że pod
kątem funkcjonalnym rozwiązanie polegające na jednostronnie i jednocześnie podwójnie
zakręcanej probówce ekstrakcyjnej i rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej
probówce ekstrakcyjnej są równoważne. Zarówno bowiem w jednym, jak i w drugim
przypadku spełniona jest zasadnicza funkcja, jaką zagwarantować ma dwustronnie
zakręcana probówka, tj.: (1) ochrona przez stycznością z wymazówką, (2) ułatwienie
umieszczania wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz (3) ułatwienie umieszczania
ekstrakt
u na płytce testu. Reasumując, zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie
odrzucił jego ofertę. W ocenie odwołującego jego oferta spełnia bowiem wymagania
(rozwiązania techniczne) wskazane w zamówieniu z uwagi na to, że zawiera wymaganie
(rozwiązanie techniczne) równoważne z funkcjonalnego punktu widzenia z wymaganiami
(rozwiązaniami technicznymi) wskazanymi w SWZ charakteryzującymi produkt dostarczany
przez konkretnego wykonawcę (podmiot). Zamawiający nie precyzując kryteriów oceny
równoważności dopuścił bowiem możliwość odniesienia się do kryterium funkcjonalności w
celu oceny kryterium równoważności, co odwołujący zgodnie z przysługującym mu
uprawnieniem uczynił.
W zakresie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że za niewystarczające uznać
należy wprowadzenie do SWZ ogólnych kryteriów oceny równoważności – jak to miało
miejsce w przedmiotowej sprawie. Tego typu sformułowanie w istocie nie wskazuje na żadne
kryteria równoważności. Co istotnie, konsekwencją powyższego działania jest to, że decyzja
powzięta przez zamawiającego w przedmiocie zgodności danej oferty z wymaganiami
zawartymi w zamówieni (SWZ) i wyborze danej oferty obarczona jest nieuzasadnioną
uznaniowością. Zamawiający bowiem w sposób czysto arbitralny ocenił spełnienie przesłanki
równoważności w odniesieniu do wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w złożonych
ofertach, które nie zawierały wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w ofercie
referencyjnej, tj. charakterystycznych dla produktu dostarczanego przez konkretnego
wykonawcę (podmiot). Co więcej, uznanie przez zamawiającego, że rozwiązania
proponowane przez inne podmioty (w tym przez odwołującego) w zakresie sposobu
zakręcania probówki ekstrakcyjnej nie są równoważne z rozwiązaniem charakteryzującym
produkty dostarczane przez konkr
etnego wykonawcę, stanowiło w przedmiotowej sprawie
przejaw ograniczenia uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.,
czyn nieuczciwej polega między innymi utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych
klientów (przedsiębiorców) lub poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznał, że ograniczenie się
zamawiającego tylko i wyłącznie do jednej oferty – zawierającej wymagania (rozwiązania
techniczne) charakteryzujące produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (podmiot),
pomimo, że wymagania (rozwiązania techniczne) zawarte w innych ofertach uznać
należałoby za równoważne, stanowiło przejaw nieuczciwej konkurencji w postaci utrudnienia
dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych
przedsiębiorców.
O uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiotowej sprawie co do równoważności
warunku (rozwiązania technicznego) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej świadczyło zdaniem odwołującego również to, że zgodnie z Informacją o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r., inna z odrzuconych ofert (tj.
oferta złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) odrzucona
została z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w Załączniku 2 do SWZ, polegającego
na posiadaniu przez oferowany zestaw rekomendacji WHO i statusu EUL. W Informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15
września 2021 r. nie zostało wskazane, że oferta
złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, została odrzucona z
także innych przyczyn, w tym z powodu braku posiadania dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej. Tymczasem, test do wykrywania antygenu COVID 19 zaoferowany przez
SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie również nie posiada dwustronnie
zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
Oznacza to, że w odniesieniu oferty SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zamawiający uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana probówka ekstrakcyjna jest
rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do wybranej oferty referencyjnej,
zaś w odniesieniu do oferty odwołującego uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana
probówka ekstrakcyjna nie jest rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do
wybranej oferty referenc
yjnej. Powyższe bezsprzecznie świadczyło zdaniem odwołującego o
bezpodstawnej uznaniowości pod stronie zamawiającego
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty w sposób
bezpodstawnie uznaniowy
– z uwagi na nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny
równoważności. Zamawiający winien ponosić wszelkie konsekwencje braku precyzyjnego
wskazania kryteriów oceny równoważności – w tym także polegających na szerokim
interpretowaniu określenia „równoważne”, w szczególności poprzez odniesienie się do
kryterium funkcjonalności.
Jeśli chodzi o trzeci ze wskazanych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
nie tylko dokonał oceny i wyboru oferty w sposób bezpodstawnie uznaniowy, lecz poprzez
takie działanie doprowadził do nieuczciwego ograniczenia konkurencji, co stanowiło
złamanie jednej z naczelnych zasad postepowania w przedmiocie zamówień publicznych.
Uzasadnieniu dla ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że
zważywszy na okoliczności postępowania wskazać należy, że wynika z nich, że
zamawiający przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania (w tym przez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego a nie innego wykonawcy) dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie przetargowej”. Na wskazana zmowę
przetargową jasno wskazują niżej przywołane okoliczności:
- w
skazanie jako jednego z wymaganych parametrów dla oferowanego produktu (testu do
wykrywania antygenu COVID 19) dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjną bez
jednoczesne
go precyzyjnego wskazania kryteriów oceny równoważności dla ww.
rozwiązania, co ograniczyło de facto możliwość wyboru oferty tylko do jednego wykonawcy;
-
ustalenie kwoty brutto, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na kwotę dokładnie równą kwocie zaproponowanej przez jedynego wykonawcę,
który może spełnić wymagany parametr dla oferowanego produktu (testu do wykrywania
antygenu COVID 19) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki;
-
odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty odwołującego z powodu braku
spełnienia wymagania w postaci dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej, mimo iż
oferty pozostałych wykonawców były znacząco tańsze, a rozwiązanie przez nich
proponowane było równoważne z rozwiązaniem referencyjnym, charakteryzującym wybrany
produkt.
Powyższe, w ocenie odwołującego, jasno wskazywało, że zamawiający od początku
prowadził postępowanie pod jednego tylko wykonawcę, sztucznie zawężając wymagane
parametry i nie dopuszczając rozwiązań równoważnych pod kątem funkcjonalnym.
Odwołujący stwierdził, że zmowa przetargowa stała się jawna dla niego w momencie
ogłoszenia przez zamawiającego Informacji z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r., w
którym wskazana została kwota brutto jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i kwota, którą zaoferował wykonawca wybrany w postępowaniu.
Odwołujący nie miał wcześniej wszystkich informacji by zarzucić zamawiającemu naruszenie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 24 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że szybkie testy do wykrywania
antygenu wirusa SARS-CoV-
2 w czasach pandemii stanowią istotną część pracy szpitala
służącą diagnostyce pacjentów w sposób w pełni bezpieczny. Z kolei wymagana
rekomendacja WHO daje zamawiającemu 100% gwarancję jakości stosowanych testów.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w oparciu o własne doświadczenie zamawiającego, który od października 2019
r. pracował na testach, które spełniały jego wymagania (m.in. otrzymywał z Rządowej
Agencji Rezerw Strategicznych testy o parametrach jakościowo - użytkowych tożsamych z
przedstawionymi w
specyfikacji niniejszego zamówienia). Testy te zostały skutecznie
sprawdzone pod względem jakościowym przez zamawiającego m.in poprzez równoczesne
wykonywanie badania szybkim testem antygenowym oraz badaniem techniką RT-PCR. Tym
samym zamawiający stwierdził, że w praktyce potwierdził zarówno funkcjonalność, jak i
jakość stosowanych testów.
Ponadto zamawiający wskazał, że jest szpitalem powiatowym, który nie dysponuje
laboratorium wykonującym badania metodą PCR, dlatego też pierwszym badaniem
wykonywanym u k
ażdego pacjenta jest badanie wykonywane szybkim testem antygenowym,
który pozwala na szybką, wstępną selekcję osób potencjalnie zakażonych wirusem SARS-
COV-2.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej ze
względu na bezpieczeństwo oraz skuteczność pracy personelu wykonującego test z użyciem
wysoce zakaźnego materiału jakim jest wymaz z nosogardzieli. Właśnie ten rodzaj probówki
(dwustronnie zakręcanej) pozwala na bezpieczne umieszczenie wymazówki z pobranym
materiałem w probówce ekstrakcyjnej, równocześnie dając możliwość precyzyjnego
dozowania ekstraktu, co w znaczny sposób minimalizuje prawdopodobieństwo popełnienia
błędu czyli nieprawidłowego odkręcenia probówki.
Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynikało, że w czasie pandemii badanie
antygenu wirusa wywołującego chorobę COVID-19 jest badaniem wykonywanym pod presją
czasu, w związku z czym zamawiający nie może pozwolić sobie na ryzyko popełnienia błędu
odkręcenia niewłaściwej części nakrętki, co wiązałoby się z narażeniem personelu na
ekspozycję materiałem zakaźnym oraz utratą pobranego materiału.
Zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką
równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym
ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych) wyjaśnił,
że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej
probówki ekstrakcyjnej. Wymóg powyższy wiąże się z koniecznością zachowania
be
zpieczeństwa personelu wykonującego test na jego dwóch etapach: umieszczania
wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz nakrapiania badanego ekstraktu (zawierającego
potencjalnie materiał zakaźny) na płytkę testową. Dwustronna probówka zapewnia intuicyjne
odk
ręcenie części z kroplomierzem, co zapobiega uwolnieniu całej zawartości probówki, a
tym samym zapobiega w przypadku odkręcenia niewłaściwej części korka narażania na
niebezpieczeństwo ekspozycji materiałem zakaźnym osoby wykonującej test. Budowa
probówki (dwustronnie zakręcanej) zapewnia użytkownikowi bezpieczeństwo na dwóch
etapach wykonania testu:
-
pierwszym związanym z bezpiecznym pobraniem wymazu z nosogardzieli dokonywanym
przez pielęgniarki, ratowników medycznych, lekarzy oraz pracowników laboratorium i
umieszczeniem wymazówki w sposób minimalizujący kontakt z materiałem zakaźnym (korek
nr 1: znajdujący się na górnej części probówki – otwór szeroki – umożliwia bezpieczne
umieszczenie wymówki z materiałem zakaźnym w probówce;
-
drugim umożliwiającym precyzyjne naniesienie badanego materiału na płytkę testową
(korek nr 2 znajdującym się na przeciwległym biegunie probówki zabezpieczającym
kroplomierz).
Zdaniem zamawiającego oczywiste jest, iż uwolnienie zawartości probówki powoduje
długotrwałe wstrzymanie pracy całego medycznego laboratorium diagnostycznego celem
dokonania dezynfekcji pomieszczeń, wstrzymanie diagnozowania pacjentów, a co za tym
idzie narażenie zdrowia i życia pacjentów znajdujących się pod opieką szpitala. Dotyczy to
również miejsca wykonania badania poza laboratorium diagnostycznym. Takie zdarzenie
wpływa na dezorganizację pracy oddziałów szpitalnych, co skutkuje koniecznością
wdrożenia stosownych czasochłonnych procedur związanych z dezynfekcją skażonego
miejsca. Dodatkowo utrata próbki badanej skutkuje koniecznością wykonania ponownego
pobrania wymazu z nosogardzieli, co z kolei jest dodatkowym stresem dla pacjenta, wydłuża
czas wydania wyniku i postawienia diagnozy, a dla zamawiającego generuje dodatkowe
koszty. Obecnie nadal obowiązuje stan pandemii i jak pokazuje doświadczenie
zamawiającego wielokrotnie test antygenowy COVID-19 wykonywany jest pod presją czasu i
w sytuacji stresu wywołanego możliwością zakażenia. Uwzględniając organizację pracy
zamawiającego tzn. wykonywanie testów w medycznym laboratorium diagnostycznym oraz
wykonywanie testów w warunkach poza laboratoryjnych tj. w miejscu opieki nad pacjentem
niezwykle istotne jest dla zamawiającego, aby procedura wykonania testu była procedurą jak
najbardziej bezpieczną, prostą, intuicyjną i nie generującą potencjalnego niebezpieczeństwa.
