rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2958/21
KIO 2958/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 października 2021 roku
przez
wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie
przy udziale: wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 października 2021 roku
przez
wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie
przy udziale: wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu opisanego w punkcie 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu -
Uniwersyteckiemu Szpitalowi
Dziecięcemu w Krakowie:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.2.
uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polygen Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
odwołującego – wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
odwołującego Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę
9 802,50
zł (słownie: dziewięć tysięcy osiemset dwa złote pięćdziesiąt
groszy)
, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Sygn. akt: KIO 2958/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie – prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na realizację zadania pn:
„Dostawa odczynników i materiałów kontrolnych do oznaczeń katecholamin i ich pochodnych
oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC” na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) – zwanej
dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00145318/01.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 6 października 2021 roku wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Polygen Sp. z o.o.;
2) odrzuceniu
oferty Odwołującego;
3)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
4)
zaniechaniu i pominięciu wyjaśnień Odwołującego co skutkowało odrzuceniem
jego oferty;
5)
prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad
uczciwej konkuren
cji i równego traktowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie wadliwej czynności i przeświadczenia Zamawiającego o niezgodności
treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie spełnienia
wymagania, iż ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D ma być nie
większa niż 400 µl, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia oraz spełnia powyższy wymóg, co Odwołujący wykazał w postępowaniu
w tym na podstawie dowo
dów przedłożonych w efekcie wyjaśnień,
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie
przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
poprzez
uznanie, że Odwołujący, składając wyjaśnienia, nie dostarczył protokołu
walidacji
dla
przedstawionej
metody
oznaczania
witaminy
D2/D3,
podczas gdy
Zamawiający nie żądał w swoich wezwaniach protokołu walidacji
a dostarczenia
dowodów, co skutkowało nieuwzględnieniem wyjaśnień i odrzuceniem
oferty Odwołującego,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz wprowadzenia wymogu
odnoszącego się do konkretnego producenta i jego instrukcji.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wnosił o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
szczegółowo opisane w uzasadnieniu;
2)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.
1. Uzasadnienie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ do postępowania
Zamawiający wskazał: „WYMAGANIA: 1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy
D powinna być nie większa niż 400 µl.”, które to jego oferta spełnia.
Zamawiający wezwał go do wyjaśnień oraz przedstawienia stosownych dowodów
w zakresie
jednego z zaoferowanych produktów, tj. określonego w pkt 9 załącznika nr 3 do
SWZ
– Zestawu do 25-(OH) D2/D3, wskazując, iż z ogólnodostępnej, przedstawionej
przez produc
enta procedury przeprowadzenia testu ilość materiału potrzebnego do
wykonania analizy to
500 µl. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie określił
jaki
dowód ma dostarczyć Odwołujący, a co więcej nie wskazał, że musi być to protokół
walidacji (st
osowany tylko przed urzędami rejestracyjnymi w postępowaniu rejestrowym)
oraz nie
wskazał jakie stężenia witaminy D3 mają zostać przedstawione. Wobec czego
Odwołujący mógł przedstawić dowolny dowód wynikający z obowiązujących standardów
w
branży. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przesłał oficjalny dokument
producenta wraz z tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, iż do oznaczeń witaminy
D3/D2 w surowicy można użyć mniejszej objętości surowicy niż 500 µl uzupełniając próbkę
do 500
µl za pomocą wody destylowanej. Z pisma producenta wynika m.in.,
iż „wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Następnie Zamawiający zobowiązał
Odwołującego do ponownego dostarczenia dowodów tym razem „w procesie walidacji”.
W
odpowiedzi Odwołujący dostarczył informacje potwierdzające (dowody), że można
oznaczyć witaminę D2/D3 w mniejszej objętości próbki. Odwołujący zaznaczył,
że Zamawiający nie sprecyzował jakie konkretnie dowody w procesie walidacji uzna
za
przemawiające, dlatego też Odwołujący przedstawił takie informacje i dowody, które jego
zdaniem udowadniają skuteczność metody, w tym pismo pochodzące od producenta,
zgodnie z którym można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w
instrukcji 500
µl surowicy/osocza. W takim przypadku należy uzupełnić brakującą objętość za
pomocą wody destylowanej, aby procedura przygotowania próbki rozpoczynała się z próbką
o objętości 500 µl. Na końcu stężenia witaminy D3/D2 (µg/l), z uwzględnieniem możliwych
współczynników rozcieńczenia, oblicza się automatycznie lub, w przypadku gdy konieczne
jest
zrobienie tego w sposób manualny, należy przestrzegać specyfikacji zawartej
w
załączniku II do Instrukcji Obsługi Chromsystems (IFU 38038). Odwołujący wskazał,
że przedstawił ocenę parametrów Precyzji i Dokładności, ponieważ w jego ocenie
są to najlepsze wielkości charakteryzujące metodę analityczną pod kątem poprawności
ilościowego wyniku analitycznego.
