KIO 2897/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada
2021 r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez wykonawcę
WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Porcelanowa 51
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa –
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
ul. Królewska 1/7

orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kato-
wicach, ul. Porcelanowa 51
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Członkowie: …………………………..

…………………………..

Sygn. akt KIO 2897/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa krytych mobilnych strzel-
nic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021r. numer ogłoszenia 2021/S
119-316556.

W dniu 20 września 2021 r. zamawiający poinformował Works 11 spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Katowicach o niedopuszczeniu wniosku tego wykonawcy do
udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 405 ust. 2 pkt
3 i w związku z ust. 6. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający od-
stąpił od uzasadnienia z uwagi na niejawny charakter informacji przekazanej przez Służby
Kontrwywiadu Wojskowego pismem Z-
227/21 z dnia 15 września 2021 r. (nr wch. Z-
1565/UI/21) oraz ze względu na fakt, że przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji
w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającego.
W dniu
30 września 2021 r. odwołanie wniósł

Works 11 spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Katowicach
.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2021 r. udzielonego przez
wiceprezesa
zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania zosta-
ła przekazana zamawiającemu w dniu 30 września 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i
2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowa-
nia i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i od-
rzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wia-
rygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas
gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zama-
wiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzie-
lenie zamówienia publicznego – zasadą przejrzystości – zamawiający powinien przedstawić
to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 ,
jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywi-
ście uzasadnionych przypadkach;
2)
przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
w związku z art. 9 ust 2
ustawy
z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wy-
twarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią

o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez
zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, pod-
czas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpli-
wości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego
było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu
faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej:
SKW) wobec
odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub doku-
mentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronno-
ści lub bezpieczeństwa państwa;
3)
art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca
2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podsta-
wowych Unii Europejskiej z 7 gru
dnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na
odrzuceniu wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na
podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia
możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu reali-
zacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demo-
kratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację za-
mówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania nastę-
pujących czynności w postępowaniu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, o którym to odrzuceniu zamawiający poinformował pismem z dnia
20 września 2021r.,
2)
dokonania powtórnej czynności oceny spełnienia przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu oraz dokonania czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego, w tym wezwania odwołującego,
w trybie art. 128 ustawy
do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedło-
żonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie złożenie
wniosku do MWSiA o wyjaśnianie zastrzeżeń wobec odwołującego zgłaszanych przez SKW,
3) dopuszczenia
odwołującego do udziału w postępowaniu.
Wniósł też o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1)
Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji do koncesji nr B-
009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakre-
sie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i tech-
nologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

2)
postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. –
pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji,
3)
referencje z dnia 27 listo
pada 2020r. wystawione przez Jednostkę Wojskową nr 4724,
4)
referencje z dnia 7 lutego 2020r. wystawione przez Komendę Główną Policji,
5)
referencje z dnia 15 czerwca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji,
6)
referencje z dnia 27 lipca 2021r. w
ystawione przez Komendę Główną Policji,
7)
skarga
odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 12 lipca 2021r.
8)
odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6
sierpnia 2021r.
Nadto
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwo-
ławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez pro-
fesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez
odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1
ustawy , bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a bezpodstawne odrzucenie wniosku uniemożliwia odwołującemu uczestnictwo w postępo-
waniu, oraz naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamó-
wienia.
Odwołujący jest znanym na rynku dostawców sprzętu, uzbrojenia i technologii wojskowych
dostawcą, producentem i wykonawcą. Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie do-
staw towarów i świadczenia usług dla jednostek wojska i policji od roku 2013 w ostatnich 7
latach spółka WORKS 11 dostarczała pełną gamę uzbrojenia i środków bojowych do:
-
Wojsk Specjalnych,
-
Jednostek i Instytutów Badawczych podległych Ministerstwu Obrony Narodowej,
MSWiA, Ministerstwa Sprawiedliwości,
-
podmiotów krajowych i zagranicznych przemysłu zbrojeniowego.
-
wielu jednostek wojskowych,
-
Policji i innych służb mundurowych,
-
licznych podmiotów krajowych i zagranicznych.
Spółka posiada m.in. następujące certyfikaty: PN-EN ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016,
WSK oraz jest autoryzowanym dostawcą sprzętu i usług do NSPA (NATO Support and Pro-
curement Agency) - NCAGE - 2471H, oraz brokerem Departamentu Stanu USA.

Głównymi klientami spółki są jednostki i Instytuty Badawcze podległe Ministerstwu Obrony
Narodowej, jednostki podległe Ministerstwu Spraw Wewnętrznych i Administracji, jednostki
podległe Ministerstwu Sprawiedliwości, zagraniczne jednostki badawcze uzbrojenia i środ-
ków bojowych, podmioty wchodzące w skład obronnego przemysłu państwowego oraz pod-
mioty krajowe i zagraniczne przemysłu zbrojeniowego.
Główni partnerzy handlowi spółki to spółki z USA (w tym ABRAMS AIRBORNE (MILKOR),
ARNOLD DEFENCE, DILLON AERO, EMPI, INTERNATIONAL CARTRIDGE CORPORA-
TION, IDAG, KNIGHTS ARMAMENT, MAC AMMO, MARTINUAV, MD Helicopters, MILITA-
RY SYSTEMS GROUP, USA; SPECIAL APPLICATION GROUP, US ORDNANCE, RANGE
SYSTEMS), Niemiec (HOERNECKE, NST, RHEINMETAL, WANO GMBH), Izraela (ELBIT
SYSTEMS, UVISION) oraz inni czołowi producenci i eksporterzy sprzętu wojskowego
(AREX, Słowenia; ARSENAL, Bułgaria; CHAISERI, Tajlandia; EXPLOSIA, Czechy; FORCIT,
Finlandia;
IMS, Bułgaria; MECAR, Belgia; NEXTER SYSTEMS, Francja; SAAB BOFORS
TEST CENTER, Szwecja; SIMMEL DIFESA, Włochy; VIRTUAL REALITY MEDIA, Słowacja;
VTU, (WOJSKOWY INSTYTUT UZBROJENIA I AMUNICJI) Czechy; ZEVETA AMMUNI-
TION, Czechy; ZTS SPECIAL, Słowacja). Podmioty te – należące do czołowych dostawców
broni, amunicji i technologii wojskowych państwa NATO – podlegające stałej ochronie wy-
wiadowczej i kontrwywiadowczej
, ufają profesjonalizmowi Spółki WORKS 11, która imple-
mentowała wszystkie niezbędne procedury i regulacje mające znaczenie dla utrzymania
najwyższego poziomu świadczonych przez nią usług w zakresie bezpieczeństwa informacji,
poufności oraz transparentności działania.
Spółka przez cały okres swojej działalności podlegała wielokrotnym audytom bezpieczeń-
stwa, w tym szczegółowej kontroli przy wykonywaniu dostaw na terytorium Polski technologii,
uzbrojenia i szkoleń związanych z wyposażeniem jednej z jednostek wojskowych w śmigłow-
ce Black Hawk.
Między innymi pozytywne wyniki kontroli służb krajowych i Departamentu
Stanu USA pozwoliły Spółce na udział w tym skomplikowanym i prestiżowym zamówieniu –
które zostało zrealizowane w całości bez opóźnień i zastrzeżeń, przy udziale podmiotów pol-
skich i amerykańskich.
Jednocześnie spółka WORKS11 prowadzi działalność w zakresie budowy, modernizacji i
dostaw strzelnic, w tym mobilnych strzelnic w kontenerach
– a bezprawne i bezpodstawne
odrzucenie wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawia
spółkę możliwości prowadzenia działalności gospodarczej oraz uzyskania zamówienia.
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art.
16 pkt 1 i 2 ustawy .
W dniu
20 września 2021r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożony przez od-
wołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, bowiem
odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust 2 pkt 3 w związ-

ku z ust 6 ustawy . Dalej
zamawiający wskazał, że w piśmie z 15 września 2021r. Służba
Kontrwywiadu Wojskowego nie wskazała szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z przepisem art. 405 ust 2 pkt 3 ustawy
w postępowaniach o udzielenie zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę któ-
rego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Natomiast zgodnie z art. 405 ust 6 wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt
3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub
pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpie-
czeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym za-
kresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przeka-
zania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której
mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Dalej, zgodnie z art. 405 ust 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w
przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma char
akter niejawny lub zastrzeżono,
że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o
którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakre-
sie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania oparta jest jedynie na
stwierdzeniu przez
zamawiającego, iż otrzymał od SKW pismo z dnia 15 września 2021r.
Jednocześnie brak uzasadnienia wykluczenia ma być w ocenie zamawiającego uzasadniony
w świetle art. 405 ust 7 , z uwagi na „niejawny charakter uzasadnienia” oraz fakt, że „przeka-
zujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
obronności i bezpieczeństwa”.
Odwołujący stwierdził, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone w tre-
ści ogłoszenia o zamówieniu, a także w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący
wskaz
ał, że dysponuje ważną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakre-
sie wytwarzania i ob
rotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i tech-
nologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W trybie ustawy z dnia 13 czerwca
2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiała-
mi wybuchowymi,
bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojsko-
wym lub policyjnym. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji uzyskał pozytywne opinie
właściwych instytucji, w tym SKW, ABW, Policji i Ministra Rozwoju.

