rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2837/21
KIO 2837/21
KIO 2845/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 27
września 2021 r. przez Odwołującego – AG-COMPLEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO
2837/21);
B) w dniu 27
września 2021 r. przez Odwołującego – Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 2845/21);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa,
Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Polsuper
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krakowskie
Przedmieście 4, 00-333 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2837/21, KIO 2845/21, KIO po stronie Odwołującego
Wykonawcy RAFDAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Głogowska 31/33,
60-
702 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2837/21 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy J.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zielony Świat J.J.,
Budykiesz 6A, 07-
308 Poręba zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2837/21, KIO 2845/21
po stronie Zamawiającego
Wykonawcy D.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.M., Stary Mystkówiec
55, 07-
206 Somianka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
T.Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.Ś. TESTA, ul.
Wańkowicza 4/116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 27
września 2021 r. przez Odwołującego – AG-COMPLEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO
2837/21);
B) w dniu 27
września 2021 r. przez Odwołującego – Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 2845/21);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa,
Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Polsuper
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krakowskie
Przedmieście 4, 00-333 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2837/21, KIO 2845/21, KIO po stronie Odwołującego
Wykonawcy RAFDAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Głogowska 31/33,
60-
702 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2837/21 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy J.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zielony Świat J.J.,
Budykiesz 6A, 07-
308 Poręba zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2837/21, KIO 2845/21
po stronie Zamawiającego
Wykonawcy D.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.M., Stary Mystkówiec
55, 07-
206 Somianka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
T.Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.Ś. TESTA, ul.
Wańkowicza 4/116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21).
B. Oddal
a odwołanie wniesione przez Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21) oraz Odwołującego Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od
odwo
łań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2837/21);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego – Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2845/21);
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2837/21
KIO 2845/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd
Oczyszczania Miasta na
ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy (nr postępowania:
ZOM/KP/18/21),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 15 maja 2021
r., 2021/S 092-238684, wobec
zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny złożonych przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI),
Zielony Świat J.J. (rejon VIII), zaniechania odrzucenia tych ofert, a także oceny i wyboru ofert
najkorzystniejszych na rejon VII,
wniesione zostały 27 września 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21), Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO
2845/21) zwani
dalej Odwołującymi.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2837/21 zarzucił Zamawiającemu:
n
aruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:
1. naruszeniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia w całości
złożonych przez wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz
Zielony Świat J.J. (rejon VIII) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na
fakt, iż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprze
z uznanie, że złożone przez wykonawców: Rafdar
Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII)
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferty
nie zawierają rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców: Rafdar
Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) z uwagi
na fakt,
iż oferty zawierają rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon VIII) i odstąpienie od
we
zwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
5. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w
części nr VI i VIII, nakazanie odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII),
nakazanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, odrzucenie ofert wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI),
Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII), powtórzenie czynności oceny
ważnych ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w częściach VI i VIII. Na rozprawie
Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania w stos
unku do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon
VIII)
– z pkt 4 odwołania.
Po przeprowadzonej w dniu 17.09.2021 r. aukcji Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania: nr VI
– wykonawcy Rafdar Sp. z o.o. (cena 1.389.000,00 zł
brutto), nr VIII
– wykonawcy Zielony Świat J.J. (cena 5.398.999,00 zł brutto).
Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, a na część VIII – 9 ofert. Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część VI) i
6.289.548,96 zł (część VIII).
Zdaniem Odwołującego wskazani powyżej wykonawcy nie wykazali w sposób należyty, iż
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można
bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie przedstawione przez wykonawców jest ogólnikowe i nie potwierdza
zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody
potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania poufności konkretnych informacji
objętych zastrzeżeniem.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powinny zostać odtajnione.
W ocenie Odwołującego ceny zaproponowane w trakcie aukcji przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon
VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) są cenami nierynkowymi .
Nie mając dostępu do wyjaśnień cen dla rejonu VIII Odwołujący dokonał porównania stawek
jednos
tkowych tych wykonawców i wartości kosztorysowych, z którego wynikać ma, iż
zamówienie może być wykonane ze stratą – prezentowane w tabelach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (porównanie stawek, składników kosztowych ofert, robocizny, sprzętu,
materiałów i utylizacji).
AG-
Complex Sp. z o.o. koszty robocizny wyliczyło na 4.599.367,92 zł netto.
J.J.
nie uwzględnił kosztu skrzynek na piasek w ilości 279 szt. (koszt zakupu to ok.
114.000,00 zł). Nie określił również jednoznacznie lokalizacji bazy, a przyjmując jaka bazę
miejscowość Budykiesz oddaloną od miejsca wykonania usługi o 80 km, zwiększa to
znaczenie koszty paliwa związane z dojazdem, czego nie wykazano w wyjaśnieniach.
Według kalkulacji Odwołującego strata wyniesie w przypadku ofert J.J. – 486.932,60 zł, na
potwierdzenie czego Odwołujący załączył dowody, tj. faktury zakupu paliwa, soli, piasku,
skrzyń (tajemnica przedsiębiorstwa), kopie umowy konsorcjum Polsuper Sp. z o.o. i AG-
Complex Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa), referencje z dzielnicy Bielany i Praga
Południe, trasy dojazdu.
W ten sam sposób Odwołujący odniósł się do wyjaśnień ceny zaproponowanych w ofertach
Rafdar Sp. z o.o. i
T.Ś. – metoda porównawcza stawek jednostkowych i wartości, robocizny,
sprzętu, materiału i utylizacji, kosztów ogólnych i potencjalnego zysku/straty (stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa).
Wykonawca Rafdar Sp. z o.o. nie podał w wyjaśnieniach miejsca magazynów, dyspozytorni,
itp. potrzebnych do realizacji zamówienia, co uniemożliwia określenie kosztów paliwa
związanych z dojazdem. Dojazd z Poznania do realizacji prac w Warszawie jest
niewykonalny.
Odwołujący wyliczył koszt robocizny na kwotę 1.029.852,19 zł netto, a wykonawca Rafdar
Sp. z o.o. na kwotę 860.763,85 zł netto (929.624,96 zł brutto).
Według wyliczeń Odwołującego strata obu wykonawców wyniesie odpowiednio: Rafdar –
102.481,26 zł, Testa – 23.089,79 zł., a zatem obie oferty powinny zostać odrzucone.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca Polsuper
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy: Rafdar Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, J.J. (Zielony Świat J.J.).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2845/21 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy, tj. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś., W.F. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy ceny
ofertowe i ich istotne części składowe (ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie
przedmiotu zamówienia zgodni z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia oraz przepisami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część VII zamówienia, dokonania powtórnej
czynności badania i oceny ofert, wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś.,
W.F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej i cen
jednostkowych, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wprawdzie wobec ofert tych wykonawców nie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art.
224 ust. 2 Pzp, to podstawą do wezwania o wyjaśnienia powinien być art. 224 ust. 1 Pzp.
Ceny zaoferowane powin
ny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do ceny
całkowitej, jak i istotnej części składowej, tj. ceny jednostkowej za „wywiezienie 1 m
3
zanieczyszczeń” (CWZ).
