rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2885/21
KIO 2885/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez
wykonawcę: UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "M.K.
S."
J.
K.
S.
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez
wykonawcę: UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "M.K.
S."
J.
K.
S.
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
nakazuje dokonać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącą kwotę nadpłaconego wpisu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2885/21
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zapytania ofertowego pn. „Dostawa
karabinów wyborowych Accuracy International AX308 w ilości 16 kompletów”; numer
referencyjny: 502/Cut/21/ESZ
(dalej: „postępowanie").
W dniu 29 września 2021 r. wykonawca: UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp" pomimo, że zamawiający
był do tego zobowiązany.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w z
wiązku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 7 pkt 36 i art. 7 pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany, z uwagi na bezprawne zakwalifikowanie
zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego wyłączenie
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z powołaniem się na wartość szacunkową
zamówienia, która nie przekracza progu stosowalności ustawy Pzp dla zamówień tego
typu (428 000 euro), podczas gdy zamówienie, którego dotyczy postępowanie nie
stanowi zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36
ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 22 ustawy Pzp;
2. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany poprzez
zaniżanie wartości zamówienia i zaniechanie sumowania zamówień podobnych w celu
wyłączenia stosowania ustawy Pzp;
3. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany z uwagi na bezprawne
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa
i jego wy
łączenie na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym w zakresie wymagań dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia i dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co prowadzi do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia postępowania pn. „Dostawa karabinów wyborowych
Accuracy International AX308 w ilości 16 kompletów”; numer referencyjny: 502/Cut/21/ESz;
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
konkurencyjnym zgodnym z
ustawą Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 7 pkt 36 i art. 7 pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp wskazywał, że
z
amawiający w dniu 24 września 2021 r. na platformie zakupowej opublikował zapytanie
ofertowe dotyczące zamówienia pn. „Dostawa karabinów wyborowych Accuracy International
AX308
w
ilości
16 kompl
etów", numer postępowania 502/Cut/21/ESz. Zapytanie ofertowe nie dopuszcza
możliwości składania przedmiotów równoważnych oraz wskazuje na termin realizacji
do 22 listopada 2021 r. Termin ten jest możliwy do wykonania wyłącznie w przypadku
wykonawcy, który posiada już przedmiot zamówienia w zasobach magazynowych.
W zapytaniu ofertowym z
amawiający wskazał, że: zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
, do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia są dostawy sprzętu wojskowego w rozumieniu art. 7 pkt 36 ppkt
a ustawy Pzp, a wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w art. 3 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Powyższe wyłączenie opierające się na klasyfikacji zamówienia jako
zamówienia
w dziedzinie o
bronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36 ustawy Pzp w zw. z art.
7, pkt 22 ustawy
Pzp, umożliwiło powołanie się na próg stosowalności w wysokości 428 000
euro, co jest bezprawne.
W ocenie odwołującego przedmiotowe zamówienie nie stanowi zamówienia
z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, jego przedmiotem nie jest sprzęt wojskowy
w rozumieniu art. 7 pkt 36 i 22 ustawy Pzp, a jedynym powodem takiej kwalifikacji jest
uniknięcie obowiązku stosowania ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że przedmiot
zamówienia, którego dotyczy postępowanie (jednak z zachowaniem wymagań dotyczących
równoważności) był przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie klasyczne w kwietniu 2021 r.
pn.
„Dostawa karabinów wyborowych kal. 7,62x51 mm w liczbie 19 kompletów” w
zamówieniu podstawowym. Był to ten sam przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający
dopuścił w tym postępowaniu równoważność, czego zaniechał w niniejszym postępowaniu,
dedykowanym wpros
t dla karabinów wyborowych wskazanych poprzez określenie ich nazwy
handlowej.
W ww. postępowaniu jeden z oferentów zaoferował karabiny, które obecnie są przedmiotem
p
ostępowania. Postępowanie to zostało unieważnione w lipcu 2021 r. z uwagi na wadliwe
post
anowienia specyfikacji warunków zamówienia.
Dalej wskazywał, że zgodnie z art. 7 pkt 36 lit a ustawy Pzp przez zamówienie
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - należy rozumieć zamówienie udzielane przez
zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem
są dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów
lub jego oprogramowania. Z kolei na podstawie art. 7 pkt 22 ustawy Pzp
przez sprzęt
wojskowy należy rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do
potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.
Przedmiot zamówienia nie spełnia ww. wymagań definicyjnych sprzętu wojskowego. Nie jest
to wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych
i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne. Jego odbiorcą
i użytkownikiem mają być jednostki policyjne, nie wojskowe, które nie pełnią funkcji, dla
których dedykowane są zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Nie sposób
oderwać przedmiotu zamówień od celu ich udzielenia oraz podmiotu, który takich zamówień
udziela. Zakres zadań policji nie obejmuje celów, które pozwalałyby na taką kwalifikację
zamówień. Ponadto kwalifikacja zamówień opierająca się na założeniu, że każdy karabin jest
sprzętem wojskowym w rozumieniu ustawy Pzp pozwalałaby uznać za zamówienia z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa każde zamówienie tego typu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający wszystkie zamówienia, w tym tożsame
z przedmiotowym,
udzielał jako zamówienie klasyczne. Nie uznawał zatem, że przedmiot
zamówienia może zostać skutecznie objęty zakresem przepisów, których dotyczy dyrektywa
obronna. Taka kwalifikacja stanowi nadużycie obowiązujących przepisów, a jej celem jest
jedynie wyłączenie istotnego zakresu zamówień spod kognicji ustawy Pzp, co potwierdza
aktualny sposób organizacji zamówień przez zamawiającego, o którym mowa w dalszej
części odwołania.
W dalszej części odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 513 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
Pzp
pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany, poprzez zaniżanie wartości zamówienia
i zaniechanie sumowania zamówień podobnych w celu wyłączenia stosowania ustawy Pzp.
Jego zdaniem z
amawiający objął przedmiotem zamówienia 16 kompletów, ponieważ
pozwoliło mu to na uznanie, że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza wartości
428 000 euro. Dodatkowo wartość zamówienia oszacował osobno pomimo, że w tym samym
czasie opublikował inne zapytanie ofertowe, dotyczące dostawy karabinków (zamówienie o
numerze
501/Cut/21/AK), które to dostawy należy zakwalifikować jako zamówienia podobne.
Pomimo tego,
każde z nich zostało oszacowane osobno, każde poniżej 428 000 euro,
podczas
gdy w przypadku ich łącznego szacowania, zamawiający miałby obowiązek udzielania
zamówienia na podstawie ustawy Pzp (nawet przy uznaniu, że zamówienia mieszczą się
w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa). Celem zamawiającego jest
zatem pominięcie obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp zarówno poprzez
bezprawną kwalifikację zamówień do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa,
ale także poprzez zaniżanie wartości i brak sumowania zamówień podobnych.
Odwołujący argumentował także, że zamawiający naruszył przepisy art. 513 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, gdyż zaniechał przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp pomimo, że był do tego
zobowiązany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym w zakresie
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenia rozwiązań
równoważnych
co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący
uzasadnił, że zastosowanie procedury zapytania ofertowego umożliwiło zamawiającemu
takie opisanie przedmiotu zamówienia, które wskazuje na konkretny sprzęt, bez
dopuszczenia r
ozwiązań równoważnych. Taki zabieg nie byłby możliwy w postępowaniu
zgodnym z
ustawą Pzp. Wyznacza także całkowicie nierealny termin wykonania zamówienia
na
22
listopada
2021 r.
, który jest w stanie spełnić tylko wykonawca posiadający sprzęt w zasobach
magazynowych.
Zama
wiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "M.K. S." J. K. S..
Zamawiający w dniu 18 października 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1
ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości jako niezasadnego.
