rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2890/21
KIO 2890/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26
października 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 roku przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie
października 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 roku przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zakresie w jakim
Zamawiający posługuje się w warunku udziału w postępowaniu pojęciem „dużego
przedsiębiorstwa” z uwagi na wycofanie zarzutu przez Odwołującego.
2. U
względnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu 2.
Nakazuje
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL
wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o
wadze 20%.
W poz
ostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy s
półka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz i Zamawiającego –
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie :
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie,
3.2
zasądza od wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka
partnerska z si
edzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Centrum
Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
stosowanie
do wyniku postępowania oraz zasądza od Zamawiającego – Centrum
Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie na rzecz wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie
kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2890/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zamawiającego – Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana
z Dukli w Lublinie prowadzi post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL –
COZL/DZP/ED/3412/TP-72/21.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
5 sierpnia 2021 pod numerem 2021/ BZP 87501/01.
29 września 2021 roku Odwołujący na podstawie przepisów art. 505 ust. 1 w zw. z
art. 513 pkt 1 i 2, art.
515 ust. 2 pkt 2 oraz art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na
niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające
na:
ustanowieniu nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu; ustanowieniu
kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez
ustanowienie, w wyniku zmiany
treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII
ust. 1
pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu:
a) w
sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość
referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi
określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki
daje Zamawia
jącemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję,
b) w s
posób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie w jakim Zamawiający posługuje się
pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest określeniem
ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala na
jednoznaczne ustalenie jaki
e doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego
podm
iotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności,
na wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający
rozumie pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeci
wdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424),
c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając:
✓
wymaga wykonania referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem
posiadanie statusu dużego przedsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych
konsekwencji z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego
zamówienia,
✓ wy
maga świadczenia referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie
usługodawcy), pomimo, że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi
prawne, powszechnie ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie;
2) przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie
roz
dz. XV pkt 4 SWZ kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz.
XV SWZ pkt
4” a więc kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy,
tj.
doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu zawartego rozdz. VIII ust. 1 pkt 2
lit. d a SWZ, przez zastąpienie go następującym:
„a) wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch usług obsługi prawnej na
rzecz
podmiotów leczniczych świadczących co najmniej leczenie onkologiczne, o wartości co
najmniej po 150
.000 zł brutto każda, spełniających łącznie następujące wymagania:
-
usługobiorca – zatrudniający powyżej 1 000 pracowników; przez pracownika rozumie się̨
osob
ę̨ pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie
usług,
- okres
świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się̨) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności,
-
zakres usługi:
✓
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych dokum
entów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co
najmniej 20 opinii,
✓ przygotowywaniu lub
sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postepowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności,
✓ o reprezentacji przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą (w postepowaniach zakończonych
lub
trwających) – co najmniej 5 usług,
✓
zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w zakresie korespondencji,
porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
✓
świadczenia stałego (kompleksowego) doradztwa na rzecz usługobiorcy.”,
b) usunięcia kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4”.
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa przed Izbą.
Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania oraz
w
ykazania możliwości poniesienia szkody, podał że jest potencjalnym wykonawcą
przedmiotowego zamówienia jako podmiot w ramach swojej działalności gospodarczej,
świadczący pomoc prawną także podmiotom publicznym, w tym z zakresu ochrony zdrowia.
Sposób opisania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i kryteriów oceny
ofert prowadzi do oczywistego pokrzywdzenia potencjalnego wykonawcy i
uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz generuje ryzyko
powstania szkody postrzeganej jako utrata potencjalnego wynagrodzenia
należnego z tytułu
realizacji umowy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W zakresie zarzut nr 1 -
wartość usługi
Przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej obsługi
prawnej. Pierwotnie, Zamawiający w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ uregulował warunek
udziału w postępowaniu w sposób następujący: Zamawiający na potwierdzenie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej wymaga załączenia wykazu usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia (minimum 2 usługi), wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, (na formularzu określonym
w zał. nr 6 do SWZ), przy czym jedna z usług na kwotę nie niższą niż 100 000 zł brutto
w skali roku a druga na
kwotę nie niższą niż 600 000 zł brutto w skali roku wraz z podaniem
ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów (Zamawiający wymaga aby jeden
z obsługiwanych podmiotów należał do dużego przedsiębiorstwa zatrudniającego powyżej
1 800 pra
cowników a usługa ta powinna obejmować prowadzenie dla co najmniej dwóch
podmiotów postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych), na rzecz
których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Kolejno, Zamawiający, w dniu 13 sierpnia 2021 r., zmodyfikował przedmiotowy warunek i
nadał mu następującą treść: Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lubzawodowej wymaga:
a) Załączenia wykazu usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia co najmniej wzakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia opisanego
w pkt. IV.3. 1), 3), 5), 8), 9), 11), 13), 14), 15), 16) oraz
19) (minimum 2 usługi), wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych równieżwykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
(na formularzu określonym w zał. nr 6 do SWZ), przy czym: - jedna z usług powinna mieć
wartość conajmniej 500 000 zł brutto w okresie 1 roku i trwać min. 12 miesięcy
i w jej ramach wykonawca świadczyłusługi dla podmiotu zatrudniającego powyżej 1 800
pracowników a usługa dotycząca tego podmiotu powinnaobejmować prowadzenie
co najmniej dwóch postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycjibudowlanych),
w wykazie usług należy podać ich wartości, przedmiot, daty wykonania i podmioty oraz
załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czymdowodam
i, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz któregousługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeliwykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądźinne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W dniu 24
września 2021 r. Zamawiający po raz kolejny zmienił ww. warunek udziału w
postępowaniu, tym razem ustanawiając go w następujący sposób:
Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga:
a) wykazania si
ę doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej,
która musi spełniać
następujące wymagania:
-
wartość usługi – co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku;
-
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników; przez
pracownika rozumie
się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie
umowy o świadczenie usług,
-
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności,
-
zakres usługi:
✓ sporz
ądzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych
dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw –
co najmniej 20 opinii,
✓ przygotowywaniu lub spo
rządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności,
✓ reprezentacji przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub
trwających) – co najmniej 5 usług,
✓ zaopiniowaniu i p
rzygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w
zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług; o
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
O
dwołujący podał, że pomimo już dwóch zmian treści przedmiotowego warunku, nadal
cechuje się on istotnymi uchybieniami z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy
Pzp, zwłaszcza w zakresie wartości referencyjnej usługi, co wyraża się w opisaniu
wymagania przedmiotowego warunku w
sposób nieproporcjonalny. Zgodnie z przepisem
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa, tak krajowego jak i europejskiego wynika,
że proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek
jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez Zamawiającego wykonawców, którzy dają
rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunki takie muszą być określane
jako tzw. minimalne poz
iomy zdolności. Zwrócić należy uwagę, że TSUE w wyroku z dnia
16.09.1999 r., C-
414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), wskazała
iż ocena warunku udziału w postępowaniu wymaga tzw. Testu proporcjonalności, a więc
wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Wspomniane orzecznictwo TSUE, za warunki nieproporcjonalne, uznaje takie, w
których
żądanie Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem jest nadmierne w
stosunku do przedmiotu z
amówienia (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005 r., C-234/03 (Contse
S.A.,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Jak
wskazuje się z kolei w orzecznictwie KIO: Proporcjonalność warunków do przedmiotu
zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego
przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie
do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 września 2020 r., KIO 1988/20). Mając na uwadze powyższe, ww.
warunek,
w zakresie referującym do wartości usługi w wysokości 350.000 zł, nie ustanawia,
na minimalnych
poziomach zdolności, wymagania zapewniającego gospodarzowi
postępowania rękojmię należytego wykonania zamówienia przez przyszłego wykonawcę.
Jak wskazała KIO w wyroku z 1 sierpnia 2019 r., KIO 1342/19: Warunki udziału
w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym
samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest
wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie […].
Powyższe wymaganie jawi się więc jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w zakresie
w jakim de facto
eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy, tak organizacyjnie
jak i mer
ytorycznie, są w stanie należyte zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy
bowiem
wskazać, że usługi prawnicze są specyficznym rodzajem działalności, w których,
podobnie jak we
wszystkich usługach, kluczowym czynnikiem kosztotwórczym, jest praca
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wartości referencyjnych usług w danej skali
czasu w tym przypadku roku
nie są rozstrzygającymi dla wykazania rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Co więcej, Zamawiający niespełna 20 miesięcy temu prowadził
postępowanie na tożsamy przedmiot – umowa jest aktualnie realizowana – i wówczas
oczekiwał doświadczenia w realizacji wyłącznie jednej usługi o wartości 100 tys. zł brutto
oraz doświadczenia zdobytego w krótszym niż zastrzeżony jako minimalny w warunku
horyzoncie cz
asowym tj. wyłącznie 10 miesięcy. Tym samym ustanowienie wymagania
o wartości niemal trzykrotnie wyższej obrazuje skalę naruszenia Zamawiającego, zwłaszcza,
że brak jakichkolwiek informacji, aby dotychczasowa usługa polegająca na obsłudze prawnej
realizow
ana była w sposób nienależyty.