Po aukcji ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki została
obniżona cena oferty po aukcji (pkt XIV.5 swz). Oferty sześciu innych wykonawców
znacząco przewyższają ceny wskazanych ofert, co budzi wątpliwości rynkowości
zaoferowanych cen. Wykonawcy ci byli wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie innych
części zamówienia, w których zaoferowano wyższe ceny, w tym również stawkę CWZ, co
budzi uzasadnione wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Minimalny koszt realizacji zamówienia, jaki należało uwzględnić w cenie Odwołujący wyliczył
na kwotę 5.696.100,00 zł brutto (pomijając zysk i koszty stałe), co przekracza kwoty cen tych
ofert. Kwotę tą oszacował Odwołujący na podstawie minimalnego wynagrodzenia
obowiązującego w 2021 r., podczas gdy w kalkulacji należało uwzględnić wzrost tego
wynagrodzenia w roku 2022.
Według Odwołującego realizacja prac po stawkach ustalonych po aukcji nie jest możliwa, a
rynkowy poziom stawek jest znacząco wyższy. Odwołujący dalej odniósł się do swojej
szczególnej pozycji na rynku pozwalającej na obniżenie ceny w stopniu niedostępnym dla
innych wykonawców. Na tej podstawie wskazał, iż pozostali Wykonawcy powinni być
wezwani do wykazania realności zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów
koniecznych do poniesienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Polsuper Sp. z o.o., a
po stronie Zamawiającego wykonawcy: J.J. (Zielony Świat J.J.), D.M. i T.Ś. (Testa T.Ś.).
Na posiedzeniu Izba
dopuściła w charakterze uczestników wykonawców przystępujący w
obu sprawach połączonych po stronie Odwołujących i Zamawiającego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołań.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności
kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych,
Odwołujący mają interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w
kryterium cena, co na moment wniesienia odwołania ustalało wynik postępowania dla nich
niekorzystny. W szczególności w interesie obu Odwołujących jest sprawdzenie
prawidłowości kalkulacji cen, których ostateczny kształt wynika z przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwo
łań.
Odwołujący w sprawie KIO 2837/21 na rozprawie cofnął zarzut zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na rejon VIII - wykonawcy A.O., której
oferta została przez Zamawiającego odrzucona po wniesieniu odwołania, a sam wykonawca
wycofał odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2855/21 (postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z 18.10.2021 r.) Pozostałe zarzutu podtrzymał składając
materiał dowody objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Na rozprawie Odwołujący uzasadniał
potrzebę utajnienia dowodów tym, iż zawierają one metodologię kalkulacji ceny, jaką
Odwołujący przyjął na potrzebę porównania cen ofert innych wykonawców. W szczególności,
tajemnic
ą miały być zestawienia kosztów zawierające założenia co do ilości personelu,
sprzętu, materiałów i inne mające mieć wpływ na obliczenie ceny. Ponieważ Odwołujący w
przeważające części utrzymał niejawność dowodów Izba uznała, iż materiał ten nie zostanie
dopuszczony z uwagi na brak możliwości odniesienia się na rozprawie do prezentowanych
danych, które miały podważać kalkulację innych wykonawców. Izba uznała ponadto, iż dla
rozpoznania zarzutów związanych z oceną wyjaśnień znaczenie mają dokumenty oceniane
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, co nie obejmowało własnych
założeń Odwołującego, którego cena oferty nie była przedmiotem badania. Odwołujący
odtajnił jedynie zestawienia tabelaryczne dotyczące podstawy kosztów, jakie zdaniem
Odwołującego wykonawcy powinni byli uwzględnić w odniesieniu do rejonów VI i VIII –
udostępnione stronom do zapoznania i oceny ich wartości dowodowej w sprawie.
Izba pominęła również dowody załączone do stanowiska Przystępującego Rafdar Sp. z o.o.
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2837/21 po stronie Zamawiającego, które
wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa z przyczyn podobnych, jak zostało to wskazane
powyżej w odniesieniu do materiału dowodowego Odwołującego.
Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Ponieważ w odniesieniu do obu odwołań zarzuty sprowadzały się do analizy cen ofertowych,
w tym cen jednostkowych Izba prezentuje poniżej okoliczności wspólne dla obu spraw.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa utrzymania porządku – sprzątania i zamiatania ulic w
okresie letnim i zimowym podzielona na 13 dzielnic
– rejonów (części). Rodzajowo zakres
prac opisany został w pkt III swz i dotyczy m.in. oczyszczania chodników, miejsc
parkingowych, przystanków, wywozu nieczystości i opisany został w podziale na letnie i
zimow
e oczyszczanie. Wykonawcy mogli składać oferty na wszystkie części zamówienia.
Oferta zawierać miała m.in. formularz oferty, ale również formularz cen jednostkowych
(załącznik 1a) oraz „Kosztorys” w części na jaką składana jest oferta, do którego należało
przenieść ceny jednostkowe (pkt X i XIV swz).
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym i przewidział, iż w przypadku
złożenia na daną część zamówienia co najmniej dwóch ważnych ofert, wybór oferty
poprzedzać będzie aukcja elektroniczna, w trakcie której wykonawcy będą obniżali cenę
łączną oferty. Wykonawca wybrany po aukcji, jeżeli cena zostałaby obniżona, zobowiązany
będzie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przedstawić wypełniony formularz
„Cen jednostkowych” uwzględniający wynik aukcji. Ceny jednostkowe nie mogą być wyższe
od oferty pierwotnej i mają zostać określone tak, aby łączna cena zamówienia brutto była, co
najwyżej równa cenie zaoferowanej podczas aukcji elektronicznej. Ceny jednostkowe
powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie (pkt XIV. 5 swz).
Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, na część VII – 11 ofert, a na część VIII –
9 ofert. Oferty na rejon VI
kształtowały się na poziomie od: 1.850.433,88 zł do 5.535.827,36
zł, w rejonie VII na poziomie od 8.022.442,99 zł do 17.951.929,38 zł., a w rejonie VIII na
poziomie od 9.303.748,13 zł do 19.246.792,37 zł.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część
VI),
5.768.348,34 zł. (część VII) i 6.289.548,96 zł (część VIII).
Po aukcji ceny zostały ustalone na poziomie: 1.389.000,00 zł – 3.649.082,52 zł (rejon VI),
4.838.999,00 zł – 7.856.000,00 zł (rejon VII) oraz 5.398.999,00 zł – 13.578647,84 zł – nie
wszyscy wykonawcy brali udział w aukcji. Odwołujący Remondis nie złożył postąpień w
aukcji elektronicznej na rejon VI i VIII.
Zamawiający pismami z 18.08.2021 r. wezwał wykonawców, których oferty były niższe o co
najmniej
30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na daną część ofert do
złożenia wyjaśnień w zakresie cen na rejon VI i VIII, tj. wykonawcę Zielony Świat J.J. (rejon
VIII) i Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI).
Taka podstawa nie wystąpiła w rejonie VII, na który wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
składali postąpienia w toku aukcji elektronicznej, co doprowadziło do ustalenia cen na
poziomie od
4.838.999,00 zł do 7.856.000,00 zł, i ustaliło średnią arytmetyczną wszystkich
ofert na poziomie 5.336.425,35
zł.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił wspólne opracowanie tabelaryczne prezentujące
dane ofert wybranych w rejonach od pierwszego do trzynastego ze wskazaniem stawek
jednostkowych
przyjętych w ofertach najkorzystniejszych po aukcji elektronicznej. W obu
odwołaniach, jako pozycja istotna dla kalkulacji cen ofertowych dla rejonów VI, VII i VIII
wskazywana była pozycja „wywóz 1 m3 zanieczyszczeń”, która zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego oraz Odwołującego w sprawie KIO 2845/21 stanowiła element świadczenia
realizowany na
wezwanie Zamawiającego poza codziennym, cyklicznym utrzymaniem
porządku, polegający na zebraniu nieczystości, które pracownicy Zamawiającego
pozostawią w workach lub zgromadzą w jednym miejscu luzem i ich wywiezieniu do miejsca
odbioru o
dpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów). W załączniku nr 2
do wzoru umowy Zamawiający określił standard wykonania prac do godziny 7:00 dnia
następnego w ilości do 100 m
3
zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin (obejmuje wywóz i
unieszkodliwi
anie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni).