Odwołujący zauważył, że nie jest prawidłowe używanie przez Zamawiającego
sformułowania „w warunkach powtarzalności czy odtwarzalności”. Wyniki dokładności
i precyz
ji podawane są zawsze dla konkretnych wartości stężeń nie dla zakresu stężeń.
Odwołujący wybrał konkretne stężenia 30 µg/l (mikrogramów/litr) oraz 60 µg/l
(mikrogramów/litr), ponieważ mieszczą się w zakresie wartości referencyjnych niedoboru
oraz
prawidłowego stężenia witaminy w badanej matrycy biologicznej. Zamawiający w swoim
wezwaniu nie wskazał natomiast jakie stężenie ma obrać Odwołujący, a tym samym dowód
przedstawiony przez Odwołującego – od producenta – powinien być wystarczający
dla
Zamawiającego i nie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto podano w jaki sposób były
przeprowadzone badania: „according 38038 IFU”, czyli zgodnie z „Instrukcją Obsługi”
zestawu odczynnikowego o numerze katalogowym 38038
, która to Instrukcja jest znana
Zamawiającemu (na nią się powoływał w piśmie z 20.09.2021 r.). Zdaniem Odwołującego,
powyższe oznacza, że Zamawiający posiadał dokumenty dotyczące wyników walidacji,
a
Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody poniekąd stanowiące dodatkowe wyjaśnienie
do posiadanej przez Zamaw
iającego dokumentacji walidacji. Odwołujący podkreślił,
iż standardem jest publikowanie wyników uzyskanych podczas walidacji. Natomiast tylko
przy
rejestracji produktów farmaceutycznych przedstawia się pełne protokoły walidacji,
a
Zamawiający był w posiadaniu stosownej instrukcji. Wyjaśnił też, że sprawdził dla dwóch
wartości 30 µg/l i 60 µg/l – modelowe roztwory. Ponadto Odwołujący wskazał, że w tabeli
zawartej w piśmie producenta załączonym jako dowód do swojego pisma zawarł wyniki
zarówno dla witaminy D3 jak i D2, dlatego niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego,
że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne dla witaminy D2 w próbce
rozcieńczonej”.
Reasumując swoje stanowisko w powyższym zakresie Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający nie podał czego oczekuje od Odwołującego i dla jakich stężeń, w związku
z
czym Odwołujący przedstawił dowody wg standardów. Wobec braku precyzji w
wezwaniach Zamawiającego, Odwołujący przedstawił modelowe wartości i udokumentował
je dowodami pochodzącymi od producenta zestawów odczynnikowych.
Odwołujący udowodnił, że jego oferta jest zgodna z SWZ za pomocą złożonych
terminowo wyjaśnień popartych dowodami od producenta zestawów odczynnikowych,
a tym samym czynno
ść Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
powinna zostać unieważniona jako wadliwa.
2. Uzasadnienie zarzutu nr 2 dot. naruszenia art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że składając wyjaśnienia kierował się zakresem podanym
w pi
smach Zamawiającego, które zakładały dowolność w zakresie dowodów i wyjaśnień,
a tym
samym nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji
wezwań Zamawiającego. W tym zakresie powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2098/16; z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1053/19; z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 985/19.
3. Uzasadnienie zarzutu nr 3 dot. naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić
uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że
o
bowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na Zamawiającym,
a nie na wykonawcach
. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2
734/14, a także na komentarz Urzędu Zamówień
Publicznych do nowego Pzp, w którym wskazano na: „konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając
im
złożenie oferty, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne
opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki
bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia”.