Ponadto odwołujący, uzupełniając swoją argumentację zawartą w treści złożonego
odwołania w dniu 18 października 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym
odwołującego oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jako wykonawc
ą, który prowadzi działalność gospodarczą w obszarze objętym przedmiotem
z
amówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, co do którego zamawiający
zaniechał przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy Pzp. Z uwagi na
zastosowaną przez zamawiającego procedurę,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie, ponieważ ustalone
warunki,
wskazujące na konkretny przedmiot zamówienia ograniczają odwołującemu taką
możliwość. Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości wykonania tego zamówienia i
osiągnięcia zysku z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism
procesowych i składane na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z
opisem zamieszczonym w pkt III zapytania ofertowego, opublikowanego przez
zamawiającego jest dostawa karabinów wyborowych Accuracy International AX308 - w ilości
16 kompletów, wykonanych zgodnie z poniższymi wymaganiami: 1. lufa 26” 2. górna szyna
montażowa
o kącie pochylenia 20 MOA, 3. kolba składana w prawo, z regulacją trzewika oraz poduszki
policzkowej bez użycia narzędzi, posiadającą dolną szynę montażową umożliwiającą montaż
monopodu, 4. hamulec wylotowy umożliwiający montaż tłumika dźwięku bez konieczności
demontażu hamulca 5. broń pokryta powłoką Cerakote, w kolorze „Elite Sand” 6. celownik
optyczny HENSOLDT ZF 3,5-
26x56 FF (z podświetlaną siatką MRAD Hash Reticle first focal
plane, osłonami okularu i obiektywu Flip Cap dostosowane do okularu i obiektywu
pozwalające na ich otwarcie do kąta 270 st., osłonę obiektywu Sunshade, osłonę obiektywu
Killflash, osłonę okularu z filtrem polaryzacyjnym, bębnami regulacji na wiatr 0,1 mrad i
elewacji
0,1
mrad)
w kolorze piaskowym lub czarnym wraz z de
dykowanym montażem SPUHR SP-6002.
Ukompletowanie: 1. dwójnóg: Accu-Tac WB-4 z montażem szybko-wyczepnym QD,
stopkami Accu-
Tac „G2 Spikes” oraz nakrętkami na stopki Accu-Tac „Spike Claws”, 2.
monopod: składany o regulowanej długości, montowany pod kolbą, 3. tłumik dźwięku
montowany
na hamulcu wylotowym, 4. tekstylna osłona termiczna zakładana na tłumik dźwięku,
5. hamulec wylotowy z możliwością montażu tłumika dźwięku, 6. magazynek nabojowy - 5
szt. 7. pas nośny (kolor: w zależności od koloru broni), 8. uchwyt przedni i tylny
umożliwiający montaż pasa nośnego, 9. klucz do rozkładania zamka (o ile jest niezbędny do
jego rozłożenia), 10. zestaw do czyszczenia i konserwacji broni dedykowany przez
producenta karabinu będącego przedmiotem specyfikacji (co najmniej: wycior długi /min. 100
cm/ jednoczęściowy z możliwością montażu szczotek i przecieraków oraz 500 szt.
przecieraków filcowych, szczotki 3 szt., adapter do przecieraków filcowych), 11. polowy
zestaw do czyszczenia i konserwacji broni dedykowany przez producenta karabinu (co
najmniej: wycior składany z możliwością montażu szczotek oraz przecieraków filcowych,
wycior elastyczny typu Rip Cord, zamykane etui z materiału), 12. skrzynia transportowa klasy
PELI lub EXPLORER w kolorze oliwkowym z kółkami jezdnymi, oraz wypełnieniem z twardej
pianki, która musi umożliwiać przechowywanie w wyciętych specjalnie otworach co najmniej:
karabinu z założonym dwójnogiem, monopodem, celownikiem optycznym, tłumika dźwięku, 5
szt. magazynków, zestawu do czyszczenia i konserwacji broni, 13. instrukcja użytkowania i
konserwacji,
14. na każde 5 egz. broni musi być dostarczony katalog części (nazwa, oznaczenie
producenta) wraz ze schematem broni (rozmieszczenie elementów) w języku polskim.
15. gwarancja minimum 24 miesiące W ramach realizacji dostawy wykonawca zobowiązany
jest zorganizować szkolenie (na terenie RP): dla użytkowników/operatorów dla maksymalnie
20 osób, dla mechaników rusznikarzy dla 2 osób. Koszty szkolenia ponosi wykonawca.
Termin do uzgodnienia w trybie roboczym.
Z kolei w pkt II zapytania ofertowego, zatytułowanym „Informacje ogólne”
zamawiający wskazał podstawę prawną, w jakiej dokonuje przedmiotowych zakupów.
Powołał
się
na przepis
art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2021, poz. 1129),
zgodnie z którym do udzielenia przedmiotowego zamówienia
nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia są dostawy
sprzętu wojskowego w rozumieniu art. 7 pkt 36 ppkt a ustawy Pzp, a wartość zamówienia
jest niższa niż kwoty określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 3. Tym samym wybrany
przez zamawiającego tryb postępowania to tryb Zapytania Ofertowego otwartego (dalej
„Zapytanie”), w którym w odpowiedzi na publiczne Zapytanie, oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy.
Odwołujący zarzucał w pierwszej kolejności, że zamawiający nieprawidłowo
zakwalifikował przedmiot zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa, dla których próg stosowalności ustawy Pzp wynosi 428 000 euro, podczas
gdy powinien udzielić zamówienia jako zamówienia klasycznego. Swoją ocenę opierał na
twierdzeniu,
że przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań definicyjnych sprzętu wojskowego,
opisanych w
art. 7 pkt 22 ustawy Pzp, gdyż nie jest to wyposażenie specjalnie
zaprojektowane
lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja
lub materiały wojenne. Jego odbiorcą i użytkownikiem mają być jednostki policyjne,
a nie wojskowe, które nie pełnią funkcji dla których dedykowane są zamówienia z dziedziny
obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego nie można oderwać przedmiotu
zamówienia od celu jego udzielenie i podmiotu, który zamówień takich udziela.
Izba, po analizie
obowiązujących w tym zakresie regulacji, w tym przepisów ustawy
Pzp, w zakresie podnoszonym przez odwołującego uznała, że niezasadne są zarzuty
naruszenia art. 513 pkt 3 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt
36 i art.
22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy Pzp z uwagi na bezprawne
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego
wyłączenie spod stosowania przepisów tej ustawy oraz powołanie się na wartość
szacunkową zamówienia, które nie przekracza progu 428 000 euro.
W pierwszej kolejności skład orzekający zauważa, że ustawa Pzp wdrażając przepisy
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty
zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
i
zmieniająca Dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (dalej „dyrektywa obronna” lub
„dyrektywa”) wprowadziła szczególne uregulowania w zakresie zamówień udzielanych
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W Dziale VI ustawy Pzp określone zostały
między innymi: zakres podmiotowy i przedmiotowy tych zamówień, zasady ich udzielania, w
tym takie,
które mają służyć zapewnieniu bezpieczeństwa informacji niejawnych i
bezpieczeństwa dostaw oraz tryby i przebieg postępowania o udzielanie zamówień,
dostosowane do specyfiki przedmiotowych zamówień.
Dalej należy zauważyć, że pełny zakres przedmiotowy zamówień, do których mają
zastosowanie przepisy działu VI ustawy Pzp określa definicja ustawowa „zamówień
w dziedzina
ch obronności i bezpieczeństwa”, zawarta w art. 7 pkt 36 tej ustawy. Definiuje się
je zatem jako
zamówienia udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego
sektorowego, którego przedmiotem są: (a) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich
jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania, (b) dostawy
newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego
oprogramowania, (
c) roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem
obiektów
będących
w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego
części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania związanych z cyklem życia
tego produktu lub usługi, (d) roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, newralgiczne
roboty budowlane lub newralgiczne usługi. Zgodnie z definicją
przepisy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający stosują zatem
w przypadkach: zamawiania
sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części,
komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania oraz do zamówień, których
przedmiotem są dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części,
komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania, roboty budowlane, dostawy i usługi
związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących
zamówienia
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego
części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania związanych z cyklem życia
tego produktu lub
usługi oraz roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.
Dalej,
co istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, należy przywołać definicję
legalną sprzętu wojskowego, zawartą w art. 7 pkt 22 ustawy Pzp. Zgodnie z nim przez sprzęt
wojskowy należy rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane
do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.
Definicja ta opiera
się na przepisie art. 1 pkt 6 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym "sprzęt
wojskowy" oznacza sprzęt specjalnie zaprojektowany lub zaadaptowany do potrzeb
wojskowych i przeznaczony do użycia jako broń, amunicję lub materiały wojenne. Jedyna
zmiana, jaką wprowadził do treści definicji polski ustawodawca jest taka, że posługując się
analogicznym do użytego w dyrektywie obronnej pojęcia "sprzętu", użył określenia
"wyposażenie", przez które należy rozumieć „sprzęt”.