Sygn. akt KIO 2837/21.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały
oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od
t
reści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu, jak i wytycznych
związanych z realizacją usługi na terenie danego rejonu.
Odwołujący zarzut zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawców uzasadniał brakiem należytego wykazania, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne
zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie
przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ustawy
Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji.
Argumentacja ta w istocie sprowadzona została do tezy, iż utajniając
wyjaśnienia wykonawcy nie działali w celu ochrony informacji, które rodzajowo odpowiadały
informacjom, które Odwołujący również sam utajnił, co prowadziło do niedopuszczenia
dowodów objętych tą klauzulą w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający odtajnił
wyjaśnienia w zakresie w jakim nie prezentowały one źródeł, założeń indywidualnie
pozwalających na ustalenie poziomu kosztów przyjętych do kalkulacji, co jednak nie
uniemożliwiło Odwołującemu sformułowania zarzutów wprost odnoszących się do wysokości
ceny
całkowitej oraz cen jednostkowych.
W ocenie Izby twierdzenia o braku podstaw do uznania części dowodów załączonych do
wyjaśnień za niejawne nie zostało w sposób przekonujący wykazane. Oczekiwania
Odwołującego co do sposobu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy nie zostały
również wykazane, jako niezbędne dla oceny skuteczności objęcia klauzulą wyjaśnień,
szczegółowo odnoszących się przyjętych, w oparciu o możliwości posiadane przez
poszczególnych wykonawców – wskaźników, które stanowiły podstawę dla wyliczenia
kosztów. Zamawiający udostępnił wyjaśnienia, które pozwalały na identyfikację elementów
kosztowych
, które Odwołujący mógł zweryfikować i uczynił to podnosząc zarzut zaniechania
odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Ustawy.
Zasadniczym z punktu widzenia wniosku o braku uwzględnienia przez wykonawców
niezbędnych kosztów, w tym przede wszystkim kosztów osobowych, były założenia
związane z przyjętym do wyliczenia tych kosztów wskaźnikiem efektywności pracowniczej –
w przeliczeniu na m2 powierzchni, na jakiej jeden pracownik może wykonać usługę.
Odwołujący przyjął różne wskaźniki dla rejonów VI i VIII, tj. dla rejonu VIII są to: 2.600 m2/1
osoba, 3.800 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-31.03.2022), 2.600 m2/1 osoba (okres
letni), a dla rejonu VI: 3.100 m2/1 osoba i 4.500 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-
31.03.2022), 3.100 m2/1 osoba (okres letni),
a różnice te tłumaczył możliwością różnego
wykorzystania sprzętu w danej lokalizacji. Przyjęte wskaźniki stanowiły podstawę dla
wyliczenia niezbędnej liczby pracowników, jaka będzie musiała być skierowana do
wykonania prac w poszczególnych dniach tygodnia (łącznie dla rejonu VIII - 66 pracowników,
a dla rejonu VI
– 14 pracowników), na podstawie której Odwołujący przedstawił kalkulację
kosztów pracy. Jednocześnie to koszty pracownicze zgodnie były identyfikowane przez
Odwołującego, Zamawiającego i wykonawców, jako najważniejszy składnik kosztowy ceny
ofertowej.
Zamawiający wskazywał, iż w swz nie ma narzuconej normy, co we wcześniejszych
postępowaniach funkcjonowało (przetarg 2015 i 2016 rok), ale utraciło swoje znaczenie w
związku ze zmianą sposobu realizacji prac, jej organizacji i możliwością wspomagania się
sprzętem (co może być ograniczone w niektórych dzielnicach z uwagi na uwarunkowania
infrastrukturalne, zagęszczenie pojazdów, ruch pieszych na chodnikach). Przystępujący po
stronie Odwołującego prezentował zupełnie inne założenie dotyczące zarówno wskaźnika
wydajności pracy (1500 m
2
)
, jak i możliwości dokonania precyzyjnych wyliczeń kosztów w
ujęciu ilości pracowników, jaka będzie musiała być zaangażowana. Jak wyjaśniał swoje
stanowisko na rozprawie
– to kalkulacja roboczogodzin w przeliczeniu na m2 pozwala
wyliczyć koszt pracy w rozbiciu na letnie i zimowe utrzymanie. W jego ocenie nie można
określić pewnej liczby pracowników, jaka będzie niezbędna do zaangażowania z uwagi na
możliwość nakładania się wytycznych, co do częstotliwości. Wielkość ta może być podana w
przybliżeniu.
Przedstawione rozbieżności w sposobie kalkulacji kosztów osobowych prezentowały
odmienne podejście, możliwe do przyjęcia w indywidualnych wyliczeniach kosztów, a w
świetle zapisów swz nie stanowiło to dowodu na nierzetelność cen ofertowych. Nie mogło
również podważać treści wyjaśnień jakie składali wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny i
kosztów. Przede wszystkim należy zauważyć, iż cena całkowita oferty była składową
różnych elementów usługi, których realizacja była ze sobą powiązana, a przez to koszty
świadczenia mogły być ujęte indywidualnie przez każdego wykonawcę w różnych pozycjach
rzeczowo wspólnych. Istnienie zależności cenowych miało swoje konsekwencje po aukcji,
gdyż procent o jaki zmniejszyła się cena wyjściowa za całość zamówienia stanowił wskaźnik
przyjęty do wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący jako dowód przedstawił kalkulację
szczegółową prezentującą dane dla wyliczenia podstawowych składowych ceny, takich jak:
koszty praco
wnicze, koszty materiału i sprzętu, robocizna. Jak sam podkreślił, nie miał
wglądu do pełnej treści wyjaśnień dotyczących cen ofert, gdyż wykonawcy utajnili informacje,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zmienia to oceny dowodowej materiału poglądowego,
który z racji subiektywnych wyliczeń mógł być przygotowany w taki sposób, aby wykazać
tezę dowodową. W podobny sposób zostały przedstawione wyliczenia Przystępującego po
stronie Odwołującego, aby przekonać o niedoszacowaniu kosztów, w tym przede wszystkim
osobowych. Izba nie przyjęła żadnego z tych wyliczeń jako dowodów podważających
wyjaśnienia, gdyż stanowiły one wyłącznie o sposobie kalkulacji, jaki można było przyjąć w
celu przedstawienia wyższych kosztów pracowniczych, bez możliwości odniesienia ich do
założeń, jakie przyjęli inni wykonawcy. Z drugiej strony wykonawcy składali szczegółowe
wyjaśnienia, które z racji charakteru tego zamówienia miały charakter kalkulacyjny, co
utwierdziło Zamawiającego w ocenie ofert, jako rynkowych. Przedstawia to również
zestawienie cen przygotowane przez Zamawiającego po wynikach aukcji, które prezentuje
porównywalny poziom stawek ofert, które już zostały przyjęte, a z wykonawcami zawarte
zostały umowy na inne dzielnice miasta.