W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego dot. 400 µl odnosi się do instrukcji
producenta, którego produkty oferuje Polygen Sp. z o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 7 października 2021 roku zamieścił na swojej platformie
zakupowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 8
października 2021 roku wykonawca Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach
(zwany dalej: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępujący oświadczył, iż wnosi sprzeciw
na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał w
całości lub w części zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww.
wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 20
października 2021 roku Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty
nr 1 i 2 odwołania, a także w części zarzut nr 3 odwołania.
W dniu 21 października 2021 roku Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, iż cofa zarzut nr 3 w części nie uwzględnionej
przez
Zamawiającego, tj. w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.
Mając na uwadze okoliczność, że Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 8 października 2021 roku oświadczył,
iż wnosi sprzeciw na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji,
gdyby
Zamawiający uznał w całości lub w części zarzuty odwołania, Izba skierowała
do
rozpoznania
na
rozprawie
zarzuty
odwołania
w
części
uwzględnionej
przez
Zamawiającego,
pomimo
braku
obecności
pełnomocnika
Przystępującego
na
wyznaczonym terminie posiedzenia/rozprawy (przy czym Izba ustaliła, że o terminie
i miejsc
u posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Przystępujący został prawidłowo powiadomiony).
Natomiast w zakresie części zarzutu nr 3, w jakim nie został on uwzględniony
przez
Zamawiającego, a Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania
w tym
zakresie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22
października 2021 roku, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i u
czestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Z
amawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
warunków
zamówienia
(dalej
zwanej:
„SWZ”),
korespondencji
prowadzonej
przez
Zamawiającego z Odwołującym, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
i
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez
Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, piśmie Przystępującego oraz stanowisko Odwołującego złożone ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników i materiałów kontrolnych
do
oznaczeń katecholamin i ich pochodnych oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC.
W załączniku nr 3 do SWZ Kalkulacja cenowa – Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 9
tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia 120 zestawów do 25-(OH) D2/D3.
Jednocześnie pod tabelą opisał wymaganie, aby:
„WYMAGANIA:
1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna być nie większa niż 400 µl.”.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku Zamawiaj
ący – na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp -
zwrócił się do Odwołującego o: „wyjaśnienie rozbieżności między treścią
formularza cenowego (załącznik nr 3 do SWZ) poz. 9 – Zestaw do 25-(OH) D2/D3),
a
ogólnodostępną, przedstawioną przez producenta procedury przeprowadzenia w/w testu
ilość materiału potrzebnego do wykonania analizy to 500 µl. Wymaganiem Zamawiającego
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ objętość ta nie może być większa niż 400 µl.
W
związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie oraz przedstawienie stosownych
dowodów”.
W
odpowiedzi
Odwołujący
przekazał
oficjalny
dokument
producenta
wraz z
tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, że do oznaczeń witaminy D3/D2
w surowicy m
ożna użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl uzupełniając próbkę do 500 µl
za
pomocą wody destylowanej.
Ponadto w dniu 20 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego –
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
– o: „dostarczenie dowodów w procesie walidacji
potwierdzających, że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana
w instrukcji 500
µl surowicy/osocza”.
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył oficjalny dokument producenta potwierdzający,
że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 µl
surowicy/osocza.
W dniu 1 października 2021 roku Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Polygen Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odw
ołującego Zamawiający wskazał, że:
„Oferta nie spełnia wymagań „Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna
być nie większa niż 400 µl”.
Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej metody oznaczania witaminy
D
2
/D
3
z objętości materiału 400 µl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody.
Została przedstawiona jedynie możliwość wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej
do
objętości 500 µl dla określonych stężeń. Otrzymano tylko ocenę precyzji i dokładności
dla
dwóch poziomów stężeń w rozcieńczonych próbkach, nie wiadomo nawet,
czy
była to ocena precyzji w warunkach powtarzalności, czy odtwarzalności, oraz jak została
określona wartość rzeczywista (target value). Jako podsumowanie i wnioski podano,
że „Wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Można stąd wnioskować, że tylko
dla
stężenia witaminy D
3
30 µl i 60 µl w surowicy wyniki są porównywalne w próbce
wykonanej z 500
µl oraz 400 µl. Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D
2
w próbce rozcieńczonej”.
Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie w dniu
6
października 2021 roku.
Izba zważyła co następuje:
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu
na rozprawie, tj. w
zakresie zarzutów nr 1, 2 i części zarzutu nr 3 odwołania (w zakresie
w
jakim Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania).
