rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-10-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2930/21
KIO 2930/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i uczestnika postępowania
w dniu 14
października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę Kreator spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 3 Regionalna Baza Logistyczna
w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. z siedzibą
we Włocławku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2930/21 po stronie Odw
ołującego
bez udziału Stron i uczestnika postępowania
w dniu 14
października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę Kreator spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 3 Regionalna Baza Logistyczna
w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. z siedzibą
we Włocławku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2930/21 po stronie Odw
ołującego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
- w te
rminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt KIO 2930/21
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę przedmiotów umundurowania
i wyekwipowania dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej (berety, ocieplacze,
ubrania ochronne, kombinezony, ubrania maskujące, kominiarki). Zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia postępowanie zostało podzielone na części.
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284222.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2021 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania 4 -
kombinezon ćwiczebny WS w kamuflażu tj. oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, z ceną brutto:
3.743.602,17 zł. Tym samym pismem Zamawiający powiadomił wykonawców
o odrzuceniu w zakresie zadania 4
dwóch ofert, w tym oferty wykonawcy Kreator spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu podając:
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1
pkt 2 lit c) zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: wykonawca złożył wraz z ofertą, wymagany przez
zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy: wzór — jeden komplet kombinezonu
ćwiczebnego WS w kamuflażu w rozmiarze: bluza MR i spodnie 32/Regular (zgodne z WTU
117/DKWS). Powyższy przedmiotowy środek dowodowy został oceniony jako niespełniający
wymagań zamawiającego zawartych w WTU 1 17/DKWS. Stwierdzono, niezgodność
dostarczonego wzoru kominiarko-kaptura z techniczno-
użytkowymi nr 117/DKWS w
zakresie braku zastosowania spiralnego zamka rozdzielnego do dopinania do bluzy oraz
wykonanie kominiarko-
kaptura w niewłaściwym kolorze. Powyższy przedmiotowy środek
dowodowy został uznany za niezłożony. Zgodnie z zapisami SWZ powyższy przedmiotowy
środek dowodowy nie podlegał uzupełnieniu.
W dniu
4 października 2021 roku Odwołujący Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu wniósł odwołanie
od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2021 r., gdyż oferta
wykonawcy Adama Zielińskiego powinna zostać odrzucona, ponieważ przedstawiony przez
tego wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy w postaci wzoru kombinezonu
ćwiczebnego WS w kamuflażu jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia,
tj. Wymaganiami Techniczno-
Użytkowymi 117/DKWS. W złożonym bowiem przez
wykonawcę A. Z. wzorze umundurowania wszywka specjalna na nazwisko użytkownika
znajduj
e się lewym przodzie bluzy, a zgodnie ze opisem przedmiotu zamówienia (ppkt 12.1
WTU 117/DKWS) powinna być ona umieszczona na prawym przodzie. Ponadto wzór
przedstawiony przez wykonawcę A. Z. posiada pullery do otwierania i zamykania zamków
wy
konane z nieznanego materiału, co również stoi w sprzeczności z Wymaganiami
Techniczno-
Użytkowymi nr 117/DKWS. Podkreślenia wymaga zatem, iż zachowanie
Zamawiającego, polegające na braku wnikliwego przeanalizowania wzoru umundurowania
przedstawionego przez
wykonawcę A. Z., skutkujące brakiem odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zakwalifikować należy również jako naruszenie zasady równości w traktowaniu
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; dalej
„ustawy”) przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A. Z.
pomimo iż złożony przez niego przedmiotowy
środek dowodowy, tj. wzór jednego kompletu kombinezony ćwiczebnego WS w
kamuflażu nie spełnia wymagania zamawiającego, o których mowa w WTU
117/DKWS.
b)
art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania, wskutek braku odrzucenia oferty wykonawcy A. Z., pomimo iż
złożył on ofertę wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym niezgodnym z treścią
opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
ponowne przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
4.
odrzucenie oferty wykonawcy A. Z.;
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu
włókiennictwa na okoliczność niezgodności przedstawionego przez A. Z. wzoru
jednego kompletu kombinezony ćwiczebnego WS w kamuflażu z opisem przedmiotu
zamówienia, tj. Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi 117/DKWS;
6.
nakazanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
7.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i
przygotowania treści odwołania, w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) według norm przepisanych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 14 kwietnia 2021 roku Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 i zadania nr 6 oraz odrzucenia ofert
złożonych w zakresie zadnia nr 4 oferta wykonawcy Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu została odrzucona
na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) ustawy
, bowiem co podał Zamawiający wykonawca
złożył wraz z ofertą, wymagany przez zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy: wzór
— jeden komplet kombinezonu ćwiczebnego WS w kamuflażu w rozmiarze: bluza MR
i spodnie 32/Regular (zgodne z WTU 117/DKWS). Powyższy przedmiotowy środek
dowodowy został oceniony jako niespełniający wymagań zamawiającego zawartych w WTU
1 17/DKWS. Stwierdzono, niezgodność dostarczonego wzoru kominiarko-kaptura
z techniczno-
użytkowymi nr 117/DKWS w zakresie braku zastosowania spiralnego zamka
rozdzielnego do dopinania do bluzy oraz wykonanie kominiarko-
kaptura w niewłaściwym
kolorze. Powyższy przedmiotowy środek dowodowy został uznany za niezłożony. Zgodnie
z zapisami SWZ powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlegał uzupełnieniu.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że Niemniej jednak w dniu 24 września 2021 r.