Należy również odnotować, ze samo wezwanie do wyjaśnień w zakresie cen ofert na rejon
VI i VIII było uzasadnione tym, że ceny odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, na którą to średnią wpływ miały oferty wykonawców, którzy nie
brali udziału czynnie w aukcji, co zawyżyło średnią. Porównanie cen sprzed aukcji, jak i po
prowadzi do wniosku, iż ceny wyjściowe ofert były znacznie zawyżone i dopiero w toku aukcji
wykonawcy przystąpili do konkurowania ceną ofertową.
Ponieważ wnioski o nierzetelności kalkulacji cen miały podstawę wyłącznie w założeniach
przyjętych subiektywnie przez Odwołującego, nie mogło to skutecznie podważać wyjaśnień,
w tym kalkulacji szczegółowych wykonawców. Izba nie przyznała prymatu założeń
Odwołującego, w szczególności w zakresie wskaźnika powierzchni, jak również liczby
pracowników stanowiących wyjściową dla prezentowanych obliczeń, nad indywidualnymi
założeniami pozostałych wykonawców. Należy zauważyć, iż swz w tym elemencie nie
zawierała żadnych wskazań, a zatem argument, iż punktem odniesienia do wyliczeń
prezentowanych w odwołaniu były wytyczne dotyczące realizacji zamówienia, nie był
przekonujący. Powyższe podważało zasadność tezy, iż realizacja zamówienia po cenach
wskazanych wykonawców będzie odbywać się ze stratą.
Ponadto przedstawion
e przez Zamawiającego zestawienie cen jednostkowych daje obraz
stanu, w którym można uznać, iż ceny wszystkich ofert są na zbliżonym poziomie –
rynkowym. Należy odnotować, iż udział w postępowaniu wzięła duża ilość podmiotów, co
przy założeniu, iż prowadzona będzie aukcja zaburzało ceny wyjściowe tych wykonawców,
którzy zamierzali uczestniczyć czynnie w aukcji składając postąpienia. Aby móc „zejść” z
ceny musieli na etapie składania ofert założyć pewną „górkę”, co miało swoje przełożenie nie
tylko na cenę za całość świadczenia, ale również w poszczególnych cenach jednostkowych.
Wykonawcy mogli konkurować jedynie ceną za całość zamówienia, a nie poszczególnymi
składowymi ceny. Tym samym rozłożenie kosztów, np. wywozu zanieczyszczeń na kilka
pozycji związanych ze sprzątaniem codziennymi miało swoje uzasadnienie w tym, iż
wykonawca będzie mógł skierować do odbioru nieczystości tych samych pracowników,
którzy będą wykonywać bieżące codzienne czynności utrzymania porządku.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Sygn. akt KIO 2845/21.
Izba oddaliła odwołanie w całości. Zasadniczo odwołanie sprowadzało się do wykazania, iż
Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny,
chociaż samo matematyczne porównanie cen nie obligowało do tego w świetle art. 224 ust. 2
Ustawy.
Jako okoliczności mające uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał stawkę jednostkową pozycji – wywóz nieczystości, jak również odnosił
się do poszczególnych elementów kosztowych świadczenia usługi, które według jego
założeń, w tym również opartych na wskaźniku ilości metrów sześciennych odpadów (1800
m3 i przeliczonej
na tej podstawie ilość metrów przypadających na 8 godzin pracy jednego
pracownika
– 16 m
3
), prowadzi
ły do wyliczenia poziomu straty, jaka miałaby być
wygenerowana w odniesieniu do cen pierwszych
sześciu ofert, w tym również
Odwołującego. Odwołujący do wyliczenia kosztów pracowników przyjął założenie, iż jeden
pracownik wykona 3000 m
2
w 8 godzin pracy, a
dla wariantu zimowego powierzchnię 1500
m
2
dla 8 godzin pracy.
Po aktualizacji cen paliwa wyliczenia Odwołującego wskazywać miały
na poziom straty, z jaką usługa miałaby być świadczona, tj. 934.980,42 zł (oferta Zielony
Świat J.J.), 673.979,42 zł (oferta Testa T.Ś.), 648.035,41 zł (oferta W.F.), 423.979,42 zł
(D.M.
), 409.416,42 zł (Polsuper Sp. z o.o.), 6.631,08 zł (Remondis Sp. z o.o.).
Wyliczenie, w którym nawet oferta Odwołującego powinna budzić wątpliwości co do jej
rzetelności było również wynikiem założeń, które nie zostały wprost wskazane w swz, jako
wiążące do wyliczenia ceny lub wręcz od nich odbiegały (tak np. w odniesieniu do standardu
wykonania prac w ilości do 100 m
3
zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin - obejmuje wywóz i
unieszkodliwianie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni). Specyfika
przedmiotu zamówienia, na którą wpływ ma okoliczność realizacji prac również w okresie
zimowym,
prowadzi do sytuacji kiedy wykonawcy dokonują pewnych założeń kosztowych,
które mogą odbiegać od stanu jaki w rzeczywistości będzie miał miejsce w trakcie trwania
umowy. Nie może to jednak automatycznie uzasadniać podejrzenia zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dostatecznie przekonujących
dowodów, które pozwoliłyby na wniosek, iż przy braku wskazań ustawowych (poziom różnicy
w cenie) Zamawiający powinien był obiektywnie powziąć wątpliwość co do kalkulacji ceny
oferty za całość, jak i w poszczególnym istotnym jej elemencie. Takim elementem nie była w
szczególności pozycja „wywóz zanieczyszczeń”, której udział już na etapie szacowania
wartości zamówienia był znikomy i został określony przez Zamawiającego procentowo jako
1,84%
całości zamówienia, którego 80% wartości kosztorysowej stanowi zimowe i letnie
cykliczne oczyszczanie.
Pozycja ta w ocenie Izby nie powinna być liczona tak jak
podstawowy zakres usług, tj. przyjmując, iż pracownicy będą wykonywać te czynności w
pełnym wymiarze czasu pracy – 8 godzin na dobę. Wyliczenia oparte na takim założeniu
prowadziłyby bowiem do przeszacowania rzeczywistych kosztów, z jakimi można się liczyć,
gdyż zgodnie ze standardem wykonania tych prac obiór zanieczyszczeń z tzw. „zmiotek”
będzie odbywać się tylko według wskazań Zamawiającego i nie obejmuje samego sprzątania
– obejmuje wywóz i unieszkodliwianie odpadów. W swoich wyliczeniach Odwołujący nie
przedstawił udziału w całości prac pozycji, która miała odbiegać znacząco od wartości innych
ofert. Wniosek, jaki płynie z wyliczeń Odwołującego jest w ocenie Izby niewiarygodny, gdyż
prowad
zi do stwierdzenia, iż pięciu wykonawców plus sam Odwołujący składali oferty nie
zakładając zysku, a prace mieliby wykonać ze startą.