Ponadto w toku ostatniej zmiany w zakresie wydanej przez MSWiA koncesji nr B-009/2014,
Służba Kontrwywiadu Wojskowego pismem z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywnie zaopinio-
wała wniosek odwołującego o zmianę koncesji, wskazując w uzasadnieniu, że w toku pro-
wadzonego postępowania nie ujawniono przesłanek mogących stanowić przeszkodę do wy-
dania pozytywnej opinii.
Dowód: 1)
Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrz-
nych i Administracji do koncesji nr B-
009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie w
ytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
2)
postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. –
pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji,
Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca
2019r.), wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym jest dozwolone wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie i co
do zasady wymaga uzyskania koncesji (art. 7 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Zgod-
nie z art. 9 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. przed udzieleniem koncesji organ konce-
syjny zasięga opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeń-
stwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta
wojewódzkiego Policji. Organ koncesyjny ma także obowiązek zawiadamiania o udzieleniu
koncesji, jej zmianie albo cofnięciu Głównego Inspektora Pracy, ministra właściwego do
spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwy-
wiadu Wojskowego, właściwego wojewodę, komendanta wojewódzkiego Państwowej Straży
Pożarnej oraz komendanta wojewódzkiego Policji (art 9 ust 3 ustawy z dnia 13 czerwca
2019r.); podobnie przy odmowie udzielenia koncesji organ koncesyjny bezzwłocznie zawia-
damia o Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Woj-
skowego oraz właściwego komendanta wojewódzkiego Policji (art. 9 ust 4 ustawy z dnia 13
czerwca 2019r.).
Ponadto, co niezwykle istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13
czerwca 2019r.) obowiązkiem każdego organu opiniującego, w przypadku uzyskania infor-
macji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, jest niezwłoczne przekazanie uzy-
skanych informacji organowi koncesyjnemu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ
koncesyjny odmawia udzielenia koncesji, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na zagroże-
nie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego; odmowa udzielenia

albo zmiany koncesji jest obowiązkiem organu, jeżeli przedsiębiorca nie spełnia warunków
wykonywania działalności gospodarczej określonej w koncesji (art. 22 ust 2 ustawy z dnia 13
czerwca 2019r.). Nadto, na podstawie art. 23 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ konce-
syjny może zwracać się do sądów, prokuratury, Policji, Straży Granicznej, Państwowej Stra-
ży Pożarnej oraz innych organów administracji publicznej o przekazanie informacji, materia-
łów i danych będących w ich posiadaniu, istotnych dla prowadzonego postępowania admini-
stracyjnego lub wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia, czy działalność gospodarcza
określona w koncesji wykonywana przez przedsiębiorcę rażąco narusza warunki określone w
koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, wynika-
jące z przepisów prawa, albo czy działalność tego przedsiębiorcy nie stanowi zagrożenia dla
obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego.
W związku z powyższym należy uznać, że podstawową przesłanką stwierdzenia, czy dany
przedsiębiorca może wykonywać działalność w zakresie zamówień w dziedzinach obronno-
ści i bezpieczeństwa jest stwierdzenie, czy posiada ważną koncesję – i tak też w postępo-
waniu z
amawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem aktualnej koncesji wydanej na pod-
stawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakre-
sie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i tech-
nologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (pkt III.2.1) ppkt 2.2. ogłoszenia o za-
mówieniu).
Odwołujący wskazał, że od dnia wydania przez SKW opinii na wniosek MSWiA (tj. od 28
czerwca 2021r.) nie zaszły żadne zmiany w sytuacji faktycznej lub prawnej spółki WORKS
11,
odwołujący nadal spełnia warunki prowadzenia działalności w zakresie objętym postę-
powaniem i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki utraty wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla
uznania, że podmiot posiadający ważną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie
objętym postępowaniem, wydaną przez uprawniony podmiot, w uzgodnieniu z innymi wła-
ściwymi instytucjami, może być uznany za niewiarygodny i wykluczony z postępowania.
Tryb przewidziany wskazaną wyżej ustawą jest właściwy do stwierdzenia, czy określony
podmiot jest uprawiony do wykonywania zastrzeżonej działalności – nie można uznać, że na
skutek pisma wydanego bez przewidzianego prawem trybu,
odwołujący zostanie pozbawiony
prawa prowadzenia działalności gospodarczej.
Odwołujący wskazał, że od lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych przez różne podmioty (jednostki
wojska lub policji) i tylko w postępowaniach prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia spo-
tyka się z wykluczeniem z postępowania w następstwie przedstawionej przez SKW informa-
cji o zagrożeniu dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Co więcej – Inspektorat Uzbro-
jenia nie we wszystkich postępowaniach wyklucza odwołującego, są bowiem postępowania,

w których odwołujący nie został wykluczony i złożył ofertę, która nie została odrzucona. Na-
dal także odwołujący realizuje zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, co
obrazuje poniższe zestawienie.
1.
Dostawa 12,7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12,7x99 naboi szkolnych,
12,7 x 99 naboi treningowych oraz 12,7x99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym
(AP) wraz z 12,7 x 99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) -
przekrój Inspekto-
rat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019-2022 umowa w realizacji
2.
dostawa zapłonników GUV-7 3 Regionalna Baza Logistyczna 3 Regionalna Baza
Logistyczna 2018-2021 umowa w realizacji
3.
spłonki 8-A-TAT 2 Regionalna Baza Logistyczna 1 i 4 Regionalna Baza Logistyczna
2021 umowa w realizacji
4.
dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska
specjalne 2020 Umowa zrealizowana
5.
dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska
specjalne Wojska specjalne 2021 umowa w realizacji
6.
dostawa uzbrojen
ia i szkoleń dla Wojsk Specjalnych (S-70i) PZL Mielec Inspektorat
Uzbrojenia 2019-2020 umowa zrealizowana
7.
dostawa wyrzutni granatów termobarycznych 68mm RTG Jednostka Wojskowa nr
2305 Jednostka Wojskowa nr 2305 2021 umowa zrealizowana
Postępowania o udzielenie zamówienia, w których odwołujący został dopuszczony do udzia-
łu w postępowaniu
1.
dostawę amunicji ślepej: 7,62x51 mm nb. karabinowych ślepych BLANK taśmowa-
nych oraz 12,7 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019 do-
puszczenie do składania ofert
2.
dostawę 23 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2018
Oferta najkorzystniejsza,
zamawiający nie podpisał umowy z powodu braku wystarczających
środków
3.
dostawa 20 mm nb MP LD M70 A Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia
2020 dopuszczenie do składania ofert
Fakt, iż SKW składa zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicz-
nego negatywne opinie o
odwołującym był przyczyną złożenia przez odwołującego dwóch
skarg na pi
sma SWK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skargach
tych
odwołujący wskazał, że nie otrzymał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ani jakich-
kolwiek innych służb, informacji, które mogłyby wskazywać na chociażby potencjalną możli-
wość wystąpienia jakiegokolwiek zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, a zatem zawia-
domienia skierowane przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do Inspektoratu Uzbro-
jenia dokonywane są z naruszeniem podstawowych zasad konstytucyjnych oraz zasad pro-