Natomiast wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się do konkretnego
producenta i jego instrukcj
i, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie
(pkt 1 sentencji wyroku).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w to
ku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w ocenie Izby Odwołujący zadośćuczynił
wezwaniom Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów,
potwierdzając, że ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D jest nie większa niż
400 µl w oferowanych przez niego zestawach do 25-(OH) D2/D3). Jak wynika z wyjaśnień
Odwołującego i pism producenta tychże zestawów wynika, że do oznaczeń witaminy D
w
surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl (także 400 µl i mniej) uzupełniając
próbkę do 500 µl za pomocą wody destylowanej. Słusznie wskazywał Odwołujący, powołując
się przy tym na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, że nie może ponosić
negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji wezwań Zamawiającego.
T
ymczasem Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosił się do kwestii,
które uprzednio nie były objęte zakresem wezwań.
Jedną z kwestii podnoszoną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego było to, że „Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej
metody oznaczania witaminy D
2
/D
3
z objętości materiału 400 µl w całym zakresie stężeń
dla proponowanej metody
”.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w wezwaniach nie żądał
dostarczenia protokołów walidacji. W pierwszym z wezwań była mowa tylko o: „stosownych
dowodach”. W drugim z wezwań Zamawiający już żądał „dostarczenia dowodów w procesie
walidacji
”, ale wciąż nie sprecyzował, że chodzi o „protokół walidacji”. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Odwołującego, w braku twierdzeń przeciwnych, że pojęć: „protokół walidacji”
i
„dowody w procesie walidacji” nie należy utożsamiać. Są to odrębne pojęcia, przy czym
„dowody w procesie walidacji” jest pojęciem szerszym znaczeniowo i obejmuje swoim
zakresem
„protokół walidacji”, który jest stosowany przed urzędami rejestracyjnymi
w
postępowaniu rejestrowym. Słusznie wskazywał Odwołujący, że gdyby Zamawiający w
inny
sposób sformułował swoje wezwanie, to inna być może byłaby odpowiedź
jego jako
wykonawcy. Tymczasem dowody dostarczone przez Odwołującego, pochodzące
od
producenta, według jego wyjaśnień, są używane w procesie walidacji i potwierdzają, że
do
oznaczeń witaminy D w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl.
Ponadto, niezasadne jest odwoływanie się przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie
dostarczył dowodów dla przedstawionej metody oznaczania witaminy D
2
/D
3
z objętości
materiału 400 µl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody, a tylko możliwość
wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej do objętości 500 µl dla określonych stężeń.
Zamawiający bowiem w swoich wezwaniach w ogóle nie określił dla jakich stężeń
(dla jakiego zakresu) wyk
onawca ma przedłożyć informacje i dowody. Oczekiwał jedynie
potwierdzenia, że jest spełnione wymaganie, iż: „można oznaczać witaminę D2/D3 w
mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 µl surowicy/osocza”. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości czy proponowana przez Odwołującego metoda oznaczania witaminy D
2
/D
3
z
objętości materiału 400 µl obejmuje określone stężenia powinien ewentualnie w tym zakresie
prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające, nie zaś podejmować decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy.
Co
do stwierdzenia, że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D
2
w próbce rozcieńczonej”, to słusznie wskazywał Odwołujący, że załączony
przez niego dowód do wyjaśnień obejmuje również wyniki badań dla oznaczeń witaminy D
2
.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2
odwołania oraz zarzut nr 3 w części w jakiej został skierowany do rozpoznania na rozprawie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw.
z § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2
w zw. z
§ 9 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu
nr 3
odwołania oraz uwzględnienia odwołania w pozostałej części zarzutów, biorąc pod
uwagę powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od wykonawcy wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, tj. wykonawcy Polygen Sp. z o.o. na rzecz
Odwołującego kwotę 9 802,50 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego (w wysokości 2 152,50 zł brutto) oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone
posiedzenie (w wysokości 150 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...……………………………..………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu opisanego w punkcie 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu -
Uniwersyteckiemu Szpitalowi
Dziecięcemu w Krakowie:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.2.
uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polygen Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
odwołującego – wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
odwołującego Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę
9 802,50
zł (słownie: dziewięć tysięcy osiemset dwa złote pięćdziesiąt
groszy)
, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………................................