Zamawiający przesłał do Odwołującego informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c)
Ustawy, z uwagi na rzekomą niezgodność dostarczonego wzoru
kominiarko-kaptura z Wymaganiami Techniczno-
Użytkowymi nr 117/DKWS, uznając przy
tym, że ten przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony. Jednocześnie jako
najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę złożoną przez wykonawcę A. Z., pomimo tego, iż
prz
edstawiony przez niego wzór umundurowania był niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia.
.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w zakresie zadania 4. Odwołujący nie kwestionując
czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia postępowania – co wynika
z wn
iosku jaki złożył oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu
we wnies
ieniu odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, że wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem oferty Odwołującego
nie
został poprzedzony żadnym zarzutem odwołania. Izba związana jest zarzutami
odwołania, a nie wnioskami postawionymi przez Odwołującego, które jednocześnie
nie znajdują uzasadnienia w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania. Dla porządku Izba
podkreśla w tym miejscu, że również w treści uzasadnienia odwołania brak jest argumentacji
odnoszącej się do czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
z
postępowania i kwestionowania tego działania Zamawiającego
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych
ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony –
w przedmiotowym przypadku podmiot,
który utracił status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one
również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestni
ctwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie Pr
awo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu
pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę czynności podjętej przez Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty z
postępowania.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, została odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej czynności
Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego unieważnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób
nie przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty Odwołującego
dokonaną przez Zamawiającego, a w konsekwencji jej odrzucenie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia niewątpliwie posiadał (złożył
ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
odwołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się
nie kwestiono
wać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy. W efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował z swojego statusu
„wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podobn
ie stanowisko Izba wyraziła w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 roku sygn. akt
KIO 727/21, postanowieniu z dnia 29 kwietnia 2021 roku sygn. akt KIO 1174/21.
Wart
o w tym miejscu również odnotować, że w orzecznictwie Trybunału
S
prawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie Bieterg
emeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zam
awiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza
oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie
do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zam
awiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne od
wołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z post
ępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie Hac
kermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hacke
rmüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza po
wyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia
odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
- w te
rminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt KIO 2930/21
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę przedmiotów umundurowania
i wyekwipowania dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej (berety, ocieplacze,
ubrania ochronne, kombinezony, ubrania maskujące, kominiarki). Zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia postępowanie zostało podzielone na części.
O
głoszenie o zamówieniu zamieszczone opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284222.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2021 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania 4 -
kombinezon ćwiczebny WS w kamuflażu tj. oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, z ceną brutto:
3.743.602,17 zł. Tym samym pismem Zamawiający powiadomił wykonawców
o odrzuceniu w zakresie zadania 4
dwóch ofert, w tym oferty wykonawcy Kreator spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu podając:
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1
pkt 2 lit c) zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: wykonawca złożył wraz z ofertą, wymagany przez
zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy: wzór — jeden komplet kombinezonu
ćwiczebnego WS w kamuflażu w rozmiarze: bluza MR i spodnie 32/Regular (zgodne z WTU
117/DKWS). Powyższy przedmiotowy środek dowodowy został oceniony jako niespełniający
wymagań zamawiającego zawartych w WTU 1 17/DKWS. Stwierdzono, niezgodność
dostarczonego wzoru kominiarko-kaptura z techniczno-
użytkowymi nr 117/DKWS w
zakresie braku zastosowania spiralnego zamka rozdzielnego do dopinania do bluzy oraz
wykonanie kominiarko-
kaptura w niewłaściwym kolorze. Powyższy przedmiotowy środek
dowodowy został uznany za niezłożony. Zgodnie z zapisami SWZ powyższy przedmiotowy
środek dowodowy nie podlegał uzupełnieniu.