Z kolei c
elem zakwalifikowania sprzętu wojskowego dla celów ustalenia stosowania
działu VI ustawy Pzp tj. uznania określonego wyposażenia (sprzętu) za sprzęt wojskowy
należy odwołać się do typów produktów figurujących w wykazie broni, amunicji i materiałów
wojennych Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. Wykaz ten w pkt 1 obejmuje
między
innymi
: Broń ręczną i automatyczną, taką jak strzelby, karabiny, rewolwery, pistolety,
pistolety maszynowe i karabiny maszynowe, z wyjątkiem broni myśliwskiej, pistoletów i innej
br
oni małokalibrowej o kalibrze poniżej 7 mm. Dalej wymieniono również inne rodzaje
sprzętu, który to katalog uznano za otwarty z tego powodu, że przedmiotowy wykaz,
sporządzony
ponad
50 lat temu, nie uwzględnia nowych technologii (np. sprzętu IT czy oprogramowania), które
w równym stopniu można zakwalifikować jako sprzęt wojskowy.
Odwołujący z treści definicji „sprzętu wojskowego”, w której wskazano, że jest
to
„wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych”
wywodził, że w przypadku gdy ta używana jest dla potrzeb nie mających charakteru
wojskowego, a w jego ocenie Policja nie realizuje żadnych zadań z tego zakresu,
nie jest też formacją powołaną do obrony bezpieczeństwa w wymiarze zewnętrznym,
a w konsekwencji nie ma podstaw dla skorzystania
z przedmiotowej przesłanki.
Izba oceny tej nie podzieliła z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że zarówno przedmiot dyrektywy obronnej, a za nią dział VI ustawy, reguluje
w sposób szczególny, dostosowany do specyfiki przedmiotu zamówień, zarówno
zamówienia w dziedzinach obronności, jak i bezpieczeństwa. Nie da się przy tym, w ocenie
Izby, jednoznaczn
ie ustalić granicy pomiędzy zamówieniami realizowanymi w dziedzinie
obronności a tymi, które podyktowane są i związane z interesami bezpieczeństwa państwa.
Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający w dziedzinie obronności zamawiają newralgiczny
sprzęt, roboty budowlane i usługi, które nie mają charakteru lub celu wojskowego. Z kolei
inne organy państwa czy też formacje, których zadaniem i rolą jest dbanie o bezpieczeństwo
wewnętrzne będą dokonywały zakupów sprzętu wojskowego.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne między stronami, że zamawiane
karabiny wyborowe Accuracy I
nternational mieszczą się w pojęciu sprzętu wojskowego,
figurującego w wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych Rady 255/58 z dnia 15
kwietnia 1958 r.
Jak już bowiem wskazano, w ww. wykazie w pkt 1 figuruje następujący typ
produktów: „broń ręczna i automatyczna, taka jak strzelby, karabiny, rewolwery, pistolety,
pistolety maszynowe i karabiny maszynowe, z wyjątkiem broni myśliwskiej, pistoletów i innej
broni małokalibrowej o kalibrze poniżej 7 mm”. Do tego typu broni ręcznej - karabinu, należy
więc zaliczyć przedmiot niniejszego zamówienia.
Z kolei
Policja jest formacją realizującą cele z zakresu bezpieczeństwa państwa.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r., poz. 360
ze zm.) -
dalej: „ustawa o Policji” Policja została utworzona jako umundurowana i uzbrojona
formacja służąca społeczeństwu i przeznaczona do ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz
do utrzy
mywania bezpieczeństwa i porządku publicznego. Jednym z jej ustawowych zadań
jest, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o Policji, ochrona bezpieczeństwa i porządku
publicznego.
Zadania Policji niewątpliwie koncentrują się na ochronie bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa, przy czym samo pojęcie nie posiada definicji legalnej. Nie ulega
wątpliwości, że Policja swoje zadania realizuje, zapewniając ochronę bezpieczeństwa
społeczeństwu nie tylko w sposób administracyjny, ale zwłaszcza w sposób militarny.
Posiada ponadto w swoich
strukturach jednostki specjalne, których zadania i zakres
działania powoduje, że realizują oni zadania zarówno w dziedzinie ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego, jak też zewnętrznego państwa. Z racji powierzonych im zadań tj. w związku
z tym, że biorą oni udział w akcjach o najwyższym stopniu ryzyka, dlatego też muszą być
doskonale przygotowani,
zarówno pod względem sprawności, umiejętności, jak też
specjalistycznego sprzętu, który dodatkowo w najwyższym stopniu będzie odpowiadał ich
potrzebom. W konsekwencji
nie tylko wojsko, ale także Policja jest formacją, która będzie
dokonywała zakupów sprzętu wojskowego (broni), będąc do tego uprawnioną i zobowiązaną.
Zaznaczyć należy również, że przepisy ustawy Pzp, wdrażając dyrektywę obronną
nie precyzują jakie podmioty i w jakim zakresie mogą nabywać sprzęt wojskowy. Zgodnie
z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przepisy ustawy Pzp
stosuje się do udzielania zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których wartość jest równa lub przekracza progi
unijne, przez zamawiających publicznych którymi są jednostki sektora finansów publicznych
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz
zamawiających sektorowych. Podmioty te muszą stosować zasady, wymagania oraz tryby
udzielenia zamówienia określone w dziale VI ustawy Pzp do udzielania zamówień, jeżeli ich
przedmiotem są zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy, a nie zachodzi
podstawa do ich wyłączenia, o której mowa w art. 12-15.
Tym samym Policja, stosując przepisy ustawy Pzp, każdorazowo musi podjąć decyzję
czy udzielając danego zamówienia realizuje zakupy, które mieszczą się w definicji zamówień
w dziedzinie obron
ności i bezpieczeństwa. Zgodnie z definicją ustawową do „zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa” zalicza się takie zamówienia, których
przedmiotem są dostawy sprzętu wojskowego, jego części, komponentów, podzespołów
i oprogramowania - takie z
amówienie realizowane jest w procedurze opisanej w dziale VI
ustawy Pzp. Z kolei mając na myśli sprzęt wojskowy odnieść się należy do definicji
słownikowej, która nie wskazuje, wbrew temu co próbuje wykazać odwołujący, że ów „sprzęt
wojskowy
” musi być nabywany wyłącznie w celach wojskowych, a nie dla celów związanych
z ochroną bezpieczeństwa niewojskowego.
Takie rozumienie tego pojęcia potwierdza także stanowisko ustawodawcy. Wdrażając
d
yrektywę obronną do polskiego systemu prawnego ustawą z dnia 12 października 2012 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271), dodano do przepisów obowiązującej
ustawy r
ozdział 4a - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz
zdefiniowano
pojęcia związane z tymi zamówieniami. Z uzasadnienia do rządowego projektu
ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (druk sejmowy nr 455, VII kadencja Sejmu RP 2011 -2015, str. 60
uzasadnienia) wynika:
„Biorąc pod uwagę (…) słownikową definicję wyrazów, którymi
posługują się regulacje dyrektywy w celu określenia zakresu pojęcia „sprzęt wojskowy”, tj.
wyrazów „sprzęt”, „wyposażenie”, „produkt”, zaproponowano, aby projektowana definicja
legalna pojęcia „sprzęt wojskowy” zawarta w dodawanym art. 2 pkt 8a ustawy obejmowała
swoim zakresem wyposażenie wojskowe, które zostało zaprojektowane albo zaadaptowane
do potrzeb wojskowych, używane jako broń, amunicja lub materiały wojenne, o
przeznaczeniu wojskowym albo niewojskowym związanym z zapewnieniem bezpieczeństwa
Rzeczypospolitej Polskiej lub Unii Europejskiej. W świetle projektowanej definicji,
ww. wyposażenie będzie mogło być wykorzystywane również przez inne służby wykonujące
zadania w zakresie obronności i bezpieczeństwa, a więc nie tylko w celach wojskowych.
Projektowana definicja nie przewiduje ograniczeń dotyczących używania sprzętu
wojskowego przez służby inne niż te, do których podstawowych obowiązków należą zadania
z dziedziny obronności, tym samym omawiane wyposażenie będzie mogło być używane, nie
tracąc przymiotu „sprzętu wojskowego”, przez formacje inne niż wojsko”. Podkreślić należy,
że przedmiotowa definicja zawarta w przywołanym art. 2 pkt 8a ustawy jest zbieżna z
zawartą w art. 7 pkt 22 ustawy Pzp, a zatem celem ustawodawcy było, aby zakupy sprzętu
wojskowego były realizowane nie tylko przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej dla
celów
obronności
i bezpieczeństwa, ale również przez inne organy państwa i jednostki organizacyjne.