Sygn. akt: KIO 2958/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie – prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na realizację zadania pn:
„Dostawa odczynników i materiałów kontrolnych do oznaczeń katecholamin i ich pochodnych
oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC” na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) – zwanej
dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00145318/01.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 6 października 2021 roku wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Polygen Sp. z o.o.;
2) odrzuceniu
oferty Odwołującego;
3)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
4)
zaniechaniu i pominięciu wyjaśnień Odwołującego co skutkowało odrzuceniem
jego oferty;
5)
prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad
uczciwej konkuren
cji i równego traktowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie wadliwej czynności i przeświadczenia Zamawiającego o niezgodności
treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie spełnienia
wymagania, iż ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D ma być nie
większa niż 400 µl, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia oraz spełnia powyższy wymóg, co Odwołujący wykazał w postępowaniu
w tym na podstawie dowo
dów przedłożonych w efekcie wyjaśnień,
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie
przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
poprzez
uznanie, że Odwołujący, składając wyjaśnienia, nie dostarczył protokołu
walidacji
dla
przedstawionej
metody
oznaczania
witaminy
D2/D3,
podczas gdy
Zamawiający nie żądał w swoich wezwaniach protokołu walidacji
a dostarczenia
dowodów, co skutkowało nieuwzględnieniem wyjaśnień i odrzuceniem
oferty Odwołującego,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz wprowadzenia wymogu
odnoszącego się do konkretnego producenta i jego instrukcji.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wnosił o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
szczegółowo opisane w uzasadnieniu;
2)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.
1. Uzasadnienie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ do postępowania
Zamawiający wskazał: „WYMAGANIA: 1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy
D powinna być nie większa niż 400 µl.”, które to jego oferta spełnia.
Zamawiający wezwał go do wyjaśnień oraz przedstawienia stosownych dowodów
w zakresie
jednego z zaoferowanych produktów, tj. określonego w pkt 9 załącznika nr 3 do
SWZ
– Zestawu do 25-(OH) D2/D3, wskazując, iż z ogólnodostępnej, przedstawionej
przez produc
enta procedury przeprowadzenia testu ilość materiału potrzebnego do
wykonania analizy to
500 µl. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie określił
jaki
dowód ma dostarczyć Odwołujący, a co więcej nie wskazał, że musi być to protokół
walidacji (st
osowany tylko przed urzędami rejestracyjnymi w postępowaniu rejestrowym)
oraz nie
wskazał jakie stężenia witaminy D3 mają zostać przedstawione. Wobec czego
Odwołujący mógł przedstawić dowolny dowód wynikający z obowiązujących standardów
w
branży. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przesłał oficjalny dokument
producenta wraz z tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, iż do oznaczeń witaminy
D3/D2 w surowicy można użyć mniejszej objętości surowicy niż 500 µl uzupełniając próbkę
do 500
µl za pomocą wody destylowanej. Z pisma producenta wynika m.in.,
iż „wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Następnie Zamawiający zobowiązał
Odwołującego do ponownego dostarczenia dowodów tym razem „w procesie walidacji”.
W
odpowiedzi Odwołujący dostarczył informacje potwierdzające (dowody), że można
oznaczyć witaminę D2/D3 w mniejszej objętości próbki. Odwołujący zaznaczył,
że Zamawiający nie sprecyzował jakie konkretnie dowody w procesie walidacji uzna
za
przemawiające, dlatego też Odwołujący przedstawił takie informacje i dowody, które jego
zdaniem udowadniają skuteczność metody, w tym pismo pochodzące od producenta,
zgodnie z którym można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w
instrukcji 500
µl surowicy/osocza. W takim przypadku należy uzupełnić brakującą objętość za
pomocą wody destylowanej, aby procedura przygotowania próbki rozpoczynała się z próbką
o objętości 500 µl. Na końcu stężenia witaminy D3/D2 (µg/l), z uwzględnieniem możliwych
współczynników rozcieńczenia, oblicza się automatycznie lub, w przypadku gdy konieczne
jest
zrobienie tego w sposób manualny, należy przestrzegać specyfikacji zawartej
w
załączniku II do Instrukcji Obsługi Chromsystems (IFU 38038). Odwołujący wskazał,
że przedstawił ocenę parametrów Precyzji i Dokładności, ponieważ w jego ocenie
są to najlepsze wielkości charakteryzujące metodę analityczną pod kątem poprawności
ilościowego wyniku analitycznego.