W zakresie zarzut nr 1 -
obsługa „dużego przedsiębiorstwa”
Kolejnym zidentyfikowanym naruszeniem w ocenie
Odwołującego stanowi nieprecyzyjność
i niejasność przedmiotowego warunku w zakresie w jakim wymaga on od wykonawców
wykazania
świadczenia usługi na rzecz „dużego przedsiębiorstwa”. Należy wskazać,
że postanowienia SWZ nie definiują tego pojęcia – Zamawiający nie wskazuje też co należy
przez takie wymaganie
rozumieć. Definicja taka nie jest też zawarta w żadnym akcie
prawnym. W przepisie art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 8 m
arca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424) jest mowa
o „dużym przedsiębiorcy” jednak odmienność brzmienia tego wyrażenia definiowanego od
ureg
ulowanego w SWZ (zwłaszcza mając na względzie, iż Zamawiający jako profesjonalista,
któremu przypisywać należy racjonalne i świadome formalnoprawnie działanie, wyrażające
się w zamierzonym albo niezamierzonym posługiwaniu się desygnatami ustawowymi) nie
po
zwala na stwierdzenie, że kwestionowany warunek odwołuje się właśnie do wspomnianej
definicji ustawowej. Powyższe w znacznym stopniu utrudnia potencjalnym wykonawcom
identyfikację treści warunku, którego spełnienie zobowiązani będą wykazać, a także poddaje
w wątpliwość możliwości równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia tego
warunku, skoro każdy z wykonawców może przyjąć jego inne rozumienie. Z ostrożności
procesowej, na wypadek, gdyby pod pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, Zamawiający
przyjmo
wał ustawowe pojęcie „dużego przedsiębiorcy”, należy także zakwestionować
prawidłowość takiego warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem wskazać,
że konsekwencje jakie niesie za sobą posiadanie przez dany podmiot statusu dużego
przedsiębiorcy w żaden sposób faktycznie nie wpływa na sposób realizację obsługi prawnej,
zwłaszcza skalę wyzwań formalnoprawnych. Dość wskazać, że elementy różnicujące
sytuację przedsiębiorców ze względu na posiadany przez nich status, sprowadzają się
w zasadzie do kilku przep
isów wspomnianej ustawy przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych dotyczących terminów zapłaty. Prowadzić
to powinno do wniosku, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może
przysłużyć się do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzut nr 1 -
świadczenie doradztwa w siedzibie usługodawcy
Przedmiotowy warunek przewiduje też wymaganie świadczenia, w ramach referencyjnej
usługi, doradztwa w siedzibie usługodawcy (którym, na gruncie umowy o świadczenie usług
jest wykonawca, a nie Z
amawiający). Zakładając nawet, że faktyczną intencją
Zamawiającego było uregulowanie wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie
usługobiorcy (a więc beneficjenta pomocy prawnej), to naruszeniem jakiego upatruje
O
dwołujący jest samo zastrzeżenie konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony
sposób (w określonym miejscu). Należy wskazać, że taka okoliczność jest irrelewantna
z punktu widzenia jakości świadczonej pomocy prawnej czy wykazania zdolności
do w
ykonania zamówienia, a więc podołania merytorycznym wyzwaniom formalnoprawnym
związanym ze świadczeniem obsługi prawnej. Mając też na uwadze, że okres pandemii,
w czasie którego wiele obsług prawnych, w tym zwłaszcza realizowanych na rzecz jednostek
ochro
ny zdrowia, świadczonych było zdalnie (przy znacznym i upowszechnieniu środków
komunikacji na odległość), trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 letni (przed
składaniem ofert) horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można
w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, treść tego postanowienia SWZ
znacznie ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie przez podmioty działające
na rynku
usług prawniczych.
Zarzut nr 2.
Zmawiający, w wyniku zmiany SWZ dnia 24 września 2021 r. wprowadził też w rozdz. XV pkt
4 SWZ kryterium o
ceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” który
premiował będzie wykonanie usługi wymaganej na potwierdzanie ww. opisanego warunku
udziału w postępowaniu o wyższej wartości referencyjnej usługi. Takie kryterium oceny ofert
jest jawnie
sprzecznym z przepisem art. 241 ust. 3 ustawy Pzp zakazującym ustanawianie
kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, techni
cznej lub finansowej. Tym samym przyjęty przez Zamawiającego model
oceny ofert w tym
zakresie powinien zostać wyrugowany z dokumentacji postępowania,
o co wn
iósł Odwołujący.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebrane
go materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
I
zba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej 29 września 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 24 września 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
S
kład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2
453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez I
zbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izb
a uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
25 października 2021 roku, w który Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości .
Izba
postanowiła o dopuszczeniu zawnioskowanego i złożonego w trakcie rozprawy
przez O
dwołującego:
✓ dowodu nr 1
– specyfikacja istotnych warunków zamówienia (wyciąg) z postępowania
z 2020 roku prowadzonego przez tego samego
Zamawiającego w przedmiocie
Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL, w tym
w zakr
esie badań klinicznych,
✓ d
owód nr 2 - „Wykaz usług świadczonych przez Kancelarię Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy sp. p.
– rodzajowo zbieżnych”,
✓
dowód nr 3 - wydruk ze strony
www.pulsmedycyny.pl
, Puls Medycyny nr 19 (350)
z 20 grudnia 2019 r.
„500 największych szpitali w Polsce”,
✓ dow
ód nr 4 – „Informację z otwarcia ofert z dnia 10 lutego 2020 r.” postępowania
prowadzonego przez tego samego
Zamawiającego w przedmiocie Świadczenie usług
prawnych we wszystkich dzi
edzinach działalności COZL, w tym w zakresie badań
klinicznych
✓ do
wód nr 5 – cztery Referencje od: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Świętej Barbary
w Sosnowcu,
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum
Medycyny Ratunkowej Wrocław, Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie.
Odwołujący do akt sprawy złożył również zestawienie zmian w zakresie warunków udziału
w przedmiotowym post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (1 karta).
Izba w tym miejscu wskazuje
, że w zakresie zarzutu 1 dotyczącego naruszenia
przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie, w
wyniku zmiany
treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ,
warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie (a) w jakim
Zamawiający posługuje się pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest
okre
śleniem ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala
na
jednoznaczne ustalenie jakie doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego
podmiotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności,
na
wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający rozumie
pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 424) oraz (c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga wykonania
referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem posiadanie statusu dużego
prze
dsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych konsekwencji z punktu widzenia oceny
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia – postępowanie odwoławcze zostało
umorzone z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu powyższego
zarzutu we wskazanym zakresie.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) po zmianach z dnia 24
wrz
eśnia 2021 roku Zamawiający określił:
W Rozdziale
VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANI wskazał:
1. Zgodnie z art. 57 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) Nie
podlegają wykluczeniu
2) Spełniają warunki udziału w postępowaniu, które na mocy art. 112 ust. 2 pzp mogą
dotyczyć:
(
…)
d) zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga:
a) wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej,
która musi spełniać następujące wymagania:
✓
wartość usługi – co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku;
✓
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników;
przez pracownika rozumie s
ię osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na
podstawie umowy o świadczenie usług;
✓
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku
świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat,
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia
działalności;
✓
zakres usługi:
-
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co
najmniej 20 opinii;
- przygotowywaniu lu
b sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności;
-
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych
lub trwających) – co najmniej 5 usług;
- zaopiniowani
u i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
-
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
W
ykonawca załączy wykaz usług odpowiadający powyższemu opisowi na formularzu
określonym w zał. nr 6 do SWZ.
Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usługi w
postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego
usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest
wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
W rozdziale
XV. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KIEROWAŁ SIĘ
PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU
OCENY OFERT Zamawiaj
ący podał:
1.
Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie
następujących kryteriów oceny ofert:
Nazwa kryterium
Znaczenie kryterium (w punktach )
Cena
70 %
Usługa kompleksowa wskazana w
rozdz. XV SWZ pkt 4.
20%
Ilość spraw sądowych z zakresu
inwestycji budowlanych o wartości
przedmiotu sporu powyżej 5
milionów
złotych
w
okresie
ostatnich 5 lat
10%
N
astępnie w punkcie 4 ww. rozdziału Zamawiający podał:
Punkty za usługę kompleksową świadczoną w okresie 5 lat oceniane będzie następująco:
Liczba usług kompleksowych - punkty
1 i
więcej usług
- 20 pkt
Usługa podlegająca ocenie:
Kompleksowa usługa obsługi, w ramach której Wykonawca świadczył pomoc prawną
jednemu przedsiębiorcy:
wartość usługi – co najmniej 500 000 zł brutto w skali roku;
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 500 pracowników; za
pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie
umowy o świadczenie usług;
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności;
zakres usługi:
o
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych
dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co najmniej 20
opinii;
o przygotowyw
aniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówień
publicznych
– co najmniej 10 czynności;
o
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub
trwających) – co najmniej 5 usług;
o
zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w
zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
o
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
Wykonawca wskaże usługę na formularzu stanowiącym załącznik nr 6A do SWZ.
Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usług w
postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego
us
ługa została wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane.
Liczba usług prowadzonych w okresie ostatnich 5 lat to liczba spraw podana w Formularzu
Ofertowym
– Załącznik Nr 1 do SWZ.
UWAGA!
– w przypadku nie wpisania ilości spraw w Formularzu Ofertowym do obliczeń
zostanie przyjęte 0 usług kompleksowych i oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium.
W Rozdziale XIX. PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY
Zamawijaący podał
miedzy innymi:
2. Świadczenie usług pięcioosobowego zespołu radców prawnych/ adwokatów przez
wszystkie dni robocze w godzinach 730 - 1505.
Świadczenie usług przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach
730 - 1505 w siedzibie Zam
awiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w
tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie Wykonawcy.
Dyżur telefoniczny w godzinach 700 – 2230 jednego z członków zespołu na potrzeby
Dyrektora COZL.