Powyższe stanowisko potwierdza również Kolegium Najwyższej Izby Kontroli (dalej
„NIK”) w swojej uchwale z dnia 29 maja 2019 r.nr 37/2019, która porusza wprawdzie kwestie
zakupów amunicji do broni gładkolufowej w kontekście przeprowadzenia oceny zgodności,
to jednak w swojej treści odnosi się również do procedury, w jakiej Policja winna dokonywać
zakupów tego rodzaju. Odwołując się do motywu preambuły 11 dyrektywy obronnej, NIK
stwierdza, że dyrektywa odnosi się także do sektora bezpieczeństwa niewojskowego i może
to obejmować ochronę granic, działania policji oraz misje kryzysowe. Izba podziela
wprawdzie ocenę odwołującego, że jako taka uchwała NIK nie jest aktem prawodawczym,
jednakże zaprezentowana w niej ocena, jako zbieżna z prezentowanym w niniejszym
orzeczeniu poglądem, stanowi dodatkowy argument dla prawidłowości zajętego przez Izbę
stanowiska.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że realizując zakupy sprzętu
wojskowego, na potrzeby związane z ochroną bezpieczeństwa wewnętrznego, Policja jest
uprawniona do nabywania tych dostaw
w ramach zamówień z dziedziny obronności
i bezpieczeństwa. Przyjęcie innego stanowiska, prezentowanego przez odwołującego w
treści odwołania, prowadziłoby z jednej strony do wniosku, że ten sam karabin traci walory
sprzętu wojskowego wyłącznie dlatego, że jest kupowany przez Policję bądź inną służbę.
Ponadto, dokonany przez
odwołującego dychotomiczny podział na zamówienia z dziedziny
obronności i zamówienia z dziedziny bezpieczeństwa wprawdzie powodowałby, że Policja
nie mogłaby dokonywać zakupów w trybie przez siebie wskazanym tj. nie mogłaby
powoływać się na to, że dokonuje zakupu sprzętu wojskowego na potrzeby związane z
ochroną bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, jednakże byłaby uprawniona zrealizować
zakupy rzeczonych karabin
ów powołując się na definicję „sprzętu newralgicznego”, który to
sprzęt służy celom bezpieczeństwa.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie, w jakim podnosił, że
zamawiający naruszył przepisy art. 513 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia po
stępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zaniżenie wartości zamówienia i zaniechania
sumowania zamówień podobnych - Izba uznała powyższe zarzuty za niepotwierdzone.
W pie
rwszej kolejności Izba zauważa, że odwołującemu brak jest konsekwencji
w formułowaniu zarzutów, które podnosi w treści złożonego odwołania. Z jednej strony
twierdzi bowiem, że zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu i procedur
wynikających z tego, że zakwalifikował przedmiotowe postępowanie jako zamówienie z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa, do czego nie był uprawniony. Następnie zarzuca
zamawiającemu, że nienależycie oszacował wartość zamówienia, a w konsekwencji nie
został przekroczony próg stosowalności ustawy Pzp dla zamówień tego typu - 428 000 euro,
czym niejako przyznaje, że kwalifikacja zamawiającego była prawidłowa, jednakże naruszył
przepisu ustawy Pzp zaniżając wartość zamówienia, aby „ominąć” obowiązek zastosowania
przepisów Rozdziału VI ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego, również w ten sposób sformułowany zarzut, nie
znajduje oparcia w materiale dowodowym.
Zamawiający przyznał wprawdzie, że w tym
samym czasie wszczął, oprócz przedmiotowego postępowania, również inne zapytanie
ofertowe dotyczące dostawy karabinków (zamówienie 501/Cut/21/AK), które jest
zamówieniem podobnym i tak zamówienia te potraktował. Wbrew jednak twierdzeniom
odwołującego zamawiający, szacując wartość zamówienia i podejmując decyzję o trybie w
jakim zostaną one udzielone, opierał się na łącznej wartości tych zamówień, która wyniosła
402 697,56 euro. J
ednostkowe wartości tych zamówień wynosiły odpowiednio: 126 118,26
euro dla karabinków oraz 276 579,30 euro, dla karabinów wyborowych.
Na potwierdzenie, że zarówno pojedynczo, jak też łącznie, zamówienia te nie
przekraczają progu, powyżej którego wymagane jest przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów wskazanych w Dziale VI ustawy
Pzp
, zamawiający przedstawił kopię notatki z dnia 23 sierpnia 2021 r. dotyczącej
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na karabin wyborowy Accuracy International
AX 308 kla. 7,62x51 mm wraz z ukompletowaniem
, z której wynika, że szacunkowa wartość
tego
zamówienia stanowi równowartość kwoty 276 579, 30 euro oraz kopię notatki z dnia
12 września 2021 r. dotyczącej oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na karabinek
kal. 5,56x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny w ilości 48 kpl., w której szacowana wartość
zamówienia stanowi równowartość kwoty 126 118, 26 euro.
Zamawiający złożył również jako dowód wydruk - wyciąg z planu zamówień
z
amawiającego na rok 2021, w którym w pozycjach 1079 i 982 wpisano odpowiednio:
karabiny wyborowe oraz karabinki kal. 5,56x45 mm.
Ponadto, w kolumnie pn. sposób
realizacji postępowania publicznego zamawiający wpisał: „zamówienie w dziedzinie
obronności
i bezpieczeństwa o wartości poniżej 428 000 euro”.
Odwołujący nie wykazał, że działanie zamawiającego w tym zakresie było celowe i,
że ograniczył swoje potrzeby obejmując przedmiotem zamówienia 16 kompletów wyłącznie
celem takiego zaniżenia wartości szacunkowej, aby nie został przekroczony próg - 428 000
euro
. Izba przyjęła jednocześnie wyjaśnienia zamawiającego, który wskazywał, że zakres
przedmiotowego zamówienia został ograniczony w stosunku do zamówienia, które zostało
wszczęte w kwietniu br. z uwagi na środki finansowe, którymi dysponuje w chwili obecnej.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie podzieliła również zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 16 poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany z uwagi na wadliwe
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego
wyłączenie na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w celu uniknięcia stosowania
przepisów tej ustawy, w tym zakresie wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
i dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji.
Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu
zamówienia, jako zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prawidłowo
szacując wartość zamówienia, co zostało uzasadnione powyżej, w konsekwencji
argumentacja w tym zakresie pozostaje aktualna.
W konsekwencji tak dokonanej kwalifikacji,
zamawiający przeprowadził procedurę,
która wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym także w zakresie
dotyczącym sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił ponadto,
że opisując przedmiot zamówienia kierował się uzasadnionymi potrzebami. Poprzednio
prowadzone przez niego postępowanie w analogicznym przedmiocie, w ramach którego
zamawiający przeprowadził również testy oferowanych przez wykonawców karabinów,
pozwoliło zamawiającemu na doprecyzowanie w treści zapytania ofertowego swoich
wymaga
ń w taki sposób, aby zakupić sprzęt odpowiadający jego wymaganiom. Z uwagi na
to,
że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie był zobowiązany do stosowania zasad
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzonych przepisami ustawy Pzp - mógł
opisać przedmiot zamówienia określając w sposób jednoznaczny parametry zamawianego
sprzętu, nie dopuszczając jednocześnie rozwiązań równoważnych.
Jednocześnie, jak wskazał zamawiający, zgodnie z obowiązującymi u niego
przepisami wewnętrznymi przedmiotowe zamówienie mogło zostać udzielone wyłącznie
poprzez skierowanie zapytania ofertowego do wybranych wykonawców. Celem jednak
zachowania
przejrzystości, opublikował zapytanie ofertowe na stronie internetowej.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Jednocześnie, mając na uwadze, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 cytowanego wyżej
Rozpor
ządzenia wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu odwoławczym dotyczącym
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, wynosi
7
500,00 zł. w przypadku zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie, zaś odwołujący
wniósł wpis w wysokości 15 000,00 zł. Izba nakazała dokonać zwrotu z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500,00 zł., stanowiącą kwotę
nadpłaconego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
nakazuje dokonać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącą kwotę nadpłaconego wpisu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2885/21
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zapytania ofertowego pn. „Dostawa
karabinów wyborowych Accuracy International AX308 w ilości 16 kompletów”; numer
referencyjny: 502/Cut/21/ESZ
(dalej: „postępowanie").