Odwołujący zauważył, że nie jest prawidłowe używanie przez Zamawiającego
sformułowania „w warunkach powtarzalności czy odtwarzalności”. Wyniki dokładności
i precyz
ji podawane są zawsze dla konkretnych wartości stężeń nie dla zakresu stężeń.
Odwołujący wybrał konkretne stężenia 30 µg/l (mikrogramów/litr) oraz 60 µg/l
(mikrogramów/litr), ponieważ mieszczą się w zakresie wartości referencyjnych niedoboru
oraz
prawidłowego stężenia witaminy w badanej matrycy biologicznej. Zamawiający w swoim
wezwaniu nie wskazał natomiast jakie stężenie ma obrać Odwołujący, a tym samym dowód
przedstawiony przez Odwołującego – od producenta – powinien być wystarczający
dla
Zamawiającego i nie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto podano w jaki sposób były
przeprowadzone badania: „according 38038 IFU”, czyli zgodnie z „Instrukcją Obsługi”
zestawu odczynnikowego o numerze katalogowym 38038
, która to Instrukcja jest znana
Zamawiającemu (na nią się powoływał w piśmie z 20.09.2021 r.). Zdaniem Odwołującego,
powyższe oznacza, że Zamawiający posiadał dokumenty dotyczące wyników walidacji,
a
Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody poniekąd stanowiące dodatkowe wyjaśnienie
do posiadanej przez Zamaw
iającego dokumentacji walidacji. Odwołujący podkreślił,
iż standardem jest publikowanie wyników uzyskanych podczas walidacji. Natomiast tylko
przy
rejestracji produktów farmaceutycznych przedstawia się pełne protokoły walidacji,
a
Zamawiający był w posiadaniu stosownej instrukcji. Wyjaśnił też, że sprawdził dla dwóch
wartości 30 µg/l i 60 µg/l – modelowe roztwory. Ponadto Odwołujący wskazał, że w tabeli
zawartej w piśmie producenta załączonym jako dowód do swojego pisma zawarł wyniki
zarówno dla witaminy D3 jak i D2, dlatego niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego,
że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne dla witaminy D2 w próbce
rozcieńczonej”.
Reasumując swoje stanowisko w powyższym zakresie Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający nie podał czego oczekuje od Odwołującego i dla jakich stężeń, w związku
z
czym Odwołujący przedstawił dowody wg standardów. Wobec braku precyzji w
wezwaniach Zamawiającego, Odwołujący przedstawił modelowe wartości i udokumentował
je dowodami pochodzącymi od producenta zestawów odczynnikowych.
Odwołujący udowodnił, że jego oferta jest zgodna z SWZ za pomocą złożonych
terminowo wyjaśnień popartych dowodami od producenta zestawów odczynnikowych,
a tym samym czynno
ść Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
powinna zostać unieważniona jako wadliwa.
2. Uzasadnienie zarzutu nr 2 dot. naruszenia art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że składając wyjaśnienia kierował się zakresem podanym
w pi
smach Zamawiającego, które zakładały dowolność w zakresie dowodów i wyjaśnień,
a tym
samym nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji
wezwań Zamawiającego. W tym zakresie powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2098/16; z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1053/19; z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 985/19.
3. Uzasadnienie zarzutu nr 3 dot. naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić
uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że
o
bowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na Zamawiającym,
a nie na wykonawcach
. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2
734/14, a także na komentarz Urzędu Zamówień
Publicznych do nowego Pzp, w którym wskazano na: „konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając
im
złożenie oferty, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne
opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki
bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia”.
W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego dot. 400 µl odnosi się do instrukcji
producenta, którego produkty oferuje Polygen Sp. z o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 7 października 2021 roku zamieścił na swojej platformie
zakupowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 8
października 2021 roku wykonawca Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach
(zwany dalej: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępujący oświadczył, iż wnosi sprzeciw
na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał w
całości lub w części zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
ww.
wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 20
października 2021 roku Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty
nr 1 i 2 odwołania, a także w części zarzut nr 3 odwołania.
W dniu 21 października 2021 roku Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, iż cofa zarzut nr 3 w części nie uwzględnionej
przez
Zamawiającego, tj. w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się
do konkretnego producenta i jego instrukcji.