Powyższe działania zamawiającego stanowią realizację właściwych aktów prawa w tym m.in.
Zalecenia Rady Europejskiej w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich
testów antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 w UE
(2021/C 24/01
— Dz .U. UE C z dnia 22 stycznia 2021 r.) oraz zalecenia Komisji
Europejskiej (UE) 2020/1595 z dnia 28 października 2020 r. w sprawie strategii
przeprowadzania testów na obecność COVID-19, w tym szybkich testów antygenowych
(CELEX 320201-11595)
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący powołuje się na rzekomą
równoważność techniczną i funkcjonalną oferowanego przez siebie produktu, który
faktycznie jest testem z probówką jednostronnie zamykaną (z podwójną nałożoną na siebie
zakrętką). Zdaniem zamawiającego, odwołujący na potrzeby odwołania usiłował przedstawić
dowody na równoważność funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w
produkcie wybranym w postępowaniu z tymi zastosowanymi w produkcie oferowanym w
odrzuconej ofercie. W opinii zamawiającego nie miał racji odwołujący twierdząc, iż w
niniejszej sprawie zachodzi równoważność dwustronnego sposobu zakręcania probówki
ekstrakcyjnej z jednostronnym a podwójnym sposobem jej zakręcania. Podobnie nietrafny
był zarzut braku dokładnego sprecyzowania oceny kryteriów równoważności.
W pierwszej kolejności zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z SWZ ewentualne dopuszczenie
równoważności dotyczyć ma wyłącznie norm lub nazw własnych lub znaków towarowych lub
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt
dostarczany przez konkretnego wykonawcę. Zastrzeżony przez zamawiającego wymóg
użycia dwustronnie odkręcanej probówki ekstrakcyjnej nie jest powiązany z żadnym z
powyższych zakresów rozumienia równoważności. W konsekwencji nie może być logicznie
nawet mowy o porównywaniu probówki ekstrakcyjnej dwustronnie zakręcanej do tej
zakręcanej jednostronnie, nawet podwójnie. Sprawa dotyczy fizycznych właściwości
technologicznych a skonkretyzowane oczekiwanie zamawiającego wypłynęło z ww.
rozważań praktycznych. Tym samym nie miał racji odwołujący usiłując w odwołaniu
przedstawić wyższość testu z jednostronnie zamykanej probówki ekstrakcyjnej, skoro
zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza takowej do użycia.
Zamawiający podniósł, iż w dniu 13 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W
pytaniu nr 15 o treści:
Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu
ekstrakcyjnego, jednostronni
e zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą
probówkę?
zamawiający udzielił odpowiedzi:
Zgodnie z SWZ.
Dla Zamawiającego jasnym było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż
w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony
kategorycznie
Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.
Z kolei sam odwołujący zadał pytanie o treści:
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z
wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje
WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt
SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w
Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki
towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem
równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO
oraz statusu EUL jest:
-
norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis
testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)?
-
norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.:
ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym?
Zamawia
jący stwierdził, że jego odpowiedź była jednoznaczna tj. zgodnie z zapisami SWZ.
W konsekwencji to znaczy, że zamawiający wymagał aby testy posiadały rekomendację
WHO oraz status EUL.
Odnosząc powyższe do treści zarzutów z odwołania zamawiający zasugerował, iż
w
ykonawca poświadczył nieprawdę w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w pkt
6, iż zaoferowany test posiada rekomendację WHO oraz status EUL dołączając do oferty
inne dokumenty wedle w
ykonawcy równoważne, na które zgody zamawiający nie wydał na
etapie prowadzonego postępowania.
W konsekwencji
zdaniem zamawiającego nie można było przypisać mu wadliwej interpretacji
pojęcia równoważności, skoro odwołujący złożył ofertę na niezgodny z wymaganym
parametrem przedmiot zamówienia, jednocześnie poświadczając nieprawdę w formularzu
ofertowym w pkt. 4 ppkt. 2 o
posiadaniu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
Dodatkowo
odwołujący potwierdził w oświadczeniu, że zapoznał się ze specyfikacją i
załącznikami nie wnosi do niej zastrzeżeń.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że na etapie postępowania nie wniesiono zastrzeżeń co
do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej wymaganej.
Mając na uwadze powyższy wywód zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołania co do
rzekomo nieuzasadnionego rzeczow
o wymuszania zakupu u określonego przedsiębiorcy.
Odnosząc się do szacowania wartości zamawiania zamawiający wskazał, że to
zgodnie z art. 28 Pzp
postawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie w
ykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą
starannością. Zamawiający wyjaśnił, że tak też postąpił i dokonał rozeznania rynkowego, co
potwierdzają zalegające w dokumentacji postępowania wiadomości e-mail. Powyższe
zgodne jest z obowiązującym zamawiającego regulaminem udzielania zamówień
publicznych.
Powyższe skutkowało wiarygodnym ustaleniem przez zamawiającego wartości
oczekiwanych przez zamawiającego testów. Notatka z szacowania jest tego dowodem.
Zdaniem zamawiającego odwołanie zmierzało niejako do wymuszenia wyboru oferty
odwołującego co w oczywisty sposób niezgodne jest z wymaganiami zawartymi w SWZ.
Zamawiający wskazał, że dodać do tego należy oczywiście potencjalne narażenie na
dodatkowe koszty oraz odpowiedzialność prawnokarną lub odszkodowawczą wynikającego z
użycia testu odbiegającego od oczekiwanej funkcjonalności, a co za tym idzie niepewnego
jakościowo. Taki wymuszony wybór nie leży zarówno w interesie zamawiającego jak i w
szeroko pojętym interesie publicznym narażając zarówno personel medyczny jak pacjentów
na korzystanie z testów nie spełniających wymogów jakościowych i funkcjonalnych
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iż oferta odwołującego zawierała metodykę w
języku polskim. Zamawiający analizując zgodność formularza ofertowego z ww.
dokumentem, stwierdził, że w części dotyczącej „Przygotowanie próbki” w pkt. 3 cyt.: Wyjmuj
wymazówkę, jednocześnie dociskając ją do wnętrza probówki do ekstrakcji, aby wycisnąć z
wymazówki jak najwięcej płynu. Wyjąć wacik podczas ściskania probówki. Odłamać
wymazówkę z miejsca pęknięcia. Wyrzucić górny koniec wymazówki, zaproponowana
probówka nie odpowiada funkcjonalnie opisowi przedmiotu zamawiania, w kwestii
bezpiecznego umieszczenia wymazówki w probówce, co gwarantuje zastosowanie
r
ozwiązania polegającego na dwustronności zakręcania probówki ekstrakcyjnej. Z
doświadczenia i wiedzy zamawiającego wynika, że zaproponowana probówka nie byłaby w
stanie zmieścić odłamanej wymazówki, jak to zostało przedstawione na rysunku graficznym
w metodyce przedstawionej przez w
ykonawcę. Byłoby to możliwe jedynie po odcięciu części
wymówki nożyczkami. Zamawiający wyjaśnił, że na takie rozwiązanie nie może sobie
pozwolić, a tym samym nie wyraża na to zgody. Dodatkowo zamawiający wskazał, że chcąc
poznać funkcjonalność zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania sięgnął pod
ogólnodostępne źródła (strony internetowe, opublikowane filmy instruktarzowe m.in. na
stronie https://www.youtube.com/watch?v-qDTmdqnvTTY
, ogólnodostępne metodyki testu,
ulotki informacyjne
, zarówno w języku polskim, angielskim, francuskim i niemieckim.
Zamawiający wyjaśnił, że jest w posiadaniu dwóch różnych metodyk zaoferowanego testu
(ulotek) o jednakowym numerze 146482501 obu wydanych w języku polskim. Obie dotyczą
zaoferowanego testu (ALLtest nr ref. ICOV-
502), oraz nie posiadają daty obowiązywania.
Jedna z metodyk
– pochodzi z postępowania prowadzonego przez zamawiającego,
natomiast druga pochodzi z postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia (metodyka nr 2). Obie metodyki pomimo tożsamego numeru, różnią się w
zakresie punktu dotyczącego „Przygotowania próbki w pkt. 3.” Z ulotki nr 1 wynika, co nie
jest ujęte w ulotce nr 2. Z rysunku graficznego oraz nieprecyzyjnego opisu w metodyce
dołączonej przez odwołującego (metodyka nr 1) wynika, iż po odłamaniu końcówka z
wymazówki pozostaje w probówce ekstrakcyjnej. Natomiast z metodyki nr 2 i 3 (metodyka w
języku angielskim) wynika, iż wymazówkę należy wyjąć z probówki.
Wreszcie
zamawiający wskazał, iż wyjmowanie wymazówki z probówki ekstrakcyjnej
generuje efekt aerozolowy rozpylający zakaźną próbkę, tym samym oznacza konieczność
stosowania
komór
laminarnych/dygestoriów.
To
okoliczności
niepożądane
dla
z
amawiającego, który korzysta z testów także w warunkach pozalaboratoryjnych.
Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność
zaoferowania rozwiązania funkcjonalnego tj.: wymazówki przeznaczone do wykonywania
wymazów z nosogardzieli (łamiące się w łatwy sposób, umożliwiające szybkie i bezpieczne
u
mieszczenie wymazówki w probówce ekstrakcyjnej). Zamawiający udzielał również na
etapie prowadzonego postępowania wyjaśnień co do tej kwestii. Z przeanalizowanych
materiałów zdaniem zamawiającego wynikało iż, zaproponowana probówka ekstrakcyjna nie
spełnia funkcji jaką gwarantuje dwustronnie zakręcana probówka tzn. nie chroni osoby
wykonującej test przed stycznością z wymazówką i materiałem zakaźnym, a tym samym
naraża na bezpośredni kontakt z wirusem SARS-Cov-2. Po analizie tychże materiałów dla
z
amawiającego było jasne, że zaoferowana probówka ekstrakcyjna funkcjonalnie nie
odpowiada probówce oczekiwanej przez zamawiającego, co stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy.
Zamawiający nadmienił, iż postawione przez niego wymagania dotyczące
niewyjmowa
nia wymazówki z probówki ekstrakcyjnej – a tym samym obustronność jej
zamykania nie są niczym nadzwyczajnym w praktyce podmiotów leczniczych oczekujących
skutecznych testów antygenowych. Przywołał można w tym miejscu np. stanowisko
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Szpitala Czerniakowskiego Ssp.
z o.o. w Warszawie, które odpowiadając na pytania w toku postępowania o udzielenie
tożsamego przedmiotowo zamówienia jednoznacznie zastrzegły swoje wymagania co do
dwustronności zamykania probówki ekstrakcyjnej.
Zamawiający wskazał, że nie podjął polemiki z przywołanymi w odwołaniu
absurdalnymi rozważaniami dotyczącymi dopuszczenia się zmowy cenowej. Jego zdaniem
były one bezprzedmiotowe i wydają się stanowić próbę odwrócenia uwagi przez
odwołującego od oczywistości przesłanek odrzucenia jego oferty. Zamawiający zastrzegł, iż
nie ma wiedzy w przedmiocie wyłączności oferowania na rynku UE rodzajowo podobnych
testów z probówką dwustronnie zamykaną wyłącznie przez jednego wykonawcę.