W Rozdziale
V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamawiający podał:
Wykonawca zobowiązany jest realizować przedmiot zamówienia sukcesywnie w terminie 18
miesięcy od dnia 31.12.2021r.
Izba zważyła:
Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że Odwołujący wykazał wypełnienia łącznie
przesłanek z art. 505 ust.1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
s
zkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W zakresie zarzutu 1 - naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16
pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez
ustanowienie, w wyniku zmiany treść SWZ w dniu 24 września
2021 r., w rozdz. VIII
ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu:
(a) w
sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość
referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi
określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki
daje Zamawia
jącemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję,
(c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga świadczenia
referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie usługodawcy), pomimo,
że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi prawne, powszechnie
ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzie
lenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 112 ust. 1 ustawy
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Izba na
wstępie wskazuje, że regulacja art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 roku pozostaje zbie
żna co do istoty z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku, a to oznacza że zarówno dorobek doktryny jak
i orzeczn
ictwo pozostają w tym zakresie aktualne na tle nowych przepisów ustawowych.
W odniesieniu
do postawionego zarzutu Izba dostrzegła, że cała argumentacja
Odwołującego jak również dowodzenie w trakcie rozprawy oparte zostało na błędnie
ustalonym stanie faktycznym. Od
wołujący bowiem wywodził konieczność wykazania się
doświadczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi
prawnej, która musi spełniać określone w warunku przez Zamawiającego wymagania jedynie
na rzecz podmiotów leczniczych. Potwierdzają ten fakt jednoznacznie dowód nr 2
zaw
ierający zestawienie usług świadczonych przez Kancelarie (Odwołującego) rodzajowo
zbieżnych z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a który
wykonawca złożył na okoliczność wykazania poziomu kompetencji i doświadczenia
obiektywnego
oraz
uzyskanego
w
warunkach
konkurencyjnych
miesięcznego
wynagrodzenia. T
akże dowód nr 3 stanowiący zestawienie 500 największych szpitali
w Polsce
, który został złożony na okoliczność wykazani porównywalności wielkości szpitali
i tym samym
doświadczenia posiadanego przez Odwołującego potwierdza przekonanie
Odwołującego o konieczności wykazania się w ramach tego warunku doświadczeniem
pozyskanym w
ramach świadczenia usługi na rzecz podmiotu leczniczego. W trakcie
rozprawy Odwołujący argumentował również, że posiada w swoim portfolio kilkanaście usług
realizowanych na rzecz szpitali, jak
również usług realizowanych w ramach robót
budowlanych,
jednakże uwzględniając okres jednego roku przewidziany przez
Z
amawiającego nie był w stanie wyłuskać takiej usługi na rzecz szpitala. Natomiast
konieczność wykazania doświadczenia na rzecz podmiotów leczniczych wywodził z tego,
że mając do czynienia z podmiotem świadczącym usługi lecznicze, biorąc pod uwagę wysoki
poziom oraz
rękojmię świadczenia tych usług identyfikuje, że w literze „a” odnoszącej się do
warunku i
zdolności technicznej lub zawodowej wymagane jest doświadczenie w obsłudze
właśnie podmiotów leczniczych. W ocenie Izby taka argumentacja nie znajduje żadnego
uzasadnienia
w obliczu postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wymagania
Zamawiającego odnośnie doświadczenia jakim miał się wykazać wykonawca, określone
w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d, podpunkt litera a
nie odnosiły się do doświadczenia
w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać określone
wymagania
tylko i jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Zamawiający zdefiniował
wymagania w odniesieniu
do zakresu świadczonej usługi (rzeczowego) i nie ograniczył
m
ożliwości tego świadczenia jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Tym samym
argum
entacja Odwołującego i dowodzenia oparte o doświadczenie pozyskiwane jedynie
w świadczeniu usług na rzecz podmiotów leczniczych, przy otwartości wymagań warunku,
nie znajduje w tym m
iejscu dającego się akceptować uzasadnienia.
Izba
dostrzegła również, że argumentacja Odwołującego z rozprawy odnosząca się
d
o poziomu kwotowego świadczonej usługi w zakresie kompleksowej usługi prawnej
o
określonym przez Zamawiającego zakresie tj. wartość usługi – co najmniej 350 000 zł
brutto w skali roku,
także budowana była w oparciu o możliwość pozyskania takiego
doświadczenia w ramach obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Przy czym argumentacja
zawar
ta w odwołaniu ogólnie odnosi się do ukształtowanego wymagania co do referencyjnej
usługi jaką miałby wykazać się wykonawca. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał,
że w Planie zamówień publicznych jaki upubliczniony został na stronie internetowej
Zamawiającego podana została wartość 700 000,00 zł. Izba z urzędu zbadała również treść
Protokołu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (Druk ZP -TP) w aktach
postępowania, gdzie w punkcie 3 Zamawiający podał szacunkową wartość zamówienia,
niemniej nie zostaje ona podana w tym miejscu z uwag
i na to, że Zamawiający wartości tej
nie upubliczni
ł.
Mając na uwadze postanowienia Rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia Izba
zaznacza w tym miejscu,
że usługa, która jest przedmiotem postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół radców prawnych/
adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 – 15:05. Zamawiający
jednoznacznie
wskazał także, że usługa świadczona ma być przez jednego członka zespołu,
przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30
– 15:05 w siedzibie Zamawiającego oraz
pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie
Wykonawcy. Dodatkowo w ramach re
alizacji zamówienia wykonawca obowiązany jest
do zapewnienia dyżuru telefonicznego w godzinach 7:00 – 22:30 przez jednego z członków
zespołu na potrzeby Dyrektora COZL. Izba podkreśla w tym miejscu, że po pierwsze taki
zespół radców prawnych / adwokatów oraz wskazany sposób świadczenia usługi nie był
kwestionowany przez
Odwołującego. Po drugi, Odwołujący nie kwestionował poziomu
kwotowego
świadczonej usługi w kontekście wymagania w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego a dotyczącego wymagania
Zamawiającego odnośnie zespołu pięcioosobowego. Izba podkreśla w tym miejscu, że to
sam
Odwołujący w treści odwołania podał, że w przypadku usług prawniczych kluczowym
czynnikiem koszto
twórczym jest praca osób skierowanych do realizacji usługi. Skoro sam
Odwołujący tak twierdził, to nie sposób odnieść poziomu kwotowego z wymagań warunku
w realizacji usługi świadczenia usług prawnych do poziomu kwotowego w wynagrodzenia
pięciu radców prawnych/adwokatów świadczących usługi w ramach tego zamówienia,
z
uwzględnieniem dodatkowych okoliczności – obowiązków jak dyżur - przewidzianych przez
Zamawiającego. Izba podkreśla jednocześnie w tym miejscu, że usługa realizowana na
podstawie przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego będzie
realizowana
przez okres 18 miesięcy, czyli półtorej roku. Wymagania kwotowe w ramach
warunku ud
ziału w postępowaniu odnoszą się do poziomu roku, co oznacza, że roczne
wynagrodzenie w ramach realizacji referencyjnej
usługi nie mogło być mniejsze niż 350 000
zł brutto. Mając na uwadze informację w Planu zamówień publicznych, gdzie Zamawiający
podał kwotę 700 000, 00 zł netto, niewątpliwie wynika, że ukształtowany warunek udziału
w postępowaniu co do kwoty świadczonej referencyjnej usługi w skali roku jest mniejszy
niż proporcjonalnie wartość szacowana przez Zamawiającego. Izba podziela argumentację
Zamawiającego odnoszącą się do poziomu wynagrodzenia zespołu pięciu radców prawnych/
adwokatów co pozwala na określenie poziomu wymagania kwotowego w warunku udziału
w postępowaniu na poziomie 350 000 zł brutto. Nadmienić należy w tym miejscu, że
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wnioskowana kwota 150 000 zł brutto,
jako ta
pozwalająca na ocenę minimalnego poziomu zdolności wykonawcy miałaby zapewnić
Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. W żaden sposób również
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że taka właśnie kwota 150 000 zł brutto stanowi
minimalny pozo
m zdolności. Izba mając na uwadze zakres przedmiotowy przyszłej usługi,
opisany w 24 punktach z rozbiciem na podpunkty (
Rozdział IV – Opis przedmiotu
zamówienia) w specyfikacji warunków zamówienia jak również szacunkową wartość
zam
ówienia nie znajduje podstaw do uznania, że wymagania kwotowe określone przez
Zamawiającego w zakresie warunku udziału w postępowaniu co do kwoty 350 000 zł brutto
są nieproporcjonalne. Słusznie dostrzegł Zamawiający, co wyraził w piśmie procesowym,
że Odwołujący nie wykazał, że wartość usługi w kwocie zaproponowanej przez
Zamawiającego w warunku miałaby eliminować z postępowania wykonawców, którzy
są przygotowania do świadczenia obsługi prawnej. Fakt, że Odwołujący nie jest w stanie
wykaza
ć się takim doświadczenie nie jest wystraczającą przesłanką do stwierdzenia braku
proporcjona
lności w ukształtowanym warunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu
do przedmiotu zamówienia Izba po pierwsze wskazuje, że pomimo
przedstawienia dowodu 1 tj. wyc
iągu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z
postępowania z ubiegłego roku prowadzonego przez tego Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał zbieżności przedmiotu zamówienia z tym objętym obecnie prowadzonym
post
ępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący również nie wyjaśniał jaki
to wymagany był przez Zamawiającego do realizacji usługi w ramach poprzedniego
postępowania zespół prawników, ilu ich określił Zamawiający. Jednocześnie należy mieć na
uw
adze, że jak wskazywał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uwzględnione
zostały wszystkie elementy obsługi prawnej, w tym obsługa sporów sądowych, które
wcześniej nie były uwzględnione. Zamawiający wyjaśnił również, że opis przedmiotu
zamówienia opracowany bardzo szczegółowo, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia
Z
amawiającego celem uniknięcia na przyszłość jakichkolwiek niepotrzebnych sporów co do
przedm
iotu zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego co do argumentacji
dotyczącej przedmiotu świadczonej w poprzednim postępowaniu usługi a opartym na
warunku udziału w postępowaniu referującym do postępowań sądowych dotyczących
realizacji inwestycji budowlanych oraz tabeli z dowodu nr 4,
a odnoszącej się do kryteriów
oceny ofert w poprzednim pos
tępowaniu referujących do spraw sądowych z zakresu
inwestycji budowlanych
– nie potwierdzają one bowiem, że faktycznie w ramach przedmiotu
zamówienia w poprzednim postępowaniu realizowane była np. obsługa sporów sądowych.