W dniu 29 września 2021 r. wykonawca: UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp" pomimo, że zamawiający
był do tego zobowiązany.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w z
wiązku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 7 pkt 36 i art. 7 pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany, z uwagi na bezprawne zakwalifikowanie
zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego wyłączenie
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z powołaniem się na wartość szacunkową
zamówienia, która nie przekracza progu stosowalności ustawy Pzp dla zamówień tego
typu (428 000 euro), podczas gdy zamówienie, którego dotyczy postępowanie nie
stanowi zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36
ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 22 ustawy Pzp;
2. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany poprzez
zaniżanie wartości zamówienia i zaniechanie sumowania zamówień podobnych w celu
wyłączenia stosowania ustawy Pzp;
3. art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy Pzp pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany z uwagi na bezprawne
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa
i jego wy
łączenie na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym w zakresie wymagań dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia i dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co prowadzi do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia postępowania pn. „Dostawa karabinów wyborowych
Accuracy International AX308 w ilości 16 kompletów”; numer referencyjny: 502/Cut/21/ESz;
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
konkurencyjnym zgodnym z
ustawą Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 7 pkt 36 i art. 7 pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp wskazywał, że
z
amawiający w dniu 24 września 2021 r. na platformie zakupowej opublikował zapytanie
ofertowe dotyczące zamówienia pn. „Dostawa karabinów wyborowych Accuracy International
AX308
w
ilości
16 kompl
etów", numer postępowania 502/Cut/21/ESz. Zapytanie ofertowe nie dopuszcza
możliwości składania przedmiotów równoważnych oraz wskazuje na termin realizacji
do 22 listopada 2021 r. Termin ten jest możliwy do wykonania wyłącznie w przypadku
wykonawcy, który posiada już przedmiot zamówienia w zasobach magazynowych.
W zapytaniu ofertowym z
amawiający wskazał, że: zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
, do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia są dostawy sprzętu wojskowego w rozumieniu art. 7 pkt 36 ppkt
a ustawy Pzp, a wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w art. 3 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Powyższe wyłączenie opierające się na klasyfikacji zamówienia jako
zamówienia
w dziedzinie o
bronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36 ustawy Pzp w zw. z art.
7, pkt 22 ustawy
Pzp, umożliwiło powołanie się na próg stosowalności w wysokości 428 000
euro, co jest bezprawne.
W ocenie odwołującego przedmiotowe zamówienie nie stanowi zamówienia
z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, jego przedmiotem nie jest sprzęt wojskowy
w rozumieniu art. 7 pkt 36 i 22 ustawy Pzp, a jedynym powodem takiej kwalifikacji jest
uniknięcie obowiązku stosowania ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że przedmiot
zamówienia, którego dotyczy postępowanie (jednak z zachowaniem wymagań dotyczących
równoważności) był przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie klasyczne w kwietniu 2021 r.
pn.
„Dostawa karabinów wyborowych kal. 7,62x51 mm w liczbie 19 kompletów” w
zamówieniu podstawowym. Był to ten sam przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający
dopuścił w tym postępowaniu równoważność, czego zaniechał w niniejszym postępowaniu,
dedykowanym wpros
t dla karabinów wyborowych wskazanych poprzez określenie ich nazwy
handlowej.
W ww. postępowaniu jeden z oferentów zaoferował karabiny, które obecnie są przedmiotem
p
ostępowania. Postępowanie to zostało unieważnione w lipcu 2021 r. z uwagi na wadliwe
post
anowienia specyfikacji warunków zamówienia.
Dalej wskazywał, że zgodnie z art. 7 pkt 36 lit a ustawy Pzp przez zamówienie
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - należy rozumieć zamówienie udzielane przez
zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem
są dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów
lub jego oprogramowania. Z kolei na podstawie art. 7 pkt 22 ustawy Pzp
przez sprzęt
wojskowy należy rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do
potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.
Przedmiot zamówienia nie spełnia ww. wymagań definicyjnych sprzętu wojskowego. Nie jest
to wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych
i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne. Jego odbiorcą
i użytkownikiem mają być jednostki policyjne, nie wojskowe, które nie pełnią funkcji, dla
których dedykowane są zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Nie sposób
oderwać przedmiotu zamówień od celu ich udzielenia oraz podmiotu, który takich zamówień
udziela. Zakres zadań policji nie obejmuje celów, które pozwalałyby na taką kwalifikację
zamówień. Ponadto kwalifikacja zamówień opierająca się na założeniu, że każdy karabin jest
sprzętem wojskowym w rozumieniu ustawy Pzp pozwalałaby uznać za zamówienia z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa każde zamówienie tego typu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający wszystkie zamówienia, w tym tożsame
z przedmiotowym,
udzielał jako zamówienie klasyczne. Nie uznawał zatem, że przedmiot
zamówienia może zostać skutecznie objęty zakresem przepisów, których dotyczy dyrektywa
obronna. Taka kwalifikacja stanowi nadużycie obowiązujących przepisów, a jej celem jest
jedynie wyłączenie istotnego zakresu zamówień spod kognicji ustawy Pzp, co potwierdza
aktualny sposób organizacji zamówień przez zamawiającego, o którym mowa w dalszej
części odwołania.
W dalszej części odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 513 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
Pzp
pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany, poprzez zaniżanie wartości zamówienia
i zaniechanie sumowania zamówień podobnych w celu wyłączenia stosowania ustawy Pzp.
Jego zdaniem z
amawiający objął przedmiotem zamówienia 16 kompletów, ponieważ
pozwoliło mu to na uznanie, że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza wartości
428 000 euro. Dodatkowo wartość zamówienia oszacował osobno pomimo, że w tym samym
czasie opublikował inne zapytanie ofertowe, dotyczące dostawy karabinków (zamówienie o
numerze
501/Cut/21/AK), które to dostawy należy zakwalifikować jako zamówienia podobne.
Pomimo tego,
każde z nich zostało oszacowane osobno, każde poniżej 428 000 euro,
podczas
gdy w przypadku ich łącznego szacowania, zamawiający miałby obowiązek udzielania
zamówienia na podstawie ustawy Pzp (nawet przy uznaniu, że zamówienia mieszczą się
w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa). Celem zamawiającego jest
zatem pominięcie obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp zarówno poprzez
bezprawną kwalifikację zamówień do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa,
ale także poprzez zaniżanie wartości i brak sumowania zamówień podobnych.
Odwołujący argumentował także, że zamawiający naruszył przepisy art. 513 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, gdyż zaniechał przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp pomimo, że był do tego
zobowiązany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym w zakresie
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenia rozwiązań
równoważnych
co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący
uzasadnił, że zastosowanie procedury zapytania ofertowego umożliwiło zamawiającemu
takie opisanie przedmiotu zamówienia, które wskazuje na konkretny sprzęt, bez
dopuszczenia r
ozwiązań równoważnych. Taki zabieg nie byłby możliwy w postępowaniu
zgodnym z
ustawą Pzp. Wyznacza także całkowicie nierealny termin wykonania zamówienia
na
22
listopada
2021 r.
, który jest w stanie spełnić tylko wykonawca posiadający sprzęt w zasobach
magazynowych.
Zama
wiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "M.K. S." J. K. S..
Zamawiający w dniu 18 października 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1
ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości jako niezasadnego.