Mając na uwadze okoliczność, że Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 8 października 2021 roku oświadczył,
iż wnosi sprzeciw na podstawie art. 523 w zw. z art. 508 ustawy Pzp w sytuacji,
gdyby
Zamawiający uznał w całości lub w części zarzuty odwołania, Izba skierowała
do
rozpoznania
na
rozprawie
zarzuty
odwołania
w
części
uwzględnionej
przez
Zamawiającego,
pomimo
braku
obecności
pełnomocnika
Przystępującego
na
wyznaczonym terminie posiedzenia/rozprawy (przy czym Izba ustaliła, że o terminie
i miejsc
u posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Przystępujący został prawidłowo powiadomiony).
Natomiast w zakresie części zarzutu nr 3, w jakim nie został on uwzględniony
przez
Zamawiającego, a Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania
w tym
zakresie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22
października 2021 roku, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i u
czestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Z
amawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
warunków
zamówienia
(dalej
zwanej:
„SWZ”),
korespondencji
prowadzonej
przez
Zamawiającego z Odwołującym, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
i
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez
Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, piśmie Przystępującego oraz stanowisko Odwołującego złożone ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników i materiałów kontrolnych
do
oznaczeń katecholamin i ich pochodnych oraz witaminy 25(OH)D3 metodą HPLC.
W załączniku nr 3 do SWZ Kalkulacja cenowa – Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 9
tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia 120 zestawów do 25-(OH) D2/D3.
Jednocześnie pod tabelą opisał wymaganie, aby:
„WYMAGANIA:
1) Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna być nie większa niż 400 µl.”.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku Zamawiaj
ący – na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp -
zwrócił się do Odwołującego o: „wyjaśnienie rozbieżności między treścią
formularza cenowego (załącznik nr 3 do SWZ) poz. 9 – Zestaw do 25-(OH) D2/D3),
a
ogólnodostępną, przedstawioną przez producenta procedury przeprowadzenia w/w testu
ilość materiału potrzebnego do wykonania analizy to 500 µl. Wymaganiem Zamawiającego
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ objętość ta nie może być większa niż 400 µl.
W
związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie oraz przedstawienie stosownych
dowodów”.
W
odpowiedzi
Odwołujący
przekazał
oficjalny
dokument
producenta
wraz z
tłumaczeniem, w którym producent oświadczył, że do oznaczeń witaminy D3/D2
w surowicy m
ożna użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl uzupełniając próbkę do 500 µl
za
pomocą wody destylowanej.
Ponadto w dniu 20 września 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego –
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
– o: „dostarczenie dowodów w procesie walidacji
potwierdzających, że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana
w instrukcji 500
µl surowicy/osocza”.
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył oficjalny dokument producenta potwierdzający,
że można oznaczać witaminę D2/D3 w mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 µl
surowicy/osocza.
W dniu 1 października 2021 roku Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Polygen Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odw
ołującego Zamawiający wskazał, że:
„Oferta nie spełnia wymagań „Ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D powinna
być nie większa niż 400 µl”.
Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej metody oznaczania witaminy
D
2
/D
3
z objętości materiału 400 µl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody.
Została przedstawiona jedynie możliwość wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej
do
objętości 500 µl dla określonych stężeń. Otrzymano tylko ocenę precyzji i dokładności
dla
dwóch poziomów stężeń w rozcieńczonych próbkach, nie wiadomo nawet,
czy
była to ocena precyzji w warunkach powtarzalności, czy odtwarzalności, oraz jak została
określona wartość rzeczywista (target value). Jako podsumowanie i wnioski podano,
że „Wyniki dla zmodyfikowanego przygotowania próbki z użyciem 400 µl próbki i 100 µl wody
są porównywalne do wyników normalnego przygotowania próbki w odpowiednim zakresie
stężenia. Dokładność i precyzja są dopuszczalne”. Można stąd wnioskować, że tylko
dla
stężenia witaminy D
3
30 µl i 60 µl w surowicy wyniki są porównywalne w próbce
wykonanej z 500
µl oraz 400 µl. Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D
2
w próbce rozcieńczonej”.
Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie w dniu
6
października 2021 roku.
Izba zważyła co następuje:
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu
na rozprawie, tj. w
zakresie zarzutów nr 1, 2 i części zarzutu nr 3 odwołania (w zakresie
w
jakim Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania).