Ponadto, zasadnicza teza odwołania sprowadza się do stwierdzenia, iż tylko Odwołujący
znajduje się w sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów, co miałoby uzasadniać
podejrzenie, iż mniejsi uczestnicy rynku nie będą w stanie pokryć wszystkich kosztów
realizacji zamówienia. Takie twierdzenie nie może być jedynie wynikiem własnych kalkulacji
Odwołującego, który również na etapie składania oferty mógł zakładać wyższy poziom
zysków. Ponieważ Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący istnienia obiektywnych
okoliczności mogących wskazywać, iż pomimo zbliżonego poziomu cen, oferty nie zostały
skalkulowane w sposób poprawny, nie było podstaw do stwierdzenia możliwości podejrzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przy takiej konstrukcji zarzutu, w którym podnosi się wyłącznie brak wezwania do
wyjaśnienia ceny to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 1 Ustawy
, czemu wykonawca nie sprostał, co prowadziło do
oddalenia odwołania w całości.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z
§ 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania
prze
z Odwołujących wysokości 30.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21).
B. Oddal
a odwołanie wniesione przez Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21) oraz Odwołującego Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od
odwo
łań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2837/21);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego – Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2845/21);
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2837/21
KIO 2845/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd
Oczyszczania Miasta na
ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy (nr postępowania:
ZOM/KP/18/21),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 15 maja 2021
r., 2021/S 092-238684, wobec
zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny złożonych przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI),
Zielony Świat J.J. (rejon VIII), zaniechania odrzucenia tych ofert, a także oceny i wyboru ofert
najkorzystniejszych na rejon VII,
wniesione zostały 27 września 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21), Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO
2845/21) zwani
dalej Odwołującymi.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2837/21 zarzucił Zamawiającemu:
n
aruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:
1. naruszeniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia w całości
złożonych przez wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz
Zielony Świat J.J. (rejon VIII) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na
fakt, iż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprze
z uznanie, że złożone przez wykonawców: Rafdar
Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII)
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferty
nie zawierają rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców: Rafdar
Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) z uwagi
na fakt,
iż oferty zawierają rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon VIII) i odstąpienie od
we
zwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
5. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w
części nr VI i VIII, nakazanie odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII),
nakazanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, odrzucenie ofert wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI),
Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII), powtórzenie czynności oceny
ważnych ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w częściach VI i VIII. Na rozprawie
Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania w stos
unku do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon
VIII)
– z pkt 4 odwołania.
Po przeprowadzonej w dniu 17.09.2021 r. aukcji Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania: nr VI
– wykonawcy Rafdar Sp. z o.o. (cena 1.389.000,00 zł
brutto), nr VIII
– wykonawcy Zielony Świat J.J. (cena 5.398.999,00 zł brutto).
Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, a na część VIII – 9 ofert. Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część VI) i
6.289.548,96 zł (część VIII).
Zdaniem Odwołującego wskazani powyżej wykonawcy nie wykazali w sposób należyty, iż
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można
bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie przedstawione przez wykonawców jest ogólnikowe i nie potwierdza
zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody
potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania poufności konkretnych informacji
objętych zastrzeżeniem.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powinny zostać odtajnione.
W ocenie Odwołującego ceny zaproponowane w trakcie aukcji przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon
VI), Testa
T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) są cenami nierynkowymi .
Nie mając dostępu do wyjaśnień cen dla rejonu VIII Odwołujący dokonał porównania stawek
jednos
tkowych tych wykonawców i wartości kosztorysowych, z którego wynikać ma, iż
zamówienie może być wykonane ze stratą – prezentowane w tabelach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (porównanie stawek, składników kosztowych ofert, robocizny, sprzętu,
materiałów i utylizacji).
AG-
Complex Sp. z o.o. koszty robocizny wyliczyło na 4.599.367,92 zł netto.
J.J.
nie uwzględnił kosztu skrzynek na piasek w ilości 279 szt. (koszt zakupu to ok.
114.000,00 zł). Nie określił również jednoznacznie lokalizacji bazy, a przyjmując jaka bazę
miejscowość Budykiesz oddaloną od miejsca wykonania usługi o 80 km, zwiększa to
znaczenie koszty paliwa związane z dojazdem, czego nie wykazano w wyjaśnieniach.
Według kalkulacji Odwołującego strata wyniesie w przypadku ofert J.J. – 486.932,60 zł, na
potwierdzenie czego Odwołujący załączył dowody, tj. faktury zakupu paliwa, soli, piasku,
skrzyń (tajemnica przedsiębiorstwa), kopie umowy konsorcjum Polsuper Sp. z o.o. i AG-
Complex Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa), referencje z dzielnicy Bielany i Praga
Południe, trasy dojazdu.
W ten sam sposób Odwołujący odniósł się do wyjaśnień ceny zaproponowanych w ofertach
Rafdar Sp. z o.o. i
T.Ś. – metoda porównawcza stawek jednostkowych i wartości, robocizny,
sprzętu, materiału i utylizacji, kosztów ogólnych i potencjalnego zysku/straty (stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa).
Wykonawca Rafdar Sp. z o.o. nie podał w wyjaśnieniach miejsca magazynów, dyspozytorni,
itp. potrzebnych do realizacji zamówienia, co uniemożliwia określenie kosztów paliwa
związanych z dojazdem. Dojazd z Poznania do realizacji prac w Warszawie jest
niewykonalny.
Odwołujący wyliczył koszt robocizny na kwotę 1.029.852,19 zł netto, a wykonawca Rafdar
Sp. z o.o. na kwotę 860.763,85 zł netto (929.624,96 zł brutto).
Według wyliczeń Odwołującego strata obu wykonawców wyniesie odpowiednio: Rafdar –
102.481,26 zł, Testa – 23.089,79 zł., a zatem obie oferty powinny zostać odrzucone.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca Polsuper
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy: Rafdar Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, J.J. (Zielony Świat J.J.).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2845/21 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy, tj. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś., W.F. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy ceny
ofertowe i ich istotne części składowe (ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie
przedmiotu zamówienia zgodni z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia oraz przepisami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część VII zamówienia, dokonania powtórnej
czynności badania i oceny ofert, wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś.,
W.F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej i cen
jednostkowych, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wprawdzie wobec ofert tych wykonawców nie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art.
224 ust. 2 Pzp, to podstawą do wezwania o wyjaśnienia powinien być art. 224 ust. 1 Pzp.
Ceny zaoferowane powin
ny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do ceny
całkowitej, jak i istotnej części składowej, tj. ceny jednostkowej za „wywiezienie 1 m
3
zanieczyszczeń” (CWZ).
Po aukcji ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki została
obniżona cena oferty po aukcji (pkt XIV.5 swz). Oferty sześciu innych wykonawców
znacząco przewyższają ceny wskazanych ofert, co budzi wątpliwości rynkowości
zaoferowanych cen. Wykonawcy ci byli wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie innych
części zamówienia, w których zaoferowano wyższe ceny, w tym również stawkę CWZ, co
budzi uzasadnione wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Minimalny koszt realizacji zamówienia, jaki należało uwzględnić w cenie Odwołujący wyliczył
na kwotę 5.696.100,00 zł brutto (pomijając zysk i koszty stałe), co przekracza kwoty cen tych
ofert. Kwotę tą oszacował Odwołujący na podstawie minimalnego wynagrodzenia
obowiązującego w 2021 r., podczas gdy w kalkulacji należało uwzględnić wzrost tego
wynagrodzenia w roku 2022.