wadzenia postępowania przed organami administracji. Oczywiste jest, że działania informa-
cyjno-
analityczne prowadzone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego mają charakter nie-
jawny, jednakże nie można zgodzić na całkowicie arbitralne działanie SKW, które zdaniem
odwołującego wynikać może z oparcia na nieprawdziwych, błędnych informacjach i w konse-
kwencji skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem praw podmiotowych
odwołującego.
Przyjąć w ocenie odwołującego należy, że w sytuacji w której Organ kieruje do innych pod-
miotów zawiadomienia stanowiące podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu o reali-
zację zamówienia ze względu na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa w przypadku po-
wierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, to odwołujący powinien mieć możli-
wość otrzymania chociażby podstawowych danych w celu zweryfikowania przynajmniej w
sposób ogólny podstaw czy zasadności formułowanych zarzutów.
Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na skargę do sądu administracyjnego SKW nie po-
dała żadnych okoliczności, ani faktów, które mogłyby wpłynąć na stwierdzenie, że odwołują-
c
y nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bez-
pieczeństwa państwa, nie wskazano nawet na nadanie takim informacjom jakiejkolwiek klau-
zuli tajności lub poufności – a co najważniejsze, SKW wskazała, że nie istnieją akta sprawy.
Stwierdzenie o braku akt prowadzić musi do wniosku, że informacja składane zamawiające-
mu
są wydawane całkowicie poza procedurą, dowolnie i bezpodstawnie, a zatem nie mogą
stanowić postawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego.
Dowód:
1)
skarga
odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 12 lipca 2021r.
2)
odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6
sierpnia 2021r.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
w związku z art. 9
ust 2 ustawy
z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technolo-
gią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
Zgodnie z treścią art. 128 ust 1 zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złoże-
nia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy;
nadto zgodnie z ust 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświad-
czeń składanych w postępowaniu, a zgodnie z ust 5 jeżeli złożone przez wykonawcę
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w

posiadaniu informa
cji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wyklu-
czenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, sta-
nowi naruszenie zasad badania i oceny wniosków.
Jeżeli bowiem odwołujący złożył ważną koncesję, a jednocześnie zamawiający otrzymał w
toku postępowania pismo z SKW, to powinien był wyjaśnić taką rozbieżność (w szczególno-
ści w świetle przepisu art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działal-
ności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią,
amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym). W nor-
malnym toku rzeczy wskazana rozbieżność powinna wzbudzić u zamawiającego co najmniej
poważne wątpliwości, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego
obowiązkiem było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego.
Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na sytuację prawną
odwołującego na podstawie art. 128 ust 5 , czyli przez wyjaśnienie okoliczności wskazanych
w piśmie SKW u podmiotu właściwego w sprawie, tj. Ministra Spraw Wewnętrznych i Admini-
stracji. Jeżeli bowiem, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami ustawy szczególnej, każdy
organ opiniujący (tu: SKW) ma bezwzględny obowiązek niezwłocznego przekazania uzyska-
nych informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii organowi koncesyjnemu
(tu: MSWiA), to konieczne jest wyjaśnienie, czy SKW sporządzając pismo z dnia 15 września
2021r., przekazała do Ministra informacje, które mogą mieć wpływ na treść opinii, wydanej
przez SKW 28 czerwca 2021r.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego dokonującego oceny warunków
udziału w postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków
przez wykonawcę, jest skorzystanie z art. 128 ust 1, 4 i 5 , które mają bezwarunkowy charak-
ter. Brak wyjaśnienia wskazanych wyżej wątpliwości stanowi oczywiste naruszenie przepi-
sów ustawy i potwierdza stawiane przez odwołującego zarzuty.
ad. 3. Zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy
z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty
Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010)
Całkowicie gołosłowne stwierdzenie SKW, godzące w dobre imię odwołującego i naruszają-
ce jego dobra, nie może stanowić bezrefleksyjnej przesłanki do wykluczania Spółki z zamó-
wień publicznych i tym samym ograniczaniu dostępu do rynku dla technologii używanej w
NATO. Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest organem władzy publicznej, który powinien
działać na podstawie i w granicach prawa. Zasadą demokratycznego państwa prawa jest
zagwarantowanie tak obywatelom, jak i innym podmiotom prawnym, ładu prawnego stano-

wionego przez organy państwowe. Zasada państwa prawnego zawiera się w adekwatności
ingerencji prawnej w życie społeczne, gospodarcze, zwłaszcza w sferę wolności obywateli.
Reguła obowiązująca w państwie prawa polega na ochronie praw legalnie nabytych. Jedną z
istotnych cech państwa jest konstytucjonalizacja relacji pomiędzy państwem a jednostką,
pozostająca w zasięgu bezpośredniego gwarantowania wolności i praw człowieka i obywate-
la na terytorium danego państwa.
Zgodnie z przywołanymi przepisami Konstytucji RP ograniczenia wolności działalności go-
spodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes pu-
bliczny. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie
jest obowiązkiem wszystkich władz publicznych. Adresatem wolności działalności gospodar-
czej (rozumianej jako prawo podmiotowe) są „władze publiczne”, tzn. wszystkie organy, in-
stytucje i podmioty o państwowym bądź samorządowym charakterze, które sprawują kompe-
tencje władcze lub w sprawowaniu tych kompetencji uczestniczą. Na władzach tych ciążą
dwojakiego rodzaju obowiązki: negatywny (zakaz ingerowania w swobodę gospodarczą
podmiotów prywatnych, chyba że w wypadkach uzasadnionych konstytucyjnie) i pozytywny
(nakaz stworzenia infrastruktury prawnej i gospodarczej umożliwiającej realne korzystanie z
tej swobody).
Odwołujący podkreślił, że działanie SKW, polegające skierowaniu do Inspektoratu Uzbroje-
nia pisma pozwalającego uznać odwołującego za podmiot nieposiadający wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, było bezpodstawne,
nieuzasadnione i naruszało przyznane odwołującemu konstytucyjnie prawa do wolności dzia-
łalności gospodarczej i wynikające z tego prawo uczestniczenia w postępowaniach o udzie-
lenie zamówień publicznych. Poprzez bezprawne działanie SKW, odwołujący został faktycz-
nie pozbawiony możliwości korzystania z praw podmiotowych.
Wszechstronna i dokładna analiza sprawy wskazuje, że zamawiający nie dochował należytej
staranności przy badaniu podstaw wykluczenia odwołującego, a odrzucenie wniosku o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu jest bezzasadne, a przede wszystkim bezprawne.

W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1)
nie
udzielanie informacji o treści dokumentu Służby Kontrwywiadu Wojskowego z
dnia 15.09.2021 r. o klauzuli „zastrzeżone” SKW-Z-336162-21-1, nr Z-227/21 (nr wch. Z-
1565/IU/21), przesłanego do KIO w dniu 05.10.2021 r. za pismem zastrzeżonym nr IU/SU/Z-
846/21;
2)
oddalenie odwołania w całości;
3)
obciążenie odwołującego kosztami postępowania.

Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/63/VI-
165/ZO/PO/DOS/ SS/2021 na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontene-
rac
h 40ft HC, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych, z zastosowaniem postanowień Działu VI - Zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu
21.07.2021 r. o godz. 10.00.
W dniu 29.07.2021 r. z
amawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) pi-
smo nr 6966/1U/21 o
weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopusz-
czenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2
pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania je-
dynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby
stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania.
Prośba o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art.
405 ust. 2 pkt 3 ustawy została ponowiona pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz
z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna
do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym
ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania.
W dniu 15.09.2021 r. do z
amawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego
SKW-Z-336162-21-
1 0 klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), informują-
ce, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 4()5 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią
podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.
O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuce-
niu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy wniosku w
ykonawcy działającego pod firmą
Works 11 Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2
pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w dniu 20.09.2021 r. pismem nr IU/SU-
WTU/8682/21 przy użyciu faksu.
W dniu 30.09.2021 r. o
dwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego (dalej „odwołanie”).
W dniu 26.10.2021 r. do z
amawiającego wpłynęło pismo SKW-393264-21-1 (nr wch.
20222/1U/21)
informujące, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraża zgody na
udzielenie informacji o treści dokumentu SKW-Z-336162-21-1 z dnia 15.09.2021 r., zgodnie
z art. 405 ust. 7 ustawy
— pismo w załączeniu.
W odpowiedzi na zarzuty
zamawiający wskazał:
Zarzut 1)