N
admienić należy w tym miejscu, że Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że w ramach
umowy zawartej
na podstawie poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia -
do którego referuj Odwołujący - nie były prowadzone procesy sądowe Zamawiającego.
Jednoc
ześnie dowód nr 4 potwierdza, że w ramach poprzedniego postępowania z roku 2020
Zamawiający zarwał umowę na kwotę 974 160,00 zł brutto, a realizacja umowy trwała 18
miesięcy i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie już się zakończyła.
W odniesieniu do wymagania wskazanego w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d,
podpunkt litera a tiret czwarta
„zakres usługi” (…) „świadczenie stałego doradztwa
w siedzibie usługodawcy”, Izba po pierwsze nie odnosi się do określenia w ramach warunku
„usługodawcy”, bowiem faktycznie ten element nie był objęty przedmiotem zarzutu.
Wskazuje na to sam
Odwołujący podając, że za naruszeniem jest samo zastrzeżenie
konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony sposób w określonym miejscu.
W odni
esieniu do wymagania świadczenia usługi w siedzibie Zamawiającego Izba stwierdza,
że warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem w sposób jednoznaczny
wyn
ika z wymagań Zamawiającego, że usługa, która jest przedmiotem postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół
radców prawnych/ adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 – 15:00 - przez
jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30 – 15:05 w siedzibie
Za
mawiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin
dziennie w siedzibie Wykonawcy. W ramach zam
awianej usługi Zamawiający określił ile dni
oraz że jeden członek zespołu ma świadczyć usługę przez 7,35 minut w siedzibie
Zamawiającego. W warunku udziału w postępowaniu nie odnajdujemy takiego
doszcze
gółowienia co pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że warunek ten w tym
zakresie nie jest
w żaden sposób nadmiarowy. Fakt wymagania posiadania doświadczenia
w ramach świadczenia stałego doradztwa u odbiorcy usługi nie jest wymaganiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. Izba podziela argumentację Zamawiającego
odwołującą się do tego, że stanowisko Odwołującego ma na celu wykreowanie zmiany
w poszczekaniu
wymagań Zamawianego, a czemu ma służyć odwoływanie się
do s
zczególnych sytuacji jakie wynikają z okoliczności pandemicznych. Wymaganie
Zamawia
jącego określone w warunku odpowiada przedmiotowi zamówienia, a co za tym
idzie oczywistym jest
, że jeżeli na skutek przepisów prawa oraz wzajemnych ustaleń
podmiotów w dobie pandemii czasowo praca świadczona była zdalnie to nie wpływa
to na postanowienia zawart
ych umów. Izba stwierdziła również, że Odwołujący ponownie w
prezentowanej argumentacji skupia się szczególnie na usługach świadczonych na rzecz
podmiot
ów leczniczych jednocześnie nie wykazuje faktycznego ograniczenia w możliwości
ubiegania
się o zamówienie. Okres pandemii praktycznie wszystkim pracującym
przeorganizował wykonywanie obowiązków oraz sposób świadczenia pracy, jednakże takie
rozwiązania stanowią wyjątkowe czasowe sytuacje. Nadmienić warto w tym miejscu,
że Odwołujący mimo, że składał dowody w postępowaniu w powyższym zakresie
nie przedstawił żadnego, który choć uprawdopodobniłby wpływ okresu pandemii
na postanowienia
zawieranych umów na świadczenie obsługi prawnej. Pozostaje
nie
zmiennym, że ocena proporcjonalności wymagań określonych warunkiem udziału w
postępowaniu odnosi się do określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
i w tym zakresie
możliwe jest ewentualne naruszenie wskazanego w zarzucie przepisu.
O
dwołujący nie wykazał również braku realności w ocenie doświadczenia wykonawcy
w ramach tego warunku
udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła braku proporcjonalności
w wymaganych
warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwoty określonej warunkiem jak
i
nierealności wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie do przedmiotu zamówienia
opisanego przez
Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wsk
azuje również, że dowody nr 2 i 5 potwierdzają jedynie fakt tego, że Odwołujący
w ramach
świadczenia wykazanych w nich usług uzyskał określone wynagrodzenie oraz
doświadczanie, jednakże nie potwierdzają one w żaden sposób, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ukształtował warunek udziału
w
postępowaniu, jak również nie dowodzą braku możliwości realnej oceny zdolności
wyk
onawcy z uwagi na sposób świadczenia usługi.
W zakresie zarzutu 2
–
naruszenia przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i
3 ustawy Pzp przez ustanowienie rozdz. XV pkt 4 SWZ kryterium oc
eny ofert „Usługa
kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” a więc kryterium dotyczącego właściwości
wykonawcy,
tj. doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzie
lenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 241 ust 1 ustawy -
Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
art. 241 ust. 2 ustawy -
Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem
zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów
ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania
na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia.
art. 141 ust. 3 ustawy -
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy,
w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Zgodnie z art. 516 ustawy o
dwołanie zawiera między innymi:
7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz do
wodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
W
przedmiotowej sprawie odwoławczej w zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba
w pierwszej
kolejności odniesie się do stanowiska Zamawiającego odnoszącego się
do braku uzasadnienie
zarzutu odwołania oraz faktycznie parafrazy przepisu art. 241 ust. 3
ustawy.
W ocenie Izby,
uwzględniając wymagania art. 516 ustawy Odwołujący sprostał wszystkim
określonym przepisami ustawy wymaganiom. Odwołujący wskazał jednoznacznie czynność
jakiej zarzuca niezgo
dność z przepisami ustawy, zarzut i żądanie co do sposobu
rozpoznania tego zarzutu. O
dwołujący w ocenie Izby sprostał również ustawowemu
wymaganiu co najmniej wskazania
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesieni
e odwołania w zakresie powyższego zarzutu odwołania.
Odwołujący w sposób bardzo hermetyczny, zwięzły i krótki wskazał uzasadnienie
podniesionego zarzutu odwołania jednakże zawarł w nim wszystkie niezbędne informacje
do poddania o
cenie postawionego w odwołaniu zarzutu.
W
ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że kryterium „Usługa kompleksowa wskazana
w rozdziale
XV pkt specyfikacji warunków zamówienia po zmiennie z dnia 24 września 2021
roku
stanowi kryterium oceny ofert sprzeczne z regulacją art. 241 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy kryteria oceny ofert nie m
ogą dotyczyć właściwości
wykon
awcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca
wprowadził bezwzględny zakaz stosowania takich kryteriów oceny ofert,
podkreślając to jednoznacznie w przepisie. Wymaga podkreślenia, że ta regulacja prawna
odpowiada tej z art. 91 ust. 3 ustawy z 2004 roku, tym samy w zakresie
powyższym
pozostaje aktualne wypracowane przez lata stanowisko doktryny jak i prezentowane
w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. Z treści przepisu i wypracowanych stanowisk
wysnuwa si
ę jednoznaczny wniosek bezwzględnego zakazu określenia kryteriów oceny
ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy. Od roku 2007 ugruntowane jest
w orzecznictwie
Izby, że cechy podmiotowe wykonawcy mogą stanowić warunek udziału
w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Wymaga podkreślenia w tym miejscu,
że kryterium pozacenowe oceny ofert kształtowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
zawsze rozpatrywane jest w aspekcie wpływu tego kryterium na jakoś
wykonania zamówienia. Oznacza to, że w przypadku tak jak w rozpoznawanej sprawie
kryterium dotyczy w zasadzie doświadczenia wykonawcy to jednoznacznie wynika z niego,
że nie wpływu na jakość wykonania tego konkretnego zamówienia. Badanie doświadczenia
wykonawcy
– czyli tego co było i czym wykonawca się okazuje - odbywa się w ramach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w rakach kryteriów oceniane są
elementy przydatne i
jakie będą wykorzystane czy realizowane w ramach zobowiązania jakie
zostanie podjęte w wyniku rozstrzygniecie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Maj
ąc na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa
wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o wadze 20%.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykona
wców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwo
łanie okazało się zasadne w części, tj. proporcji jeden
zarzut zasadny i jedne zarzut niezasadny.
Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500, 00 zł oraz koszty pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty pełnomocnika Zmawiającego w kwocie
3 600,
00 zł
W tym prz
ypadku, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty ponosi Zamawiający w wysokości 5 550,00
zł stanowiących 1/2 z 7 500, 00 zł (wpis od odwołania) oraz 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego). Stosowanie do wyniku postępowania koszty ponosi również
Odwołujący w wysokości 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego)
oraz 1/2 z 7 500,
00 zł (wpis od odwołania).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz
. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zakresie w jakim
Zamawiający posługuje się w warunku udziału w postępowaniu pojęciem „dużego
przedsiębiorstwa” z uwagi na wycofanie zarzutu przez Odwołującego.