Ponadto odwołujący, uzupełniając swoją argumentację zawartą w treści złożonego
odwołania w dniu 18 października 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym
odwołującego oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jako wykonawc
ą, który prowadzi działalność gospodarczą w obszarze objętym przedmiotem
z
amówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, co do którego zamawiający
zaniechał przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy Pzp. Z uwagi na
zastosowaną przez zamawiającego procedurę,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie, ponieważ ustalone
warunki,
wskazujące na konkretny przedmiot zamówienia ograniczają odwołującemu taką
możliwość. Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości wykonania tego zamówienia i
osiągnięcia zysku z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism
procesowych i składane na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z
opisem zamieszczonym w pkt III zapytania ofertowego, opublikowanego przez
zamawiającego jest dostawa karabinów wyborowych Accuracy International AX308 - w ilości
16 kompletów, wykonanych zgodnie z poniższymi wymaganiami: 1. lufa 26” 2. górna szyna
montażowa
o kącie pochylenia 20 MOA, 3. kolba składana w prawo, z regulacją trzewika oraz poduszki
policzkowej bez użycia narzędzi, posiadającą dolną szynę montażową umożliwiającą montaż
monopodu, 4. hamulec wylotowy umożliwiający montaż tłumika dźwięku bez konieczności
demontażu hamulca 5. broń pokryta powłoką Cerakote, w kolorze „Elite Sand” 6. celownik
optyczny HENSOLDT ZF 3,5-
26x56 FF (z podświetlaną siatką MRAD Hash Reticle first focal
plane, osłonami okularu i obiektywu Flip Cap dostosowane do okularu i obiektywu
pozwalające na ich otwarcie do kąta 270 st., osłonę obiektywu Sunshade, osłonę obiektywu
Killflash, osłonę okularu z filtrem polaryzacyjnym, bębnami regulacji na wiatr 0,1 mrad i
elewacji
0,1
mrad)
w kolorze piaskowym lub czarnym wraz z de
dykowanym montażem SPUHR SP-6002.
Ukompletowanie: 1. dwójnóg: Accu-Tac WB-4 z montażem szybko-wyczepnym QD,
stopkami Accu-
Tac „G2 Spikes” oraz nakrętkami na stopki Accu-Tac „Spike Claws”, 2.
monopod: składany o regulowanej długości, montowany pod kolbą, 3. tłumik dźwięku
montowany
na hamulcu wylotowym, 4. tekstylna osłona termiczna zakładana na tłumik dźwięku,
5. hamulec wylotowy z możliwością montażu tłumika dźwięku, 6. magazynek nabojowy - 5
szt. 7. pas nośny (kolor: w zależności od koloru broni), 8. uchwyt przedni i tylny
umożliwiający montaż pasa nośnego, 9. klucz do rozkładania zamka (o ile jest niezbędny do
jego rozłożenia), 10. zestaw do czyszczenia i konserwacji broni dedykowany przez
producenta karabinu będącego przedmiotem specyfikacji (co najmniej: wycior długi /min. 100
cm/ jednoczęściowy z możliwością montażu szczotek i przecieraków oraz 500 szt.
przecieraków filcowych, szczotki 3 szt., adapter do przecieraków filcowych), 11. polowy
zestaw do czyszczenia i konserwacji broni dedykowany przez producenta karabinu (co
najmniej: wycior składany z możliwością montażu szczotek oraz przecieraków filcowych,
wycior elastyczny typu Rip Cord, zamykane etui z materiału), 12. skrzynia transportowa klasy
PELI lub EXPLORER w kolorze oliwkowym z kółkami jezdnymi, oraz wypełnieniem z twardej
pianki, która musi umożliwiać przechowywanie w wyciętych specjalnie otworach co najmniej:
karabinu z założonym dwójnogiem, monopodem, celownikiem optycznym, tłumika dźwięku, 5
szt. magazynków, zestawu do czyszczenia i konserwacji broni, 13. instrukcja użytkowania i
konserwacji,
14. na każde 5 egz. broni musi być dostarczony katalog części (nazwa, oznaczenie
producenta) wraz ze schematem broni (rozmieszczenie elementów) w języku polskim.
15. gwarancja minimum 24 miesiące W ramach realizacji dostawy wykonawca zobowiązany
jest zorganizować szkolenie (na terenie RP): dla użytkowników/operatorów dla maksymalnie
20 osób, dla mechaników rusznikarzy dla 2 osób. Koszty szkolenia ponosi wykonawca.
Termin do uzgodnienia w trybie roboczym.
Z kolei w pkt II zapytania ofertowego, zatytułowanym „Informacje ogólne”
zamawiający wskazał podstawę prawną, w jakiej dokonuje przedmiotowych zakupów.
Powołał
się
na przepis
art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2021, poz. 1129),
zgodnie z którym do udzielenia przedmiotowego zamówienia
nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia są dostawy
sprzętu wojskowego w rozumieniu art. 7 pkt 36 ppkt a ustawy Pzp, a wartość zamówienia
jest niższa niż kwoty określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 3. Tym samym wybrany
przez zamawiającego tryb postępowania to tryb Zapytania Ofertowego otwartego (dalej
„Zapytanie”), w którym w odpowiedzi na publiczne Zapytanie, oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy.
Odwołujący zarzucał w pierwszej kolejności, że zamawiający nieprawidłowo
zakwalifikował przedmiot zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa, dla których próg stosowalności ustawy Pzp wynosi 428 000 euro, podczas
gdy powinien udzielić zamówienia jako zamówienia klasycznego. Swoją ocenę opierał na
twierdzeniu,
że przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań definicyjnych sprzętu wojskowego,
opisanych w
art. 7 pkt 22 ustawy Pzp, gdyż nie jest to wyposażenie specjalnie
zaprojektowane
lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja
lub materiały wojenne. Jego odbiorcą i użytkownikiem mają być jednostki policyjne,
a nie wojskowe, które nie pełnią funkcji dla których dedykowane są zamówienia z dziedziny
obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego nie można oderwać przedmiotu
zamówienia od celu jego udzielenie i podmiotu, który zamówień takich udziela.
Izba, po analizie
obowiązujących w tym zakresie regulacji, w tym przepisów ustawy
Pzp, w zakresie podnoszonym przez odwołującego uznała, że niezasadne są zarzuty
naruszenia art. 513 pkt 3 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt
36 i art.
22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy Pzp z uwagi na bezprawne
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego
wyłączenie spod stosowania przepisów tej ustawy oraz powołanie się na wartość
szacunkową zamówienia, które nie przekracza progu 428 000 euro.
W pierwszej kolejności skład orzekający zauważa, że ustawa Pzp wdrażając przepisy
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty
zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
i
zmieniająca Dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (dalej „dyrektywa obronna” lub
„dyrektywa”) wprowadziła szczególne uregulowania w zakresie zamówień udzielanych
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W Dziale VI ustawy Pzp określone zostały
między innymi: zakres podmiotowy i przedmiotowy tych zamówień, zasady ich udzielania, w
tym takie,
które mają służyć zapewnieniu bezpieczeństwa informacji niejawnych i
bezpieczeństwa dostaw oraz tryby i przebieg postępowania o udzielanie zamówień,
dostosowane do specyfiki przedmiotowych zamówień.
Dalej należy zauważyć, że pełny zakres przedmiotowy zamówień, do których mają
zastosowanie przepisy działu VI ustawy Pzp określa definicja ustawowa „zamówień
w dziedzina
ch obronności i bezpieczeństwa”, zawarta w art. 7 pkt 36 tej ustawy. Definiuje się
je zatem jako
zamówienia udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego
sektorowego, którego przedmiotem są: (a) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich
jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania, (b) dostawy
newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego
oprogramowania, (
c) roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem
obiektów
będących
w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego
części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania związanych z cyklem życia
tego produktu lub usługi, (d) roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, newralgiczne
roboty budowlane lub newralgiczne usługi. Zgodnie z definicją
przepisy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający stosują zatem
w przypadkach: zamawiania
sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części,
komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania oraz do zamówień, których
przedmiotem są dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części,
komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania, roboty budowlane, dostawy i usługi
związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących
zamówienia
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego
części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania związanych z cyklem życia
tego produktu lub
usługi oraz roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.
Dalej,
co istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, należy przywołać definicję
legalną sprzętu wojskowego, zawartą w art. 7 pkt 22 ustawy Pzp. Zgodnie z nim przez sprzęt
wojskowy należy rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane
do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.
Definicja ta opiera
się na przepisie art. 1 pkt 6 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym "sprzęt
wojskowy" oznacza sprzęt specjalnie zaprojektowany lub zaadaptowany do potrzeb
wojskowych i przeznaczony do użycia jako broń, amunicję lub materiały wojenne. Jedyna
zmiana, jaką wprowadził do treści definicji polski ustawodawca jest taka, że posługując się
analogicznym do użytego w dyrektywie obronnej pojęcia "sprzętu", użył określenia
"wyposażenie", przez które należy rozumieć „sprzęt”.