W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo
przygotowawcze, w którym podtrzymując dotychczasowe wnioski oraz twierdzenia
uzasadniające jego zdaniem oddalenie odwołania uzupełnił stanowisko o następujące
okoliczności:
W celu obalenia twierdzeń odwołującego się o wyłączności rynkowej produktu wybranego w
postępowaniu – co miałoby rzekomo faworyzować wyłącznie jednego wykonawcę –
zamawiający wskazał, iż testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną
nie są żadnym nadzwyczajnym rozwiązaniem, a na rynku oferowane są m.in. przez
następujących dystrybutorów:
1.
BIO-MAR DIAGNOSTYKA Sp. z o.o. ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice;
2.
P.P.H.U. BOR-POL M. B.
Pl. Jaśminu 2, 44-152 Gliwice;
3.
P.P.H.U. LIMARCO ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo;
4.
Red Med. Poland Sp. z o.o. ul. 3 Maja 130/u1a, 41-
500 Chorzów 5. GENTAUR sp. z
o.o. Grunwaldzka 88A/10k.2, 81-771 Sopot;
gdzie co najmniej dwóch z powyżej wymienionych dystrybutorów posiada autoryzacje
sprzedaży na terenie Polski.
Dalej zamawiający wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji usług, dostaw lub
robót budowlanych powszechnie dostępnych ani definicji powszechnej dostępności.
Opierając się na wykładni językowej, pojęcie „powszechnie dostępny” można jako „dotyczący
wszystkich, wszystkiego”, pospolity, popularny. W okolicznościach pandemii nie będzie
nadużyciem stwierdzenie, iż test wykrywający wirusa stał się popularny i powszechnie
dostępny – ma zaspokajać potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i
prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. W
okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając branżowy status zamawiającego,
przedmiot zamówienia był i jest powszechnie dostępny. Test wykrywający wirusa jest
produktem przez rynek często oferowanym, a więc duża jest jego podaż, a przez to jest on
nietrudny do zdobycia. Powszechnie dostępny oznacza również, że popyt na dany przedmiot
jest wysoki (służy bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy
to ma o jego nieskomplikowanym charakterze.
Przedmiot zamówienia, który będzie
powszechnie dostępny może nabyć każdy, bez jakichkolwiek utrudnień.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i
skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r., w tym w szczególności:
-
notatkę z dnia 2 września 2021 r. sporządzoną na okoliczność szacowania wartości
zamówienia;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 13 września 2021 r.;
- oferty
złożone w postępowaniu;
-
informację z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r.;
-
informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 15 września 2021 r.;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 września 2021 r.;
2)
załączone do odwołania:
-
zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez
odwołującego;
-
zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.
Bor-Pol M. B.;
3)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- odpowiedzi z dnia 23 marca 2021 r.
na pytania zadane do treści SWZ udzielone w
postepowaniu pn.
Dostawa testów antygenowych COVID-19 na potrzeby Szpitala
Czerniakowskiego sp. z o.o.;
- odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2021 r. na
pytania zadane do treści SWZ udzielone w
postepowaniu pn.
Dostawa testów antygenowych oraz testów genetycznych do diagnostyki
koronawirusa SARS-COV-2,
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.;
- metodyki (ulotki) oznaczone nr 1, 2 i 3;
4)
dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przez odwołującego:
-
zalecenia Rady UE w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich testów
antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 (2021/C 24/01);
-
Gotowość UE w zakresie zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu
COVID-
19 oraz wspólny ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w
certyfikatach wyników testu COVID-19, uzgodniony przez Komitet ds. Bezpieczeństwa
Zdrowia wraz z załącznikiem nr I: Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski;
-
materiał poglądowy, tj. wydruki zdjęć lub ulotek wszystkich 137 testów znajdujących się w
ww. załączniku nr I, które posiadały jednostronnie zakręcaną nakrętkę.
Ponadto Izba
poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także dowody z okazania
próbek testów zaoferowanych przez odwołującego oraz wykonawcę SIROWA POLAND Sp.
z o.o. Dowody z okazania zostały przeprowadzone na rozprawie na wniosek odwołującego,
który omówił i zademonstrował złożone przez ww. wykonawców testy oraz sposób ich
użycia.
Na poczet materiału dowodowego Izba nie zaliczyła załączonej do odwołania ulotki
testu
oferowanego przez wykonawcę SIROWA POLAND Sp. z o.o. Przedmiotowy dokument
został złożony w angielskiej wersji językowej, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie
natomiast z treścią art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Z treści ww. przepisu wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu
odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument
sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego,
którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do
złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. W związku z tym brak złożenia
tłumaczenia przedmiotowego dowodu na język polski skutkował wyłączeniem dokumentu z
zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Izba ustaliła co następuje
Jak wynikało z notatki z dnia 2 września 2021 r. sporządzonej na okoliczność
szacowania wartości zamówienia, zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę
391
000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 91 584,10 euro. W notatce zamawiający
podał także wartość brutto zamówienia, która wynosiła 391 000,00 zł. Ponadto w
prz
edmiotowej notatce została zawarta informacja, że Oszacowania przedmiotu zamówienia
dokonano z uwzględnieniem średniego kursu złotego w stosunku do euro ustalonego na
mocy rozporządzenia Prezesa RM, mając na względzie art. 35 ust. 1 Pzp, który mówi iż
pods
tawą ustalenia wartości zamówienia na dostawy powtarzające się, jest rzeczywista
łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich
12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości dostaw, które mogły wystąpić w ciągu
12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia.
W rozdziale XX SWZ zatytułowanym Informacje dodatkowe w ust. 1 zamawiający
wskazał: Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub
nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny
proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę,
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający podał
w
ymagane parametry testu. W pkt 4 ppkt 2 zamawiający wskazał, że zaoferowany zestaw
miał zawierać Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.
Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. dokonał wyjaśnienia treści SWZ w związku z
zadanymi pytaniami. Na szczególną uwagę zasługiwały odpowiedzi na pytania 2 i 15 o
treści:
Pyt.2
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z
wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje
WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt
SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w
Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki
towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem
równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO
oraz statusu EUL jest:
-
norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis
testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)?
-
norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.:
ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym?
Odp.2
Zgodnie z zapisami SWZ.
(…)
Pyt.15
Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu
ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą
probówkę?
Odp.15
Zgodnie z SWZ.
W dniu 15 września 2021 r. o godz. 9:00 upłynął termin składania ofert w
postępowaniu. Oferty włożyło czterech wykonawców:
-
SIROWA POLAND Sp. z o.o. na kwotę 221 000,00 zł;
-
odwołujący na kwotę 255 000,00 zł;
- P.P.H.U. Bor-Pol M. B.
na kwotę 391 000,00 zł;
- PBC PHARMA-B. P. K. B. Sp. j.
– oferta nie zawierała załącznika nr 1 i 2 do SWZ.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że kwota brutto jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła: 391 000,00 zł.
Wykonawca SIROWA POLAND Sp. z o.o. zaoferował test producenta
VivaCheckBiotech o nazwie handlowej VivaDiagPro. Wykonawca P.P.H.U. Wykonawca Bor-
Pol M. B.
zaoferował test producenta Abbott o nazwie handlowej PANBIO RAPID COVID-19
ANTYGEN RAPID TEST. Odwołujący zaoferował test producenta HANGZHOU ALLTEST
BIOTECH o nazwie handlowej COVID-19 Antigen Rapid Test. Wszyscy ww. wykonawcy
wskazal
i w złożonym formularzu ofertowym spełnienie wymogu co do dwustronnie
zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
W dniu 15
września 2021 r., zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy P.P.H.U. Bor-Pol
M. B.
, która w ramach oceny ofert uzyskała 100 pkt. Jak wynika z informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający odrzucił pozostałe oferty. Oferty
SIROWA POLAND Sp. z o.o. oraz odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty SIROWA POLAND Sp. z o.o. zamawiający
wskazał, że:
Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany
parametr
” w pkt. 6 wymagał: „Test posiadający rekomendację WHO oraz status EUL”
Oferta firmy SIROWA POLAND Sp. z o.o. ul. Poselska 11 , 03-
931 Warszawa nie spełnia
ww. wymogu, co potwierdza w załączonych dokumentach.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że:
Za
mawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany
parametr” w pkt. 4 ppkt.2 wymagał:
„ Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne”
Z załączonych do oferty dokumentów wynika, iż oferta firmy BS GROUP Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 58/12, 00545 Warszawa nie spełnia powyższego wymogu. Probówka jest
zakręcana jednostronnie, w związku z powyższym nie spełnia wymaganego przez
Zamawiającego parametru.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp
– 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.;
- art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 u.z.n.k.
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
(…)
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
(…)
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.
– Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
(…)
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało zastrzec, że rozpoznając przedmiotową sprawę Izba
nie oceniała zasadności postawionych w SWZ wymogów, które zostały przytoczone w
odwołaniu, ani potrzeb zamawiającego w tym kontekście, a także nie oceniała ich pod kątem
jednoznaczności lub wyczerpującego charakteru, ani też utrudniania uczciwej konkurencji w
kontekście możliwości złożenia oferty. W postępowaniu upłynął już termin składania ofert, a
najkorzystniejsza oferta została wybrana, zatem kwestionowanie treści SWZ było na tym
etapie spóźnione (mogło mieć miejsce ewentualnie na wcześniejszym etapie postępowania
tj. przed upływem terminu składania ofert). Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę wzięła
pod uwagę treść wskazanych powyżej postanowień SWZ wyłącznie w kontekście dokonanej
przez zamawiającego oceny ofert, a szczególnie w związku z odrzuceniem oferty
odwołującego. Mając na uwadze powyższe założenie Izba stwierdziła, że zamawiający
niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp.
Przechodząc do meritum sprawy, skład orzekający zauważył, że prima facie wymóg
wynikający z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego wydawał się dość oczywisty tj. wykonawca
miał zaoferować test z dwustronnie zakręcaną probówką ekstrakcyjną. Tymczasem
odwołujący zaoferował test zakręcany jednostronnie dwustopniowo (zestaw zawierał
jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną). Biorąc pod
uwagę tylko te dwie powyżej przedstawione okoliczności można byłoby stwierdzić, że test
zaoferowany przez odwołującego nie był zgodny z warunkami zamówienia w związku z
nieposiadaniem dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej i tak też uznał zamawiający,
który odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności
czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ
oraz pośrednio odpowiedzi na pytania 2 i 15 udzielone w dniu 13 września 2021 r.
Jeśli chodzi o treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ Izba zwróciła
uwagę, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący
wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania
równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
dostarczane prze
z konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego
dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej. Odwołujący złożył m. in. Załącznik I:
Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych, do dokumentu pt. Gotowość UE w zakresie
zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu COVID-19 oraz wspólny
ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w certyfikatach wyników testu
COVID-19
, uzgodnionego przez Komitet ds. Bezpieczeństwa Zdrowia. W przedmiotowym
wykazie zostało wymienionych 138 testów z czego aż 137 z nich było wyposażonych w
jednostronnie zakręcaną probówkę. Tylko jeden test w wykazie posiadał dwustronnie
zakręcaną próbówkę ekstrakcyjną i był to test Panbio COVID-19 Ag Rapid Test (producent:
Abbott Rapid Diagnostics), który został zaoferowany przez wybranego w postepowaniu
wykonawcę. W związku z tym wymóg z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego należało
potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, a także należało przyjąć, że nie ma innego dwustronnie
zakręcanego testu, który byłby równoważny testowi zaoferowanemu przez zwycięskiego
wykonawcę.
Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania dowodów złożonych przez odwołującego
na rozprawie
także z tego powodu, że zamawiający wskazał w piśmie przygotowawczym z
dnia 7 października 2021 r., że testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie
zamykaną są oferowane przez co najmniej czterech dystrybutorów. Jednakże w ocenie
składu orzekającego ta kwestia nie dotyczyła istoty zarzutu, a zamawiający nie wykazał, że
istnieją na rynku testy innych producentów zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie
zamykaną.
Ponadto po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z okazania testu zaoferowanego przez
odwołującego Izba stwierdziła, że nie było przeszkód do uznania, że rozwiązanie
charakterystyczne dla testu zaoferowanego przez odwołującego, zawierające próbówkę
ekstrakcyjną zamykaną jednostronnie dwustopniowo było równoważne do wymogu
dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej w rozumieniu postanowienia określonego w
rozdziale XX ust. 1 SWZ. Samo postanowienia zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ było
bardzo ogólnikowe przez co nie można było przyjąć, że nie odnosiło się do wymogu z pkt 4
ppkt 2 formularza ofertowego, szczególnie, że odwołujący wykazał okoliczność przeciwną.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na odpowiedzi na pytania nr 2 i 15,
które zostały udzielone w dniu 13 września 2021 r. podnosząc, że dzięki tym odpowiedziom
przesądził jednoznacznie kategoryczny wymóg dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej.
W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć powyższego
stanowiska. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ
lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto
nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający,
wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z
dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to
należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób
sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SWZ. Z podobnego założenia
mógł wyjść także odwołujący.
O prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
nie przesądziły również dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśnienia treści
SWZ udzielone przez innych zamawiających w innych postępowaniach nie mogły
potwierdzić prawidłowości działań zamawiającego w powyższym zakresie. Ponadto Izba nie
rozstrzygała o zasadności zastosowania przez zamawiającego wymogu określonego w pkt 4
ppkt 2 formularza ofertowego, ale o słuszności czynności odrzucenia oferty odwołującego. W
tym kontekście powyższe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Podobne znaczenie miały metodyki (instrukcję użycia) załączone do odpowiedzi na
odwołanie. W ich kontekście zamawiający w pierwszej kolejności stwierdził, że obie metodyki
(w tym ta złożona przez odwołującego wraz z ofertą, oznaczona nr 1) nie posiadały daty
obowiązywania. W ocenie składu orzekającego okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia
na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty odwołującego nie zwrócił na nią uwagi i nie wskazał jej jako powód odrzucenia. Izba
rozpoznaje prawidłowość czynności odrzucenia oferty wykonawcy przez pryzmat
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności.
Okoliczności niewymienione w uzasadnieniu czynności, które pojawiają się na etapie
postępowania odwoławczego nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Ponadto zgodnie z
rozdziałem XII pkt IV lit. d SWZ wśród dokumentów składających się na ofertę zamawiający
wymienił dokumenty wskazane w rozdziale X SWZ, w tym ulotkę informacyjną prezentującą
zaoferowany wyrób SWZ (rozdział X lit. a SWZ). Odwołujący złożył wraz ofertą instrukcję
użycia zaoferowanego testu (metodykę). Treść przedmiotowego dokumentu zamawiający
próbował podważać dopiero na etapie postępowania odwoławczego i to przy użyciu innej
metodyki. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że złożył wraz z ofertą metodykę dotyczącą
produktu, która spełniała wymogi opisu przedmiotu zamówienia i nie wymagała wyjmowania
wymazówki, co jasno wynikało z tej metodyki. Zwrócił uwagę, że metodyka oznaczona nr 1
załączona do odpowiedzi na odwołanie była metodyką, jaką złożył wraz z ofertą i okoliczność
niewyjmowania wymazówki została zaznaczona przez zamawiającego niebieskim kolorem.
Ponadto odwołujący wskazał, że metodyka oznaczona w odpowiedzi na odwołanie nr 2 nie
dotyczyła produktu, który zaoferował w swojej ofercie, a także wskazał, że według jego
wiedzy, istnieją na rynku produkty opisujące różne sposoby przygotowania próbki mimo tego
samego numeru produktu. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania powyżej
opisanych
wyjaśnień odwołującego, szczególnie wobec braku przeciwnej argumentacji
zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględnienie
przedmiotowego zarzutu było konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. W ocenie składu orzekającego niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
powodowało także naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu zostały przez Izbę oddalone.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 99 Pzp skład orzekający, z przyczyn podanych na
wstępie rozważań, uznał za spóźnione, gdyż de facto skupiały się na kwestionowaniu treści
postanowień SWZ, co na obecnym etapie postępowania nie mogło mieć miejsca.
Izba oddaliła także zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
u.z.n.k. Odwołujący zestawił ww. przepisy z zarzutami naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp
oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W
ymienione powyżej przepisy u.z.n.k. są powiązane przede
wszystkim z przepisem zawartym w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który expressis verbis odnosi
się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie
przez Izbę, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę wykonawcy jako niezgodną z
warunkami zamówienia, nie oznaczało, że zamawiający naruszył jednocześnie przepisy
u.z.n.k.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z
art. 6 ust. 1 pkt 7
u.o.k.i.k. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu argumentował, że
zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie
przetargowej”. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie było zbyt daleko idące. Po pierwsze
wbrew twierdzeniu odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymóg zawarty
w pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, ostatecznie nie
ograniczył możliwości wyboru oferty
tylko do jednego wykonawcy
. Izba uznała, że test zaoferowany przez odwołującego także
spełnia przedmiotowy wymóg w kontekście dopuszczonej równoważności, zatem powyżej
poczynione założenie nie znalazło potwierdzenia. Po drugie działanie zamawiającego
należało ocenić co najwyżej jako brak należytej staranności i rzetelności przy ocenie oferty
odwołującego, czego konsekwencją była błędna czynność odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Przy czym nieprawidłowe działanie zamawiającego, mogło wynikać z dość
szybkiego działania. Warto przypomnieć, że termin składania ofert upłynął w dniu 15
września 2021 r., a zamawiający jeszcze tego samego dnia dokonał badania i oceny ofert
oraz wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Po trzecie zasadniczy argument w
ramach przedmiotowego zarzutu koncentrował się na wskazaniu, że cena oferty wybranego
wykonawcy była identyczna z kwotą jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. Jak wynikało z notatki sporządzonej na okoliczność szacowania wartości
zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia w oparciu o art. 35 ust.1 pkt 1 Pzp
biorąc pod uwagę rzeczywistą łączną wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju,
udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości
dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego
zamówienia. To oznaczało, że zamawiający potraktował przedmiotowe zamówienie jako
zamówienia na dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie.
Stąd też mógł oprzeć się na cenach z wcześniejszych zamówień, w których mógł brać udział
wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca. Odwołujący nie wykluczył takiej
ewentualności, ani nie przedstawił dowodów, które mogłyby ją podważyć. W kontekście
zarzutu zmowy, a szczególnie jej wariantu wertykalnego, odwołujący mając na uwadze
zasadę rozkładu ciężaru dowodu, powinien skupić się przede wszystkim na wykluczeniu
innych możliwości rzadko spotykanej koincydencji okoliczności jakie zaszły w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a innym wykonawcą. Skład orzekający miał świadomość, że
bardzo trudne jest uzyskanie bezpośrednich dowodów zmowy, niemniej jej stwierdzenie
powinno nastąpić na podstawie wiarygodnych przesłanek, które powinny wynikać z
dokładnie ustalonego stanu faktycznego, natomiast odwołujący skupił się wyłącznie na
dokumentach powstałych w związku z prowadzonym postępowaniem oraz nie wykluczył
możliwości powstania innych powodów zaistnienia powyżej wskazanej sytuacji. Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzutu wskazanego w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł cztery zarzuty Odwołanie okazało się zasadne w
zakresie
dwóch zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami
postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (7 500 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Z kolei odwołujący
podniósł do tej pory koszty w wysokości 11 100 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł
(11
100 zł – 5 550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty BS GROUP Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
– Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju w części 1/2 i:
3
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BS GROUP Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
ww. wykonawcy;
3.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej –
Szpitala im. dr. J. Dietla z siedzibą w Krynicy-Zdroju na rzecz wykonawcy BS GROUP Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2772/21
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Szpital im. dr. J. Dietla z siedzibą
w Krynicy-Zdroju zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym pn.:
Sukcesywna dostawa szybkich testów do wykrywania antygenu COVID
19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy (o
numerze: SPZOZ-ZP-271-16/21)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7
września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00172510/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 20
września 2021 r. wykonawca BS GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na:
-
niezgodą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,
polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ zawierała rozwiązanie równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i
funkcjonalności
z
rozwiązaniem
wymaganym
przez
zamawiającego
(działanie
zamawiającego);
- niez
godą z przepisami Pzp czynność podjętą w postępowaniu przez zamawiającego,
polegającą na braku odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu
prac lub ceny (zaniechanie zamawiającego).
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 Pzp oraz w zw. z rozdz. XX pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), polegające
bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona
przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji
technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze
wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15
ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1913, zwanej
dalej: „u.z.n.k.”), polegające na podjęciu przez
zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, która obarczona była nieuzasadnioną
uz
naniowością w związku z brakiem sprecyzowania kryteriów dla dokonania oceny
równoważności ofert. Powyższe skutkowało ograniczeniem uczciwej konkurencji, gdyż
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu
niektórych przedsiębiorców oraz poprzez stworzenie warunków umożliwiających
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy;
3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3
u.z.n.k., polegające na braku
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w drodze rzeczowo
nieuzasadnionym zróżnicowanym traktowaniu niektórych przedsiębiorców;
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, zwanej dalej: „u.o.k.i.k.”),
polegające na niepodjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: uzgodnieniu przez przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego
oraz ustalenia wyniku postępowania.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z
następujących dokumentów:
-
zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez
odwołującego;
-
zdjęcia szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.
Bor-Pol M. B.;
-
oferty złożonej przez SIROWA POLAND Sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie – ulotka
oferowanego testu;
na okoliczność:
a. równoważności w zakresie funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w
produkcie wybranym w postepowaniu i produkcie wykluczonym w postepowaniu, tj.:
równoważności (1) dwustronnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej oraz (2)
jednostronnego i jednocześnie podwójnego sposobu zakręcania probówki ekstrakcyjnej;
b. bezzasadnej uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty;
c. bezpodstawnego nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym
że w razie braku uznania stanowiska odwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez
o
dwołującego podlegać będzie odrzuceniu w postepowaniu. Natomiast w razie uznania
stanowiska o
dwołującego za prawidłowe, oferta złożona przez niego winna zostać wybrana
przez z
amawiającego, jako najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartych w
SWZ.
W uzasadnieniu
pierwszego podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący wskazał,
że możliwość użycia przez zamawiającego określenia „lub równoważny” w celu opisu
przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do rozwiązań charakteryzujących produkt lub
usługę dostarczane przez konkretnego wykonawcę została przewidziana w art. 99 ust. 5
Pzp
. Powyższe jest dopuszczalne wyłączenie w przypadku, gdy jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednocześnie, zgodnie z art. 99
ust. 6 Pzp
zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub
równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które
zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Nie można uznać, iż dana oferta nie
spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych (tj. wskazania wystarczająco
jasnych kryteriów oceny równoważności) nie można wykazać, czy dana oferta jest
równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków
zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku
zamawiający uprawniony jest do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu danej oferty jako
równoważnej bądź o jej odrzuceniu. W przypadku zaniechania przez zamawiającego
szczegółowego wskazania kryteriów dla oceny równoważności, wszelkie wątpliwości w tym
zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W takim przypadku o
równoważności powinno przede wszystkim decydować kryterium funkcjonalności rozumiane
w kontekście uzasadnionych i zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego i w odniesieniu
do specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej, odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i stanowiskiem KIO, oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie
równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów
równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Innymi słowy, rozwiązanie
równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności
urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego
producenta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Przekładając powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy odwołujący
wyjaśnił, że w treści SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że: Gdziekolwiek w Specyfikacji
Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki towarowe lub
patenty lub
pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty
dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne.