Według Odwołującego realizacja prac po stawkach ustalonych po aukcji nie jest możliwa, a
rynkowy poziom stawek jest znacząco wyższy. Odwołujący dalej odniósł się do swojej
szczególnej pozycji na rynku pozwalającej na obniżenie ceny w stopniu niedostępnym dla
innych wykonawców. Na tej podstawie wskazał, iż pozostali Wykonawcy powinni być
wezwani do wykazania realności zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów
koniecznych do poniesienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Polsuper Sp. z o.o., a
po stronie Zamawiającego wykonawcy: J.J. (Zielony Świat J.J.), D.M. i T.Ś. (Testa T.Ś.).
Na posiedzeniu Izba
dopuściła w charakterze uczestników wykonawców przystępujący w
obu sprawach połączonych po stronie Odwołujących i Zamawiającego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołań.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności
kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych,
Odwołujący mają interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w
kryterium cena, co na moment wniesienia odwołania ustalało wynik postępowania dla nich
niekorzystny. W szczególności w interesie obu Odwołujących jest sprawdzenie
prawidłowości kalkulacji cen, których ostateczny kształt wynika z przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwo
łań.
Odwołujący w sprawie KIO 2837/21 na rozprawie cofnął zarzut zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na rejon VIII - wykonawcy A.O., której
oferta została przez Zamawiającego odrzucona po wniesieniu odwołania, a sam wykonawca
wycofał odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2855/21 (postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z 18.10.2021 r.) Pozostałe zarzutu podtrzymał składając
materiał dowody objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Na rozprawie Odwołujący uzasadniał
potrzebę utajnienia dowodów tym, iż zawierają one metodologię kalkulacji ceny, jaką
Odwołujący przyjął na potrzebę porównania cen ofert innych wykonawców. W szczególności,
tajemnic
ą miały być zestawienia kosztów zawierające założenia co do ilości personelu,
sprzętu, materiałów i inne mające mieć wpływ na obliczenie ceny. Ponieważ Odwołujący w
przeważające części utrzymał niejawność dowodów Izba uznała, iż materiał ten nie zostanie
dopuszczony z uwagi na brak możliwości odniesienia się na rozprawie do prezentowanych
danych, które miały podważać kalkulację innych wykonawców. Izba uznała ponadto, iż dla
rozpoznania zarzutów związanych z oceną wyjaśnień znaczenie mają dokumenty oceniane
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, co nie obejmowało własnych
założeń Odwołującego, którego cena oferty nie była przedmiotem badania. Odwołujący
odtajnił jedynie zestawienia tabelaryczne dotyczące podstawy kosztów, jakie zdaniem
Odwołującego wykonawcy powinni byli uwzględnić w odniesieniu do rejonów VI i VIII –
udostępnione stronom do zapoznania i oceny ich wartości dowodowej w sprawie.
Izba pominęła również dowody załączone do stanowiska Przystępującego Rafdar Sp. z o.o.
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2837/21 po stronie Zamawiającego, które
wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa z przyczyn podobnych, jak zostało to wskazane
powyżej w odniesieniu do materiału dowodowego Odwołującego.
Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Ponieważ w odniesieniu do obu odwołań zarzuty sprowadzały się do analizy cen ofertowych,
w tym cen jednostkowych Izba prezentuje poniżej okoliczności wspólne dla obu spraw.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa utrzymania porządku – sprzątania i zamiatania ulic w
okresie letnim i zimowym podzielona na 13 dzielnic
– rejonów (części). Rodzajowo zakres
prac opisany został w pkt III swz i dotyczy m.in. oczyszczania chodników, miejsc
parkingowych, przystanków, wywozu nieczystości i opisany został w podziale na letnie i
zimow
e oczyszczanie. Wykonawcy mogli składać oferty na wszystkie części zamówienia.
Oferta zawierać miała m.in. formularz oferty, ale również formularz cen jednostkowych
(załącznik 1a) oraz „Kosztorys” w części na jaką składana jest oferta, do którego należało
przenieść ceny jednostkowe (pkt X i XIV swz).
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym i przewidział, iż w przypadku
złożenia na daną część zamówienia co najmniej dwóch ważnych ofert, wybór oferty
poprzedzać będzie aukcja elektroniczna, w trakcie której wykonawcy będą obniżali cenę
łączną oferty. Wykonawca wybrany po aukcji, jeżeli cena zostałaby obniżona, zobowiązany
będzie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przedstawić wypełniony formularz
„Cen jednostkowych” uwzględniający wynik aukcji. Ceny jednostkowe nie mogą być wyższe
od oferty pierwotnej i mają zostać określone tak, aby łączna cena zamówienia brutto była, co
najwyżej równa cenie zaoferowanej podczas aukcji elektronicznej. Ceny jednostkowe
powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie (pkt XIV. 5 swz).
Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, na część VII – 11 ofert, a na część VIII –
9 ofert. Oferty na rejon VI
kształtowały się na poziomie od: 1.850.433,88 zł do 5.535.827,36
zł, w rejonie VII na poziomie od 8.022.442,99 zł do 17.951.929,38 zł., a w rejonie VIII na
poziomie od 9.303.748,13 zł do 19.246.792,37 zł.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część
VI),
5.768.348,34 zł. (część VII) i 6.289.548,96 zł (część VIII).
Po aukcji ceny zostały ustalone na poziomie: 1.389.000,00 zł – 3.649.082,52 zł (rejon VI),
4.838.999,00 zł – 7.856.000,00 zł (rejon VII) oraz 5.398.999,00 zł – 13.578647,84 zł – nie
wszyscy wykonawcy brali udział w aukcji. Odwołujący Remondis nie złożył postąpień w
aukcji elektronicznej na rejon VI i VIII.
Zamawiający pismami z 18.08.2021 r. wezwał wykonawców, których oferty były niższe o co
najmniej
30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na daną część ofert do
złożenia wyjaśnień w zakresie cen na rejon VI i VIII, tj. wykonawcę Zielony Świat J.J. (rejon
VIII) i Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI).
Taka podstawa nie wystąpiła w rejonie VII, na który wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
składali postąpienia w toku aukcji elektronicznej, co doprowadziło do ustalenia cen na
poziomie od
4.838.999,00 zł do 7.856.000,00 zł, i ustaliło średnią arytmetyczną wszystkich
ofert na poziomie 5.336.425,35
zł.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił wspólne opracowanie tabelaryczne prezentujące
dane ofert wybranych w rejonach od pierwszego do trzynastego ze wskazaniem stawek
jednostkowych
przyjętych w ofertach najkorzystniejszych po aukcji elektronicznej. W obu
odwołaniach, jako pozycja istotna dla kalkulacji cen ofertowych dla rejonów VI, VII i VIII
wskazywana była pozycja „wywóz 1 m3 zanieczyszczeń”, która zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego oraz Odwołującego w sprawie KIO 2845/21 stanowiła element świadczenia
realizowany na
wezwanie Zamawiającego poza codziennym, cyklicznym utrzymaniem
porządku, polegający na zebraniu nieczystości, które pracownicy Zamawiającego
pozostawią w workach lub zgromadzą w jednym miejscu luzem i ich wywiezieniu do miejsca
odbioru o
dpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów). W załączniku nr 2
do wzoru umowy Zamawiający określił standard wykonania prac do godziny 7:00 dnia
następnego w ilości do 100 m
3
zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin (obejmuje wywóz i
unieszkodliwi
anie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni).