2. U
względnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu 2.
Nakazuje
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL
wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o
wadze 20%.
W poz
ostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy s
półka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz i Zamawiającego –
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie :
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie,
3.2
zasądza od wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka
partnerska z si
edzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Centrum
Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
stosowanie
do wyniku postępowania oraz zasądza od Zamawiającego – Centrum
Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli w Lublinie na rzecz wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie
kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2890/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zamawiającego – Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana
z Dukli w Lublinie prowadzi post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL –
COZL/DZP/ED/3412/TP-72/21.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
5 sierpnia 2021 pod numerem 2021/ BZP 87501/01.
29 września 2021 roku Odwołujący na podstawie przepisów art. 505 ust. 1 w zw. z
art. 513 pkt 1 i 2, art.
515 ust. 2 pkt 2 oraz art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na
niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające
na:
ustanowieniu nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu; ustanowieniu
kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez
ustanowienie, w wyniku zmiany
treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII
ust. 1
pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu:
a) w
sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość
referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi
określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki
daje Zamawia
jącemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję,
b) w s
posób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie w jakim Zamawiający posługuje się
pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest określeniem
ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala na
jednoznaczne ustalenie jaki
e doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego
podm
iotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności,
na wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający
rozumie pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeci
wdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424),
c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając:
✓
wymaga wykonania referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem
posiadanie statusu dużego przedsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych
konsekwencji z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego
zamówienia,
✓ wy
maga świadczenia referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie
usługodawcy), pomimo, że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi
prawne, powszechnie ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie;
2) przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie
roz
dz. XV pkt 4 SWZ kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz.
XV SWZ pkt
4” a więc kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy,
tj.
doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu zawartego rozdz. VIII ust. 1 pkt 2
lit. d a SWZ, przez zastąpienie go następującym:
„a) wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch usług obsługi prawnej na
rzecz
podmiotów leczniczych świadczących co najmniej leczenie onkologiczne, o wartości co
najmniej po 150
.000 zł brutto każda, spełniających łącznie następujące wymagania:
-
usługobiorca – zatrudniający powyżej 1 000 pracowników; przez pracownika rozumie się̨
osob
ę̨ pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie
usług,
- okres
świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się̨) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności,
-
zakres usługi:
✓
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych dokum
entów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co
najmniej 20 opinii,
✓ przygotowywaniu lub
sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postepowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności,
✓ o reprezentacji przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą (w postepowaniach zakończonych
lub
trwających) – co najmniej 5 usług,
✓
zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w zakresie korespondencji,
porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
✓
świadczenia stałego (kompleksowego) doradztwa na rzecz usługobiorcy.”,
b) usunięcia kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4”.
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa przed Izbą.
Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania oraz
w
ykazania możliwości poniesienia szkody, podał że jest potencjalnym wykonawcą
przedmiotowego zamówienia jako podmiot w ramach swojej działalności gospodarczej,
świadczący pomoc prawną także podmiotom publicznym, w tym z zakresu ochrony zdrowia.
Sposób opisania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i kryteriów oceny
ofert prowadzi do oczywistego pokrzywdzenia potencjalnego wykonawcy i
uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz generuje ryzyko
powstania szkody postrzeganej jako utrata potencjalnego wynagrodzenia
należnego z tytułu
realizacji umowy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W zakresie zarzut nr 1 -
wartość usługi
Przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej obsługi
prawnej. Pierwotnie, Zamawiający w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ uregulował warunek
udziału w postępowaniu w sposób następujący: Zamawiający na potwierdzenie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej wymaga załączenia wykazu usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia (minimum 2 usługi), wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, (na formularzu określonym
w zał. nr 6 do SWZ), przy czym jedna z usług na kwotę nie niższą niż 100 000 zł brutto
w skali roku a druga na
kwotę nie niższą niż 600 000 zł brutto w skali roku wraz z podaniem
ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów (Zamawiający wymaga aby jeden
z obsługiwanych podmiotów należał do dużego przedsiębiorstwa zatrudniającego powyżej
1 800 pra
cowników a usługa ta powinna obejmować prowadzenie dla co najmniej dwóch
podmiotów postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych), na rzecz
których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Kolejno, Zamawiający, w dniu 13 sierpnia 2021 r., zmodyfikował przedmiotowy warunek i
nadał mu następującą treść: Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lubzawodowej wymaga:
a) Załączenia wykazu usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia co najmniej wzakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia opisanego
w pkt. IV.3. 1), 3), 5), 8), 9), 11), 13), 14), 15), 16) oraz
19) (minimum 2 usługi), wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych równieżwykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
(na formularzu określonym w zał. nr 6 do SWZ), przy czym: - jedna z usług powinna mieć
wartość conajmniej 500 000 zł brutto w okresie 1 roku i trwać min. 12 miesięcy
i w jej ramach wykonawca świadczyłusługi dla podmiotu zatrudniającego powyżej 1 800
pracowników a usługa dotycząca tego podmiotu powinnaobejmować prowadzenie
co najmniej dwóch postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycjibudowlanych),
w wykazie usług należy podać ich wartości, przedmiot, daty wykonania i podmioty oraz
załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czymdowodam
i, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz któregousługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeliwykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądźinne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
W dniu 24
września 2021 r. Zamawiający po raz kolejny zmienił ww. warunek udziału w
postępowaniu, tym razem ustanawiając go w następujący sposób:
Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga:
a) wykazania si
ę doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej,
która musi spełniać
następujące wymagania:
-
wartość usługi – co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku;
-
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników; przez
pracownika rozumie
się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie
umowy o świadczenie usług,
-
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności,
-
zakres usługi:
✓ sporz
ądzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych
dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw –
co najmniej 20 opinii,
✓ przygotowywaniu lub spo
rządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności,
✓ reprezentacji przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub
trwających) – co najmniej 5 usług,
✓ zaopiniowaniu i p
rzygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w
zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług; o
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
O
dwołujący podał, że pomimo już dwóch zmian treści przedmiotowego warunku, nadal
cechuje się on istotnymi uchybieniami z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy
Pzp, zwłaszcza w zakresie wartości referencyjnej usługi, co wyraża się w opisaniu
wymagania przedmiotowego warunku w
sposób nieproporcjonalny. Zgodnie z przepisem
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa, tak krajowego jak i europejskiego wynika,
że proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek
jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez Zamawiającego wykonawców, którzy dają
rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunki takie muszą być określane
jako tzw. minimalne poz
iomy zdolności. Zwrócić należy uwagę, że TSUE w wyroku z dnia
16.09.1999 r., C-
414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), wskazała
iż ocena warunku udziału w postępowaniu wymaga tzw. Testu proporcjonalności, a więc
wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Wspomniane orzecznictwo TSUE, za warunki nieproporcjonalne, uznaje takie, w
których
żądanie Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem jest nadmierne w
stosunku do przedmiotu z
amówienia (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005 r., C-234/03 (Contse
S.A.,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Jak
wskazuje się z kolei w orzecznictwie KIO: Proporcjonalność warunków do przedmiotu
zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego
przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie
do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 września 2020 r., KIO 1988/20). Mając na uwadze powyższe, ww.
warunek,
w zakresie referującym do wartości usługi w wysokości 350.000 zł, nie ustanawia,
na minimalnych
poziomach zdolności, wymagania zapewniającego gospodarzowi
postępowania rękojmię należytego wykonania zamówienia przez przyszłego wykonawcę.
Jak wskazała KIO w wyroku z 1 sierpnia 2019 r., KIO 1342/19: Warunki udziału
w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym
samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest
wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie […].
Powyższe wymaganie jawi się więc jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w zakresie
w jakim de facto
eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy, tak organizacyjnie
jak i mer
ytorycznie, są w stanie należyte zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy
bowiem
wskazać, że usługi prawnicze są specyficznym rodzajem działalności, w których,
podobnie jak we
wszystkich usługach, kluczowym czynnikiem kosztotwórczym, jest praca
osób skierowanych do realizacji zamówienia, wartości referencyjnych usług w danej skali
czasu w tym przypadku roku
nie są rozstrzygającymi dla wykazania rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Co więcej, Zamawiający niespełna 20 miesięcy temu prowadził
postępowanie na tożsamy przedmiot – umowa jest aktualnie realizowana – i wówczas
oczekiwał doświadczenia w realizacji wyłącznie jednej usługi o wartości 100 tys. zł brutto
oraz doświadczenia zdobytego w krótszym niż zastrzeżony jako minimalny w warunku
horyzoncie cz
asowym tj. wyłącznie 10 miesięcy. Tym samym ustanowienie wymagania
o wartości niemal trzykrotnie wyższej obrazuje skalę naruszenia Zamawiającego, zwłaszcza,
że brak jakichkolwiek informacji, aby dotychczasowa usługa polegająca na obsłudze prawnej
realizow
ana była w sposób nienależyty.