Z kolei c
elem zakwalifikowania sprzętu wojskowego dla celów ustalenia stosowania
działu VI ustawy Pzp tj. uznania określonego wyposażenia (sprzętu) za sprzęt wojskowy
należy odwołać się do typów produktów figurujących w wykazie broni, amunicji i materiałów
wojennych Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. Wykaz ten w pkt 1 obejmuje
między
innymi
: Broń ręczną i automatyczną, taką jak strzelby, karabiny, rewolwery, pistolety,
pistolety maszynowe i karabiny maszynowe, z wyjątkiem broni myśliwskiej, pistoletów i innej
br
oni małokalibrowej o kalibrze poniżej 7 mm. Dalej wymieniono również inne rodzaje
sprzętu, który to katalog uznano za otwarty z tego powodu, że przedmiotowy wykaz,
sporządzony
ponad
50 lat temu, nie uwzględnia nowych technologii (np. sprzętu IT czy oprogramowania), które
w równym stopniu można zakwalifikować jako sprzęt wojskowy.
Odwołujący z treści definicji „sprzętu wojskowego”, w której wskazano, że jest
to
„wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych”
wywodził, że w przypadku gdy ta używana jest dla potrzeb nie mających charakteru
wojskowego, a w jego ocenie Policja nie realizuje żadnych zadań z tego zakresu,
nie jest też formacją powołaną do obrony bezpieczeństwa w wymiarze zewnętrznym,
a w konsekwencji nie ma podstaw dla skorzystania
z przedmiotowej przesłanki.
Izba oceny tej nie podzieliła z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że zarówno przedmiot dyrektywy obronnej, a za nią dział VI ustawy, reguluje
w sposób szczególny, dostosowany do specyfiki przedmiotu zamówień, zarówno
zamówienia w dziedzinach obronności, jak i bezpieczeństwa. Nie da się przy tym, w ocenie
Izby, jednoznaczn
ie ustalić granicy pomiędzy zamówieniami realizowanymi w dziedzinie
obronności a tymi, które podyktowane są i związane z interesami bezpieczeństwa państwa.
Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający w dziedzinie obronności zamawiają newralgiczny
sprzęt, roboty budowlane i usługi, które nie mają charakteru lub celu wojskowego. Z kolei
inne organy państwa czy też formacje, których zadaniem i rolą jest dbanie o bezpieczeństwo
wewnętrzne będą dokonywały zakupów sprzętu wojskowego.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne między stronami, że zamawiane
karabiny wyborowe Accuracy I
nternational mieszczą się w pojęciu sprzętu wojskowego,
figurującego w wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych Rady 255/58 z dnia 15
kwietnia 1958 r.
Jak już bowiem wskazano, w ww. wykazie w pkt 1 figuruje następujący typ
produktów: „broń ręczna i automatyczna, taka jak strzelby, karabiny, rewolwery, pistolety,
pistolety maszynowe i karabiny maszynowe, z wyjątkiem broni myśliwskiej, pistoletów i innej
broni małokalibrowej o kalibrze poniżej 7 mm”. Do tego typu broni ręcznej - karabinu, należy
więc zaliczyć przedmiot niniejszego zamówienia.
Z kolei
Policja jest formacją realizującą cele z zakresu bezpieczeństwa państwa.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r., poz. 360
ze zm.) -
dalej: „ustawa o Policji” Policja została utworzona jako umundurowana i uzbrojona
formacja służąca społeczeństwu i przeznaczona do ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz
do utrzy
mywania bezpieczeństwa i porządku publicznego. Jednym z jej ustawowych zadań
jest, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o Policji, ochrona bezpieczeństwa i porządku
publicznego.
Zadania Policji niewątpliwie koncentrują się na ochronie bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa, przy czym samo pojęcie nie posiada definicji legalnej. Nie ulega
wątpliwości, że Policja swoje zadania realizuje, zapewniając ochronę bezpieczeństwa
społeczeństwu nie tylko w sposób administracyjny, ale zwłaszcza w sposób militarny.
Posiada ponadto w swoich
strukturach jednostki specjalne, których zadania i zakres
działania powoduje, że realizują oni zadania zarówno w dziedzinie ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego, jak też zewnętrznego państwa. Z racji powierzonych im zadań tj. w związku
z tym, że biorą oni udział w akcjach o najwyższym stopniu ryzyka, dlatego też muszą być
doskonale przygotowani,
zarówno pod względem sprawności, umiejętności, jak też
specjalistycznego sprzętu, który dodatkowo w najwyższym stopniu będzie odpowiadał ich
potrzebom. W konsekwencji
nie tylko wojsko, ale także Policja jest formacją, która będzie
dokonywała zakupów sprzętu wojskowego (broni), będąc do tego uprawnioną i zobowiązaną.
Zaznaczyć należy również, że przepisy ustawy Pzp, wdrażając dyrektywę obronną
nie precyzują jakie podmioty i w jakim zakresie mogą nabywać sprzęt wojskowy. Zgodnie
z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przepisy ustawy Pzp
stosuje się do udzielania zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których wartość jest równa lub przekracza progi
unijne, przez zamawiających publicznych którymi są jednostki sektora finansów publicznych
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz
zamawiających sektorowych. Podmioty te muszą stosować zasady, wymagania oraz tryby
udzielenia zamówienia określone w dziale VI ustawy Pzp do udzielania zamówień, jeżeli ich
przedmiotem są zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy, a nie zachodzi
podstawa do ich wyłączenia, o której mowa w art. 12-15.
Tym samym Policja, stosując przepisy ustawy Pzp, każdorazowo musi podjąć decyzję
czy udzielając danego zamówienia realizuje zakupy, które mieszczą się w definicji zamówień
w dziedzinie obron
ności i bezpieczeństwa. Zgodnie z definicją ustawową do „zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa” zalicza się takie zamówienia, których
przedmiotem są dostawy sprzętu wojskowego, jego części, komponentów, podzespołów
i oprogramowania - takie z
amówienie realizowane jest w procedurze opisanej w dziale VI
ustawy Pzp. Z kolei mając na myśli sprzęt wojskowy odnieść się należy do definicji
słownikowej, która nie wskazuje, wbrew temu co próbuje wykazać odwołujący, że ów „sprzęt
wojskowy
” musi być nabywany wyłącznie w celach wojskowych, a nie dla celów związanych
z ochroną bezpieczeństwa niewojskowego.
Takie rozumienie tego pojęcia potwierdza także stanowisko ustawodawcy. Wdrażając
d
yrektywę obronną do polskiego systemu prawnego ustawą z dnia 12 października 2012 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271), dodano do przepisów obowiązującej
ustawy r
ozdział 4a - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz
zdefiniowano
pojęcia związane z tymi zamówieniami. Z uzasadnienia do rządowego projektu
ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (druk sejmowy nr 455, VII kadencja Sejmu RP 2011 -2015, str. 60
uzasadnienia) wynika:
„Biorąc pod uwagę (…) słownikową definicję wyrazów, którymi
posługują się regulacje dyrektywy w celu określenia zakresu pojęcia „sprzęt wojskowy”, tj.
wyrazów „sprzęt”, „wyposażenie”, „produkt”, zaproponowano, aby projektowana definicja
legalna pojęcia „sprzęt wojskowy” zawarta w dodawanym art. 2 pkt 8a ustawy obejmowała
swoim zakresem wyposażenie wojskowe, które zostało zaprojektowane albo zaadaptowane
do potrzeb wojskowych, używane jako broń, amunicja lub materiały wojenne, o
przeznaczeniu wojskowym albo niewojskowym związanym z zapewnieniem bezpieczeństwa
Rzeczypospolitej Polskiej lub Unii Europejskiej. W świetle projektowanej definicji,
ww. wyposażenie będzie mogło być wykorzystywane również przez inne służby wykonujące
zadania w zakresie obronności i bezpieczeństwa, a więc nie tylko w celach wojskowych.
Projektowana definicja nie przewiduje ograniczeń dotyczących używania sprzętu
wojskowego przez służby inne niż te, do których podstawowych obowiązków należą zadania
z dziedziny obronności, tym samym omawiane wyposażenie będzie mogło być używane, nie
tracąc przymiotu „sprzętu wojskowego”, przez formacje inne niż wojsko”. Podkreślić należy,
że przedmiotowa definicja zawarta w przywołanym art. 2 pkt 8a ustawy jest zbieżna z
zawartą w art. 7 pkt 22 ustawy Pzp, a zatem celem ustawodawcy było, aby zakupy sprzętu
wojskowego były realizowane nie tylko przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej dla
celów
obronności
i bezpieczeństwa, ale również przez inne organy państwa i jednostki organizacyjne.