Jednocześnie zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności.
Rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje
produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, tj.: Panbio COVID-19 Ag Rapid
Test Device (NASOPHARYNGEAL) firmy Abbott Rapid Diagnostics Jena GmbH.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wyjaśnił , że miał prawo uznać, że także w
przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład
zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną,
zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne. Jako, że w SWZ
brak było precyzyjnie wskazanych kryteriów dla oceny równoważności, odwołujący wskazał,
że odniósł się do kryterium funkcjonalności i uznał, że oferowany przez niego produkt (Test)
jest równoważny z produktem dostarczanym przez konkretnego wykonawcę w odniesieniu
do wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na dwustronnie zakręcanej
probówce ekstrakcyjnej. Zdaniem odwołujące jest tak, ponieważ zarówno Test oferowany
przez niego
, jak i produkt referencyjny w taki sam sposób chronią przed stycznością z
wymazówką przeznaczoną do wykonania wymazówki z nosogardzieli i pozwalają na
bezpieczne i wygodne nakrapianie ekstraktu na płytkę testową. Powyższe oznacza, że pod
kątem funkcjonalnym rozwiązanie polegające na jednostronnie i jednocześnie podwójnie
zakręcanej probówce ekstrakcyjnej i rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej
probówce ekstrakcyjnej są równoważne. Zarówno bowiem w jednym, jak i w drugim
przypadku spełniona jest zasadnicza funkcja, jaką zagwarantować ma dwustronnie
zakręcana probówka, tj.: (1) ochrona przez stycznością z wymazówką, (2) ułatwienie
umieszczania wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz (3) ułatwienie umieszczania
ekstrakt
u na płytce testu. Reasumując, zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie
odrzucił jego ofertę. W ocenie odwołującego jego oferta spełnia bowiem wymagania
(rozwiązania techniczne) wskazane w zamówieniu z uwagi na to, że zawiera wymaganie
(rozwiązanie techniczne) równoważne z funkcjonalnego punktu widzenia z wymaganiami
(rozwiązaniami technicznymi) wskazanymi w SWZ charakteryzującymi produkt dostarczany
przez konkretnego wykonawcę (podmiot). Zamawiający nie precyzując kryteriów oceny
równoważności dopuścił bowiem możliwość odniesienia się do kryterium funkcjonalności w
celu oceny kryterium równoważności, co odwołujący zgodnie z przysługującym mu
uprawnieniem uczynił.
W zakresie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że za niewystarczające uznać
należy wprowadzenie do SWZ ogólnych kryteriów oceny równoważności – jak to miało
miejsce w przedmiotowej sprawie. Tego typu sformułowanie w istocie nie wskazuje na żadne
kryteria równoważności. Co istotnie, konsekwencją powyższego działania jest to, że decyzja
powzięta przez zamawiającego w przedmiocie zgodności danej oferty z wymaganiami
zawartymi w zamówieni (SWZ) i wyborze danej oferty obarczona jest nieuzasadnioną
uznaniowością. Zamawiający bowiem w sposób czysto arbitralny ocenił spełnienie przesłanki
równoważności w odniesieniu do wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w złożonych
ofertach, które nie zawierały wymagań (rozwiązań technicznych) zawartych w ofercie
referencyjnej, tj. charakterystycznych dla produktu dostarczanego przez konkretnego
wykonawcę (podmiot). Co więcej, uznanie przez zamawiającego, że rozwiązania
proponowane przez inne podmioty (w tym przez odwołującego) w zakresie sposobu
zakręcania probówki ekstrakcyjnej nie są równoważne z rozwiązaniem charakteryzującym
produkty dostarczane przez konkr
etnego wykonawcę, stanowiło w przedmiotowej sprawie
przejaw ograniczenia uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.,
czyn nieuczciwej polega między innymi utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych
klientów (przedsiębiorców) lub poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznał, że ograniczenie się
zamawiającego tylko i wyłącznie do jednej oferty – zawierającej wymagania (rozwiązania
techniczne) charakteryzujące produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (podmiot),
pomimo, że wymagania (rozwiązania techniczne) zawarte w innych ofertach uznać
należałoby za równoważne, stanowiło przejaw nieuczciwej konkurencji w postaci utrudnienia
dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowaniu niektórych
przedsiębiorców.
O uznaniowości decyzji zamawiającego w przedmiotowej sprawie co do równoważności
warunku (rozwiązania technicznego) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej świadczyło zdaniem odwołującego również to, że zgodnie z Informacją o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r., inna z odrzuconych ofert (tj.
oferta złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) odrzucona
została z uwagi na niespełnienie warunku zawartego w Załączniku 2 do SWZ, polegającego
na posiadaniu przez oferowany zestaw rekomendacji WHO i statusu EUL. W Informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15
września 2021 r. nie zostało wskazane, że oferta
złożona przez SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, została odrzucona z
także innych przyczyn, w tym z powodu braku posiadania dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej. Tymczasem, test do wykrywania antygenu COVID 19 zaoferowany przez
SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie również nie posiada dwustronnie
zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
Oznacza to, że w odniesieniu oferty SIROWA POLAND Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zamawiający uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana probówka ekstrakcyjna jest
rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do wybranej oferty referencyjnej,
zaś w odniesieniu do oferty odwołującego uznał, że inna niż dwustronnie zakręcana
probówka ekstrakcyjna nie jest rozwiązaniem technicznym równoważnym w odniesieniu do
wybranej oferty referenc
yjnej. Powyższe bezsprzecznie świadczyło zdaniem odwołującego o
bezpodstawnej uznaniowości pod stronie zamawiającego
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty w sposób
bezpodstawnie uznaniowy
– z uwagi na nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny
równoważności. Zamawiający winien ponosić wszelkie konsekwencje braku precyzyjnego
wskazania kryteriów oceny równoważności – w tym także polegających na szerokim
interpretowaniu określenia „równoważne”, w szczególności poprzez odniesienie się do
kryterium funkcjonalności.
Jeśli chodzi o trzeci ze wskazanych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
nie tylko dokonał oceny i wyboru oferty w sposób bezpodstawnie uznaniowy, lecz poprzez
takie działanie doprowadził do nieuczciwego ograniczenia konkurencji, co stanowiło
złamanie jednej z naczelnych zasad postepowania w przedmiocie zamówień publicznych.
Uzasadnieniu dla ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że
zważywszy na okoliczności postępowania wskazać należy, że wynika z nich, że
zamawiający przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania (w tym przez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego a nie innego wykonawcy) dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie przetargowej”. Na wskazana zmowę
przetargową jasno wskazują niżej przywołane okoliczności:
- w
skazanie jako jednego z wymaganych parametrów dla oferowanego produktu (testu do
wykrywania antygenu COVID 19) dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjną bez
jednoczesne
go precyzyjnego wskazania kryteriów oceny równoważności dla ww.
rozwiązania, co ograniczyło de facto możliwość wyboru oferty tylko do jednego wykonawcy;
-
ustalenie kwoty brutto, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na kwotę dokładnie równą kwocie zaproponowanej przez jedynego wykonawcę,
który może spełnić wymagany parametr dla oferowanego produktu (testu do wykrywania
antygenu COVID 19) w postaci dwustronnie zakręcanej probówki;
-
odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty odwołującego z powodu braku
spełnienia wymagania w postaci dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej, mimo iż
oferty pozostałych wykonawców były znacząco tańsze, a rozwiązanie przez nich
proponowane było równoważne z rozwiązaniem referencyjnym, charakteryzującym wybrany
produkt.
Powyższe, w ocenie odwołującego, jasno wskazywało, że zamawiający od początku
prowadził postępowanie pod jednego tylko wykonawcę, sztucznie zawężając wymagane
parametry i nie dopuszczając rozwiązań równoważnych pod kątem funkcjonalnym.
Odwołujący stwierdził, że zmowa przetargowa stała się jawna dla niego w momencie
ogłoszenia przez zamawiającego Informacji z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r., w
którym wskazana została kwota brutto jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i kwota, którą zaoferował wykonawca wybrany w postępowaniu.
Odwołujący nie miał wcześniej wszystkich informacji by zarzucić zamawiającemu naruszenie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 24 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że szybkie testy do wykrywania
antygenu wirusa SARS-CoV-
2 w czasach pandemii stanowią istotną część pracy szpitala
służącą diagnostyce pacjentów w sposób w pełni bezpieczny. Z kolei wymagana
rekomendacja WHO daje zamawiającemu 100% gwarancję jakości stosowanych testów.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w oparciu o własne doświadczenie zamawiającego, który od października 2019
r. pracował na testach, które spełniały jego wymagania (m.in. otrzymywał z Rządowej
Agencji Rezerw Strategicznych testy o parametrach jakościowo - użytkowych tożsamych z
przedstawionymi w
specyfikacji niniejszego zamówienia). Testy te zostały skutecznie
sprawdzone pod względem jakościowym przez zamawiającego m.in poprzez równoczesne
wykonywanie badania szybkim testem antygenowym oraz badaniem techniką RT-PCR. Tym
samym zamawiający stwierdził, że w praktyce potwierdził zarówno funkcjonalność, jak i
jakość stosowanych testów.
Ponadto zamawiający wskazał, że jest szpitalem powiatowym, który nie dysponuje
laboratorium wykonującym badania metodą PCR, dlatego też pierwszym badaniem
wykonywanym u k
ażdego pacjenta jest badanie wykonywane szybkim testem antygenowym,
który pozwala na szybką, wstępną selekcję osób potencjalnie zakażonych wirusem SARS-
COV-2.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej ze
względu na bezpieczeństwo oraz skuteczność pracy personelu wykonującego test z użyciem
wysoce zakaźnego materiału jakim jest wymaz z nosogardzieli. Właśnie ten rodzaj probówki
(dwustronnie zakręcanej) pozwala na bezpieczne umieszczenie wymazówki z pobranym
materiałem w probówce ekstrakcyjnej, równocześnie dając możliwość precyzyjnego
dozowania ekstraktu, co w znaczny sposób minimalizuje prawdopodobieństwo popełnienia
błędu czyli nieprawidłowego odkręcenia probówki.
Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynikało, że w czasie pandemii badanie
antygenu wirusa wywołującego chorobę COVID-19 jest badaniem wykonywanym pod presją
czasu, w związku z czym zamawiający nie może pozwolić sobie na ryzyko popełnienia błędu
odkręcenia niewłaściwej części nakrętki, co wiązałoby się z narażeniem personelu na
ekspozycję materiałem zakaźnym oraz utratą pobranego materiału.
Zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką
równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym
ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych) wyjaśnił,
że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej
probówki ekstrakcyjnej. Wymóg powyższy wiąże się z koniecznością zachowania
be
zpieczeństwa personelu wykonującego test na jego dwóch etapach: umieszczania
wymazówki w probówce ekstrakcyjnej oraz nakrapiania badanego ekstraktu (zawierającego
potencjalnie materiał zakaźny) na płytkę testową. Dwustronna probówka zapewnia intuicyjne
odk
ręcenie części z kroplomierzem, co zapobiega uwolnieniu całej zawartości probówki, a
tym samym zapobiega w przypadku odkręcenia niewłaściwej części korka narażania na
niebezpieczeństwo ekspozycji materiałem zakaźnym osoby wykonującej test. Budowa
probówki (dwustronnie zakręcanej) zapewnia użytkownikowi bezpieczeństwo na dwóch
etapach wykonania testu:
-
pierwszym związanym z bezpiecznym pobraniem wymazu z nosogardzieli dokonywanym
przez pielęgniarki, ratowników medycznych, lekarzy oraz pracowników laboratorium i
umieszczeniem wymazówki w sposób minimalizujący kontakt z materiałem zakaźnym (korek
nr 1: znajdujący się na górnej części probówki – otwór szeroki – umożliwia bezpieczne
umieszczenie wymówki z materiałem zakaźnym w probówce;
-
drugim umożliwiającym precyzyjne naniesienie badanego materiału na płytkę testową
(korek nr 2 znajdującym się na przeciwległym biegunie probówki zabezpieczającym
kroplomierz).
Zdaniem zamawiającego oczywiste jest, iż uwolnienie zawartości probówki powoduje
długotrwałe wstrzymanie pracy całego medycznego laboratorium diagnostycznego celem
dokonania dezynfekcji pomieszczeń, wstrzymanie diagnozowania pacjentów, a co za tym
idzie narażenie zdrowia i życia pacjentów znajdujących się pod opieką szpitala. Dotyczy to
również miejsca wykonania badania poza laboratorium diagnostycznym. Takie zdarzenie
wpływa na dezorganizację pracy oddziałów szpitalnych, co skutkuje koniecznością
wdrożenia stosownych czasochłonnych procedur związanych z dezynfekcją skażonego
miejsca. Dodatkowo utrata próbki badanej skutkuje koniecznością wykonania ponownego
pobrania wymazu z nosogardzieli, co z kolei jest dodatkowym stresem dla pacjenta, wydłuża
czas wydania wyniku i postawienia diagnozy, a dla zamawiającego generuje dodatkowe
koszty. Obecnie nadal obowiązuje stan pandemii i jak pokazuje doświadczenie
zamawiającego wielokrotnie test antygenowy COVID-19 wykonywany jest pod presją czasu i
w sytuacji stresu wywołanego możliwością zakażenia. Uwzględniając organizację pracy
zamawiającego tzn. wykonywanie testów w medycznym laboratorium diagnostycznym oraz
wykonywanie testów w warunkach poza laboratoryjnych tj. w miejscu opieki nad pacjentem
niezwykle istotne jest dla zamawiającego, aby procedura wykonania testu była procedurą jak
najbardziej bezpieczną, prostą, intuicyjną i nie generującą potencjalnego niebezpieczeństwa.
Powyższe działania zamawiającego stanowią realizację właściwych aktów prawa w tym m.in.
Zalecenia Rady Europejskiej w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich
testów antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 w UE
(2021/C 24/01
— Dz .U. UE C z dnia 22 stycznia 2021 r.) oraz zalecenia Komisji
Europejskiej (UE) 2020/1595 z dnia 28 października 2020 r. w sprawie strategii
przeprowadzania testów na obecność COVID-19, w tym szybkich testów antygenowych
(CELEX 320201-11595)
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący powołuje się na rzekomą
równoważność techniczną i funkcjonalną oferowanego przez siebie produktu, który
faktycznie jest testem z probówką jednostronnie zamykaną (z podwójną nałożoną na siebie
zakrętką). Zdaniem zamawiającego, odwołujący na potrzeby odwołania usiłował przedstawić
dowody na równoważność funkcjonalności rozwiązań technicznych zastosowanych w
produkcie wybranym w postępowaniu z tymi zastosowanymi w produkcie oferowanym w
odrzuconej ofercie. W opinii zamawiającego nie miał racji odwołujący twierdząc, iż w
niniejszej sprawie zachodzi równoważność dwustronnego sposobu zakręcania probówki
ekstrakcyjnej z jednostronnym a podwójnym sposobem jej zakręcania. Podobnie nietrafny
był zarzut braku dokładnego sprecyzowania oceny kryteriów równoważności.
W pierwszej kolejności zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z SWZ ewentualne dopuszczenie
równoważności dotyczyć ma wyłącznie norm lub nazw własnych lub znaków towarowych lub
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu charakteryzującego produkt
dostarczany przez konkretnego wykonawcę. Zastrzeżony przez zamawiającego wymóg
użycia dwustronnie odkręcanej probówki ekstrakcyjnej nie jest powiązany z żadnym z
powyższych zakresów rozumienia równoważności. W konsekwencji nie może być logicznie
nawet mowy o porównywaniu probówki ekstrakcyjnej dwustronnie zakręcanej do tej
zakręcanej jednostronnie, nawet podwójnie. Sprawa dotyczy fizycznych właściwości
technologicznych a skonkretyzowane oczekiwanie zamawiającego wypłynęło z ww.
rozważań praktycznych. Tym samym nie miał racji odwołujący usiłując w odwołaniu
przedstawić wyższość testu z jednostronnie zamykanej probówki ekstrakcyjnej, skoro
zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza takowej do użycia.
Zamawiający podniósł, iż w dniu 13 września 2021 r. udzielił wyjaśnień treści SWZ. W
pytaniu nr 15 o treści:
Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu
ekstrakcyjnego, jednostronni
e zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą
probówkę?
zamawiający udzielił odpowiedzi:
Zgodnie z SWZ.
Dla Zamawiającego jasnym było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż
w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony
kategorycznie
Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.
Z kolei sam odwołujący zadał pytanie o treści:
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z
wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje
WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt
SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w
Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki
towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem
równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO
oraz statusu EUL jest:
-
norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis
testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)?
-
norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.:
ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym?
Zamawia
jący stwierdził, że jego odpowiedź była jednoznaczna tj. zgodnie z zapisami SWZ.
W konsekwencji to znaczy, że zamawiający wymagał aby testy posiadały rekomendację
WHO oraz status EUL.
Odnosząc powyższe do treści zarzutów z odwołania zamawiający zasugerował, iż
w
ykonawca poświadczył nieprawdę w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w pkt
6, iż zaoferowany test posiada rekomendację WHO oraz status EUL dołączając do oferty
inne dokumenty wedle w
ykonawcy równoważne, na które zgody zamawiający nie wydał na
etapie prowadzonego postępowania.
W konsekwencji
zdaniem zamawiającego nie można było przypisać mu wadliwej interpretacji
pojęcia równoważności, skoro odwołujący złożył ofertę na niezgodny z wymaganym
parametrem przedmiot zamówienia, jednocześnie poświadczając nieprawdę w formularzu
ofertowym w pkt. 4 ppkt. 2 o
posiadaniu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
Dodatkowo
odwołujący potwierdził w oświadczeniu, że zapoznał się ze specyfikacją i
załącznikami nie wnosi do niej zastrzeżeń.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że na etapie postępowania nie wniesiono zastrzeżeń co
do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej wymaganej.
Mając na uwadze powyższy wywód zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołania co do
rzekomo nieuzasadnionego rzeczow
o wymuszania zakupu u określonego przedsiębiorcy.
Odnosząc się do szacowania wartości zamawiania zamawiający wskazał, że to
zgodnie z art. 28 Pzp
postawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie w
ykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą
starannością. Zamawiający wyjaśnił, że tak też postąpił i dokonał rozeznania rynkowego, co
potwierdzają zalegające w dokumentacji postępowania wiadomości e-mail. Powyższe
zgodne jest z obowiązującym zamawiającego regulaminem udzielania zamówień
publicznych.
Powyższe skutkowało wiarygodnym ustaleniem przez zamawiającego wartości
oczekiwanych przez zamawiającego testów. Notatka z szacowania jest tego dowodem.
Zdaniem zamawiającego odwołanie zmierzało niejako do wymuszenia wyboru oferty
odwołującego co w oczywisty sposób niezgodne jest z wymaganiami zawartymi w SWZ.
Zamawiający wskazał, że dodać do tego należy oczywiście potencjalne narażenie na
dodatkowe koszty oraz odpowiedzialność prawnokarną lub odszkodowawczą wynikającego z
użycia testu odbiegającego od oczekiwanej funkcjonalności, a co za tym idzie niepewnego
jakościowo. Taki wymuszony wybór nie leży zarówno w interesie zamawiającego jak i w
szeroko pojętym interesie publicznym narażając zarówno personel medyczny jak pacjentów
na korzystanie z testów nie spełniających wymogów jakościowych i funkcjonalnych
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iż oferta odwołującego zawierała metodykę w
języku polskim. Zamawiający analizując zgodność formularza ofertowego z ww.
dokumentem, stwierdził, że w części dotyczącej „Przygotowanie próbki” w pkt. 3 cyt.: Wyjmuj
wymazówkę, jednocześnie dociskając ją do wnętrza probówki do ekstrakcji, aby wycisnąć z
wymazówki jak najwięcej płynu. Wyjąć wacik podczas ściskania probówki. Odłamać
wymazówkę z miejsca pęknięcia. Wyrzucić górny koniec wymazówki, zaproponowana
probówka nie odpowiada funkcjonalnie opisowi przedmiotu zamawiania, w kwestii
bezpiecznego umieszczenia wymazówki w probówce, co gwarantuje zastosowanie
r
ozwiązania polegającego na dwustronności zakręcania probówki ekstrakcyjnej. Z
doświadczenia i wiedzy zamawiającego wynika, że zaproponowana probówka nie byłaby w
stanie zmieścić odłamanej wymazówki, jak to zostało przedstawione na rysunku graficznym
w metodyce przedstawionej przez w
ykonawcę. Byłoby to możliwe jedynie po odcięciu części
wymówki nożyczkami. Zamawiający wyjaśnił, że na takie rozwiązanie nie może sobie
pozwolić, a tym samym nie wyraża na to zgody. Dodatkowo zamawiający wskazał, że chcąc
poznać funkcjonalność zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania sięgnął pod
ogólnodostępne źródła (strony internetowe, opublikowane filmy instruktarzowe m.in. na
stronie https://www.youtube.com/watch?v-qDTmdqnvTTY
, ogólnodostępne metodyki testu,
ulotki informacyjne
, zarówno w języku polskim, angielskim, francuskim i niemieckim.
Zamawiający wyjaśnił, że jest w posiadaniu dwóch różnych metodyk zaoferowanego testu
(ulotek) o jednakowym numerze 146482501 obu wydanych w języku polskim. Obie dotyczą
zaoferowanego testu (ALLtest nr ref. ICOV-
502), oraz nie posiadają daty obowiązywania.
Jedna z metodyk
– pochodzi z postępowania prowadzonego przez zamawiającego,
natomiast druga pochodzi z postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia (metodyka nr 2). Obie metodyki pomimo tożsamego numeru, różnią się w
zakresie punktu dotyczącego „Przygotowania próbki w pkt. 3.” Z ulotki nr 1 wynika, co nie
jest ujęte w ulotce nr 2. Z rysunku graficznego oraz nieprecyzyjnego opisu w metodyce
dołączonej przez odwołującego (metodyka nr 1) wynika, iż po odłamaniu końcówka z
wymazówki pozostaje w probówce ekstrakcyjnej. Natomiast z metodyki nr 2 i 3 (metodyka w
języku angielskim) wynika, iż wymazówkę należy wyjąć z probówki.
Wreszcie
zamawiający wskazał, iż wyjmowanie wymazówki z probówki ekstrakcyjnej
generuje efekt aerozolowy rozpylający zakaźną próbkę, tym samym oznacza konieczność
stosowania
komór
laminarnych/dygestoriów.
To
okoliczności
niepożądane
dla
z
amawiającego, który korzysta z testów także w warunkach pozalaboratoryjnych.
Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność
zaoferowania rozwiązania funkcjonalnego tj.: wymazówki przeznaczone do wykonywania
wymazów z nosogardzieli (łamiące się w łatwy sposób, umożliwiające szybkie i bezpieczne
u
mieszczenie wymazówki w probówce ekstrakcyjnej). Zamawiający udzielał również na
etapie prowadzonego postępowania wyjaśnień co do tej kwestii. Z przeanalizowanych
materiałów zdaniem zamawiającego wynikało iż, zaproponowana probówka ekstrakcyjna nie
spełnia funkcji jaką gwarantuje dwustronnie zakręcana probówka tzn. nie chroni osoby
wykonującej test przed stycznością z wymazówką i materiałem zakaźnym, a tym samym
naraża na bezpośredni kontakt z wirusem SARS-Cov-2. Po analizie tychże materiałów dla
z
amawiającego było jasne, że zaoferowana probówka ekstrakcyjna funkcjonalnie nie
odpowiada probówce oczekiwanej przez zamawiającego, co stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy.
Zamawiający nadmienił, iż postawione przez niego wymagania dotyczące
niewyjmowa
nia wymazówki z probówki ekstrakcyjnej – a tym samym obustronność jej
zamykania nie są niczym nadzwyczajnym w praktyce podmiotów leczniczych oczekujących
skutecznych testów antygenowych. Przywołał można w tym miejscu np. stanowisko
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Szpitala Czerniakowskiego Ssp.
z o.o. w Warszawie, które odpowiadając na pytania w toku postępowania o udzielenie
tożsamego przedmiotowo zamówienia jednoznacznie zastrzegły swoje wymagania co do
dwustronności zamykania probówki ekstrakcyjnej.
Zamawiający wskazał, że nie podjął polemiki z przywołanymi w odwołaniu
absurdalnymi rozważaniami dotyczącymi dopuszczenia się zmowy cenowej. Jego zdaniem
były one bezprzedmiotowe i wydają się stanowić próbę odwrócenia uwagi przez
odwołującego od oczywistości przesłanek odrzucenia jego oferty. Zamawiający zastrzegł, iż
nie ma wiedzy w przedmiocie wyłączności oferowania na rynku UE rodzajowo podobnych
testów z probówką dwustronnie zamykaną wyłącznie przez jednego wykonawcę.
W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo
przygotowawcze, w którym podtrzymując dotychczasowe wnioski oraz twierdzenia
uzasadniające jego zdaniem oddalenie odwołania uzupełnił stanowisko o następujące
okoliczności:
W celu obalenia twierdzeń odwołującego się o wyłączności rynkowej produktu wybranego w
postępowaniu – co miałoby rzekomo faworyzować wyłącznie jednego wykonawcę –
zamawiający wskazał, iż testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie zamykaną
nie są żadnym nadzwyczajnym rozwiązaniem, a na rynku oferowane są m.in. przez
następujących dystrybutorów:
1.
BIO-MAR DIAGNOSTYKA Sp. z o.o. ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice;
2.
P.P.H.U. BOR-POL M. B.
Pl. Jaśminu 2, 44-152 Gliwice;
3.
P.P.H.U. LIMARCO ul. Przemysłowa 8, 11-700 Mrągowo;
4.
Red Med. Poland Sp. z o.o. ul. 3 Maja 130/u1a, 41-
500 Chorzów 5. GENTAUR sp. z
o.o. Grunwaldzka 88A/10k.2, 81-771 Sopot;
gdzie co najmniej dwóch z powyżej wymienionych dystrybutorów posiada autoryzacje
sprzedaży na terenie Polski.
Dalej zamawiający wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji usług, dostaw lub
robót budowlanych powszechnie dostępnych ani definicji powszechnej dostępności.
Opierając się na wykładni językowej, pojęcie „powszechnie dostępny” można jako „dotyczący
wszystkich, wszystkiego”, pospolity, popularny. W okolicznościach pandemii nie będzie
nadużyciem stwierdzenie, iż test wykrywający wirusa stał się popularny i powszechnie
dostępny – ma zaspokajać potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i
prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. W
okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając branżowy status zamawiającego,
przedmiot zamówienia był i jest powszechnie dostępny. Test wykrywający wirusa jest
produktem przez rynek często oferowanym, a więc duża jest jego podaż, a przez to jest on
nietrudny do zdobycia. Powszechnie dostępny oznacza również, że popyt na dany przedmiot
jest wysoki (służy bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy
to ma o jego nieskomplikowanym charakterze.
Przedmiot zamówienia, który będzie
powszechnie dostępny może nabyć każdy, bez jakichkolwiek utrudnień.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i
skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 28 września 2021 r., w tym w szczególności:
-
notatkę z dnia 2 września 2021 r. sporządzoną na okoliczność szacowania wartości
zamówienia;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 13 września 2021 r.;
- oferty
złożone w postępowaniu;
-
informację z otwarcia ofert z dnia 15 września 2021 r.;
-
informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 15 września 2021 r.;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 września 2021 r.;
2)
załączone do odwołania:
-
zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez
odwołującego;
-
zdjęcie szybkiego testu do wykrywania antygenu COVID 19 oferowanego przez P.P.H.U.
Bor-Pol M. B.;
3)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- odpowiedzi z dnia 23 marca 2021 r.
na pytania zadane do treści SWZ udzielone w
postepowaniu pn.
Dostawa testów antygenowych COVID-19 na potrzeby Szpitala
Czerniakowskiego sp. z o.o.;
- odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2021 r. na
pytania zadane do treści SWZ udzielone w
postepowaniu pn.
Dostawa testów antygenowych oraz testów genetycznych do diagnostyki
koronawirusa SARS-COV-2,
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.;
- metodyki (ulotki) oznaczone nr 1, 2 i 3;
4)
dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przez odwołującego:
-
zalecenia Rady UE w sprawie wspólnych ram stosowania i walidacji szybkich testów
antygenowych oraz wzajemnego uznawania wyników testów na COVID-19 (2021/C 24/01);
-
Gotowość UE w zakresie zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu
COVID-
19 oraz wspólny ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w
certyfikatach wyników testu COVID-19, uzgodniony przez Komitet ds. Bezpieczeństwa
Zdrowia wraz z załącznikiem nr I: Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski;
-
materiał poglądowy, tj. wydruki zdjęć lub ulotek wszystkich 137 testów znajdujących się w
ww. załączniku nr I, które posiadały jednostronnie zakręcaną nakrętkę.
Ponadto Izba
poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także dowody z okazania
próbek testów zaoferowanych przez odwołującego oraz wykonawcę SIROWA POLAND Sp.
z o.o. Dowody z okazania zostały przeprowadzone na rozprawie na wniosek odwołującego,
który omówił i zademonstrował złożone przez ww. wykonawców testy oraz sposób ich
użycia.
Na poczet materiału dowodowego Izba nie zaliczyła załączonej do odwołania ulotki
testu
oferowanego przez wykonawcę SIROWA POLAND Sp. z o.o. Przedmiotowy dokument
został złożony w angielskiej wersji językowej, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie
natomiast z treścią art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Z treści ww. przepisu wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu
odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument
sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego,
którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do
złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. W związku z tym brak złożenia
tłumaczenia przedmiotowego dowodu na język polski skutkował wyłączeniem dokumentu z
zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Izba ustaliła co następuje
Jak wynikało z notatki z dnia 2 września 2021 r. sporządzonej na okoliczność
szacowania wartości zamówienia, zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę
391
000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 91 584,10 euro. W notatce zamawiający
podał także wartość brutto zamówienia, która wynosiła 391 000,00 zł. Ponadto w
prz
edmiotowej notatce została zawarta informacja, że Oszacowania przedmiotu zamówienia
dokonano z uwzględnieniem średniego kursu złotego w stosunku do euro ustalonego na
mocy rozporządzenia Prezesa RM, mając na względzie art. 35 ust. 1 Pzp, który mówi iż
pods
tawą ustalenia wartości zamówienia na dostawy powtarzające się, jest rzeczywista
łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich
12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości dostaw, które mogły wystąpić w ciągu
12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia.
W rozdziale XX SWZ zatytułowanym Informacje dodatkowe w ust. 1 zamawiający
wskazał: Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub
nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny
proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę,
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający podał
w
ymagane parametry testu. W pkt 4 ppkt 2 zamawiający wskazał, że zaoferowany zestaw
miał zawierać Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.
Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. dokonał wyjaśnienia treści SWZ w związku z
zadanymi pytaniami. Na szczególną uwagę zasługiwały odpowiedzi na pytania 2 i 15 o
treści:
Pyt.2
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (FORMULARZ OFERTOWY) jednym z
wymaganych parametrów dla oferowanego testu jest to aby test posiadał rekomendacje
WHO oraz status EUL. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdz. X pkt 2 oraz rozdz. XX pkt
SWZ [rozdz. X pkt 2 SWZ] Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność. [rozdz. XX pkt SWZ] Gdziekolwiek w
Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy, lub nazwy własne lub znaki
towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Mając powyższe na uwadze proszę o wyjaśnienie, czy rozwiązaniem
równoważnym w zakresie normy, polegającej na posiadaniu przez test rekomendacji WHO
oraz statusu EUL jest:
-
norma, polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Komisji Europejskiej: tj. wpis
testu na europejską wspólną listę testów antygenowych dokument w załączeniu)?
-
norma polegająca na posiadaniu przez test rekomendacji Naczelnej Izby Lekarskiej: tj.:
ujęcie testu w Krajowym Rejestrze Medycznym?
Odp.2
Zgodnie z zapisami SWZ.
(…)
Pyt.15
Czy Zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu
ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą
probówkę?
Odp.15
Zgodnie z SWZ.
W dniu 15 września 2021 r. o godz. 9:00 upłynął termin składania ofert w
postępowaniu. Oferty włożyło czterech wykonawców:
-
SIROWA POLAND Sp. z o.o. na kwotę 221 000,00 zł;
-
odwołujący na kwotę 255 000,00 zł;
- P.P.H.U. Bor-Pol M. B.
na kwotę 391 000,00 zł;
- PBC PHARMA-B. P. K. B. Sp. j.
– oferta nie zawierała załącznika nr 1 i 2 do SWZ.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że kwota brutto jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła: 391 000,00 zł.
Wykonawca SIROWA POLAND Sp. z o.o. zaoferował test producenta
VivaCheckBiotech o nazwie handlowej VivaDiagPro. Wykonawca P.P.H.U. Wykonawca Bor-
Pol M. B.
zaoferował test producenta Abbott o nazwie handlowej PANBIO RAPID COVID-19
ANTYGEN RAPID TEST. Odwołujący zaoferował test producenta HANGZHOU ALLTEST
BIOTECH o nazwie handlowej COVID-19 Antigen Rapid Test. Wszyscy ww. wykonawcy
wskazal
i w złożonym formularzu ofertowym spełnienie wymogu co do dwustronnie
zakręcanej probówki ekstrakcyjnej.
W dniu 15
września 2021 r., zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy P.P.H.U. Bor-Pol
M. B.
, która w ramach oceny ofert uzyskała 100 pkt. Jak wynika z informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający odrzucił pozostałe oferty. Oferty
SIROWA POLAND Sp. z o.o. oraz odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty SIROWA POLAND Sp. z o.o. zamawiający
wskazał, że:
Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany
parametr
” w pkt. 6 wymagał: „Test posiadający rekomendację WHO oraz status EUL”
Oferta firmy SIROWA POLAND Sp. z o.o. ul. Poselska 11 , 03-
931 Warszawa nie spełnia
ww. wymogu, co potwierdza w załączonych dokumentach.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że:
Za
mawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany
parametr” w pkt. 4 ppkt.2 wymagał:
„ Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne”
Z załączonych do oferty dokumentów wynika, iż oferta firmy BS GROUP Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 58/12, 00545 Warszawa nie spełnia powyższego wymogu. Probówka jest
zakręcana jednostronnie, w związku z powyższym nie spełnia wymaganego przez
Zamawiającego parametru.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp
– 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.;
- art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 u.z.n.k.