Natomiast wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 3
odwołania w zakresie dotyczącym wprowadzenia wymogu odnoszącego się do konkretnego
producenta i jego instrukcj
i, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie
(pkt 1 sentencji wyroku).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w to
ku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w ocenie Izby Odwołujący zadośćuczynił
wezwaniom Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów,
potwierdzając, że ilość surowicy wymagana do oznaczenia witaminy D jest nie większa niż
400 µl w oferowanych przez niego zestawach do 25-(OH) D2/D3). Jak wynika z wyjaśnień
Odwołującego i pism producenta tychże zestawów wynika, że do oznaczeń witaminy D
w
surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl (także 400 µl i mniej) uzupełniając
próbkę do 500 µl za pomocą wody destylowanej. Słusznie wskazywał Odwołujący, powołując
się przy tym na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, że nie może ponosić
negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji wezwań Zamawiającego.
T
ymczasem Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosił się do kwestii,
które uprzednio nie były objęte zakresem wezwań.
Jedną z kwestii podnoszoną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego było to, że „Firma nie dostarczyła protokołu walidacji dla przedstawionej
metody oznaczania witaminy D
2
/D
3
z objętości materiału 400 µl w całym zakresie stężeń
dla proponowanej metody
”.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający w wezwaniach nie żądał
dostarczenia protokołów walidacji. W pierwszym z wezwań była mowa tylko o: „stosownych
dowodach”. W drugim z wezwań Zamawiający już żądał „dostarczenia dowodów w procesie
walidacji
”, ale wciąż nie sprecyzował, że chodzi o „protokół walidacji”. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Odwołującego, w braku twierdzeń przeciwnych, że pojęć: „protokół walidacji”
i
„dowody w procesie walidacji” nie należy utożsamiać. Są to odrębne pojęcia, przy czym
„dowody w procesie walidacji” jest pojęciem szerszym znaczeniowo i obejmuje swoim
zakresem
„protokół walidacji”, który jest stosowany przed urzędami rejestracyjnymi
w
postępowaniu rejestrowym. Słusznie wskazywał Odwołujący, że gdyby Zamawiający w
inny
sposób sformułował swoje wezwanie, to inna być może byłaby odpowiedź
jego jako
wykonawcy. Tymczasem dowody dostarczone przez Odwołującego, pochodzące
od
producenta, według jego wyjaśnień, są używane w procesie walidacji i potwierdzają, że
do
oznaczeń witaminy D w surowicy można użyć mniejszej objętości krwi niż 500 µl.
Ponadto, niezasadne jest odwoływanie się przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie
dostarczył dowodów dla przedstawionej metody oznaczania witaminy D
2
/D
3
z objętości
materiału 400 µl w całym zakresie stężeń dla proponowanej metody, a tylko możliwość
wykonywania oznaczeń w próbce rozcieńczonej do objętości 500 µl dla określonych stężeń.
Zamawiający bowiem w swoich wezwaniach w ogóle nie określił dla jakich stężeń
(dla jakiego zakresu) wyk
onawca ma przedłożyć informacje i dowody. Oczekiwał jedynie
potwierdzenia, że jest spełnione wymaganie, iż: „można oznaczać witaminę D2/D3 w
mniejszej objętości niż podana w instrukcji 500 µl surowicy/osocza”. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości czy proponowana przez Odwołującego metoda oznaczania witaminy D
2
/D
3
z
objętości materiału 400 µl obejmuje określone stężenia powinien ewentualnie w tym zakresie
prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające, nie zaś podejmować decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy.
Co
do stwierdzenia, że „Nie ma żadnych dowodów, że wyniki będą porównywalne
dla witaminy D
2
w próbce rozcieńczonej”, to słusznie wskazywał Odwołujący, że załączony
przez niego dowód do wyjaśnień obejmuje również wyniki badań dla oznaczeń witaminy D
2
.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2
odwołania oraz zarzut nr 3 w części w jakiej został skierowany do rozpoznania na rozprawie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw.
z § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2
w zw. z
§ 9 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu
nr 3
odwołania oraz uwzględnienia odwołania w pozostałej części zarzutów, biorąc pod
uwagę powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od wykonawcy wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, tj. wykonawcy Polygen Sp. z o.o. na rzecz
Odwołującego kwotę 9 802,50 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego (w wysokości 2 152,50 zł brutto) oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone
posiedzenie (w wysokości 150 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...……………………………..………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