W zakresie zarzut nr 1 -
obsługa „dużego przedsiębiorstwa”
Kolejnym zidentyfikowanym naruszeniem w ocenie
Odwołującego stanowi nieprecyzyjność
i niejasność przedmiotowego warunku w zakresie w jakim wymaga on od wykonawców
wykazania
świadczenia usługi na rzecz „dużego przedsiębiorstwa”. Należy wskazać,
że postanowienia SWZ nie definiują tego pojęcia – Zamawiający nie wskazuje też co należy
przez takie wymaganie
rozumieć. Definicja taka nie jest też zawarta w żadnym akcie
prawnym. W przepisie art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 8 m
arca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424) jest mowa
o „dużym przedsiębiorcy” jednak odmienność brzmienia tego wyrażenia definiowanego od
ureg
ulowanego w SWZ (zwłaszcza mając na względzie, iż Zamawiający jako profesjonalista,
któremu przypisywać należy racjonalne i świadome formalnoprawnie działanie, wyrażające
się w zamierzonym albo niezamierzonym posługiwaniu się desygnatami ustawowymi) nie
po
zwala na stwierdzenie, że kwestionowany warunek odwołuje się właśnie do wspomnianej
definicji ustawowej. Powyższe w znacznym stopniu utrudnia potencjalnym wykonawcom
identyfikację treści warunku, którego spełnienie zobowiązani będą wykazać, a także poddaje
w wątpliwość możliwości równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia tego
warunku, skoro każdy z wykonawców może przyjąć jego inne rozumienie. Z ostrożności
procesowej, na wypadek, gdyby pod pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, Zamawiający
przyjmo
wał ustawowe pojęcie „dużego przedsiębiorcy”, należy także zakwestionować
prawidłowość takiego warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem wskazać,
że konsekwencje jakie niesie za sobą posiadanie przez dany podmiot statusu dużego
przedsiębiorcy w żaden sposób faktycznie nie wpływa na sposób realizację obsługi prawnej,
zwłaszcza skalę wyzwań formalnoprawnych. Dość wskazać, że elementy różnicujące
sytuację przedsiębiorców ze względu na posiadany przez nich status, sprowadzają się
w zasadzie do kilku przep
isów wspomnianej ustawy przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych dotyczących terminów zapłaty. Prowadzić
to powinno do wniosku, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może
przysłużyć się do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzut nr 1 -
świadczenie doradztwa w siedzibie usługodawcy
Przedmiotowy warunek przewiduje też wymaganie świadczenia, w ramach referencyjnej
usługi, doradztwa w siedzibie usługodawcy (którym, na gruncie umowy o świadczenie usług
jest wykonawca, a nie Z
amawiający). Zakładając nawet, że faktyczną intencją
Zamawiającego było uregulowanie wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie
usługobiorcy (a więc beneficjenta pomocy prawnej), to naruszeniem jakiego upatruje
O
dwołujący jest samo zastrzeżenie konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony
sposób (w określonym miejscu). Należy wskazać, że taka okoliczność jest irrelewantna
z punktu widzenia jakości świadczonej pomocy prawnej czy wykazania zdolności
do w
ykonania zamówienia, a więc podołania merytorycznym wyzwaniom formalnoprawnym
związanym ze świadczeniem obsługi prawnej. Mając też na uwadze, że okres pandemii,
w czasie którego wiele obsług prawnych, w tym zwłaszcza realizowanych na rzecz jednostek
ochro
ny zdrowia, świadczonych było zdalnie (przy znacznym i upowszechnieniu środków
komunikacji na odległość), trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 letni (przed
składaniem ofert) horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można
w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, treść tego postanowienia SWZ
znacznie ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie przez podmioty działające
na rynku
usług prawniczych.
Zarzut nr 2.
Zmawiający, w wyniku zmiany SWZ dnia 24 września 2021 r. wprowadził też w rozdz. XV pkt
4 SWZ kryterium o
ceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” który
premiował będzie wykonanie usługi wymaganej na potwierdzanie ww. opisanego warunku
udziału w postępowaniu o wyższej wartości referencyjnej usługi. Takie kryterium oceny ofert
jest jawnie
sprzecznym z przepisem art. 241 ust. 3 ustawy Pzp zakazującym ustanawianie
kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, techni
cznej lub finansowej. Tym samym przyjęty przez Zamawiającego model
oceny ofert w tym
zakresie powinien zostać wyrugowany z dokumentacji postępowania,
o co wn
iósł Odwołujący.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebrane
go materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
I
zba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej 29 września 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 24 września 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
S
kład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2
453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez I
zbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izb
a uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
25 października 2021 roku, w który Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości .
Izba
postanowiła o dopuszczeniu zawnioskowanego i złożonego w trakcie rozprawy
przez O
dwołującego:
✓ dowodu nr 1
– specyfikacja istotnych warunków zamówienia (wyciąg) z postępowania
z 2020 roku prowadzonego przez tego samego
Zamawiającego w przedmiocie
Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL, w tym
w zakr
esie badań klinicznych,
✓ d
owód nr 2 - „Wykaz usług świadczonych przez Kancelarię Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy sp. p.
– rodzajowo zbieżnych”,
✓
dowód nr 3 - wydruk ze strony
www.pulsmedycyny.pl
, Puls Medycyny nr 19 (350)
z 20 grudnia 2019 r.
„500 największych szpitali w Polsce”,
✓ dow
ód nr 4 – „Informację z otwarcia ofert z dnia 10 lutego 2020 r.” postępowania
prowadzonego przez tego samego
Zamawiającego w przedmiocie Świadczenie usług
prawnych we wszystkich dzi
edzinach działalności COZL, w tym w zakresie badań
klinicznych
✓ do
wód nr 5 – cztery Referencje od: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Świętej Barbary
w Sosnowcu,
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum
Medycyny Ratunkowej Wrocław, Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie.
Odwołujący do akt sprawy złożył również zestawienie zmian w zakresie warunków udziału
w przedmiotowym post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (1 karta).
Izba w tym miejscu wskazuje
, że w zakresie zarzutu 1 dotyczącego naruszenia
przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie, w
wyniku zmiany
treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ,
warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie (a) w jakim
Zamawiający posługuje się pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest
okre
śleniem ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala
na
jednoznaczne ustalenie jakie doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego
podmiotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności,
na
wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający rozumie
pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 424) oraz (c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga wykonania
referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem posiadanie statusu dużego
prze
dsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych konsekwencji z punktu widzenia oceny
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia – postępowanie odwoławcze zostało
umorzone z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu powyższego
zarzutu we wskazanym zakresie.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) po zmianach z dnia 24
wrz
eśnia 2021 roku Zamawiający określił:
W Rozdziale
VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANI wskazał:
1. Zgodnie z art. 57 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) Nie
podlegają wykluczeniu
2) Spełniają warunki udziału w postępowaniu, które na mocy art. 112 ust. 2 pzp mogą
dotyczyć:
(
…)
d) zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga:
a) wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej,
która musi spełniać następujące wymagania:
✓
wartość usługi – co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku;
✓
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników;
przez pracownika rozumie s
ię osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na
podstawie umowy o świadczenie usług;
✓
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku
świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat,
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia
działalności;
✓
zakres usługi:
-
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz
innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co
najmniej 20 opinii;
- przygotowywaniu lu
b sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie
zamówień publicznych – co najmniej 10 czynności;
-
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych
lub trwających) – co najmniej 5 usług;
- zaopiniowani
u i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami
zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
-
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
W
ykonawca załączy wykaz usług odpowiadający powyższemu opisowi na formularzu
określonym w zał. nr 6 do SWZ.
Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usługi w
postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego
usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest
wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
W rozdziale
XV. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KIEROWAŁ SIĘ
PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU
OCENY OFERT Zamawiaj
ący podał:
1.
Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie
następujących kryteriów oceny ofert:
Nazwa kryterium
Znaczenie kryterium (w punktach )
Cena
70 %
Usługa kompleksowa wskazana w
rozdz. XV SWZ pkt 4.
20%
Ilość spraw sądowych z zakresu
inwestycji budowlanych o wartości
przedmiotu sporu powyżej 5
milionów
złotych
w
okresie
ostatnich 5 lat
10%
N
astępnie w punkcie 4 ww. rozdziału Zamawiający podał:
Punkty za usługę kompleksową świadczoną w okresie 5 lat oceniane będzie następująco:
Liczba usług kompleksowych - punkty
1 i
więcej usług
- 20 pkt
Usługa podlegająca ocenie:
Kompleksowa usługa obsługi, w ramach której Wykonawca świadczył pomoc prawną
jednemu przedsiębiorcy:
wartość usługi – co najmniej 500 000 zł brutto w skali roku;
usługobiorca – duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 500 pracowników; za
pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie
umowy o świadczenie usług;
okres świadczenia usługi – usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń
ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie prowadzenia działalności;
zakres usługi:
o
sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych
dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw – co najmniej 20
opinii;
o przygotowyw
aniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówień
publicznych
– co najmniej 10 czynności;
o
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub
trwających) – co najmniej 5 usług;
o
zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w
zakresie korespondencji, porozumień i aktów – co najmniej 5 usług;
o
świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy.
Wykonawca wskaże usługę na formularzu stanowiącym załącznik nr 6A do SWZ.
Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usług w
postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego
us
ługa została wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane.
Liczba usług prowadzonych w okresie ostatnich 5 lat to liczba spraw podana w Formularzu
Ofertowym
– Załącznik Nr 1 do SWZ.
UWAGA!
– w przypadku nie wpisania ilości spraw w Formularzu Ofertowym do obliczeń
zostanie przyjęte 0 usług kompleksowych i oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium.
W Rozdziale XIX. PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY
Zamawijaący podał
miedzy innymi:
2. Świadczenie usług pięcioosobowego zespołu radców prawnych/ adwokatów przez
wszystkie dni robocze w godzinach 730 - 1505.
Świadczenie usług przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach
730 - 1505 w siedzibie Zam
awiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w
tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie Wykonawcy.
Dyżur telefoniczny w godzinach 700 – 2230 jednego z członków zespołu na potrzeby
Dyrektora COZL.