W uwagi na fakt, że postępowanie dotyczy zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeń-
stwa, z
amawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany był do
uwzględnienia warunków związanych z ochroną bezpieczeństwa państwa.
W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji III.2.1 pkt l, zamawiający w przejrzysty i jasny sposób
określił warunki udziału w postępowaniu i poinformował m.in., że:

l. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy:
l) nie podlegaj
ą wykluczeniu z postępowania na podstawie art 405 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i pkt 4
oraz art. 109 ust. I pkt 4 ustawy;
2) spełniają warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 usta-
wy, dotyczące (...) ”
Ponadto, w Sekcji VI
.3 pkt 15 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający dodatkowo podkreślił,
że:
15. W przypadku otrzymania przez z
amawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego
zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego
lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu za-
grożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych - wykonawca zostanie wykluczony z
postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wykonawcy chcący wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, już w chwili jego wszczę-
cia posiadali wiedzę o tym, jakie warunki muszą spełniać, aby móc się ubiegać o zamówie-
nie.
Dodatkowego podkreślania wymaga fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie
tylko nie skorzystał z zapisów art. 405 ust. 8 (z uwagi na brak uzasadnienia interesu ogólne-
go), lecz przez zamieszczenie w ogłoszeniu przesłanki do wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt. 3
ustawy zaakcentował, iż przedmiotowa przesłanka staje się obligatoryjną podstawą wyklu-
czenia, którą zamawiający bada na każdym etapie postępowania.
Odwołujący błędnie wskazuje w zarzucie, iż jako przepis o skutku najdalej idącym, art. 405
ust. 2 pkt 3 ustawy winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych
przypadkach.
Zamawiający poinformował, że postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę krytych
mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC prowadzone jest w sposób przejrzy-
sty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający kie-
rował się powyższymi zasadami. Każdy złożony wniosek został poddany dokładnej analizie i
ocenie. W trakcie oceny wniosków wykonawcy, odpowiednio w zależności od potrzeb, zostali

wezwani do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do udzielenia
wy
jaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy.
Odwołujący, pismem nr IU/SU-WTU/7337/21 z dnia 10.08.2021 r., również został wezwany
do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego wraz z wnioskiem „Wykazu wykonanych
dostaw”, na które udzielił wyjaśnień pismem nr P/720/08/2021 w dniu 16.08.2021 r. (nr wch.
15271/1U/21).
Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bez-
pieczeństwa, zwraca się do instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa we-
wnętrznego lub zewnętrznego państwa (Służba Kontrwywiadu Wojskowego lub Służba Wy-
wiadu Wojskowego
— w zależności od kraju wykonawcy) z wnioskiem o dokonanie weryfi-
kacji podmiotowej w
ykonawców.
Pomimo, iż zamawiający już w 2020 r. (w trakcie prowadzonych innych postępowań o udzie-
lenie zamówienia) został poinformowany przez SKW, że posiada ona informacje, które
zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 1/art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wyklu-
czenia o
dwołującego z postępowania (pismo nr 14162/1U/20 z dnia 16.07.2020 r., pisma o
klauzuli „zastrzeżone” nr: Z-1594/IU/20 z dnia 28.08.2020 r., Z2198/1U/20 z dnia 16.11.2020
r., nrZ-717/1U/21 z dnia 12.05.2021 r. oraz pismo nr 9661/1U/21 z dnia 28.05.2021 r.), to
mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, zamawiający ponownie wystą-
pił do SKW z prośbą o weryfikację podmiotową wszystkich wykonawców, w tym Works 11
Sp. z o.o.
— chcąc zachować należytą staranność i dokonać sprawdzenia, czy przesłanka
w
ykluczenia nie ustała.
W dniu 29.07.2021 r. z
amawiający wysłał do SKW pismo nr 6966/1U/21 z prośbą o weryfika-
cję podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. po-
stępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach
kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz
przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do
wykluczenia danych podmiotów z postępowania.
Wniosek o weryf
ikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art.
405 ust. 2 pkt 3 ustawy został ponowiony pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z
informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna
do dokonani
a oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym
ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania.
W dniu 15.09.2021 r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego, pismem SKW-Z-336162-21-l o
klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), poinformowała, że posiada infor-
macje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia od-
wołującego z postępowania.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający zauważył, że jego decyzja o odrzuceniu, na pod-
stawie art. 146 ust. I pkt 2 lit. a, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożo-
nego przez o
dwołującego podlegającego wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 405
ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale zo-
stała oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (także art. 39 ust. 2 lit e
oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w
sprawie koordynacji procedur udziel
ania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy
i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeń-
stwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.216 z 20 sierpnia
2009 r., str. 76 z zm.)). Doku
ment otrzymany od właściwej instytucji państwowej - w niniej-
szej sprawie Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jest wiążący dla zamawiającego.
Orzekła tak między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r.
sygn. akt KIO 2365/17, w wyroku z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1104/21.
Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny odwołującego przez
SKW, nie leży w kompetencji zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są
jedynie organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie nie-
zbędnych danych o konkretnym podmiocie w niniejszej sprawie o odwołującym. Ponadto
z
amawiający nie ma podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW,
która stanowiła dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie do odrzucenia z postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego wniosku odwołującego, jako wykonawcy podlegające-
go wykluczeniu.
Powołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 r. o sygn.
akt XXIII Zs 77/21, wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16.
W konsekwencji, wbrew twierdzeniom o
dwołującego, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może
być stosowany jedynie w uzasadnionych przypadkach, a zawsze, kiedy zostaje spełniona
jego dyspozycja.
Ponadto o
dwołujący wskazał, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności gospodar-
czej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wy-
robami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym , z udzieleniem której zwią-
zane jest uzyskanie opinii SKW.
Zamawiający nie kwestionował ważności lub aktualności koncesji odwołującego na prowa-
dzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowy-
mi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyj-
nym. Postępowanie w zakresie zmiany koncesji jest postępowaniem odrębnym od postępo-
wania w zakresie udzielenia zamówienia publicznego i nie ma podstaw do odnoszenia się do
rozstrzygnięć tam zapadłych. Są to dwa niezależne postępowania, których nie należy łączyć.

Ponadto z
amawiający nie jest organem opiniującym w postępowaniach w zakresie udziela-
nia koncesji.
Odnosząc się do zarzutów, iż jedynie w postępowaniach Inspektoratu Uzbrojenia spotyka
o
dwołującego wykluczenie w następstwie przedstawionej przez SKW informacji, oraz że nie
we wszystkich postępowaniach odwołujący został wykluczony, zamawiający wyjaśnił, że:
— przede wszystkim nie ma podstaw do automatycznego porównywania innych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego z przedmiotowym;
- dopuszczenie o
dwołującego do składania ofert nie oznacza braku możliwości wykluczenia
go z postępowania na późniejszym etapie postępowania;
-
wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniach zamawiającego, w których wskazano
przesłankę m.in. z art. 405 ust. 2 pkt 3, podlegają weryfikacji przez SKW;
- wykluczanie o
dwołującego z postępowań miało miejsce dopiero od 2020 r., po uzyskaniu
informacji od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego pań-
stwa - SKW;
— jako przykład może posłużyć postępowanie na dostawę nabojów zakłócających termicz-
nych MJU-7A/B nr IU/161/1X-147/ZO/POOiB/DOS/SS/2019, w
którym to oferta odwołujące-
go w dniu 26.06.2021 r. została wybrana jako najkorzystniejsza. W dniu 22.07.2021 r., po
otrzymaniu informacji z SKW, z
amawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, a następnie w dniu 15.09.2021 r. po dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta odwołu-
jącego została uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowa-
nia na podstawie art. 131e ust. I pkt 5 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych;

— w tabeli (str. 8 odwołania), odwołujący wskazuje postępowania, z których nie został wy-
kluczony. Na uwagę zasługuje fakt, że postępowania pod L.p. 1 i 2 dotyczą roku 2018, a
więc przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. W postępowaniu wskazanym pod
L.p. 3, o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy
zostali poinformowani w dniu 08.03.2020 r., czyli również przed otrzymaniem pierwszych
informacji z SKW. Wszystkie trzy postępowania zostały unieważnione przez zamawiającego i
nie doszło do podpisania umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego;
- w ww. tabeli pod L.p. 1 o
dwołujący wskazuje, że realizuje umowę na dostawę 12, 7x99 na-
boi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12, 7x99 naboi szkolnych, 12, 7x99 naboi treningo-
wych oraz 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12, 7x99 naboi
snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) -
przekrój. Przedmiotowa umowa została zawarta
28.10.2019 r. w ramach postępowania nr IU/230/V1-65/ZO/POOiB/DOS/SS/2018, urucho-
mionego w 2018 r. -
wówczas służby państwowe nie zgłosiły zastrzeżeń do odwołującego;
— dołączone przez odwołującego referencje nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Po-
twierdzają natomiast, że dotyczą zamówień publicznych realizowanych z wyłączeniem usta-