Powyższe stanowisko potwierdza również Kolegium Najwyższej Izby Kontroli (dalej
„NIK”) w swojej uchwale z dnia 29 maja 2019 r.nr 37/2019, która porusza wprawdzie kwestie
zakupów amunicji do broni gładkolufowej w kontekście przeprowadzenia oceny zgodności,
to jednak w swojej treści odnosi się również do procedury, w jakiej Policja winna dokonywać
zakupów tego rodzaju. Odwołując się do motywu preambuły 11 dyrektywy obronnej, NIK
stwierdza, że dyrektywa odnosi się także do sektora bezpieczeństwa niewojskowego i może
to obejmować ochronę granic, działania policji oraz misje kryzysowe. Izba podziela
wprawdzie ocenę odwołującego, że jako taka uchwała NIK nie jest aktem prawodawczym,
jednakże zaprezentowana w niej ocena, jako zbieżna z prezentowanym w niniejszym
orzeczeniu poglądem, stanowi dodatkowy argument dla prawidłowości zajętego przez Izbę
stanowiska.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że realizując zakupy sprzętu
wojskowego, na potrzeby związane z ochroną bezpieczeństwa wewnętrznego, Policja jest
uprawniona do nabywania tych dostaw
w ramach zamówień z dziedziny obronności
i bezpieczeństwa. Przyjęcie innego stanowiska, prezentowanego przez odwołującego w
treści odwołania, prowadziłoby z jednej strony do wniosku, że ten sam karabin traci walory
sprzętu wojskowego wyłącznie dlatego, że jest kupowany przez Policję bądź inną służbę.
Ponadto, dokonany przez
odwołującego dychotomiczny podział na zamówienia z dziedziny
obronności i zamówienia z dziedziny bezpieczeństwa wprawdzie powodowałby, że Policja
nie mogłaby dokonywać zakupów w trybie przez siebie wskazanym tj. nie mogłaby
powoływać się na to, że dokonuje zakupu sprzętu wojskowego na potrzeby związane z
ochroną bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, jednakże byłaby uprawniona zrealizować
zakupy rzeczonych karabin
ów powołując się na definicję „sprzętu newralgicznego”, który to
sprzęt służy celom bezpieczeństwa.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie, w jakim podnosił, że
zamawiający naruszył przepisy art. 513 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 30 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia po
stępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zaniżenie wartości zamówienia i zaniechania
sumowania zamówień podobnych - Izba uznała powyższe zarzuty za niepotwierdzone.
W pie
rwszej kolejności Izba zauważa, że odwołującemu brak jest konsekwencji
w formułowaniu zarzutów, które podnosi w treści złożonego odwołania. Z jednej strony
twierdzi bowiem, że zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu i procedur
wynikających z tego, że zakwalifikował przedmiotowe postępowanie jako zamówienie z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa, do czego nie był uprawniony. Następnie zarzuca
zamawiającemu, że nienależycie oszacował wartość zamówienia, a w konsekwencji nie
został przekroczony próg stosowalności ustawy Pzp dla zamówień tego typu - 428 000 euro,
czym niejako przyznaje, że kwalifikacja zamawiającego była prawidłowa, jednakże naruszył
przepisu ustawy Pzp zaniżając wartość zamówienia, aby „ominąć” obowiązek zastosowania
przepisów Rozdziału VI ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego, również w ten sposób sformułowany zarzut, nie
znajduje oparcia w materiale dowodowym.
Zamawiający przyznał wprawdzie, że w tym
samym czasie wszczął, oprócz przedmiotowego postępowania, również inne zapytanie
ofertowe dotyczące dostawy karabinków (zamówienie 501/Cut/21/AK), które jest
zamówieniem podobnym i tak zamówienia te potraktował. Wbrew jednak twierdzeniom
odwołującego zamawiający, szacując wartość zamówienia i podejmując decyzję o trybie w
jakim zostaną one udzielone, opierał się na łącznej wartości tych zamówień, która wyniosła
402 697,56 euro. J
ednostkowe wartości tych zamówień wynosiły odpowiednio: 126 118,26
euro dla karabinków oraz 276 579,30 euro, dla karabinów wyborowych.
Na potwierdzenie, że zarówno pojedynczo, jak też łącznie, zamówienia te nie
przekraczają progu, powyżej którego wymagane jest przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów wskazanych w Dziale VI ustawy
Pzp
, zamawiający przedstawił kopię notatki z dnia 23 sierpnia 2021 r. dotyczącej
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na karabin wyborowy Accuracy International
AX 308 kla. 7,62x51 mm wraz z ukompletowaniem
, z której wynika, że szacunkowa wartość
tego
zamówienia stanowi równowartość kwoty 276 579, 30 euro oraz kopię notatki z dnia
12 września 2021 r. dotyczącej oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na karabinek
kal. 5,56x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny w ilości 48 kpl., w której szacowana wartość
zamówienia stanowi równowartość kwoty 126 118, 26 euro.
Zamawiający złożył również jako dowód wydruk - wyciąg z planu zamówień
z
amawiającego na rok 2021, w którym w pozycjach 1079 i 982 wpisano odpowiednio:
karabiny wyborowe oraz karabinki kal. 5,56x45 mm.
Ponadto, w kolumnie pn. sposób
realizacji postępowania publicznego zamawiający wpisał: „zamówienie w dziedzinie
obronności
i bezpieczeństwa o wartości poniżej 428 000 euro”.
Odwołujący nie wykazał, że działanie zamawiającego w tym zakresie było celowe i,
że ograniczył swoje potrzeby obejmując przedmiotem zamówienia 16 kompletów wyłącznie
celem takiego zaniżenia wartości szacunkowej, aby nie został przekroczony próg - 428 000
euro
. Izba przyjęła jednocześnie wyjaśnienia zamawiającego, który wskazywał, że zakres
przedmiotowego zamówienia został ograniczony w stosunku do zamówienia, które zostało
wszczęte w kwietniu br. z uwagi na środki finansowe, którymi dysponuje w chwili obecnej.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie podzieliła również zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 16 poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo,
że zamawiający był do tego zobowiązany z uwagi na wadliwe
zakwalifikowanie zamówienia do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i jego
wyłączenie na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w celu uniknięcia stosowania
przepisów tej ustawy, w tym zakresie wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
i dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji.
Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu
zamówienia, jako zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prawidłowo
szacując wartość zamówienia, co zostało uzasadnione powyżej, w konsekwencji
argumentacja w tym zakresie pozostaje aktualna.
W konsekwencji tak dokonanej kwalifikacji,
zamawiający przeprowadził procedurę,
która wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym także w zakresie
dotyczącym sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił ponadto,
że opisując przedmiot zamówienia kierował się uzasadnionymi potrzebami. Poprzednio
prowadzone przez niego postępowanie w analogicznym przedmiocie, w ramach którego
zamawiający przeprowadził również testy oferowanych przez wykonawców karabinów,
pozwoliło zamawiającemu na doprecyzowanie w treści zapytania ofertowego swoich
wymaga
ń w taki sposób, aby zakupić sprzęt odpowiadający jego wymaganiom. Z uwagi na
to,
że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie był zobowiązany do stosowania zasad
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzonych przepisami ustawy Pzp - mógł
opisać przedmiot zamówienia określając w sposób jednoznaczny parametry zamawianego
sprzętu, nie dopuszczając jednocześnie rozwiązań równoważnych.
Jednocześnie, jak wskazał zamawiający, zgodnie z obowiązującymi u niego
przepisami wewnętrznymi przedmiotowe zamówienie mogło zostać udzielone wyłącznie
poprzez skierowanie zapytania ofertowego do wybranych wykonawców. Celem jednak
zachowania
przejrzystości, opublikował zapytanie ofertowe na stronie internetowej.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Jednocześnie, mając na uwadze, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 cytowanego wyżej
Rozpor
ządzenia wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu odwoławczym dotyczącym
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, wynosi
7
500,00 zł. w przypadku zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie, zaś odwołujący
wniósł wpis w wysokości 15 000,00 zł. Izba nakazała dokonać zwrotu z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500,00 zł., stanowiącą kwotę
nadpłaconego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