W Rozdziale
V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamawiający podał:
Wykonawca zobowiązany jest realizować przedmiot zamówienia sukcesywnie w terminie 18
miesięcy od dnia 31.12.2021r.
Izba zważyła:
Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że Odwołujący wykazał wypełnienia łącznie
przesłanek z art. 505 ust.1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
s
zkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W zakresie zarzutu 1 - naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16
pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez
ustanowienie, w wyniku zmiany treść SWZ w dniu 24 września
2021 r., w rozdz. VIII
ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu:
(a) w
sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość
referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi
określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki
daje Zamawia
jącemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję,
(c)
w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga świadczenia
referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie usługodawcy), pomimo,
że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi prawne, powszechnie
ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie
– Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzie
lenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 112 ust. 1 ustawy
– Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Izba na
wstępie wskazuje, że regulacja art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 roku pozostaje zbie
żna co do istoty z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku, a to oznacza że zarówno dorobek doktryny jak
i orzeczn
ictwo pozostają w tym zakresie aktualne na tle nowych przepisów ustawowych.
W odniesieniu
do postawionego zarzutu Izba dostrzegła, że cała argumentacja
Odwołującego jak również dowodzenie w trakcie rozprawy oparte zostało na błędnie
ustalonym stanie faktycznym. Od
wołujący bowiem wywodził konieczność wykazania się
doświadczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi
prawnej, która musi spełniać określone w warunku przez Zamawiającego wymagania jedynie
na rzecz podmiotów leczniczych. Potwierdzają ten fakt jednoznacznie dowód nr 2
zaw
ierający zestawienie usług świadczonych przez Kancelarie (Odwołującego) rodzajowo
zbieżnych z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a który
wykonawca złożył na okoliczność wykazania poziomu kompetencji i doświadczenia
obiektywnego
oraz
uzyskanego
w
warunkach
konkurencyjnych
miesięcznego
wynagrodzenia. T
akże dowód nr 3 stanowiący zestawienie 500 największych szpitali
w Polsce
, który został złożony na okoliczność wykazani porównywalności wielkości szpitali
i tym samym
doświadczenia posiadanego przez Odwołującego potwierdza przekonanie
Odwołującego o konieczności wykazania się w ramach tego warunku doświadczeniem
pozyskanym w
ramach świadczenia usługi na rzecz podmiotu leczniczego. W trakcie
rozprawy Odwołujący argumentował również, że posiada w swoim portfolio kilkanaście usług
realizowanych na rzecz szpitali, jak
również usług realizowanych w ramach robót
budowlanych,
jednakże uwzględniając okres jednego roku przewidziany przez
Z
amawiającego nie był w stanie wyłuskać takiej usługi na rzecz szpitala. Natomiast
konieczność wykazania doświadczenia na rzecz podmiotów leczniczych wywodził z tego,
że mając do czynienia z podmiotem świadczącym usługi lecznicze, biorąc pod uwagę wysoki
poziom oraz
rękojmię świadczenia tych usług identyfikuje, że w literze „a” odnoszącej się do
warunku i
zdolności technicznej lub zawodowej wymagane jest doświadczenie w obsłudze
właśnie podmiotów leczniczych. W ocenie Izby taka argumentacja nie znajduje żadnego
uzasadnienia
w obliczu postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wymagania
Zamawiającego odnośnie doświadczenia jakim miał się wykazać wykonawca, określone
w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d, podpunkt litera a
nie odnosiły się do doświadczenia
w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać określone
wymagania
tylko i jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Zamawiający zdefiniował
wymagania w odniesieniu
do zakresu świadczonej usługi (rzeczowego) i nie ograniczył
m
ożliwości tego świadczenia jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Tym samym
argum
entacja Odwołującego i dowodzenia oparte o doświadczenie pozyskiwane jedynie
w świadczeniu usług na rzecz podmiotów leczniczych, przy otwartości wymagań warunku,
nie znajduje w tym m
iejscu dającego się akceptować uzasadnienia.
Izba
dostrzegła również, że argumentacja Odwołującego z rozprawy odnosząca się
d
o poziomu kwotowego świadczonej usługi w zakresie kompleksowej usługi prawnej
o
określonym przez Zamawiającego zakresie tj. wartość usługi – co najmniej 350 000 zł
brutto w skali roku,
także budowana była w oparciu o możliwość pozyskania takiego
doświadczenia w ramach obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Przy czym argumentacja
zawar
ta w odwołaniu ogólnie odnosi się do ukształtowanego wymagania co do referencyjnej
usługi jaką miałby wykazać się wykonawca. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał,
że w Planie zamówień publicznych jaki upubliczniony został na stronie internetowej
Zamawiającego podana została wartość 700 000,00 zł. Izba z urzędu zbadała również treść
Protokołu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (Druk ZP -TP) w aktach
postępowania, gdzie w punkcie 3 Zamawiający podał szacunkową wartość zamówienia,
niemniej nie zostaje ona podana w tym miejscu z uwag
i na to, że Zamawiający wartości tej
nie upubliczni
ł.
Mając na uwadze postanowienia Rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia Izba
zaznacza w tym miejscu,
że usługa, która jest przedmiotem postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół radców prawnych/
adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 – 15:05. Zamawiający
jednoznacznie
wskazał także, że usługa świadczona ma być przez jednego członka zespołu,
przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30
– 15:05 w siedzibie Zamawiającego oraz
pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie
Wykonawcy. Dodatkowo w ramach re
alizacji zamówienia wykonawca obowiązany jest
do zapewnienia dyżuru telefonicznego w godzinach 7:00 – 22:30 przez jednego z członków
zespołu na potrzeby Dyrektora COZL. Izba podkreśla w tym miejscu, że po pierwsze taki
zespół radców prawnych / adwokatów oraz wskazany sposób świadczenia usługi nie był
kwestionowany przez
Odwołującego. Po drugi, Odwołujący nie kwestionował poziomu
kwotowego
świadczonej usługi w kontekście wymagania w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego a dotyczącego wymagania
Zamawiającego odnośnie zespołu pięcioosobowego. Izba podkreśla w tym miejscu, że to
sam
Odwołujący w treści odwołania podał, że w przypadku usług prawniczych kluczowym
czynnikiem koszto
twórczym jest praca osób skierowanych do realizacji usługi. Skoro sam
Odwołujący tak twierdził, to nie sposób odnieść poziomu kwotowego z wymagań warunku
w realizacji usługi świadczenia usług prawnych do poziomu kwotowego w wynagrodzenia
pięciu radców prawnych/adwokatów świadczących usługi w ramach tego zamówienia,
z
uwzględnieniem dodatkowych okoliczności – obowiązków jak dyżur - przewidzianych przez
Zamawiającego. Izba podkreśla jednocześnie w tym miejscu, że usługa realizowana na
podstawie przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego będzie
realizowana
przez okres 18 miesięcy, czyli półtorej roku. Wymagania kwotowe w ramach
warunku ud
ziału w postępowaniu odnoszą się do poziomu roku, co oznacza, że roczne
wynagrodzenie w ramach realizacji referencyjnej
usługi nie mogło być mniejsze niż 350 000
zł brutto. Mając na uwadze informację w Planu zamówień publicznych, gdzie Zamawiający
podał kwotę 700 000, 00 zł netto, niewątpliwie wynika, że ukształtowany warunek udziału
w postępowaniu co do kwoty świadczonej referencyjnej usługi w skali roku jest mniejszy
niż proporcjonalnie wartość szacowana przez Zamawiającego. Izba podziela argumentację
Zamawiającego odnoszącą się do poziomu wynagrodzenia zespołu pięciu radców prawnych/
adwokatów co pozwala na określenie poziomu wymagania kwotowego w warunku udziału
w postępowaniu na poziomie 350 000 zł brutto. Nadmienić należy w tym miejscu, że
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wnioskowana kwota 150 000 zł brutto,
jako ta
pozwalająca na ocenę minimalnego poziomu zdolności wykonawcy miałaby zapewnić
Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. W żaden sposób również
Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że taka właśnie kwota 150 000 zł brutto stanowi
minimalny pozo
m zdolności. Izba mając na uwadze zakres przedmiotowy przyszłej usługi,
opisany w 24 punktach z rozbiciem na podpunkty (
Rozdział IV – Opis przedmiotu
zamówienia) w specyfikacji warunków zamówienia jak również szacunkową wartość
zam
ówienia nie znajduje podstaw do uznania, że wymagania kwotowe określone przez
Zamawiającego w zakresie warunku udziału w postępowaniu co do kwoty 350 000 zł brutto
są nieproporcjonalne. Słusznie dostrzegł Zamawiający, co wyraził w piśmie procesowym,
że Odwołujący nie wykazał, że wartość usługi w kwocie zaproponowanej przez
Zamawiającego w warunku miałaby eliminować z postępowania wykonawców, którzy
są przygotowania do świadczenia obsługi prawnej. Fakt, że Odwołujący nie jest w stanie
wykaza
ć się takim doświadczenie nie jest wystraczającą przesłanką do stwierdzenia braku
proporcjona
lności w ukształtowanym warunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu
do przedmiotu zamówienia Izba po pierwsze wskazuje, że pomimo
przedstawienia dowodu 1 tj. wyc
iągu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z
postępowania z ubiegłego roku prowadzonego przez tego Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał zbieżności przedmiotu zamówienia z tym objętym obecnie prowadzonym
post
ępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący również nie wyjaśniał jaki
to wymagany był przez Zamawiającego do realizacji usługi w ramach poprzedniego
postępowania zespół prawników, ilu ich określił Zamawiający. Jednocześnie należy mieć na
uw
adze, że jak wskazywał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uwzględnione
zostały wszystkie elementy obsługi prawnej, w tym obsługa sporów sądowych, które
wcześniej nie były uwzględnione. Zamawiający wyjaśnił również, że opis przedmiotu
zamówienia opracowany bardzo szczegółowo, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia
Z
amawiającego celem uniknięcia na przyszłość jakichkolwiek niepotrzebnych sporów co do
przedm
iotu zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego co do argumentacji
dotyczącej przedmiotu świadczonej w poprzednim postępowaniu usługi a opartym na
warunku udziału w postępowaniu referującym do postępowań sądowych dotyczących
realizacji inwestycji budowlanych oraz tabeli z dowodu nr 4,
a odnoszącej się do kryteriów
oceny ofert w poprzednim pos
tępowaniu referujących do spraw sądowych z zakresu
inwestycji budowlanych
– nie potwierdzają one bowiem, że faktycznie w ramach przedmiotu
zamówienia w poprzednim postępowaniu realizowane była np. obsługa sporów sądowych.