wy, z uwagi na wartości zamówień. Nie stosuje się zatem do nich rygorów określonych w
dziale VI ustawy;
- ponadto w ocenie z
amawiającego bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje
fakt złożenia przez odwołującego skarg na pisma SKW do sądu administracyjnego.
Zarzut 2)
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zamawiający uznał go całkowicie za bezpodstaw-
ny. Jak wskazano powyżej, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak rów-
nież sądów powszechnych, zamawiający jest związany informacją otrzymaną od właściwej
służby państwowej. Zamawiający nie jest uprawniony do badania okoliczności, które dopro-
wadziły do takiej a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy pań-
stwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o
podmiocie. Za
mawiający nie ma prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego
podstawę dla wykluczenia odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do
skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustawy do odwołującego. Odwo-
łujący również błędnie twierdzi, że informacja SKW, aby mogła stanowić skuteczną przesłan-
kę do wykluczenia z postępowania, wymagała od zamawiającego uzyskania dodatkowych
wyjaśnień od Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (organu koncesyjnego), na
podstawie art. 128 ust. 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom o
dwołującego, informacja SKW sta-
nowi samodzielną podstawę do wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji do odrzuce-
nia wniosku w
ykonawcy podlegającego wykluczeniu.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1104/21 z dnia 19 maja 2021 r.
„W ocenie Izby nie doszło do naru-
szenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem przepisy regulujące postępowanie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią własny reżim postępowania zamawiają-
cego dla tych postępowań. Zamawiający, jak wskazał w piśmie procesowym, nie ma pod-
staw prawnych do podważania treści informacji przekazanych przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego. Natomiast informacje te stanowi
ą dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie
wykluczenia o
dwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba
Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postę-
powania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w
tym wypadku Służby Kontrwywiadu Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji pod-
miotowej, którą według kompetencji dokonują właściwe instytucje państwowe. .
Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca w art. 405 ust. 7 ustawy nakłada
na z
amawiającego ustawowy obowiązek odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zasada przejrzystości ulega usta-
wowej modyfikacji w stosunku do ogólnych zasad, na jakich prowadzone są postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zawiadamiał o tym fakcie wykonawców w
informacji o wynikach oceny w
niosków.

Uwzględniając powyższe, odwołujący, jak też wszyscy uczestnicy postępowania, poznali
podstawy i przyczyny podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu wniosku nie do-
szło zatem do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania (art. 16 ust. I i 2
ustawy Pzp).
Zarzut 3)
Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu w sprawie, zamawiający stwierdził, że ponownie
odnosi się on do kwestii odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW w kontekście naruszenia konstytucyjnej za-
sady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności go-
spodarczej. W odpowiedzi na argumenty przedmiotowego zarzutu wskazać należy na motyw
67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w
sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy
i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeń-
stwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76). Wy-
tyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości dokonania wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym
chr
onionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wyklucze-
nia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zatem zamawiający w żadnym
zakresie nie naruszył zasady państwa prawa i zasady wolności prowadzenia działalności
gospodarczej. Podstawy do wykluczenia o
dwołującego wynikają z powszechnie obowiązują-
cych przepisów prawa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Works 11, z pisma SKW z dnia
15 września 2021 r., informacji o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępo-
waniu
, dowodów dołączonych do odwołania oraz postanowienia WSA z dnia 30 września
2021r. w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/21.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ściśle przytoczył treść sekcji III.2.1 i IV.3 pkt. 15
ogłoszenia o zamówieniu i Izba nie widzi konieczności ich ponownego przytaczania.
Do wniosku Works 11 dołączono koncesję nr B-009/2014 z dnia 30 stycznia 2014 r. oraz
decyzje zmieniające : z dnia 7 marca 2018 r., nr 2 z 7 marca 2018 r., nr 3 z 12 lipca 2018 r.,
nr 4 z 3 stycznia 2019 r., nr 5 z 29 kwietnia 2019 r. nr 6 z dnia 19 marca 2020 r. i nr 7 z dnia
20 października 2020 r.
W dniu 29 lipca 2021 r. zamawiający wystąpił do SKW z prośba o weryfikację podmiotowa
wykonawców z zakresie podstaw wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3(1)

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający otrzymał odpowiedź nr SKW-Z-336162-21 z której
wynikało, że w przypadku WORKS 11 służby posiadają informacje o wystąpieniu zagrożenia
dla obronności i bezpieczeństwa państwa.
W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający wzywał Works 11 do wyjaśnień wykazu dostaw w
trybie art. 128 ust. 4 ustawy.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. Works 11 udzielił wyjaśnień.
W dniu 20 września 2021 r. zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 146 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy z uzasadnieniem wiernie przytoczonym przez
odwołującego w pkt. 2 ad 1
str. 5 odwołania.
W dniu 25 października 2021 r. SKW poinformował, że nie wyraża zgody na udzielenie in-
formacji o treści dokumentu nr SKW-Z-336162-21 z dnia 15 września 2021 r.
Z decyzji 8 do koncesji nr B-009/2014
wynika, że postanowiono zmienić decyzję (koncesję) z
dnia 30 stycznia 2014 r. nr B-
009/2014 (zmienioną następnie: Decyzją 2 z dnia 7 marca
2018 r. DZiK-1-6611-6-2/17/B-
009/2014/11, Decyzją 3 z dnia 12 lipca 2018 r. DZiK-1-6611-
170-
1/16/B-
009/2014/KM, Decyzją 4 z dnia 3 stycznia 2019 r. DZiK-1-6611-716-1/1 UB-
009/2014/AW, Decyzją 5 z dnia 25 kwietnia 2019 r. DZiK-1-66ł 1-214-1/19/B-009/2014/AW,
Decyzją 6 z dnia 19 marca 2020 r. DZiK-1-6611-6-1/20/B-009/2014/MBa oraz Decyzją 7 z
dnia 20 października 2020 r. DZiK-1-6611-6-3/20/B. 009/2014/MBa)w ten sposób, że zmie-
niono informacje o zarządzie spółki i prokurentach.
Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego na potrzeby decyzji nr 8 pozytywnie zaopiniował
wniosek z dnia 23.04.2021 r.
WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą 0246 Katowice ul. Porcelano-
wa 51
numer sprawy w MSWiA: DZIK-1-6611-261-1/2LB-009/2014MK
zmianę koncesji na prowa-
dzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowy-
mi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyj-
nym.
Jednostka Wojskowa Nr 4724 z siedzibą w Krakowie, potwierdziła, że WORKS 11 Sp. z o.o.,
zrealizowała na lecz Jednostki Wojskowej Nr 4724 umowę nr 76:2020 z dnia 18.08.2020 r,
której przedmiotem była dostawa 5,56 x 45 mm nb. z poc. antyrykoszetowym o wartości 1
949 400,00 PLN.
Jednostka Wojskowa Nr 4724 poświadcza, że dostawa w ramach umowy została wykonana
zgodnie z postanowieniami w/w umowy.
Poświadczono, że firma Works II Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, realizowała na rzecz
Komendy Głównej Policji, niżej wymienione dostawy:

-
ręczny miotacz pieprzu o pojemności 75 ml, w ilości 10.869 s:tj,., łączną kwotę brutto
292.376,10 zł, umowa nr 149/65/Cut/19/MR z dnia 28.06.2019 r. Z. na 11 -dniowe opóźnie-
nie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 5.662,93 zł.
-
NSD 10 m, w ilości 420 szt„ za łączną kwotę 81,622980 zł, nr 130/52/Cut/19/TJfFBW z
dnia 07.06.2019 r. Z uwagi na 20-
dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary
umowne w kwocie 3.2643,91 zł,
- amunic
ja treningowa barwiąca MTA, kalț 9 mm, w ilości 30.000 szt., za kwotę 70,20000 zł9
umowa nr 147/29/Cut/19/EJ z dnia 28,062019 r. Dostawa zrealizowano terminowo.
- granaty P-
IM Zeveta, w ilości 1.365 szt. oraz granaty P-2M Zeveîa, w ilości 450 szt., łączną
kwotę 239.991,45 zł, umowa nr 118/30/Cut/19/AK z dnia 27.05.2019 r, Dostawa zrealizowa-
na terminowo.
-
amunicja treningowa barwiąca MTA, kal. 9 mm, w ilości 10.000 szt., za łączną kwotę
23.456,00 zł, umowa nr 105/357/Cut/18/EJ/FBW z dnia 27.05.2019 r. 7. na 79-dniowe
opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 3.706,04 zł.
Poświadczono, że firma WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach przy ul. Porcelano-
wej 51, Nr NIP: 646-289-51-
70, Nr REGON: 241699051, realizowała na rzecz Komendy
Głównej Policji dostawę granatów hukowo-błyskowych P-IM w ilości 2614 sztuk oraz P-2M w
ilości 840 sztuk. Dostawa została zrealizowana na podstawie umowy nr 41/230/Cut/20/AP z
dnia
24.03.2021 r. Wartość umowy wynosiła 676,282593 zł brutto. Przedmiot umowy został
dostarczony terminowo i wykonany należycie.
Poświadczono, że firma WORKS Il Sp. z o.o., z siedzibą ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowi-
ce, zrealizowała w roku 2021. dostawę na rzecz Policji nw. środków bojowych:
l) granat hukowo-
błyskowy NST—w ilości 384 szt.,
2) granat treningowy wielokrotnego użytku (skorupa) NST — w ilości 76 szt.
Kwota kontraktu 119.937,43 zł (wartość faktury 119.937,42 zł). Dostawa została zrealizowa-
na terminowo, zgodnie z warunkami określonymi w umowie.
Skarga z dnia 12 lipca 2021 r.
Działając w imieniu WORKS 11 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ka-
towicach w oparciu o art. 3 par
2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępo-
waniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 poz. 2325 z późn. zm.), zwanej da-
lej p.p.s.a., oraz art. 50 par 1, art. 52 par 1 i 2, art. 53 par 1 oraz art. 54 S 1 p.p.s.a., zaskar-
żono w całości inny akt - w rozumieniu art. 3 par 2 pkt 4) p.p.s.a. - wydany przez Szefa Służ-
by Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie (zwany dalej także Organem lub SKW) stano-
wiący pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwo Techniki Lądowej w War-
szawie (zwany dalej także Inspektoratem Uzbrojenia lub Zamawiającym) z nieustalonej daty
(pomiędzy 16.04.2021r. a 11.06.2021r.), dotyczące WORKS 11 sp. z o.o. i będące podstawą
odrzuceniu wniosku s
karżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie

art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Prawo zamó-
wień publicznych lub ustawą Pzp, ze względu na to, że z treści przedmiotowego pisma Szefa
Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie wynika, że przyjęcie oferty WORKS 11 sp.
z o. o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa.
Skarżący powziął wiedzę o istnieniu i złożeniu w/w zawiadomienia Szefa Służby Kontrwy-
wiadu Wojskowego w Warszawie z pisma Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 11 czerwca 2021r.
Ze względu na to, że skarżącemu nie udostępniono skarżonego „innego aktu”, zawiadomie-
nia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przesłanego
do Inspektoratu Uzbrojenia, w związku z tym skarżący obiektywnie nie ma możliwości dopre-
cyzowania daty, znaku pisma czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji za-
wartej w w/w „innym akcie" Organu. Zarzuty skargi zmierzają do oceny przez Sąd przesłanek
i uzasadnienia zawartego w dokumentach Organu do których skarżący nie posiada dostępu.
Podniesiono
przede wszystkim naruszenie przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z
dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319),
zwana dalej Konstytucją RP, oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks po-
stępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021. poz. 735), zwana dalej k.p.a., polegające
na:
1.
naruszenie art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 20, art. 2, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP,
art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C
83 z 30.03.2010) oraz art. 7, 8 k.p.a. polegające na bezprawnym, bezpodstawnym, sporzą-
dzeniu informacj
i przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego o zagrożeniu dla obronno-
ści lub bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji
zamówienia, skierowanej do Inspektoratu Uzbrojenia, która doprowadziła do odrzucenia
wniosku s
karżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem
s
karżącego nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla
obronności lub bezpieczeństwa państwa przez powierzenie WORKS II sp. z o. o. realizacji
zamówienia, czym Organ dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady wolności prowadze-
nia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się
o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepi-
sów prawnych;
2.
naruszenie art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 7, 8
k.p.a. polegające na tym, że wbrew konstytucyjnej zasadzie równego traktowania przez wła-
dze publiczne oraz zakazu dyskryminacji m.in. w życiu gospodarczym, Organ z niewiado-
mych s
karżącemu przyczyn, sporządził pismo, zawiadomienie w którym stwierdził, że powie-
rzenie realizacji zamówienia Skarżącemu powodowałoby zagrożenie dla obronności lub bez-

pieczeństwa państwa, w sytuacji gdy nie przedstawiono uzasadnienia takiego działania Or-
ganu, a zdaniem s
karżącego jest ono nieuprawnione i stanowi przejaw autorytatywnej pozy-
cji organu władzy publicznej prowadzący do naruszenia zasady równego traktowania oraz
dyskryminację skarżącego w aspekcie gospodarczym, ogranicza bezpodstawnie swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej;
3.
naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywia-
du Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (tj. Dz. U. z 2019 poz. 687 ze zm.) zwa-
na dalej ustawą o SKW, oraz motywu 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i
2004/18/WE (Dz. U. L 216 z 20.8.2009, s. 76) zwana dalej dyrektywą obronną, oraz art. 7, 8
k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy o
SKW, brak jakichkolwie
k podstaw faktycznych do stwierdzenia przez Organ wystąpienia bra-
ku wiarygodności skarżącego, która mogłaby wynikać z niektórych cech produktów dostar-
czonych przez s
karżącego lub z jego struktury własności, w sytuacji gdy nie wystąpiły obiek-
tywne przesłanki, które zgodnie z powołaną regulacją miałyby świadczyć o wstąpieniu za-
grożenia bezpieczeństwa państwa lub obronności;
4.
naruszenie art. 5 w zw. z art. 1 ust. I ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie in-
formacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 742
) poprzez nadanie klauzuli „tajne”, „ściśle
tajne", „poufne" czy „zastrzeżone" dokumentom, których ujawnienie nie może zdaniem skar-
żącego wpłynąć ujemnie na interesy Rzeczypospolitej Polskiej, które to działanie Organu w
konsekwencji uniemożliwia zapoznanie się przez WORKS Il sp. z o. o. z dokumentami doty-
czącymi skarżącej Spółki na podstawie których Szef SKW skierował pismo („inny akt") do
Inspektoratu Uzbrojenia, które skutkowało odrzuceniem wniosku skarżącego o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5.
naruszeniu art. 7, 8 kp.a. poprzez niewypełnienie obowiązków nałożonych na organy
administracji publicznej, w szczególności obowiązku stania na straży praworządności i po-
dejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego
sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli poprzez pozbawie-
nie strony prawa do sprawiedliwego oraz jawnego rozpatrzenia sprawy, skutkujące narusze-
niem prawa s
karżącego do dochodzenia obrony w postępowaniu przed Organem konstytu-
cyjnie zagwarantowanych wolności i praw, niewyjaśnienie sprawy w sposób obiektywny i
wszechstronny, skutkujące wadliwymi, arbitralnymi, niepopartymi dowodami ustaleniami do-
tyczącymi występowania ze strony skarżącego zagrożenia naruszenia bezpieczeństwa pań-
stwa czy obronności;

6.
błędne i nieuprawnione stwierdzenie, że działalność skarżącego jako podmiotu prawa
spowoduje przy realizacji zamówienia na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia wystąpienie zagro-
żenia dla bezpieczeństwa państwa czy obronności, w sytuacji gdy wobec WORKS 11 sp. z
o.o. nie są prowadzone przez SKW czy inne służby jakiekolwiek postępowania w zakresie
związanym z możliwością naruszenia zasad bezpieczeństwa państwa czy obronności, co
skutkuje całkowitą arbitralnością i bezpodstawnością działań Szefa Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, które godzą także w prawa osobiste skarżącego (m.in. „dobre imię" Spółki);
Na podstawie zgłoszonych zarzutów oraz w oparciu o art. 146 par. 1 p.p.s.a. wniesiono o:
1.
uchylenie zaskarżonego „innego aktu" tj. zawiadomienia wydanego w dacie pomiędzy
16.04.2021r. a 11.06.2021r. przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie
skierowanego do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącego WORKS 11 sp. z o.o.
informującego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w sytuacji
powierzenia WORKS 11 sp. z o.o. realizacji zamówienia;
2.
zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem prze-
pisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego przez radcę prawnego.
Odpowiedź na skargę
Działając w imieniu Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego (w oparciu o art. 54 par 2
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
— Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi
(Dz.U z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm. - dalej jako „p.p.s.a."), przekazał skargę WORKS 11
sp. z o.o. (dalej jako „Skarżący') z dnia 12 lipca 2021 r., na zawiadomienie (brak informacji o
dacie, znaku pisma) skierowaną do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącą skarżą-
cego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w związku z ogło-
szeniem o
zamówieniu nr 2021/S 074-190273, doręczoną Szefowi SKW w dniu 16 lipca 2021 r., wno-
sząc o:
1.
odrzucenie Skargi w całości, ewentualnie
2.
oddalenie Skargi w całości.
W uzasadnieniu SKW podniósł:
W dn
iu 16 lipca 2021 r. do Służby Kontrwywiadu Wojskowego wpłynęła skarga do Woje-
wódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skierowana przez Skarżącego. Przedmio-
towa skarga, jak zostało w niej wskazane, dotyczyła zaskarżenia w całości innego aktu - w
rozumieniu art. 3 S 2 pkt 4 p.p.s.a.
— wydanego przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojsko-
wego w Warszawie stanowiącym pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwa
Techniki Lądowej w Warszawie (zwany dalej również „Zamawiającym") z nieustalonej daty
(pomiędzy 16 kwietnia 2021 r., a 1 1 czerwca 2021 r.), dotyczące WORKS 1 1 sp. z o.o. i
będące podstawą odrzuceniu wniosku Skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowa-
niu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ze względu na to, że
z treści przedmiotowego pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego wynika, że przyjęcie ofer-
ty WORKS 1 1 sp. z o.o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpie-
czeństwa państwa.
Jak wskazał Skarżący ze względu na to, że nie udostępniono mu skarżonego „innego aktu”,
zawiadomienia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie
przesłanego do Inspektoratu Uzbrojenia, nie miał możliwości doprecyzowania daty, znaku
pisma, czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji zawartej w ww. „innym
akcie” Organu.
W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej
Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. z 2001 r. nr 28,
poz. 319) oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania admini-
stracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735).
W związku z faktem, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego, skarga
złożona w niniejszej sprawie powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna, względnie
oddalona jako bezzasadna, co zostanie wykazane w dalszej części pisma.
Kognicja sądu administracyjnego w świetle przepisów p.p.s.a.
W ocenie Służby Kontrwywiadu Wojskowego skarga podlega odrzuceniu, bowiem sprawa
nie należy do właściwości sądu administracyjnego.
Zgodnie z art. 3 par
1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności admini-
stracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 3 par 2 p.p.s.a.
kontrola ta obejmuje orzekanie w sprawach skarg na:
1)
decyzje administracyjne;
2)
postanowienia
wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie
albo kończące postępowanie, a takie na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;
3)
postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które
przysługuje zażalenie;
4)
inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej
dotycz
ące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem ak-
tów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w
ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. -
Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018
r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach
IV, V i V/ ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz.
900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16
listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520,
1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw;