W dniu
4 października 2021 roku Odwołujący Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu wniósł odwołanie
od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2021 r., gdyż oferta
wykonawcy Adama Zielińskiego powinna zostać odrzucona, ponieważ przedstawiony przez
tego wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy w postaci wzoru kombinezonu
ćwiczebnego WS w kamuflażu jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia,
tj. Wymaganiami Techniczno-
Użytkowymi 117/DKWS. W złożonym bowiem przez
wykonawcę A. Z. wzorze umundurowania wszywka specjalna na nazwisko użytkownika
znajduj
e się lewym przodzie bluzy, a zgodnie ze opisem przedmiotu zamówienia (ppkt 12.1
WTU 117/DKWS) powinna być ona umieszczona na prawym przodzie. Ponadto wzór
przedstawiony przez wykonawcę A. Z. posiada pullery do otwierania i zamykania zamków
wy
konane z nieznanego materiału, co również stoi w sprzeczności z Wymaganiami
Techniczno-
Użytkowymi nr 117/DKWS. Podkreślenia wymaga zatem, iż zachowanie
Zamawiającego, polegające na braku wnikliwego przeanalizowania wzoru umundurowania
przedstawionego przez
wykonawcę A. Z., skutkujące brakiem odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zakwalifikować należy również jako naruszenie zasady równości w traktowaniu
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; dalej
„ustawy”) przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A. Z.
pomimo iż złożony przez niego przedmiotowy
środek dowodowy, tj. wzór jednego kompletu kombinezony ćwiczebnego WS w
kamuflażu nie spełnia wymagania zamawiającego, o których mowa w WTU
117/DKWS.
b)
art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania, wskutek braku odrzucenia oferty wykonawcy A. Z., pomimo iż
złożył on ofertę wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym niezgodnym z treścią
opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
ponowne przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
4.
odrzucenie oferty wykonawcy A. Z.;
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu
włókiennictwa na okoliczność niezgodności przedstawionego przez A. Z. wzoru
jednego kompletu kombinezony ćwiczebnego WS w kamuflażu z opisem przedmiotu
zamówienia, tj. Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi 117/DKWS;
6.
nakazanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
7.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i
przygotowania treści odwołania, w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) według norm przepisanych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 14 kwietnia 2021 roku Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 i zadania nr 6 oraz odrzucenia ofert
złożonych w zakresie zadnia nr 4 oferta wykonawcy Kreator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu została odrzucona
na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) ustawy
, bowiem co podał Zamawiający wykonawca
złożył wraz z ofertą, wymagany przez zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy: wzór
— jeden komplet kombinezonu ćwiczebnego WS w kamuflażu w rozmiarze: bluza MR
i spodnie 32/Regular (zgodne z WTU 117/DKWS). Powyższy przedmiotowy środek
dowodowy został oceniony jako niespełniający wymagań zamawiającego zawartych w WTU
1 17/DKWS. Stwierdzono, niezgodność dostarczonego wzoru kominiarko-kaptura
z techniczno-
użytkowymi nr 117/DKWS w zakresie braku zastosowania spiralnego zamka
rozdzielnego do dopinania do bluzy oraz wykonanie kominiarko-
kaptura w niewłaściwym
kolorze. Powyższy przedmiotowy środek dowodowy został uznany za niezłożony. Zgodnie
z zapisami SWZ powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlegał uzupełnieniu.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że Niemniej jednak w dniu 24 września 2021 r.
Zamawiający przesłał do Odwołującego informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c)
Ustawy, z uwagi na rzekomą niezgodność dostarczonego wzoru
kominiarko-kaptura z Wymaganiami Techniczno-
Użytkowymi nr 117/DKWS, uznając przy
tym, że ten przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony. Jednocześnie jako
najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę złożoną przez wykonawcę A. Z., pomimo tego, iż
prz
edstawiony przez niego wzór umundurowania był niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia.
.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w zakresie zadania 4. Odwołujący nie kwestionując
czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia postępowania – co wynika
z wn
iosku jaki złożył oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu
we wnies
ieniu odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, że wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem oferty Odwołującego
nie
został poprzedzony żadnym zarzutem odwołania. Izba związana jest zarzutami
odwołania, a nie wnioskami postawionymi przez Odwołującego, które jednocześnie
nie znajdują uzasadnienia w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania. Dla porządku Izba
podkreśla w tym miejscu, że również w treści uzasadnienia odwołania brak jest argumentacji
odnoszącej się do czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
z
postępowania i kwestionowania tego działania Zamawiającego
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych
ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony –
w przedmiotowym przypadku podmiot,
który utracił status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one
również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestni
ctwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie Pr
awo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu
pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę czynności podjętej przez Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty z
postępowania.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, została odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej czynności
Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, a postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego unieważnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób
nie przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty Odwołującego
dokonaną przez Zamawiającego, a w konsekwencji jej odrzucenie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia niewątpliwie posiadał (złożył
ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
odwołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się
nie kwestiono
wać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy. W efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował z swojego statusu
„wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podobn
ie stanowisko Izba wyraziła w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 roku sygn. akt
KIO 727/21, postanowieniu z dnia 29 kwietnia 2021 roku sygn. akt KIO 1174/21.
Wart
o w tym miejscu również odnotować, że w orzecznictwie Trybunału
S
prawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie Bieterg
emeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zam
awiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza
oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie
do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zam
awiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne od
wołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z post
ępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie Hac
kermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hacke
rmüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza po
wyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia
odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