N
admienić należy w tym miejscu, że Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że w ramach
umowy zawartej
na podstawie poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia -
do którego referuj Odwołujący - nie były prowadzone procesy sądowe Zamawiającego.
Jednoc
ześnie dowód nr 4 potwierdza, że w ramach poprzedniego postępowania z roku 2020
Zamawiający zarwał umowę na kwotę 974 160,00 zł brutto, a realizacja umowy trwała 18
miesięcy i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie już się zakończyła.
W odniesieniu do wymagania wskazanego w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d,
podpunkt litera a tiret czwarta
„zakres usługi” (…) „świadczenie stałego doradztwa
w siedzibie usługodawcy”, Izba po pierwsze nie odnosi się do określenia w ramach warunku
„usługodawcy”, bowiem faktycznie ten element nie był objęty przedmiotem zarzutu.
Wskazuje na to sam
Odwołujący podając, że za naruszeniem jest samo zastrzeżenie
konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony sposób w określonym miejscu.
W odni
esieniu do wymagania świadczenia usługi w siedzibie Zamawiającego Izba stwierdza,
że warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem w sposób jednoznaczny
wyn
ika z wymagań Zamawiającego, że usługa, która jest przedmiotem postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół
radców prawnych/ adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 – 15:00 - przez
jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30 – 15:05 w siedzibie
Za
mawiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin
dziennie w siedzibie Wykonawcy. W ramach zam
awianej usługi Zamawiający określił ile dni
oraz że jeden członek zespołu ma świadczyć usługę przez 7,35 minut w siedzibie
Zamawiającego. W warunku udziału w postępowaniu nie odnajdujemy takiego
doszcze
gółowienia co pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że warunek ten w tym
zakresie nie jest
w żaden sposób nadmiarowy. Fakt wymagania posiadania doświadczenia
w ramach świadczenia stałego doradztwa u odbiorcy usługi nie jest wymaganiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. Izba podziela argumentację Zamawiającego
odwołującą się do tego, że stanowisko Odwołującego ma na celu wykreowanie zmiany
w poszczekaniu
wymagań Zamawianego, a czemu ma służyć odwoływanie się
do s
zczególnych sytuacji jakie wynikają z okoliczności pandemicznych. Wymaganie
Zamawia
jącego określone w warunku odpowiada przedmiotowi zamówienia, a co za tym
idzie oczywistym jest
, że jeżeli na skutek przepisów prawa oraz wzajemnych ustaleń
podmiotów w dobie pandemii czasowo praca świadczona była zdalnie to nie wpływa
to na postanowienia zawart
ych umów. Izba stwierdziła również, że Odwołujący ponownie w
prezentowanej argumentacji skupia się szczególnie na usługach świadczonych na rzecz
podmiot
ów leczniczych jednocześnie nie wykazuje faktycznego ograniczenia w możliwości
ubiegania
się o zamówienie. Okres pandemii praktycznie wszystkim pracującym
przeorganizował wykonywanie obowiązków oraz sposób świadczenia pracy, jednakże takie
rozwiązania stanowią wyjątkowe czasowe sytuacje. Nadmienić warto w tym miejscu,
że Odwołujący mimo, że składał dowody w postępowaniu w powyższym zakresie
nie przedstawił żadnego, który choć uprawdopodobniłby wpływ okresu pandemii
na postanowienia
zawieranych umów na świadczenie obsługi prawnej. Pozostaje
nie
zmiennym, że ocena proporcjonalności wymagań określonych warunkiem udziału w
postępowaniu odnosi się do określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
i w tym zakresie
możliwe jest ewentualne naruszenie wskazanego w zarzucie przepisu.
O
dwołujący nie wykazał również braku realności w ocenie doświadczenia wykonawcy
w ramach tego warunku
udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła braku proporcjonalności
w wymaganych
warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwoty określonej warunkiem jak
i
nierealności wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie do przedmiotu zamówienia
opisanego przez
Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wsk
azuje również, że dowody nr 2 i 5 potwierdzają jedynie fakt tego, że Odwołujący
w ramach
świadczenia wykazanych w nich usług uzyskał określone wynagrodzenie oraz
doświadczanie, jednakże nie potwierdzają one w żaden sposób, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ukształtował warunek udziału
w
postępowaniu, jak również nie dowodzą braku możliwości realnej oceny zdolności
wyk
onawcy z uwagi na sposób świadczenia usługi.
W zakresie zarzutu 2
–
naruszenia przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i
3 ustawy Pzp przez ustanowienie rozdz. XV pkt 4 SWZ kryterium oc
eny ofert „Usługa
kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” a więc kryterium dotyczącego właściwości
wykonawcy,
tj. doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzie
lenie zamówienia w sposób:
1) zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 241 ust 1 ustawy -
Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
art. 241 ust. 2 ustawy -
Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem
zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów
ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania
na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia.
art. 141 ust. 3 ustawy -
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy,
w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Zgodnie z art. 516 ustawy o
dwołanie zawiera między innymi:
7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz do
wodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
W
przedmiotowej sprawie odwoławczej w zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba
w pierwszej
kolejności odniesie się do stanowiska Zamawiającego odnoszącego się
do braku uzasadnienie
zarzutu odwołania oraz faktycznie parafrazy przepisu art. 241 ust. 3
ustawy.
W ocenie Izby,
uwzględniając wymagania art. 516 ustawy Odwołujący sprostał wszystkim
określonym przepisami ustawy wymaganiom. Odwołujący wskazał jednoznacznie czynność
jakiej zarzuca niezgo
dność z przepisami ustawy, zarzut i żądanie co do sposobu
rozpoznania tego zarzutu. O
dwołujący w ocenie Izby sprostał również ustawowemu
wymaganiu co najmniej wskazania
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesieni
e odwołania w zakresie powyższego zarzutu odwołania.
Odwołujący w sposób bardzo hermetyczny, zwięzły i krótki wskazał uzasadnienie
podniesionego zarzutu odwołania jednakże zawarł w nim wszystkie niezbędne informacje
do poddania o
cenie postawionego w odwołaniu zarzutu.
W
ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że kryterium „Usługa kompleksowa wskazana
w rozdziale
XV pkt specyfikacji warunków zamówienia po zmiennie z dnia 24 września 2021
roku
stanowi kryterium oceny ofert sprzeczne z regulacją art. 241 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy kryteria oceny ofert nie m
ogą dotyczyć właściwości
wykon
awcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca
wprowadził bezwzględny zakaz stosowania takich kryteriów oceny ofert,
podkreślając to jednoznacznie w przepisie. Wymaga podkreślenia, że ta regulacja prawna
odpowiada tej z art. 91 ust. 3 ustawy z 2004 roku, tym samy w zakresie
powyższym
pozostaje aktualne wypracowane przez lata stanowisko doktryny jak i prezentowane
w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. Z treści przepisu i wypracowanych stanowisk
wysnuwa si
ę jednoznaczny wniosek bezwzględnego zakazu określenia kryteriów oceny
ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy. Od roku 2007 ugruntowane jest
w orzecznictwie
Izby, że cechy podmiotowe wykonawcy mogą stanowić warunek udziału
w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Wymaga podkreślenia w tym miejscu,
że kryterium pozacenowe oceny ofert kształtowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
zawsze rozpatrywane jest w aspekcie wpływu tego kryterium na jakoś
wykonania zamówienia. Oznacza to, że w przypadku tak jak w rozpoznawanej sprawie
kryterium dotyczy w zasadzie doświadczenia wykonawcy to jednoznacznie wynika z niego,
że nie wpływu na jakość wykonania tego konkretnego zamówienia. Badanie doświadczenia
wykonawcy
– czyli tego co było i czym wykonawca się okazuje - odbywa się w ramach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w rakach kryteriów oceniane są
elementy przydatne i
jakie będą wykorzystane czy realizowane w ramach zobowiązania jakie
zostanie podjęte w wyniku rozstrzygniecie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Maj
ąc na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa
wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o wadze 20%.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykona
wców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwo
łanie okazało się zasadne w części, tj. proporcji jeden
zarzut zasadny i jedne zarzut niezasadny.
Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500, 00 zł oraz koszty pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty pełnomocnika Zmawiającego w kwocie
3 600,
00 zł
W tym prz
ypadku, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty ponosi Zamawiający w wysokości 5 550,00
zł stanowiących 1/2 z 7 500, 00 zł (wpis od odwołania) oraz 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego). Stosowanie do wyniku postępowania koszty ponosi również
Odwołujący w wysokości 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego)
oraz 1/2 z 7 500,
00 zł (wpis od odwołania).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz
. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