4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych
sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających;
5)
akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych
organów administracji rządowej;
6)
akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone
w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;
7)
akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;
8)
bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych
w pkt 1-
4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a;
9)
bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących
innych n
iż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej doty-
czących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach
postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks
postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastoso-
wanie przepisy powołanych ustaw.
Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na pod-
stawie art. 138 par 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. -
Kodeks postępowania administra-
cyjnego, a także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową
kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 par. 2a i par. 3 p.p.s.a.).
Z cytowanych przepisów wynika, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy
administracyjne obejmuje orzekanie wyłącznie w sprawach ściśle przez ustawę określonych.
Rolą sądu administracyjnego jest więc uprzednie zbadanie każdej z wniesionych skarg pod
względem jej dopuszczalności. Dopiero stwierdzenie, że dana sprawa podlega kognicji są-
dów administracyjnych będzie otwierało drogę do merytorycznej oceny kwestionowanego
aktu, czyn
ności, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Skarżący kwestionował czynność, polegającą na zawiadomieniu
dokonanym przez Szefa SKW na podstawie art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września 2019
r. Prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. zwana dalej jako „ustawa
PZP"), który stanowi iż: „ Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w
przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego za-
wiadomienia od insty
tucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego
lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu za-
grożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Po pierwsze należy stwierdzić, że ww. zawiadomienie w świetle art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a. nie
jest ani aktem, ani też czynnością z zakresu administracji publicznej, który dotyczyłby
uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 listopa-
da 2019 r. (l GSK 1987/19, Lex nr 2740987) zagadnienie odn
oszące się do przesłanek wa-
runkujących właściwość sądów administracyjnych w sprawach ze skarg na niebędące decy-
zjami ani postanowieniami akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące
uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa, o których mowa w art. 3 par 2
pkt 4 p.p.s.a., stanowiło przedmiot licznych wypowiedzi w orzecznictwie sądowoadministra-
cyjnym oraz w doktrynie prawa, a prezentowane na ich gruncie podejście należy uznać za
ugruntowane. W jego świetle za akty lub czynności, o których mowa w art. 3 par 2 pkt 4
p.p.s.a. uznaje się te, które:
1)
w rozumieniu przepisów prawa materialnego I procesowego nie są decyzją tub po-
stanowieniem;
2)
mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie
uprawnień lub obowiązków, których dotyczą;
3)
podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich automatyw-
nej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z prze-
pisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw
wiedzy organu wykonującego administrację publiczną;
4)
są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między
innymi, jednostronnością działania;
5)
są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną.
(tak. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 S 2 pkt 4
p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18- 19).
W tym kontekście nie sposób uznać, że zaskarżone zawiadomienie może podlegać kognicji
tut. Sądu z poniżej wskazanych argumentów.
Zakres właściwości sądu administracyjnego dotyczy tych jedynie aktów lub czynności z za-
kresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków, które wynikają z
przepisów prawa, które mają charakter zewnętrzny (por. np. wyrok NSA z 4 lutego 1998, Il
SA 1367/97, ONSA 1998, Nr 4, poz. 139; także T. Woś, w: T. Woś (red.), "Prawo o postępo-
waniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2005, s. 60). Należy podkre-
ślić, że zawiadomienie z art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie jest skierowane do wykonawcy w
rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Nie ma też charakteru generalnego, ponieważ jej adre-
satem jest jedynie zamawiający.
Ponadto z treści powołanego art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie wynika, aby instytucja właściwa
w sprawach ochrony bezpi
eczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa miała upo-

ważnienie do nałożenia na wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku. Uzyskanie informacji o
wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być
jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Tym
samym to zamawiający podejmuje decyzję, czy wykluczy wykonawcę na podstawie prze-
słanki wyrażonej w omawianym przepisie.
W przypadku wykluczenia, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6
w zw. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 ustawy PZP). Wykluczenia wykonawcy mo-
że dokonać jedynie zamawiający. Oznacza to, że zawiadomienie złożone w trybie art. 405
ust. 6 ustawy PZP jest fazą postępowania poprzedzającą wykluczenie wykonawcy, od której
ustawa -
Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również
nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a.
W orzecznictwie sądowym podkreśla się również, że akty lub czynności, o których mowa w
art. 3 par.
2 pkt 4 p.p.s.a. odpowiadają formule nie tyle stosowania prawa, co jego wykony-
wania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspo-
zycji normy pr
awnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i
wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu
siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS
3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51 , s. 350 - 351). W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z
istniejącym stosunkiem administracyjnym, gdyż art. 405 ust. 6 ustawy PZP reguluje jedynie
przekazanie informacji, które mogą ale nie muszą być podstawą do podjęcia decyzji przez
inny podmiot w postępowaniu, które podlega ustawie PZP i nie ma charakteru administracyj-
nego.
W niniejszej sprawie nie istnieją akta sprawy, które mogłyby zostać przekazane wraz ze
Skargą, natomiast przekazanie Skargi wraz z odpowiedzią z odpowiedzią na Skargę nastę-
puje z zachowaniem ustawowego, 30-
dniowego terminu, o którym mowa w art. 30 par. 2
p.p.s.a.

W dniu 30 września 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie sygn. akt II SA/Wa
2904/21 postanowił odrzucić skargę uznając, że sprawa nie należy do właściwości sądu ad-
ministracyjnego. Wskazał, że zawiadomienie w trybie art. 405 ust. 6 ustawy nie przewiduje
środków odwoławczych i nie odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego
i nie jest skierowane do wykonawcy, a jego adresatem jest zamawiający. Uzyskanie informa-
cji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa jest jedynie przesłanką wyklu-
czenia wykonawcy z postępowania. Decyzję o tym wykluczeniu podejmuje zamawiający.