Sygn. akt KIO 2837/21.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały
oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od
t
reści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu, jak i wytycznych
związanych z realizacją usługi na terenie danego rejonu.
Odwołujący zarzut zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawców uzasadniał brakiem należytego wykazania, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne
zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie
przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ustawy
Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji.
Argumentacja ta w istocie sprowadzona została do tezy, iż utajniając
wyjaśnienia wykonawcy nie działali w celu ochrony informacji, które rodzajowo odpowiadały
informacjom, które Odwołujący również sam utajnił, co prowadziło do niedopuszczenia
dowodów objętych tą klauzulą w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający odtajnił
wyjaśnienia w zakresie w jakim nie prezentowały one źródeł, założeń indywidualnie
pozwalających na ustalenie poziomu kosztów przyjętych do kalkulacji, co jednak nie
uniemożliwiło Odwołującemu sformułowania zarzutów wprost odnoszących się do wysokości
ceny
całkowitej oraz cen jednostkowych.
W ocenie Izby twierdzenia o braku podstaw do uznania części dowodów załączonych do
wyjaśnień za niejawne nie zostało w sposób przekonujący wykazane. Oczekiwania
Odwołującego co do sposobu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy nie zostały
również wykazane, jako niezbędne dla oceny skuteczności objęcia klauzulą wyjaśnień,
szczegółowo odnoszących się przyjętych, w oparciu o możliwości posiadane przez
poszczególnych wykonawców – wskaźników, które stanowiły podstawę dla wyliczenia
kosztów. Zamawiający udostępnił wyjaśnienia, które pozwalały na identyfikację elementów
kosztowych
, które Odwołujący mógł zweryfikować i uczynił to podnosząc zarzut zaniechania
odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Ustawy.
Zasadniczym z punktu widzenia wniosku o braku uwzględnienia przez wykonawców
niezbędnych kosztów, w tym przede wszystkim kosztów osobowych, były założenia
związane z przyjętym do wyliczenia tych kosztów wskaźnikiem efektywności pracowniczej –
w przeliczeniu na m2 powierzchni, na jakiej jeden pracownik może wykonać usługę.
Odwołujący przyjął różne wskaźniki dla rejonów VI i VIII, tj. dla rejonu VIII są to: 2.600 m2/1
osoba, 3.800 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-31.03.2022), 2.600 m2/1 osoba (okres
letni), a dla rejonu VI: 3.100 m2/1 osoba i 4.500 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-
31.03.2022), 3.100 m2/1 osoba (okres letni),
a różnice te tłumaczył możliwością różnego
wykorzystania sprzętu w danej lokalizacji. Przyjęte wskaźniki stanowiły podstawę dla
wyliczenia niezbędnej liczby pracowników, jaka będzie musiała być skierowana do
wykonania prac w poszczególnych dniach tygodnia (łącznie dla rejonu VIII - 66 pracowników,
a dla rejonu VI
– 14 pracowników), na podstawie której Odwołujący przedstawił kalkulację
kosztów pracy. Jednocześnie to koszty pracownicze zgodnie były identyfikowane przez
Odwołującego, Zamawiającego i wykonawców, jako najważniejszy składnik kosztowy ceny
ofertowej.
Zamawiający wskazywał, iż w swz nie ma narzuconej normy, co we wcześniejszych
postępowaniach funkcjonowało (przetarg 2015 i 2016 rok), ale utraciło swoje znaczenie w
związku ze zmianą sposobu realizacji prac, jej organizacji i możliwością wspomagania się
sprzętem (co może być ograniczone w niektórych dzielnicach z uwagi na uwarunkowania
infrastrukturalne, zagęszczenie pojazdów, ruch pieszych na chodnikach). Przystępujący po
stronie Odwołującego prezentował zupełnie inne założenie dotyczące zarówno wskaźnika
wydajności pracy (1500 m
2
)
, jak i możliwości dokonania precyzyjnych wyliczeń kosztów w
ujęciu ilości pracowników, jaka będzie musiała być zaangażowana. Jak wyjaśniał swoje
stanowisko na rozprawie
– to kalkulacja roboczogodzin w przeliczeniu na m2 pozwala
wyliczyć koszt pracy w rozbiciu na letnie i zimowe utrzymanie. W jego ocenie nie można
określić pewnej liczby pracowników, jaka będzie niezbędna do zaangażowania z uwagi na
możliwość nakładania się wytycznych, co do częstotliwości. Wielkość ta może być podana w
przybliżeniu.
Przedstawione rozbieżności w sposobie kalkulacji kosztów osobowych prezentowały
odmienne podejście, możliwe do przyjęcia w indywidualnych wyliczeniach kosztów, a w
świetle zapisów swz nie stanowiło to dowodu na nierzetelność cen ofertowych. Nie mogło
również podważać treści wyjaśnień jakie składali wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny i
kosztów. Przede wszystkim należy zauważyć, iż cena całkowita oferty była składową
różnych elementów usługi, których realizacja była ze sobą powiązana, a przez to koszty
świadczenia mogły być ujęte indywidualnie przez każdego wykonawcę w różnych pozycjach
rzeczowo wspólnych. Istnienie zależności cenowych miało swoje konsekwencje po aukcji,
gdyż procent o jaki zmniejszyła się cena wyjściowa za całość zamówienia stanowił wskaźnik
przyjęty do wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący jako dowód przedstawił kalkulację
szczegółową prezentującą dane dla wyliczenia podstawowych składowych ceny, takich jak:
koszty praco
wnicze, koszty materiału i sprzętu, robocizna. Jak sam podkreślił, nie miał
wglądu do pełnej treści wyjaśnień dotyczących cen ofert, gdyż wykonawcy utajnili informacje,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zmienia to oceny dowodowej materiału poglądowego,
który z racji subiektywnych wyliczeń mógł być przygotowany w taki sposób, aby wykazać
tezę dowodową. W podobny sposób zostały przedstawione wyliczenia Przystępującego po
stronie Odwołującego, aby przekonać o niedoszacowaniu kosztów, w tym przede wszystkim
osobowych. Izba nie przyjęła żadnego z tych wyliczeń jako dowodów podważających
wyjaśnienia, gdyż stanowiły one wyłącznie o sposobie kalkulacji, jaki można było przyjąć w
celu przedstawienia wyższych kosztów pracowniczych, bez możliwości odniesienia ich do
założeń, jakie przyjęli inni wykonawcy. Z drugiej strony wykonawcy składali szczegółowe
wyjaśnienia, które z racji charakteru tego zamówienia miały charakter kalkulacyjny, co
utwierdziło Zamawiającego w ocenie ofert, jako rynkowych. Przedstawia to również
zestawienie cen przygotowane przez Zamawiającego po wynikach aukcji, które prezentuje
porównywalny poziom stawek ofert, które już zostały przyjęte, a z wykonawcami zawarte
zostały umowy na inne dzielnice miasta.
Należy również odnotować, ze samo wezwanie do wyjaśnień w zakresie cen ofert na rejon
VI i VIII było uzasadnione tym, że ceny odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, na którą to średnią wpływ miały oferty wykonawców, którzy nie
brali udziału czynnie w aukcji, co zawyżyło średnią. Porównanie cen sprzed aukcji, jak i po
prowadzi do wniosku, iż ceny wyjściowe ofert były znacznie zawyżone i dopiero w toku aukcji
wykonawcy przystąpili do konkurowania ceną ofertową.
Ponieważ wnioski o nierzetelności kalkulacji cen miały podstawę wyłącznie w założeniach
przyjętych subiektywnie przez Odwołującego, nie mogło to skutecznie podważać wyjaśnień,
w tym kalkulacji szczegółowych wykonawców. Izba nie przyznała prymatu założeń
Odwołującego, w szczególności w zakresie wskaźnika powierzchni, jak również liczby
pracowników stanowiących wyjściową dla prezentowanych obliczeń, nad indywidualnymi
założeniami pozostałych wykonawców. Należy zauważyć, iż swz w tym elemencie nie
zawierała żadnych wskazań, a zatem argument, iż punktem odniesienia do wyliczeń
prezentowanych w odwołaniu były wytyczne dotyczące realizacji zamówienia, nie był
przekonujący. Powyższe podważało zasadność tezy, iż realizacja zamówienia po cenach
wskazanych wykonawców będzie odbywać się ze stratą.
Ponadto przedstawion
e przez Zamawiającego zestawienie cen jednostkowych daje obraz
stanu, w którym można uznać, iż ceny wszystkich ofert są na zbliżonym poziomie –
rynkowym. Należy odnotować, iż udział w postępowaniu wzięła duża ilość podmiotów, co
przy założeniu, iż prowadzona będzie aukcja zaburzało ceny wyjściowe tych wykonawców,
którzy zamierzali uczestniczyć czynnie w aukcji składając postąpienia. Aby móc „zejść” z
ceny musieli na etapie składania ofert założyć pewną „górkę”, co miało swoje przełożenie nie
tylko na cenę za całość świadczenia, ale również w poszczególnych cenach jednostkowych.
Wykonawcy mogli konkurować jedynie ceną za całość zamówienia, a nie poszczególnymi
składowymi ceny. Tym samym rozłożenie kosztów, np. wywozu zanieczyszczeń na kilka
pozycji związanych ze sprzątaniem codziennymi miało swoje uzasadnienie w tym, iż
wykonawca będzie mógł skierować do odbioru nieczystości tych samych pracowników,
którzy będą wykonywać bieżące codzienne czynności utrzymania porządku.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Sygn. akt KIO 2845/21.
Izba oddaliła odwołanie w całości. Zasadniczo odwołanie sprowadzało się do wykazania, iż
Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny,
chociaż samo matematyczne porównanie cen nie obligowało do tego w świetle art. 224 ust. 2
Ustawy.
Jako okoliczności mające uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał stawkę jednostkową pozycji – wywóz nieczystości, jak również odnosił
się do poszczególnych elementów kosztowych świadczenia usługi, które według jego
założeń, w tym również opartych na wskaźniku ilości metrów sześciennych odpadów (1800
m3 i przeliczonej
na tej podstawie ilość metrów przypadających na 8 godzin pracy jednego
pracownika
– 16 m
3
), prowadzi
ły do wyliczenia poziomu straty, jaka miałaby być
wygenerowana w odniesieniu do cen pierwszych
sześciu ofert, w tym również
Odwołującego. Odwołujący do wyliczenia kosztów pracowników przyjął założenie, iż jeden
pracownik wykona 3000 m
2
w 8 godzin pracy, a
dla wariantu zimowego powierzchnię 1500
m
2
dla 8 godzin pracy.
Po aktualizacji cen paliwa wyliczenia Odwołującego wskazywać miały
na poziom straty, z jaką usługa miałaby być świadczona, tj. 934.980,42 zł (oferta Zielony
Świat J.J.), 673.979,42 zł (oferta Testa T.Ś.), 648.035,41 zł (oferta W.F.), 423.979,42 zł
(D.M.
), 409.416,42 zł (Polsuper Sp. z o.o.), 6.631,08 zł (Remondis Sp. z o.o.).
Wyliczenie, w którym nawet oferta Odwołującego powinna budzić wątpliwości co do jej
rzetelności było również wynikiem założeń, które nie zostały wprost wskazane w swz, jako
wiążące do wyliczenia ceny lub wręcz od nich odbiegały (tak np. w odniesieniu do standardu
wykonania prac w ilości do 100 m
3
zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin - obejmuje wywóz i
unieszkodliwianie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni). Specyfika
przedmiotu zamówienia, na którą wpływ ma okoliczność realizacji prac również w okresie
zimowym,
prowadzi do sytuacji kiedy wykonawcy dokonują pewnych założeń kosztowych,
które mogą odbiegać od stanu jaki w rzeczywistości będzie miał miejsce w trakcie trwania
umowy. Nie może to jednak automatycznie uzasadniać podejrzenia zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dostatecznie przekonujących
dowodów, które pozwoliłyby na wniosek, iż przy braku wskazań ustawowych (poziom różnicy
w cenie) Zamawiający powinien był obiektywnie powziąć wątpliwość co do kalkulacji ceny
oferty za całość, jak i w poszczególnym istotnym jej elemencie. Takim elementem nie była w
szczególności pozycja „wywóz zanieczyszczeń”, której udział już na etapie szacowania
wartości zamówienia był znikomy i został określony przez Zamawiającego procentowo jako
1,84%
całości zamówienia, którego 80% wartości kosztorysowej stanowi zimowe i letnie
cykliczne oczyszczanie.
Pozycja ta w ocenie Izby nie powinna być liczona tak jak
podstawowy zakres usług, tj. przyjmując, iż pracownicy będą wykonywać te czynności w
pełnym wymiarze czasu pracy – 8 godzin na dobę. Wyliczenia oparte na takim założeniu
prowadziłyby bowiem do przeszacowania rzeczywistych kosztów, z jakimi można się liczyć,
gdyż zgodnie ze standardem wykonania tych prac obiór zanieczyszczeń z tzw. „zmiotek”
będzie odbywać się tylko według wskazań Zamawiającego i nie obejmuje samego sprzątania
– obejmuje wywóz i unieszkodliwianie odpadów. W swoich wyliczeniach Odwołujący nie
przedstawił udziału w całości prac pozycji, która miała odbiegać znacząco od wartości innych
ofert. Wniosek, jaki płynie z wyliczeń Odwołującego jest w ocenie Izby niewiarygodny, gdyż
prowad
zi do stwierdzenia, iż pięciu wykonawców plus sam Odwołujący składali oferty nie
zakładając zysku, a prace mieliby wykonać ze startą.
Ponadto, zasadnicza teza odwołania sprowadza się do stwierdzenia, iż tylko Odwołujący
znajduje się w sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów, co miałoby uzasadniać
podejrzenie, iż mniejsi uczestnicy rynku nie będą w stanie pokryć wszystkich kosztów
realizacji zamówienia. Takie twierdzenie nie może być jedynie wynikiem własnych kalkulacji
Odwołującego, który również na etapie składania oferty mógł zakładać wyższy poziom
zysków. Ponieważ Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący istnienia obiektywnych
okoliczności mogących wskazywać, iż pomimo zbliżonego poziomu cen, oferty nie zostały
skalkulowane w sposób poprawny, nie było podstaw do stwierdzenia możliwości podejrzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przy takiej konstrukcji zarzutu, w którym podnosi się wyłącznie brak wezwania do
wyjaśnienia ceny to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 1 Ustawy
, czemu wykonawca nie sprostał, co prowadziło do
oddalenia odwołania w całości.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z
§ 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania
prze
z Odwołujących wysokości 30.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