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
(…)
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
(…)
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.
– Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
(…)
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało zastrzec, że rozpoznając przedmiotową sprawę Izba
nie oceniała zasadności postawionych w SWZ wymogów, które zostały przytoczone w
odwołaniu, ani potrzeb zamawiającego w tym kontekście, a także nie oceniała ich pod kątem
jednoznaczności lub wyczerpującego charakteru, ani też utrudniania uczciwej konkurencji w
kontekście możliwości złożenia oferty. W postępowaniu upłynął już termin składania ofert, a
najkorzystniejsza oferta została wybrana, zatem kwestionowanie treści SWZ było na tym
etapie spóźnione (mogło mieć miejsce ewentualnie na wcześniejszym etapie postępowania
tj. przed upływem terminu składania ofert). Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę wzięła
pod uwagę treść wskazanych powyżej postanowień SWZ wyłącznie w kontekście dokonanej
przez zamawiającego oceny ofert, a szczególnie w związku z odrzuceniem oferty
odwołującego. Mając na uwadze powyższe założenie Izba stwierdziła, że zamawiający
niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp.
Przechodząc do meritum sprawy, skład orzekający zauważył, że prima facie wymóg
wynikający z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego wydawał się dość oczywisty tj. wykonawca
miał zaoferować test z dwustronnie zakręcaną probówką ekstrakcyjną. Tymczasem
odwołujący zaoferował test zakręcany jednostronnie dwustopniowo (zestaw zawierał
jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną). Biorąc pod
uwagę tylko te dwie powyżej przedstawione okoliczności można byłoby stwierdzić, że test
zaoferowany przez odwołującego nie był zgodny z warunkami zamówienia w związku z
nieposiadaniem dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej i tak też uznał zamawiający,
który odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności
czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ
oraz pośrednio odpowiedzi na pytania 2 i 15 udzielone w dniu 13 września 2021 r.
Jeśli chodzi o treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ Izba zwróciła
uwagę, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący
wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania
równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
dostarczane prze
z konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego
dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej. Odwołujący złożył m. in. Załącznik I:
Wspólny wykaz szybkich testów antygenowych, do dokumentu pt. Gotowość UE w zakresie
zdrowia: Wspólna lista szybkich testów na obecność antygenu COVID-19 oraz wspólny
ustandaryzowany zastaw danych, które należy uwzględnić w certyfikatach wyników testu
COVID-19
, uzgodnionego przez Komitet ds. Bezpieczeństwa Zdrowia. W przedmiotowym
wykazie zostało wymienionych 138 testów z czego aż 137 z nich było wyposażonych w
jednostronnie zakręcaną probówkę. Tylko jeden test w wykazie posiadał dwustronnie
zakręcaną próbówkę ekstrakcyjną i był to test Panbio COVID-19 Ag Rapid Test (producent:
Abbott Rapid Diagnostics), który został zaoferowany przez wybranego w postepowaniu
wykonawcę. W związku z tym wymóg z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego należało
potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, a także należało przyjąć, że nie ma innego dwustronnie
zakręcanego testu, który byłby równoważny testowi zaoferowanemu przez zwycięskiego
wykonawcę.
Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania dowodów złożonych przez odwołującego
na rozprawie
także z tego powodu, że zamawiający wskazał w piśmie przygotowawczym z
dnia 7 października 2021 r., że testy zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie
zamykaną są oferowane przez co najmniej czterech dystrybutorów. Jednakże w ocenie
składu orzekającego ta kwestia nie dotyczyła istoty zarzutu, a zamawiający nie wykazał, że
istnieją na rynku testy innych producentów zawierające probówkę ekstrakcyjną dwustronnie
zamykaną.
Ponadto po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z okazania testu zaoferowanego przez
odwołującego Izba stwierdziła, że nie było przeszkód do uznania, że rozwiązanie
charakterystyczne dla testu zaoferowanego przez odwołującego, zawierające próbówkę
ekstrakcyjną zamykaną jednostronnie dwustopniowo było równoważne do wymogu
dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej w rozumieniu postanowienia określonego w
rozdziale XX ust. 1 SWZ. Samo postanowienia zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ było
bardzo ogólnikowe przez co nie można było przyjąć, że nie odnosiło się do wymogu z pkt 4
ppkt 2 formularza ofertowego, szczególnie, że odwołujący wykazał okoliczność przeciwną.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na odpowiedzi na pytania nr 2 i 15,
które zostały udzielone w dniu 13 września 2021 r. podnosząc, że dzięki tym odpowiedziom
przesądził jednoznacznie kategoryczny wymóg dwustronnie zakręcanej probówki
ekstrakcyjnej.
W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć powyższego
stanowiska. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ
lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto
nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający,
wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z
dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to
należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób
sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SWZ. Z podobnego założenia
mógł wyjść także odwołujący.
O prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
nie przesądziły również dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśnienia treści
SWZ udzielone przez innych zamawiających w innych postępowaniach nie mogły
potwierdzić prawidłowości działań zamawiającego w powyższym zakresie. Ponadto Izba nie
rozstrzygała o zasadności zastosowania przez zamawiającego wymogu określonego w pkt 4
ppkt 2 formularza ofertowego, ale o słuszności czynności odrzucenia oferty odwołującego. W
tym kontekście powyższe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Podobne znaczenie miały metodyki (instrukcję użycia) załączone do odpowiedzi na
odwołanie. W ich kontekście zamawiający w pierwszej kolejności stwierdził, że obie metodyki
(w tym ta złożona przez odwołującego wraz z ofertą, oznaczona nr 1) nie posiadały daty
obowiązywania. W ocenie składu orzekającego okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia
na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty odwołującego nie zwrócił na nią uwagi i nie wskazał jej jako powód odrzucenia. Izba
rozpoznaje prawidłowość czynności odrzucenia oferty wykonawcy przez pryzmat
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności.
Okoliczności niewymienione w uzasadnieniu czynności, które pojawiają się na etapie
postępowania odwoławczego nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Ponadto zgodnie z
rozdziałem XII pkt IV lit. d SWZ wśród dokumentów składających się na ofertę zamawiający
wymienił dokumenty wskazane w rozdziale X SWZ, w tym ulotkę informacyjną prezentującą
zaoferowany wyrób SWZ (rozdział X lit. a SWZ). Odwołujący złożył wraz ofertą instrukcję
użycia zaoferowanego testu (metodykę). Treść przedmiotowego dokumentu zamawiający
próbował podważać dopiero na etapie postępowania odwoławczego i to przy użyciu innej
metodyki. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że złożył wraz z ofertą metodykę dotyczącą
produktu, która spełniała wymogi opisu przedmiotu zamówienia i nie wymagała wyjmowania
wymazówki, co jasno wynikało z tej metodyki. Zwrócił uwagę, że metodyka oznaczona nr 1
załączona do odpowiedzi na odwołanie była metodyką, jaką złożył wraz z ofertą i okoliczność
niewyjmowania wymazówki została zaznaczona przez zamawiającego niebieskim kolorem.
Ponadto odwołujący wskazał, że metodyka oznaczona w odpowiedzi na odwołanie nr 2 nie
dotyczyła produktu, który zaoferował w swojej ofercie, a także wskazał, że według jego
wiedzy, istnieją na rynku produkty opisujące różne sposoby przygotowania próbki mimo tego
samego numeru produktu. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania powyżej
opisanych
wyjaśnień odwołującego, szczególnie wobec braku przeciwnej argumentacji
zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględnienie
przedmiotowego zarzutu było konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. W ocenie składu orzekającego niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
powodowało także naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu zostały przez Izbę oddalone.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 99 Pzp skład orzekający, z przyczyn podanych na
wstępie rozważań, uznał za spóźnione, gdyż de facto skupiały się na kwestionowaniu treści
postanowień SWZ, co na obecnym etapie postępowania nie mogło mieć miejsca.
Izba oddaliła także zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5
u.z.n.k. Odwołujący zestawił ww. przepisy z zarzutami naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp
oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W
ymienione powyżej przepisy u.z.n.k. są powiązane przede
wszystkim z przepisem zawartym w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który expressis verbis odnosi
się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie
przez Izbę, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę wykonawcy jako niezgodną z
warunkami zamówienia, nie oznaczało, że zamawiający naruszył jednocześnie przepisy
u.z.n.k.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z
art. 6 ust. 1 pkt 7
u.o.k.i.k. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu argumentował, że
zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na tzw. „zmowie
przetargowej”. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie było zbyt daleko idące. Po pierwsze
wbrew twierdzeniu odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymóg zawarty
w pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, ostatecznie nie
ograniczył możliwości wyboru oferty
tylko do jednego wykonawcy
. Izba uznała, że test zaoferowany przez odwołującego także
spełnia przedmiotowy wymóg w kontekście dopuszczonej równoważności, zatem powyżej
poczynione założenie nie znalazło potwierdzenia. Po drugie działanie zamawiającego
należało ocenić co najwyżej jako brak należytej staranności i rzetelności przy ocenie oferty
odwołującego, czego konsekwencją była błędna czynność odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Przy czym nieprawidłowe działanie zamawiającego, mogło wynikać z dość
szybkiego działania. Warto przypomnieć, że termin składania ofert upłynął w dniu 15
września 2021 r., a zamawiający jeszcze tego samego dnia dokonał badania i oceny ofert
oraz wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Po trzecie zasadniczy argument w
ramach przedmiotowego zarzutu koncentrował się na wskazaniu, że cena oferty wybranego
wykonawcy była identyczna z kwotą jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. Jak wynikało z notatki sporządzonej na okoliczność szacowania wartości
zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia w oparciu o art. 35 ust.1 pkt 1 Pzp
biorąc pod uwagę rzeczywistą łączną wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju,
udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilości i wartości
dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego
zamówienia. To oznaczało, że zamawiający potraktował przedmiotowe zamówienie jako
zamówienia na dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie.
Stąd też mógł oprzeć się na cenach z wcześniejszych zamówień, w których mógł brać udział
wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca. Odwołujący nie wykluczył takiej
ewentualności, ani nie przedstawił dowodów, które mogłyby ją podważyć. W kontekście
zarzutu zmowy, a szczególnie jej wariantu wertykalnego, odwołujący mając na uwadze
zasadę rozkładu ciężaru dowodu, powinien skupić się przede wszystkim na wykluczeniu
innych możliwości rzadko spotykanej koincydencji okoliczności jakie zaszły w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a innym wykonawcą. Skład orzekający miał świadomość, że
bardzo trudne jest uzyskanie bezpośrednich dowodów zmowy, niemniej jej stwierdzenie
powinno nastąpić na podstawie wiarygodnych przesłanek, które powinny wynikać z
dokładnie ustalonego stanu faktycznego, natomiast odwołujący skupił się wyłącznie na
dokumentach powstałych w związku z prowadzonym postępowaniem oraz nie wykluczył
możliwości powstania innych powodów zaistnienia powyżej wskazanej sytuacji. Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzutu wskazanego w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zgodnie z art. 575 Pzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł cztery zarzuty Odwołanie okazało się zasadne w
zakresie
dwóch zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami
postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (7 500 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Z kolei odwołujący
podniósł do tej pory koszty w wysokości 11 100 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 5 550 zł (11 100 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł
(11
100 zł – 5 550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