Z zeznań świadka K.K. wynika, że okoliczność wskazana w piśmie z dnia 15 września 2021
r. trwa nadal i czynność weryfikacji wykonawcy jest podejmowana każdorazowo na wniosek
zamawiającego w konkretnym przetargu do którego przystąpił konkretny wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia określoną w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2
pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla
wykluczenia
odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna in-
formacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bez-
pieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego
z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad pro-
wadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadą przejrzystości – za-
mawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości;
nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3
, jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stoso-
wany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach i
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2
ustawy
w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalno-
ści gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amuni-
cją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z
dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnie-
nia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedło-
żonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zama-
wiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego,
względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwy-
wiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec
odwołującego przez wniosek do MSWiA o przed-
stawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wyklu-
czenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa i
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C
83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udzia-

łu w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek
podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powie-
rzenie
odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia kon-
stytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia
działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o
udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów
prawnych

Zarzuty
nie potwierdziły się.
Izba stwierdziła, że odwołanie oparte jest o następujące podstawy prawne:
Art. 405 ust. 2
pkt. 3 ustawy , zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, któ-
rego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zgodnie z ust. 6 tegoż przepisu wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także
w przypad
ku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego za-
wiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego
lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu za-
grożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W myśl art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku
gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyra-
ża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa
w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.
Z kolei przepis art. 405 ust. 8 ustawy prze
widuje, że zamawiający może odstąpić od odrzu-
cenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku
do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w ust. 1 i 2, jeżeli stosowne
zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione intere-
sem ogólnym.
Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, za-

mawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1.
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2.
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z ust. 4
tegoż przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień doty-
czących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Natomiast w myśl art. 128 ust. 5 ustawy jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zama-
wiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informa-
cji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warun-
ków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedsta-
wienie takich informacji lub dokumentów.
Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z
amawiający odrzuca wniosek o dopuszcze-
nie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wy-
kluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
W myśl art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospo-
darczej w zakresie wytwar
zania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz.
1214 tj. z dnia 27 lipca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1545 ze zm.) przed udzieleniem koncesji
organ koncesy
jny zasięga, a przed wydaniem innych decyzji, o których mowa w art. 8 ust. 1 -
może zasięgnąć, opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpie-
czeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komen-
danta wojewódzkiego Policji. W przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na
zmianę wydanej opinii, organy opiniujące niezwłocznie przekazują uzyskane informacje or-
ganowi koncesyjnemu.
Zgodnie z art. 2 Prawa
przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646, tj.
z dnia 11 czerwca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292, tj. z dnia 8 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 162) p
odejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest
wolne dla każdego na równych prawach.
Artykuł 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej wskazuje, że uznaje się wolność
prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i
praktykami krajowymi.
Z przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78,
poz. 483)
wynika, że :

Art. 2 Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniają-
cym zasady sprawiedliwości społecznej.
Art. 8 ust.
2. Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi
inaczej.
Art. 22 Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
Odwołujący podnosił, że art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy w obecnym brzmieniu nakłada na za-
mawiającego obowiązek badania informacji otrzymywanej od właściwych służb w celu usta-
lenia czy zachodzi przesłanka wykluczenia z powodu uznania wykonawcy za nieposiadają-
cego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeń-
stwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 20210 r. o
ochronie informacji niejawnych. Odwołujący wywodził tę okoliczność z faktu posłużenia się w
tym przepisie sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć wykonawcę”. Odwołujący wy-
wodził z tego, że w przeciwieństwie do art. 131 e ust. 1 pkt 5 starego Pzp ustawodawca nie
nałożył na zamawiającego obowiązku wykluczania, a zamawiający ma obowiązek zweryfi-
kować, czy rzeczywiście wykonawca utracił wiarygodność. W ocenie Izby jednak użycie
sformułowania „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” oznacza jedynie to, że ustawo-
dawca zdecydował się przesunąć przesłankę utraty wiarygodności z dotychczasowych prze-
słanek obligatoryjnych – art. 131 e ust. 1 starej ustawy, do przesłanek fakultatywnych do-
tychczas ujętych w art. 131 e pkt. 1b starej ustawy. Tym samym wybór jaki zamawiającemu
pozostawił ustawodawca sprowadza się wyłącznie do oceny tego, czy będzie wykluczał wy-
konawcę uznanego za niewiarygodnego czy też nie zdecyduje się na takie wykluczenia na
etapie opracowywania dokumentów zamówienia. Ustawodawca dał także zamawiającemu
dodatkowy instrument pozwalający na wycofanie się z wykluczenia tak obligatoryjnego (art.
405 ust. 1 nowego Pzp) jak i fakultatywnego (art. 405 ust. 2 nowego Pzp), pod warunkiem,
że zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione
interesem ogólnym – art. 405 ust. 8 ustawy. W ocenie Izby taka konstrukcja przepisów po-
zwala z jednej strony zamawiającemu zadecydować jak głęboko będzie weryfikował wyko-
nawcę – czyli czy zastosuje wykluczenia z art. 405 ust. 2, w tym z pkt 3 czy też nie i z drugiej
zamawiający może także podjąć decyzję, że dopiero na etapie badania wniosków zadecydu-
je, czy będzie wykluczał wykonawcę, czy też nie, czego jednak warunkiem jest przewidzenie
tej możliwości w ogłoszeniu.
W tym postępowaniu zamawiający skorzystał z fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art.
405 ust. 2 pkt 3 ustawy, co wp
rost wskazał w sekcji III.2.1 pkt 1 ogłoszenia, ale zamawiający
nie skorzystał z możliwości ujęcia w ogłoszeniu dopuszczalności odstąpienia od wykluczenia
z art. 405 ust. 8 ustawy. Przeciwnie zamawiający wprost wskazał, że jeśli wystąpi przesłanka

wyklucze
nia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, to wykluczy wykonawcę. W ocenie Izby zatem
użyte sformułowanie „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” dotyczy tylko etapu przygo-
towania zamówienia i konstrukcji przyjętej w dokumentacji postępowania. Swoboda zama-
wiającego sprowadza się do tego czy będzie wykluczał z przesłanek fakultatywnych, czy też
nie i czy ze wszystkich, czy też tylko z wybranych. Natomiast jeśli, tak jak w tej sprawie, za-
mawiający nie przewidzi możliwości odstąpienia od wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu,
czyli zamawiający nie zastosuje art. 405 ust. 8 ustawy, to w przypadku zaistnienia przesłanki
fakultatywnej
opisanej w ogłoszeniu, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę. I tu już nie ma
miejsca na swobodę zamawiającego – wystąpiły przesłanki, zamawiający wyklucza wyko-
nawcę. Kiedy zatem wystąpi przesłanka utraty wiarygodności – przesłanka ta występuje w
momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawia-
domienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub
zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagro-
żenia dla obronności i bezpieczeństwa. Istnienie zatem pisemnego dowodu na posiadanie
przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa
państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie prze-
słanki wykluczenia z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zba-
dać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w
tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej
treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystą-
pieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada.
Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej in-
formacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Zamawiający zatem jeśli otrzyma informację o
tym, ze służby są w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpie-
czeństwa państwa, jest nią związany i zobowiązany do wykluczenia wykonawcy (oczywiście
o ile nie skorzystał z art. 405 ust. 8 ustawy).
Zbieranie informacji o danym podmiocie i ocena jego wiarygodności z punktu widzenia
obronności i bezpieczeństwa państwa zostało powierzone wyspecjalizowanym organom
państwowym, nie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie
jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego. Tym samym jest to postępowanie ze-
wnętrzne, którego tylko sam wynik w postaci pisemnej informacji jest przekazywany jako
dowód w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu weryfikacji istnienia przesłanki wy-
kluczenia. Należy także zauważyć, że gromadzenie informacji o danym podmiocie przez wy-
specjalizowane organy nie służy wyłącznie na potrzeby zamawiających w realizowanych
przez nich zamówieniach publicznych. Izba natomiast jest organem badającym zgodność z
przepisami ustawy zachowań zamawiającego, a nie organów w stosunku do niego ze-
wnętrznych.

Słusznie w tym zakresie zamawiający wskazywał na motyw 67 dyrektywy obronnej, zgodnie
z którym ocena zamawiającego dotycząca wiarygodności konsorcjów ma charakter arbitral-
ny, gdy nie zostanie oparta na ocenie dokonanej przez właściwą służbę państwową. Wy-
tyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009
r. w sprawie ko
ordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bez-
pieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE ( Dz.U rz. UE L. 216 z
20.08.2009 r.
, str. 76 ze zm. ) wskazują na możliwości wykluczenia wykonawcy z postępo-
wania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł da-
nych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bez-
pieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 ust. 2 lit. e). Zgodnie z motywem 65 wyklucze-
nie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający
posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące,
że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpie-
czeństwa państwa członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności za-
mawiającym. Każde wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bez-
pieczeństwa Państwa Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania,
jeśli to konieczne, w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i wery-
fikowalne czynniki wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bez-
pi
eczeństwa kraju. Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców
są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbęd-
nych danych o podmiocie.
Jak wynika z tego motywu
– środkiem dowodowym są w tym przypadku informacje od wła-
ściwych organów państwowych, w kontekście niniejszej sprawy – Służby Kontrwywiadu We-
wnętrznego, która przekazała zamawiającemu wynik tych działań w postaci pisma z dnia 15
września 2021 r. Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego
naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy. W konsekwencji odwołanie należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, gdyż zamawiający
mimo wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie do zamknięcia rozprawy nie wykazał,

aby poniósł koszty postępowania.

Przewodniczący: …………………………………..

Członkowie: ……………………………………

……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie