rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2977/21
KIO 2977/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Beata Konik, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie 27 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 października 2021 roku przez
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CAT
TRAFFIC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz
INQUBATOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, przy udziale wykonawcy
Mark Electronics spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie 27 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 października 2021 roku przez
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CAT
TRAFFIC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz
INQUBATOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, przy udziale wykonawcy
Mark Electronics spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 lit. a)
oraz lit. e) petitum
odwołania, wobec ich wycofania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 1 lit. d)
petitum
odwołania dotyczącego doświadczenia wskazanego w poz. 2 wykazu usług i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach
do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez
Zamawiającego
podmiotu
trzeciego
Neurosoft
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 7/8 oraz
Z
amawiającego w 1/8 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego,
Zamawiającego oraz Przystępującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Przystępującego zastępstwa przed Izbą, zasądza od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kwotę 675 zł 00 gr (sześćset siedemdziesiąt pięć złotych
zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2977/21
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i
na rzecz której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego
systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie
z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu
(WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, nr postępowania: O.Sz.D-3.2413.22.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 czerwca 2021 r. nr 2021/S 105-276716.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa
Pzp” lub „Pzp”.
W postępowaniu tym odwołujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 8
października 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zamawiającego oraz zaniechania podjęcia czynności w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy celem jego prawidłowej
identyfikacji, a ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej firmy wykonawcy przez zastąpienie: Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. firmą: Mark Elektronics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j., a następnie zawiadomienie o tym MARK ELECTRONICS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j. zgodnie z art. 223 ust. 3 Pzp;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez niego oferty, pomimo iż w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
ten sposób, że:
a)
zawyżył wartość usług wykonanych na rzecz ZDM Poznań do 504.000 zł brutto, choć
rzeczywiście wynosiła nie więcej niż 266.787,00 zł brutto,
b)
kwalifikował prace polegające na dostosowaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu jako wybudowanie takiego systemu,
c)
kwalifikował prace polegające na montażu wraz z uruchomieniem i testami, jako jego
wybudowanie i utrzymanie,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem
skutkowało przyjęciem, że wykonawca legitymuje się wymaganym doświadczeniem;
3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2
–4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której treść jest niezgodna z przepisami ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
w zw. z pkt 11.2 - 11.5 IDW w zw. z
pkt 8.2.4 IDW, mimo iż wykonawca realizując
zamówienie nie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji
zamówienia albowiem zobowiązanie zostało złożone wobec podmiotu, który nie
istnieje, a nawet gdyby przyjąć odmiennie, to wykonawca przewidział, że podmiot
mający udostępniać te zasoby będzie wykonywał zamówienie w węższym zakresie
niż wymagany przez Zamawiającego;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia), pomimo iż ani wykaz
usług, ani złożone oświadczenia, ani referencje nie potwierdzają spełnienia warunku
doświadczenia;
5) art. 122 Pzp
przez zaniechanie żądania zastąpienia podmiotu udostępniającego
potencjał innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego
spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganych przez
Zamawiającego zdolności (doświadczenia);
6) art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp prze
z wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie zmierzającym do nieuprawnionego (ponownego) wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 8.2.4 IDW;
7) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzuc
enia oferty zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty
złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS Sp. z o.o. Sp. j.;
2) wezwanie
MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j. (ul.
Spacerowa 34, 32-064 Niegoszewice)
– w ślad za pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r.
– do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp celem ustalenia, czy jest
oferentem w ramach oferty złożonej na formularzu 2.1 w toku postępowania O.Sz.D-
3.2413.22.2021, a ewentualnie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nazwy firmy
wykonawcy poprzez zastąpienie: Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. firmą: Mark
Elektronics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j., a następnie
zawiadomienie
o
tym
MARK
ELECTRONICS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j. zgodnie z art. 223 ust. 3 Pzp;
3)
wykluczenie
wykonawcy
MARK
ELECTRONICS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp;
4)
odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. j.;
a w przypadku nieuwzgl
ędnienia wniosku o odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.:
5)
wezwanie MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.,
aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego wykazał, że
samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o wykazanie samodzielnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu:
6)
wezwanie MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.,
aby wykonawca w termi
nie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w
prowadzonym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
argumentował, że będące przedmiotem odwołania czynności Zamawiającego, w tym
zaniechanie wykluczenia, a następnie odrzucenia oferty wykonawcy (czy też jej odrzucenie
bez uprzedniego wykluczenia Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.
j.), sklasyfikowanej tuż przed
ofertą Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i
osiągnięcia zakładanego zysku. Wskazane okoliczności uzasadniają skorzystanie przez
Odwołującego z prawa do złożenia odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
(
dalej: „SWZ”), w tym Instrukcją dla Wykonawców (IDW) wykonawca musi posiadać wiedzę i
doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
(a)
2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 IDW)
lub
(b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu
ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2
Instrukcji dla Wykonawców)
lub
(c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na
wybudo
waniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę
minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 IDW).
Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie (pkt 8.2.4 IDW str. 6):
(…) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z
dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of
Road Vehicles” Final Report Appendix 1 – European WIM Specification Version 3.0
[„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 – Europejska Specyfikacja
WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w
których nie wystawiono powyższego dokumentu.
(6) Zgodnie z pkt. 11.2 IDW Wykona
wca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W
odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
(7) Zgodnie z ogłoszeniem (Sekcja VI pkt VI.3 ppkt 3) wykonawca był zobowiązany
złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w formie Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej:
„JEDZ”). W przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia
oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ dotyczący także tych
podmiotów w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na ich zasoby (Sekcja VI pkt VI.3
ppkt 5).
(8) Zamawiający przewidział stosowanie procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust. 1 Pzp (pkt 4.2. IDW).
Podmiot nieistniejący
Zdaniem Odwołującego, oferta oraz JEDZ zostały złożone przez Mark Elektronics Sp.
z o.o. Sp. j.
– choć taki podmiot nie istnieje.
W
ocenie Odwołującego w kręgu podmiotów, które mogą zostać uznane za tego
wykonawcę znajdują się:
(a) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
S
PÓŁKA JAWNA5, której wspólnikami są M. K., W. K. oraz MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCI;
(b) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ,
której wspólnikami, a zarazem członkami zarządu uprawnionymi do jej reprezentacji są M. K.
i W. K..
O
dwołujący wskazał, że obydwa podmioty wskazują w rejestrze przedsiębiorców taki
sam adres strony internetowej prowadzonej działalności gospodarczej, czyli
WWW.MARKELECTRONICS.EU (zob. Dział I, Rubryka 2, pkt 4).
Ponadto jak wskazał Odwołujący obydwa podmioty mają siedzibę w Niegoszewicach
i wskazują jako adres prowadzonej działalności Niegoszewice (32-064), ul. Spacerowa 34
(zob. Dział I, Rubryka 2, pkt 1 i 2).
Odwołujący podniósł, że wskazana strona internetowa w zakładce kontakt w ogóle
nie wskazuje formy prowadzonej działalności poprzestając na podaniu członu MARK
ELECTRONICS. Również prawa autorskie do strony internetowej mają przysługiwać „MARK
ELECTRONICS” i to za okres od 1993 r. do 2021 r. Tymczasem MARK ELEKTRONICS
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ powstała 10 lutego 2017 r., a MARK
ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA JAWNA
powstała 28 kwietnia 2021 r. na skutek przekształcenia MARK ELECTRONICS SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA, która z kolei została
zarejestrowana 23 maja 2017 r.
Jak wskazał Odwołujący, człon MARK ELEKTRONICS występuje również w firmie M.
K. "MARK ELECTRONICS"
– działalność gospodarczą pod taką firmą prowadzi M. K. Stałym
adresem prowadzonej działalności gospodarczej są Niegoszewice (32-064) ul. Spacerowa
349.
Oferta zawiera jeszcze informacje takie jak NIP, REGON oraz KRS. Wskazane
numeru identyfikują podmiot MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA JAWNA, czyli spółkę osobową.
Odwołujący wskazał, że w przypadku firm spółek osobowych (w tym spółki jawnej)
dochodzi do szczególnej sytuacji w kontekście skracania firmy, ponieważ pojawia się firma
spółki-wspólnika, która jest uważana za rdzeń firmy spółki osobowej razem z ewentualnymi
innymi dodatkami służącymi jej identyfikacji. Skoro w firmie pojawiła się pełna firma spółki
będącej wspólnikiem spółki osobowej, należy tę pełną firmę spółki-wspólnika uznać za
korpus firmy spółki osobowej. Skrócenie korpusu firmy jest niedopuszczalne, zdaniem
Odwołującego, ponieważ takiej możliwości nie przewidują bezwzględnie obowiązujące
przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych.
Dopuszczalne jest skrócenie formy prawnej. Zdaniem Odwołującego, stosowanie skrótu w
tym zakresie stałoby w sprzeczności z zasadą jedności i prawdziwości firmy. Dopuszczanie
stosowania w obrocie skróconych form korpusu spółki i jej formy prawnej, w sytuacji gdy w
nazwie spółki pojawia się firma innego podmiotu bądź podmiotów, może doprowadzić do
zaistnienia w obrocie
wielu różnych wariacji firmy spółki. Taki brak wyraźnego uwidocznienia
wszystkich stosowanych przez spółkę skróconych wersji w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego może doprowadzić do problemów z identyfikacją spółki przez
innych uczestnik
ów obrotu. Taki problem zaistniał w rozpoznawanej sprawie.
Jak wskazał Odwołujący, dążąc do utrzymania oświadczenia woli złożonego w
ramach formularza 2.1 (oferta
) możliwe jest przyjęcie pierwszeństwa innych oznaczeń
identyfikujących (NIP, REGON, KRS) z pominięciem firmy. W ocenie Odwołującego
przynajmniej przedwczesne byłoby samodzielne poprawienie oferty na podstawie art. 223
ust. 2 Pzp
. Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
(czego zaniechał) celem prawidłowej identyfikacji
uczestnika postępowania. Tymczasem kontynuował błędne oznaczenie kierując
korespondencję do MARK ELEKTRONICS Sp. z o.o. Sp.j. To zagadnienie nie ma wcale
trywialnego charakteru. Przecież gdyby odwołanie zostało złożone do Prezesa KIO, wcale
nie odniosłoby oczekiwanego skutku albowiem podmiot taki nie istnieje. Taki rygoryzm
mieści się w granicach wyznaczonych celami i funkcją systemu prawa zamówień
publicznych.
Odnośnie zobowiązania NEUROSOFT Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zdaniem
Odwołującego, taka wykładania zmierzająca do utrzymania oświadczenia nie jest jednak
możliwa. Oświadczenie zostało „złożone” wobec podmiotu, który nie istnieje – MARK
ELEKTRONICS Sp. z o.o. Spółka Jawna. W ramach zobowiązania – inaczej niż w ofercie
(formularz 2.1)
– nie ma jakichkolwiek danych identyfikujących podmiot, któremu składane
jest to oświadczenie. Takich danych nie zawiera również JEDZ NEUROSOFT Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, prawidłowa identyfikacja w stosunku do kogo NEUROSOFT
Sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić swój potencjał nie jest możliwa nawet przy pomocy
k
olejnych dokumentów pochodzących od NEUROSOFT Sp. z o.o. Oferta przekazana w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp
została „złożona” wobec Mark Electronics – bez jakiejkolwiek
możliwości identyfikacji przedsiębiorcy, czyli w taki sam sposób jak wskazany pod adresem
W
WW.MARKELECTRONICS.EU. Z kolei Formularz 3.2 (zobowiązanie) wskazuje na MARK
ELEKTRONICS Sp. z o.o. Spółka Jawna; za dwa oświadczenia NEUROSOFT Sp. z o.o.
załączone do pisma wykonawcy z dnia 30 września 2021 r. nie mają swojego adresata w
ogóle. W żadnym z dokumentów nie ma danych identyfikacyjnych pozwalających – poprzez
powszechnie dostępne rejestry – podjąć próbę interpretacji, w stosunku do kogo
NEUROSOFT Sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić swój potencjał.
Zdaniem Odwołującego, możliwości są następujące:
(a) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SPÓŁKA JAWNA – według wiedzy
Odwołującego taki podmiot nie istnieje, jest to fakt negatywny, a zatem jeśli zamawiający,
czy wykonawca twierdzą inaczej, to powinni wykazać istnienie takiego właśnie podmiotu;
(b) MARK ELEKT
RONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
SPÓŁKA JAWNA;
(c) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ;
(d) M. K.
„MARK ELEKTRONICS“;
(e) żadne z powyższych.
Z
daniem Odwołującego, zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego,
który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń – czynności prawnych.
Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne
czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności
kreujących zobowiązanie. Oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. nie ujawnia w sposób
dostateczny jego adresata, a mimo tego Zamawiający błędnie uznał, że to Mark Elektronics
Sp. z o.o. Sp.j. dysponuje odpowiednim potencjałem.
Zakres podwykonawstwa
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli przyjąć – czemu Odwołujący wyraźnie przeczy –
że (i) wykonawcą jest w istocie Mark Elektronics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp.j., (ii) właśnie temu podmiotowi zostało złożone oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o., to
i tak Zamawiający błędnie uznał, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby
oraz oferty wynika zapewnienie zrealizowania zamówienia przez NEUROSFOT Sp. z o.o.
zgodnie z art. 118 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Pzp oraz pkt. 11.2
– 11.5 IDW. W tej sprawie
bezsporne jest, że wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.2.4 IDW oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania
na zdolnościach technicznych i zawodowych innych.
Odwołujący wskazał, że w pkt 5 oferty złożonej na formularzu 2.1 wykonawca
wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia:
Implementacja oprogramowania wraz z udostępnieniem danych do CZR w Strykowie,
kalibracja systemów, dostawa niektórych komponentów.
Tymczasem z treści formularza 3.2 wynika, że NEUROSOFT Sp. z o.o. zobowiązuje się do
oddania na potrzeby realizacji zamówienia wiedzy, doświadczenia i innych zasobów
koniecznych do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej znajdują się następujące
oświadczenia:
(a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym w zakresie:
• dostosowania, konserwacji i bieżącego utrzymania systemów preselekcji ważenia
pojazdów w ruchu
• kalibracji, testów sprawdzających
• transmisji danych wraz z prezentacją i archiwizacją danych ze stacji pomiarowych
(b) sposób i okres udostępniania oraz wykorzystania ww. podwykonawstwo w zakresie
udostępnionej wiedzy i doświadczenia
(c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą w zakresie:
• dostosowania, konserwacji i bieżącego utrzymania systemów preselekcji ważenia
pojazdów w ruchu
• kalibracji, testów sprawdzających
• transmisji danych wraz z prezentacją i archiwizacją danych ze stacji pomiarowych
(Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego, zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem
jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie
dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że
podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji
którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW w zw. z pkt 11.2 IDW) nie można stwierdzić,
że treść zobowiązania potwierdza, że podmiot trzeci (NEUROSOFT Sp. z o.o.), będzie
realizował te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu.
Wykonawca zaoferował bowiem realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w
granicach zdecydo
wanie węższych, niż doświadczenie wymagane do realizacji tego
zamówienia. Różnice zostały zaprezentowane przez Odwołującego w tabelarycznym
zestawieniu na stronie 10 odwołania. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie był
zobowiązany do enumeratywnego wymienienia wszystkich świadczeń. Posłużenie się takim
opisem jak w oświadczeniu NEUROSFOT Sp. z o.o. (pkt 3 formularza 3.1) byłoby, zdaniem
Odwołującego, w zupełności wystarczające. Na szczególną uwagę zasługuje całkowite
pominięcie przez wykonawcę – w zakresie zamierzonego powierzenia części zamówienia –
testy sprawdzające. Tymczasem to właśnie testy sprawdzające są warunkiem koniecznym
uznania działania systemu z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST
323, a na co wyraźnie wskazuje sam Zamawiający w pkt 8.2.4. IDW.
Zdaniem Odwołującego treść oferty, to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
również deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Również zakres podwykonawstwa (tj. część
zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą
podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki
nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Skoro treść formularza ofertowego, także w
zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia, stanowi treść oferty w rozumieniu
ścisłym, to jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej
strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w
sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania
zamówienia. W ocenie Odwołującego wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z
udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie obejmującym implementację
oprogramowania wraz z udostępnieniem danych do CZR w Strykowie, kalibrację systemów
oraz dostawę niektórych komponentów i tak nie może podnosić, że podwykonawcy zostanie
powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie
jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, ani tym bardziej na podstawie „oferty” NEUROSFOT Sp. z o.o. złożonej wobec de
facto nieokreślonego odbiorcy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują na złożenia oferty, która w
swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 244 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 27 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp
do złożenia oświadczeń i
dokumentów w celu (i) potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz (ii) potwierdzenia
spełnia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w terminie do dnia 6 sierpnia
2021 r.
oraz
przedstawienia
podmiotowych
środków
dowodowych
podmiotu
udostępniającego potencjał. Odnośnie potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia
dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wraz z pismem podpisanym
w dniu 4 sierpnia 2021 r., przedłożył:
a) cztery
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek,
b)
cztery zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach,
c)
sześć informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
d)
oświadczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w imieniu Mark Elektronics Sp. z
o.o. Sp. j.,
e)
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w innym oświadczeniu o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w imieniu NEUROSOFT Sp. z o.o.,
f)
dwie informacje odpowiadające odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców,
g)
formularz 3.2 stanowiący zobowiązanie z dnia 2 lipca 2021 r. do oddania do
dyspozycji Mark Elektronics Sp. z o.o. Spółka jawna – bez jakichkolwiek innych
danych identyfikacyjnych
– niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówień;
h)
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat obejmujący zadania realizowane w
ramach następujących kontraktów:
i. Budowa odcinka drogi od ul. Daleszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach –
zachodnia część obwodnicy miasta“ w zakresie obejmującym dostawę i instalację
preselekcyjnego ważenia pojazdów „Daszyńskiego“ i „ŁącznikL1“ (2x system na jeden pas
ruchu w klasie B+7 według COST 323, klasyfikacja pojazdów 8+1)
Wynagrodzenie Wykonawcy (brutto): 712.256,10 zł, dalej jako „Projekt Gliwice“;
ii. Bieżące utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu wraz z kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 3 i 8.
Wynagrodzenie Wykonawcy (brutto): 687.816,00 zł za dostosowanie i 234.910,71 za
utrzymanie (w realizacji do 09.2022 r.),
dalej jako „Projekt GDDKiA Wrocław“;
(i) referencje w
ystawione przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z dnia
4 stycznia 2021 r. dla Projektu Gliwice;
(j) referencje wystawione przez ZABERD S.A. z dnia 25 listopada 2020 r. dla Projektu
GDDKiA Wrocław.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odnośnie potwierdzenia
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ponownie
precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie
usług, wyjaśniając jednocześnie, że dowodem są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
w
ykonawcy. Jednocześnie wskazał, że przedłożony dotychczas wykaz wraz z dowodami nie
potwierdzają spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, że Projekt Gliwice nie
obejmuje utrzymania preselekcyjnego systemu, a Projekt GDDKiA Wrocław polegał jedynie
na dostosowaniu (a nie wybudowaniu), z kolei wartość wykonanych usług w zakresie
utrzymania jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający
wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących MARK ELETRONICS
Sp. z o.o. (KRS 0000662208)
– i to do dnia 30 sierpnia 2021 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że odpowiadając na wezwanie 30 sierpnia 2021 r.
M
ark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. złożył oczekiwane podmiotowe środki dowodowe, w tym
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach, informację z Krajowego Rejestru Karnego oraz informację odpowiadającą
odpisowi
pełnemu z rejestru przedsiębiorców. A dodatkowo załączył wykaz usług
uzupełniony o dwie kolejne pozycje, do którego w ramach dowodów załączył: oświadczenie
Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A., dotyczące Projektu Gliwice mające
potwierdzać realizację przez NEUROSOFT SP. z o.o. prac utrzymaniowych systemu
preselekcji;
(b) oświadczenie ZABERD S.A. dotyczące Projektu GDDKiA Wrocław mające
wykazać, że dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu stanowiło w
istocie jego wybudowanie;
(c
) oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. – podmiotu udostępniającego potencjał dla
wykazania warunku doświadczenia – o należytym zrealizowaniu umowy nr
DZ.IS.3413.13.2018 z dnia 6 marca 2018 r. na utrzymanie wszystkich komponentów
systemu ITS, w tym dwóch stacji ważenia dynamicznego pojazdów w ruchu, za
wynagrodzeniem brutto 594 735,75 zł – dalej jako Projekt Poznań;
(d) oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. – podmiotu udostępniającego potencjał dla
wykazania warunku doświadczenia – o należytym zrealizowaniu umowy nr 69/2016 z dnia 28
lutego 2017 r. na utrzymanie trzech systemów ważenia dynamicznego za wynagrodzeniem
1.151.280,00 zł – dalej jako Projekt Opole.
Pismem z dnia 13 września 2021 r. Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
wezwał Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług z
dnia 30 sierpnia 2021 r. o którym mowa w pkt 10.8 IDW. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia
następujących kwestii:
(a) odnośnie Projektu Gliwice:
i. czy w ramach zadania była realizowana budowa oraz utrzymanie, a także
wskazania wartości tak podzielonych zadań (odpowiednio budowa i utrzymanie);
ii. przedstawienie wykazu prac mających wchodzić w zakres utrzymania;
(b) odnośnie Projektu GDDKiA Wrocław:
i. czy
w ramach zadania była realizowana budowa oraz utrzymanie, a także
wskazania wartości poszczególnych zadań (odpowiednio budowa i utrzymanie);
ii. przedstawienie wykazu prac mających wchodzić w zakres wybudowania;
(c) odnośnie Projektu Poznań:
iii. wskazani
a wartości utrzymania dwóch stacji ważenia dynamicznego;
Zamawiający wyjaśnił, że jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakresie braku dowodów potwierdzających wykonanie usług przedstawionych w wykazie,
przywołując jednocześnie postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy.
Pismem z dnia 20 września 2021 r. Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wyjaśnił, że:
(a) w ramach Projektu Gliwice:
i. wykonał usługę budowy, na którą składała się dostawa i instalacja systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów za wynagrodzeniem w wysokości 493.593,47 zł brutto
[jako 70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
ii. wykonał (choć dalej pisze o pracach, które rzekomo nadal wykonuje) usługę
utrzymania, na którą składa się m.in. nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem systemu
dynamicznego ważenia pojazdów za wynagrodzeniem w wysokości 211.540,06 zł brutto
[jako 70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
(b) w ramach Projektu GDDKiA Wrocław:
i. wykonał usługę budowy – na co jego zdaniem wskazuje sama nazwa zadania, czyli
Bieżące utrzymanie i dostosowanie (…), na którą składała się dostawa i instalacja systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów, za wynagrodzeniem w wysokości 685.000,00 zł brutto;
ii. świadczy usługę utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów za
wynagrodzeniem w wysokości 234.910,71 zł brutto;
(c) w ramach Projektu Poznań podał, że wartość usługi utrzymania dwóch stacji
ważenia dynamicznego to 504.000 zł brutto.
Następnie Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wyjaśnił, że w dniu 30 sierpnia 2021 r.
złożył jedynie oświadczenia zamiast referencji (odpowiednio GDDKiA Opole oraz ZDM
Poznań) z uwagi na sezon urlopowy. W dalszej argumentacji wskazano, że wykonawca (i)
nie jest w posiadaniu referencji, tylko zwracał się o ich wystawienie po wezwaniu przez
Zamawiającego, (ii) posiada blisko 100 protokołów i tyle samo faktur dotyczących usług
świadczonych przez prawie 5 lat, jednakże pojedynczy dokument nie stanowi potwierdzenia
należytego wykonania całości usługi na wartość ponad 500.000 zł brutto, jako że najczęściej
owe dokumenty obejmują okresy kwartalne. Dalej Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j.
argumentował, że faktury najczęściej nie zawierają szczegółowego wykazu usług, tylko
numer umowy, jej tytuł czy datę, a w rezultacie nie byłyby dowodem należytego wykonania
zamówienia. Choć Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. podjął w terminie próbę uzyskania
protokołów, faktur i potwierdzeń przelewów, to jednak biuro rachunkowe odmówiło
wykonania takiego zestawienie ze względów technicznych, braków kadrowych i sezonu
urlopowego. Wreszcie Wykonawca obawiał się, że przesłanie kliku dokumentów zostanie
ocenione jednoznacznie jako niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
dlatego podjął decyzję o złożeniu oświadczeń.
W ocenie O
dwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 223
ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp
. Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Podkreślał, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został
złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może
prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania odpowiednio do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia. Działanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości.
Tym bardziej, że z treści pisma Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. z dnia 13 września 2021 r.
jednoznacznie wynika, że miał wiedzę o potrzebie złożenia referencji, bądź innych
dokumentów, a oświadczenia wykonawcy tylko wówczas, gdy z przyczyn niezależnych nie
jest
w
stani
e uzyskać tych dokumentów. Co więcej Mark Elektronics Sp.
z o.o. Sp. j. w swoim piśmie z dnia 13 września 2021 r. przedstawił cały – rzekomy – proces
koncepcyjny, jaki stał za posłużeniem się oświadczeń NEUROSOFT Sp. z o.o. w miejsce
referencji bądź innych dokumentów dotyczących Projektu Poznań i Projektu Opole.
Tymczasem w piśmie z dnia 30 sierpnia 2021 r. do którego załączono sporne oświadczenia,
wykonawca Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. zwracał się jedynie z prośbą o przedłużenie o
jeden dzień terminu do złożenia dodatkowego oświadczenia PRUiM S.A. w Gliwicach
odnośnie Projektu Gliwice. A zatem w terminie zakreślonym przez Zamawiającego
w
ykonawca nie podjął choćby próby wykazania przyczyn, dla których składa oświadczenia
podmiotu udostępniającego potencjał w miejsce innych dowodów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź
innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy
wraz ze złożeniem danego oświadczenia. A zatem wezwanie do złożenia wyjaśnień mogłoby
dotyczyć tylko przyczyny mającej usprawiedliwić brak możliwości złożenia oświadczenia
PRUiM S.A.
Wymagane doświadczenie
(20) Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. wykazał się
wymaganym doświadczeniem:
(a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 IDW)
lub
(b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 IDW)
lub
(c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i
utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum
500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 IDW).
Ani referencje, ani złożone oświadczenia nie potwierdzają wykonania preselekcyjnego
ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze
specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles” Final Report Appendix 1 –
European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy,
Załącznik nr 1 – Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia
1999 r. oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub
równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego
dokumentu.
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. w piśmie z dnia 20 września 2021 r. zakwestionował
obowiązek precyzowania wartości poszczególnych usług. W ocenie Odwołującego
postanowienia IDW określały minimalną kwotę zadania, które miało polegać na (a)
utrzymaniu lub (b) wybudowaniu lub (c) utrzymaniu oraz wybudowaniu i utrzymaniu. Co
oczywiste, Zamawiający nie oczekiwał ani w IDW, ani w swoich pismach kierowanych do
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. wyceny poszczególnych usług wchodzących w zakres
zadania stanowiącego odpowiednio utrzymanie lub wybudowanie, lecz wartości zadania
stanowiącego właśnie utrzymanie lub wybudowanie. Dopiero wówczas możliwe jest
zweryfikowanie spełnienia jednego z kryteriów w ramach warunku doświadczenia.
Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie, postawił takie wymagania, które nie
zostały zakwestionowane, albowiem są adekwatne do celów postępowania.
Zamawiający pisał o zadaniach polegających na odpowiednio utrzymaniu i wybudowaniu do
których przypisał wartość 500.000 zł brutto. Skoro zadanie miało polegać na utrzymaniu i/lub
wybudowaniu (w odpowiednich konfiguracjach), to oczywiste, że prace niewchodzące w
zakres utrzymania, czy wybudowania stacji ważenia pojazdów nie mogą potwierdzać
spełnienia warunku doświadczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający zachował w tym
zakresie zasadę proporcjonalności – wartość zadania wynosi min. 500 000 zł brutto, podczas
gdy kosztorys inwestorski Zamawiającego opiewa na 9 888 786,72 zł brutto.
Wykaz usług
Projekt Gliwice
– odbiorcą zadania był PRUiM S.A. z siedzibą w Gliwicach; prace
NEUROSOFT Sp. z o.o. zostały wykonane w ramach kontraktu pn. Budowa odcinka drogi od
ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach – zachodnia część obwodnicy miasta.
Odwołujący w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę nr ZDM-4/2019
dotyczącą wyżej wskazanego zadania oraz protokołu odbioru końcowego. Tak zebrany
materiał pozwolił na wyprowadzenie następujących wniosków:
(a)
NEUROSOFT Sp. z o.o. posiadał status zgłoszonego podwykonawcy dla zadania
określonego jako system preselekcyjnego ważenia pojazdów (§ 4 ust. 2 tiret 3
umowy nr ZDM-4/2019),
(b)
prace wykonane przez NEUROSOFT Sp. z o.o. nie stanowiły budowy systemu
preselekcyjnego, tylko ograniczyły się do montażu wraz z uruchomieniem i testami
(umowy nr ZDM-4/2019 - str. 102 lp. 10),
(c)
jeśli zaś przyjąć za samym wykonawcą, że montaż wraz z uruchomieniem i testami
stanowi usługę budowy, to wartość tego zadania – zgodnie z zapewnieniem samego
wykonawcy w piśmie z dnia 20 września 2021 r. – wyniosła 493.593,47 zł brutto [jako
70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
(d)
umowa nie obejmowała swym zakresem utrzymania; zgodnie z § 10 ust. 5
przedmiotem odbioru końcowego ma być przedmiot umowy – taki protokół odbioru
końcowego został spisany w dniu 30 września 2020 r.,
(e) przed
miot umowy został już wykonany, a zatem nie jest (i nie był) utrzymywany przez
NEUROSOFT Sp. z o.o.
– chyba że na podstawie innej umowy, na której zawarcie
wykonawca ani podmiot udzielający referencji jednak nie wskazuje,
(f)
oświadczenie PRUiM S.A. z dnia 4 stycznia 2021 r. wskazuje na stan dokonany
powierzonego zakresu pisząc „wartość wykonanych robót wyniosła 712.256,10 zł
brutto“,
(g)
oświadczenie PRUiM S.A. (niedatowane) wskazuje na realizację przez NEUROSOFT
Sp. z o.o. prac utrzymaniowych, jednak nie odpowiad
ają one oczekiwaniom
Zamawiającego. Jak obrazuje to poniższe zestawienie, tylko jedna z trzynastu
pozycji
– dotycząca kalibracji – odpowiada potrzebom Zamawiającego. W kontekście
weryfikacji działania systemu Odwołujący pokusił się o interpretację na korzyść
Wykonawcy.
Różnice zostały przez Odwołującego zaprezentowane w tabeli na str. 18 odwołania.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zrealizowane zadanie nie polegało ani na
wybudowaniu, ani na utrzymaniu systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów. A jeśli
mo
ntaż wraz z uruchomieniem i testami stanowi usługę budowy, to jej wartość – w ślad za
wykonawcą – nie przekracza 500.000,00 zł.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r. w pozycji Ad 1, jakoby
Projekt Gliwice obejmował również utrzymanie stacji ważenia pojazdów nie polega na
prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd celem
wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało, istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że wykonawca legitymuje
się wymaganym doświadczeniem.
Projekt
Wrocław (GDDiKA) – Odwołujący wskazał, że odbiorcą zadania był ZABERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu; NEUROSOFT Sp. z o.o. wykonywał (i wykonuje) prace w
ramach kontraktu pn. Bieżące utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr
3 i 8 w charakterze podwykonawcy; analiza referencji ZABERD S.A. z dnia 25 listopada 2020
r., oświadczenia ZABERD S.A. (niedatowanego) oraz wyjaśnień Mark Elektronics Sp. z o.o.
Sp.j. prowadzą do wniosku, że Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. utożsamia dostosowanie
preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu z jego wybudowaniem.
Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do GDDKiA Oddział we Wrocławiu z zapytaniem
dotyczącym zakresu wyżej przywołanej umowy. Z informacji przekazanej przez Kierownika
Zespołu Pionu Dyrektora ds. Zarządzania Drogami i Mostami (GDDKiA Wrocław)
jednoznacznie wynika, jak poniżej: umowa "Bieżące utrzymanie i dostosowanie
preselekcyjn
ego ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym
w ciągu dróg krajowych nr 3 i 8" wymagała wymianę uszkodzonych elementów systemu
preselekcji w istniejących lokalizacjach oraz dostosowanie nawierzchni do wymogów COST
323. Umowa ni
e przewidywała budowy nowych lokalizacji punktów preselekcji. Czynności
zostały wykonane jako naprawa w ramach utrzymania istniejącego systemu.
Wartość wciąż realizowanej umowy w zakresie utrzymania wynosi 234.910,97 zł brutto, czyli
mniej niż wymagał Zamawiający. Co więcej, przedmiot umowy w zakresie dostosowania
został wykonany nieterminowo, a zatem referencje nie potwierdzają zdolności wymaganych
od wykonawcy.
Podsumowując, zrealizowane zadanie nie polegało na wybudowaniu systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów. Z kolei zadanie polegające na utrzymaniu opiewa na
kwotę niższą niż wymagane przez Zamawiającego 500.000 zł brutto.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r. w pozycji Ad 1, jakoby
dostosowanie obejmowało swym zakresem wybudowanie stacji ważenia dynamicznego, nie
polega na prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało, istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że wykonawca
legitymuje się wymaganym doświadczeniem.
Zdaniem
Odwołującego wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób
rażący standardu wymaganej ostrożności. Podając zakres zadania, wykonawca nazywał
usługę dostosowania „budową” w celu wykreowania mylnego przeświadczenia, że jest nią w
rzeczywistości. Skoro Odwołujący w ramach zwykłego dostępu do informacji publicznej
uzyskał m.in. wiedzę, że prace polegały na wymianie uszkodzonych elementów systemu
preselekcji w istniejących lokalizacjach oraz dostosowaniu nawierzchni, a umowa nie
przewidywała budowy nowych lokalizacji, to takie informacje powinien posiadać (i zapewne
posiadał) wykonawca. Nawet jeśli wykonawca bazował na oświadczeniach, czy
zapewnieniach podmiotów trzecich – ZABERD S.A., czy NEUROSOFT Sp. z o.o. – to w
żaden sposób nie został zwolniony z obowiązku dochowania miernika należytej staranności,
z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
P
rojekt Poznań – odbiorcą zadania był Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu; prace
NEUROSOFT Sp. z o.o. zostały wykonane w ramach umowy nr DZ.IS.3413.13.201823; jej
przedmiot obejmował wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu
ITS Poznań w latach 2018-2020 – związanych z systemem dynamicznego ważenia
pojazdów, systemem wykrywania pojazdów wjeżdżających na skrzyżowanie na czerwonym
świetle oraz systemem pomiaru odcinkowego prędkości na ul. Dąbrowskiego (zob. § 1 ust. 1
umowy nr DZ.IS.3413.13.2018). W ramach formularza stanowiącego załącznik do umowy jej
przedmiot został podzielony na dwa elementy: pierwszy element, który obejmuje stacje
wykrywania przejazdów na czerwonym świetle (20 szt.) i stacje odcinkowego pomiaru
prędkości (6 szt.) oraz drugi element, który obejmujące system ważenia pojazdów wraz z
urządzeniami (2 szt.). Wartość całej umowy faktycznie wynosiła 594.735,75 zł brutto, przy
czym wartość kompleksowego zadania obejmującego system ważenia pojazdów wraz z
urządzeniami wyniosła nie więcej niż 266.787,00 zł brutto.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r., jakoby wartość zadania
polegającego na utrzymaniu dwóch stacji ważenia dynamicznego wyniosła 504.000,00 zł
brutto nie polega na prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w
błąd celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało,
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że
w
ykonawca legitymuje się wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący pozostawał w przeświadczeniu, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem
wprowadzenia Z
amawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z
naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Podając wartość zadania
utrzymania w Projekcie Poznań na poziomie 504.000,00 zł brutto jedynym celem wykonawcy
było podanie wartości wyższej niż próg oczekiwany przez Zamawiającego. Skoro
Odwołujący w ramach zwykłego dostępu do informacji publicznej uzyskał zarówno samą
umowę, jak i załącznik stanowiący jej formularz cenowy, to takie informacje powinien
posiadać (i zapewne posiadał) wykonawca. Tym bardziej, że rzeczoną umowę wykonywał
NEUROSOFT Sp. z o.o.
– podmiot mający udostępniać swój potencjał w tym postępowaniu.
Projekt Opole
– Odwołujący wskazał, że zakres tego zadania obejmuje wyłącznie
prace utrzymaniowe; wartość umowy odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego niemniej
jednak referencje zostały złożone po upływie terminu zakreślonego przez Zamawiającego
wezwaniem z dnia 17 sierpnia 2021 r., a wykonawca
– choć był do tego zobligowany
zarówno przez Zamawiającego, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa –
całkowicie pominął przyczyny, dla których posłużył się oświadczeniem.
Rażąco niska cena
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2021 r. wezwał Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, jako że cena
oferty ogółem 5 900 967,41 (brutto) jest o 40,33% niższa od wartości zamówienia – i to pod
rygorem odrzucenia oferty. Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. złożył wyjaśnienia w dniu 19
lipca 2021 r., w ramach których (i) wskazał na swoje znaczące doświadczenie zdobywane od
2008 r., (ii) zdyskredytował kosztorys inwestorski, (iii) stwierdził, że wycena odpowiada
rynkowym cenom podobnych usług – w tym realizowanych w ramach przedsięwzięć
zaprezentowanych w celu spełnienia warunku doświadczenia przez podmiot udostępniający
potencjał. Swojej przewagi Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. upatrywał w ofercie, jaką
otrzymał od NEUROSOFT Sp. z o.o. – producenta – m.in. na dostawę i utrzymanie wag
preselekcyjnych, które to czynniki stanowią istotny element całej oferty. Oferta NEUROSOFT
Sp. z o.o. stanowi 58% oferty złożonej przez Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. i obejmuje
swym zakresem m.in. wykonanie prac demontażowych, instalacyjnych, utrzymaniowych, w
tym koszty dojazdów oraz koszty pracownicze. Atrakcyjna cena uzyskana od NEUROSOFT
Sp. z o.o. miała umożliwić Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. zastosowanie 20% zysku w
całym przedsięwzięciu i to przy uwzględnieniu wszelkich ryzyk oraz wszystkich czynności
wskazanych w SWZ. Dalej Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. powoływała się ogólnie na
otrzymane rabaty oraz warunki spe
cjalne. Kolejnym atutem ma być posiadanie własnego
zaplecza technicznego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu umowy. Choć
w
ykonawca wskazywał na rzekome posiadanie w bliskiej odległości od miejsca wykonania
zamówienia własnego (zarówno przez wykonawcę, jak i przez NEUROSOFT SP. z o.o.)
zaplecza technicznego, które ma obejmować magazyny, pomieszczenia montażowe oraz
bazy przedsiębiorstwa (tu jednak nie sposób ustalić, czy to jest baza wykonawcy, czy
NEUROSOFT SP. z o.o.), jednak w żaden sposób nie uprawdopodabnia tych twierdzeń. Ani
siedziby, ani adresy prowadzenia działalności, ani informacje zamieszczone na stronach
internetowych https://neurosoft.pl/, jak i http://www.markelectronics.eu/ nie wskazują na
jakąkolwiek aktywność biznesową na terenie województwa zachodniopomorskiego.
Odwołujący wskazał, że na przestrzeni, począwszy od 2017 r. do 2020 r. przeciętne
wynagrodzenie w gospodarce narodowej w poprzednim roku kalendarzowym, ogłaszane
corocznie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w formie komunikatu, w
Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" w terminie do 7 roboczego
dnia lutego
każdego roku wzrosło od 4041,21 zł do 5167,47 zł, co oznacza prawie 28%
wzrost. Wykonawca wskaz
ywał na obniżanie kosztów pracy poprzez zatrudnianie
pracowników w oparciu o stawki niższe od tych, jakie są stosowane w największych
miastach. Tymczasem dynamika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę jest jeszcze
większa. Od 2017 r. do 2021 r, wzrost wyniósł 40%, a uwzględniając 2022 r. ten wzrost
wyniesie niemal 51%.
Dodatkowo roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wynosił
odpowiednio:
(a) 2% w 2017 r.
(b) 1,6% w 2018 r.
(c) 2,3% w 2019 r.
(d) 3,4% w 2020 r.28
Bieżący projekt inflacji publikowany przez Narodowy Bank Polski przewiduje inflację
w 2021 r. na poziomie 4,2%.
W ocenie Odwołującego, przy rosnącej dynamice cen oraz presji płac wykonawca nie
sprostał wykazaniu rzetelnego skalkulowania swojej oferty. Odwołanie do oferty pochodzącej
od NEUROSOFT Sp. z o.o., a do tego
nie wiadomo komu złożonej, jest dalece
niewystarczające. Tym bardziej, że zawiera liczne błędy w stosunku do oczekiwań
Zamawiającego. I tak:
(a) w części I dotyczącej kosztu elementów niezbędnych do uruchomienia systemu:
i. w pozycji lp. 1 są 3 komputery na dwa pasy ruchu, a powinny być 4 komputery na
dwa pasy ruchu;
ii. w
pozycji lp. 2 są 4 komputery na jeden pas ruchu, a powinny być 3 komputery na
jeden pas ruchu;
iii. w pozycji lp. 3 są 3 komputery wagowe na dwa pasy ruchu, a powinny być 4
komputery wagowe na dwa pasy ruchu;
iv. w
pozycji lp. 4 są 4 komputery wagowe na jeden pas ruchu, a powinny być 3
komputery na jeden pas ruchu
w części II dotyczącej kosztu elementów w przypadku niesprawności na etapie
dostosowania i/lub awarii w trakcie utrzymania:
i. w pozycji lp. 8 jest 6 płyt wagowych, choć Zamawiający wykorzystuje aktualnie 10, z
czego 9 aż od 2012 r.; oferta została oparta na założeniu sprawności 40% aktualnie
wykorzystywanych płyt wagowych oraz braku jakiejkolwiek awarii w trakcie wykonywania
umowy, podczas gdy okres przyda
tności definiowany przez producentów tego typu urządzeń
nie przekracza 10 lat;
ii. w pozycji lp. 10 przyjęto 7 kompletów awaryjnego zasilania z zastosowaniem takiej
samej ceny jednostkowej, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia przewiduje prace dla 4
stac
ji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość pasów ruchu ma
bezpośredni wpływ na zapotrzebowanie energetyczne. W tej sytuacji przyjęcie jednej ceny
dla dwóch w istocie odmiennych świadczeń uzasadnia tezę o braku rzetelności po stronie
oferenta;
iii. w pozycji lp. 14 jest mowa o 3 usługach demontażu oraz ponownego montażu,
podczas gdy Zmawiający wykorzystuje aktualnie 10 takich płyt w czterech lokalizacjach
zgonie z formularzami cenowymi 2.1d 2.1e 2.1f i 2.1g (SWZ);
(c) w części III dotyczącej kosztów kalibracji i testów elementów w przypadku
niesprawności na etapie dostosowania i/lub awarii w trakcie utrzymania:
i. w pozycji lp. 15 przyjęto 7 kalibracji jednej stacji pomiarowej oraz w pozycji lp. 16
przyjęto 3 testy jednej stacji, podczas gdy:
− w ramach realizacji zamówienia trzeba wykonać łącznie 21 kalibracji dla wszystkich
stacji (7 stacji x 3 kalibracje (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ dla każdej stacji
wymagana kalibracja w 2021, 2022 oraz 2023 r.), a dodatkowo opis przedmiotu zamówienia
przewiduje prace dla 4 stacji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość
pasów ruchu ma bezpośredni wpływ na ilość czynności, w szczególności niezbędnych
przejazdów;
− w ramach realizacji zamówienia trzeba wykonać łącznie 21 testów dla wszystkich
stacji (7 stacji x 3 testy (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ dla każdej stacji wymagany test
w 2021, 2022 oraz 2023 r.), a dodatkowo opis przedmiotu zamówienia przewiduje prace dla
4 stacji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość pasów ruchu ma
bezpośredni wpływ na ilość czynności, w szczególności niezbędnych przejazdów;
(d) w części IV dotyczącej pozostałych kosztów kalibracji:
i. w pozycji lp. 17 przyjęto 7 zastępczych organizacji ruchu per lokalizacja dla
wymiany urządzeń określonych w pozycjach od lp. 1 do lp. 14, podczas gdy świadczenia
wskazywane w pozycji lp. 14 będą wykonywane w innym terminie; Jednocześnie w
komentarzu poniżej NEUROSOFT Sp. z o.o. zastrzegł, jakoby oferta nie obejmowała
kosztów wdrożenia zastępczej organizacji ruchu.
Co szczególnie interesujące szereg włączeń zamieszczonych w dodatkowym
komentarzu NEUROSOFT Sp. z o.o. obejmuje również koszty dojazdu, co do których
w
ykonawca pozostaje w przekonaniu, że zostały już ujęte w wycenie podmiotu
udostępniającego potencjał.
Powyższe w ocenie Odwołującego uzasadnia tezę o nierzetelnym przygotowaniu
oferty, której cena jest rażąco niska, albowiem w części bazuje na nierzetelnej ofercie
podmiotu udostępniającego potencja.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dowody, stanowiska stron oraz Przystępującego złożone na
piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ ubiega się o udzielenie tego zamówienia i jest zainteresowany jego
uzyskaniem.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Mark
Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w
Niegoszewicach.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto pisma procesowe i
dowody złożone przez Strony i Przystępującego wraz z
odwołaniem oraz pismami procesowymi.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów wskazanych w pkt 1 lit. a) oraz lit. e)
petitum odwołania, Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze.
W pozostałym zakresie, tj. wobec sprzeciwu Przystępującego o do uwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów oraz z uwagi na podtrzymanie pozostałych zarzutów przez
Odwołującego, odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności odnotować należy, że stan faktyczny nie jest między Stronami
sporny, został szczegółowo zreferowany w treści odwołania i nie będzie przez Izbę
powtarzany. Spór dotyczy oceny prawnej czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
post
ępowania.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
podlegał oddaleniu jako niewykazany przez Odwołującego.
Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zatem w celu wykazania, że zachodzi podstawa wykluczenia, o której mowa w ww.
przepisie ustawy należy wykazać kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że przepis ten stanowi o kwalifikowanej
formie wprowadzenia w błąd, tj. musi owo wprowadzenie w błąd nastąpić w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czego w ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał.
Po pierwsze, wskazać należy, że jak wyjaśnił Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie i twierdzenie to zostało podtrzymane podczas rozprawy (vide: str. nr 6 protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 27 października 2021 r.), przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu znaczenie miały dwa projekty przywołane w wykazie usług w poz. 1
i 2 wykazu, tj. ten zrealizowany w G
liwicach i we Wrocławiu. Pozostałe dwa, dotyczące prac
w Poznaniu i Opolu (poz. 3 i 4 wykazu) w ogóle nie były oceniane z uwagi na posłużenie się
przez Przystępującego oświadczeniem własnym przy braku podania obiektywnych
powodów, dla których nie może on uzyskać referencji.
Po drugie,
w zakresie prac zrealizowanych w Gliwicach oraz we Wrocławiu wskazać
należy, że ewentualne niezgodności, czy też nieścisłości wynikają z braku ustawowych
definicji takich pojęć jak „budowa”, „dostosowanie”, „gwarancja” oraz „utrzymanie” w
zakresie, w jakim dotyczą przedmiotu zamówienia. Jak zostało wykazane w tym
postępowaniu, praktyka wygląda tak, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia zakresy
czynności co do „gwarancji” i „utrzymania”, mogą się przenikać. Natomiast w zakresie
„budowy” i „dostosowania” wskazać należy, że Przystępujący w toku postępowania w piśmie
z 20 września 2021 r. opisał te usługi i wyjaśnił w czym upatruje spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (ocena tego zagadnienia znajduje się w dalszej części uzasadnienia),
natomiast Izba dostrzega
również, że w uzupełnionym pismem z 30 sierpnia 2021 r. wykazie
usług, wykonawca nie użył sformułowań wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Z tych względów zarzut został oddalony.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2-4 Pzp nie
potwierdził się. Z załączonego wraz z ofertą oświadczenia podmiotu trzeciego, tj. Neurosoft,
na potencjał którego Przystępujący powołał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu niewątpliwie wynika, że podmiot ten oddał do dyspozycji Przystępującego
swój potencjał w pełnym zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku w zakresie
doświadczenia. Potwierdzeniem tej gotowości, jest również oferta Neurosoft załączona wraz
z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Nie ma również wątpliwości co do tego, że
Przystępujący w swojej ofercie w pkt 5 formularza ofertowego wskazując część zamówienia,
jaką zamierza powierzyć podwykonawcy wskazał zakres nie odpowiadający brzmieniu z
zakresem wskazanym w zobowiązaniu Neurosoft. Mamy więc w treści oferty dwa
oświadczenia, tj. oświadczenie Neurosoft co do udostępnionego potencjału oraz
oświadczenie Przystępującego co do zakresu, jaki zamierza powierzyć temu podmiotowi w
ramach podwykonawstwa. Oświadczenia te nie mają tożsamych zakresów, tj. to złożone
przez Przystępującego nie pokrywa się w pełni z zakresem oświadczenia złożonego przez
Neurosoft, ponieważ jak podniósł Odwołujący w treści zarzutu – nie obejmuje zlecenia
testów.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wykonawca
może powołać się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z zastrzeżeniem, że podmiot udostępniający potencjał musi
wykonać usługi, do realizacji których wymagane są te zdolności. Innymi słowy podmiot trzeci
musi wykonać tę część zamówienia, której dotyczy warunek. W przedmiotowej sprawie
powstaje więc pytanie, czy wobec oświadczenia zawartego w pkt 5 oferty, można uznać, że
podmiot trzeci nie wykona tej części zamówienia, której dotyczy warunek. Dla rozstrzygnięcia
tak zarysowanej
kwestii znaczenie ma treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Podkreślenia wymaga, że jest to uprawnienie
zamawiającego a nie jego obowiązek. Powyższe zdaje się przesądzać o informacyjnym
charakterze takiego oświadczenia wykonawcy.
Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazać należy, że w ocenie
Izby
oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 5 formularza oferty nie może samo w sobie
stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu i stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 118 ust. 2-
4 Pzp. Kluczowe bowiem znaczenie w tym postępowaniu ma
oświadczenie podmiotu trzeciego złożone na formularzu nr 3.2, zgodnie z którym podmiot
ten oświadczył, że udostępnienie zasobów nastąpi przez podwykonawstwo w zakresie
udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Został również w pkt lit. c) tego oświadczenia
wskazany zakres usług których zdolności dotyczą.
Istota zarzutu sprowadza się do tego, że zdaniem Odwołującego: „nie można
stwierdzić, że podmiot trzeci będzie realizował te usługi w zakresie odpowiadającym
warunkowi zamówienia. Wykonawca zaoferował bowiem realizację przedmiotu zamówienia
przez ten podmi
ot w granicach zdecydowanie węższych, niż doświadczenie wymagane co
do realizacji tego zamówienia.” Z powyższego wynika więc, że wadliwości Odwołujący
upatruje w treści oświadczenia Przystępującego, a nie podmiotu trzeciego. Natomiast w
ocenie Izby z treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że to zobowiązanie podmiotu
trzeciego lub inny podmiotowy środek dowodowy ma kluczowe znaczenie dla oceny
dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Skoro więc zobowiązanie to nie
budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów, wskazać należy, że samodzielną
podstawą uwzględnienia zarzutu nie może być w takiej sytuacji oświadczenie zawarte w pkt
5 formularza oferty, mające w świetle art. 462 ustawy Pzp charakter jedynie informacyjny.
Podkreślenia wymaga również, że oferta Neurosoft załączona do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny potwierdza gotowość tego podmiotu do wykonania testów.
Nie potwierdził się również zarzut w zakresie drugiej podstawy faktycznej wskazanej
na jego uzasadnienie, tj. co do
złożenia oświadczenia przez Neurosoft wobec podmiotu
nieistniejącego. W ocenie Izby treść oświadczenia złożonego Przystępującemu nie budzi
wątpliwości, w tym co do tego, kto jest adresatem tego oświadczenia. Zarzut sprowadza się
do tego, że poza określeniem „Mark Elektronics sp. z o.o. spółka jawna” nie ma żadnych
innych danych identyfikacyjnych. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Oświadczenie
zawiera bowiem dane identyfikacyjne przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionuje. Niewątpliwie Przystępujący jest wykonawcą
biorącym udział w tym postępowaniu, wobec czego okoliczności sprawy wskazują, że
oświadczenie zostało złożone wobec Przystępującego oraz na potrzeby tego postępowania
o udzielenie zamówienia wobec czego sam fakt, że brak jest innych danych identyfikujących
Przystępującego nie może przesądzić o skuteczności złożenia tego oświadczenia. Z tych
względów zarzut w zakresie obu podstaw faktycznych został oddalony.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
częściowo został uwzględniony
przez Izbę, tj. w zakresie prac wykonanych we Wrocławiu, o czym mowa poniżej w treści
uzasadnienia.
W zakresie prac w Gliwicach Izba oddaliła odwołanie z uwagi na to, że brak jest
definicji pojęcia „gwarancja” oraz „utrzymanie” w kontekście przedmiotu zamówienia,
definicje te nie zostały również przez Zamawiającego zamieszczone w treści dokumentacji
post
ępowania. W celu odkodowania pojęcia „utrzymanie” Izba za zasadne uznała odwołanie
się do treści OPZ, gdzie Zamawiający wskazał wprost w pkt 4, że „wykonawca zobowiąże się
do zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemów” oraz że „wykonawca w okresie
trwan
ia umowy ponosić będzie wszelkie koszty związane z bezawaryjnym i prawidłowym
działaniem systemu”. W ramach utrzymania systemu, wykonawca ma usuwać awarie
systemu, których przykładowy katalog został wskazany w treści OPZ. Ponadto wykonawca
ma regularnie sp
rawdzać poprawność funkcjonowania systemu, w tym stan nawierzchni,
kompletność danych na serwerze, zgłoszeń usterek, urządzeń i awarii, wykonywać
wymagane testy, konserwację oraz przegląd elementów wyposażenia systemów. Jak
natomiast wynika z treści oświadczenia dyrektora ds. przygotowania i realizacji kontraktów
budowlanych PRIUM S.A
. z siedzibą w Gliwicach, w ramach tej umowy spółka Neurosoft
wykonuje nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem oprogramowania oraz nadzór nad
prawidłowym funkcjonowaniem systemu dynamicznego ważenia pojazdów, nadzór
techniczny nad kamerami oraz regularną kalibrację, ponadto obsługuje zgłoszenia
serwisowe. W celu wykazania realizacji obsługi zgłoszeń Przystępujący jako dowody
załączył do pisma procesowego wydruki z systemu neurocar support.
Natomiast Odwołujący neguje, iż w ramach przedmiotowego postępowania
świadczone było utrzymanie, z uwagi na okoliczność, że z umowy nr ZDM-4/2019 wynika iż
świadczona była gwarancja.
Z kolei Zamawiający oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia odwołania w tym
zakresie oparł na wiadomości email z 18 października 2021 r., w której niezidentyfikowana
osoba z ramienia PRIUM S.A. z siedzibą w Gliwicach (wiadomość wysłana z adresu
drogi@prium.gliwice.pl) oświadczyła, że zakres przedmiotu umowy nie obejmował
utrzymania systemu.
Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się a czynność Zamawiającego polegająca na uwzględnieniu odwołania co do
omawianego zarzutu w omawianym zakresie była wadliwa. W ocenie Izby dysponując
oświadczeniem dyrektora oraz wiadomością e-mail od bliżej niezidentyfikowanej osoby,
istotniejszą moc dowodową należy przypisać oświadczeniu dyrektora. Ponadto jak wynika z
treści przywołanej umowy, załączonej do odwołania, dyrektor ten pełnił w tym postępowaniu
funkcję kierownika robót mostowych (vide: §11 ust. 1 pkt 1 umowy), należy więc
wnioskować, że jako osoba bezpośrednio zaangażowana w wykonanie przedmiotu
zamówienia jest dobrze poinformowany na temat sposobu jego realizacji i jest tym samym
wiarygodnym źródłem informacji w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do prac wykonanych we Wrocławiu w ocenie Izby zarzut
potwierdził się, z następujących powodów. Warunek udziału w postępowaniu był
sformułowany w sposób nie budzący wątpliwości, Zamawiający wymagał doświadczenia w
zakresie
„utrzymania” lub „wybudowania i utrzymania”. Natomiast Przystępujący wskazując
prace zrealizowane we Wrocławiu wskazał zamówienie polegające na „dostosowaniu”. W
ocenie Izby
„wybudowanie” nie jest tożsame z „dostosowaniem” i to nawet mając na uwadze
językowe znaczenie tych pojęć (wg. Słownika języka polskiego), gdzie przez „wybudowanie”
rozumieć należy „wzniesienie jakiegoś obiektu, jakieś budowli”, czyli wybudowanie czegoś
od podstaw. Natomiast „dostosowanie” oznacza „zmianę czegoś tak, by pasowało do
czegoś”. Zatem pojęcia te nie są tożsame.
Przystępujący przedstawił oświadczenie ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, z
którego wynika, że przedmiotem było dostosowanie, które „oznacza de facto wybudowanie”,
ponadto
z
oświadczenia
tego
wynika,
że
na
prace
składały
się
m.in.
„uzupełnienie/wybudowanie i dostawa elementów systemu” oraz „budowa elementów
systemu”. Jak natomiast wynika z informacji (e-mail) uzyskanej przez Odwołującego od
GDDKi
A Wrocław, w ramach prac wykonano „wymianę uszkodzonych elementów systemu
p
reselekcji” oraz „umowa nie przewidywała budowy nowych lokalizacji punktów preselekcji” a
także „czynności zostały wykonanie jako naprawa w ramach utrzymania istniejącego
systemu”. W ocenie Izby już na podstawie oświadczenia ZABERD S.A. Zamawiający
powinie
n był uznać, że w ramach tego zadania nie mamy do czynienia z wybudowaniem
systemu tak jak tego wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu. Natomiast dowód
przedstawiony przez Odwołującego potwierdził jedynie dodatkowo tę okoliczność.
Reasumując, stwierdzić należy, że w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Przystępujący złożył wykaz usług, w którym wskazał 4 usługi. Jak wyjaśnił
Zamawiający, usługi wskazane w poz. 3 i 4 wykazu nie zostały przez niego pozytywnie
zweryfikowane z uwagi posłużenie się oświadczeniem własnym wykonawcy tych usług w
celu wykazania ich należytej realizacji, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki, o
których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Wobec tego, znaczenie dla oceny
spełnienia warunku udziału w postepowaniu miały usługi wskazane w poz. 1 i 2. W świetle
brzmienia warunku udziału w postepowaniu negatywna ocena usługi wskazanej w poz. 2
wykazu, tj. prac wykonanych we Wrocławiu, skutkuje stwierdzeniem, że warunek udziału w
postępowaniu nie został spełniony. Prace te obejmowały dostosowanie i utrzymanie, gdzie
wartość samego utrzymania opiewała na kwotę 234.910,71 zł. brutto (vide: wykaz usług
złożony pismem z 30 sierpnia 2021 r. oraz wyjaśnienia z 20 września 2021 r.). W
okolicznościach niniejszej sprawy Przystępującego był już wezwany pismem z 17 sierpnia
2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług, jednak jak wynika
z treści tego pisma nie zawierało ono pouczenia o którym mowa w treści art. 122 ustawy
Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 128
ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp nie potwier
dził się. Jak
wynika z treści art. 128 ustawy Pzp przepis ten służy ograniczeniu sytuacji, w których z
postępowania o zamówienie eliminowane są oferty prawidłowe merytorycznie lecz
zawierające braki lub błędy w złożonych dokumentach. Przepis ten służy wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych, tj. tych składanych w trybie art. 126 ust.
1 ustawy Pzp, natomiast przepis art. 223 ustawy Pzp odnosi się do przedmiotowych środków
dowodowych. W ramach zarzutu Odwołujący kwestionuje zasadność wyjaśnienia przez
Zamawiającego posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy, w sytuacji o której
mowa w treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Choć w treści wezwania z 13
września 2021 r. Zamawiający zastosował nieprawidłową podstawę tj. art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, nie ma to znaczenia dla samej prawidłowości tej czynności. W ocenie Izby Zamawiający
był bowiem uprawniony wyjaśnić, czy zachodzą okoliczności powołania się przez
wykonawcę na oświadczenie własne, zamiast na referencje, czego niewątpliwie dotyczyło
pismo z 13 września 2021 r. w pkt 4. Z tych względów odwołanie w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
również w ocenie Izby nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba miała na uwadze, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny miało charakter ogólny. Następnie wskazać należy, że w zakresie podniesionego
zarzutu Zamawiający nie sprecyzował w treści SWZ konkretnych ilości, na które w treści
odwołania powołuje się Odwołujący i są to jego wyliczenia własne. Tym samym, skoro
Zamawiający, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie narzucał wykonawcom sposobu
dostosowania
, nie można w ocenie Izby czynić Przystępującemu zarzutu w zakresie
przyjętych ilości. Zamawiający podkreślił, że podane w SWZ ilości są właściwe w odniesieniu
do systemu aktualnie użytkowanego przez Zamawiającego, wobec czego, w zależności od
sposobu realizacji zamówienia, mogą one się zmienić. Z tych względów odwołanie w tym
zakresie zostało oddalone.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysok
ości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W tym miejscu Izba
wyjaśnia, że przedmiotem rozpoznania Izby, z uwzględnieniem zasady, że zarzut składa się
z przywołania podstawy prawnej i okoliczności faktycznych, było 8 zarzutów. Poniesione
przez Odwołującego koszty dotyczące tych 8 zarzutów wynoszą 18 600 zł 00 gr. Koszty
Przystępującego to kwota 3 600 zł 00 gr i dotyczą one tylko dwóch zarzutów co do których
został wniesiony sprzeciw. Natomiast koszty Zamawiającego obejmują kwotę 3 600 zł 00 gr i
dotyczą spory w zakresie pozostałych 6 zarzutów co do których Zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania. Z uwagi na zaistniała sytuację procesową każdy koszt należało
rozliczyć odrębnie, w następujący sposób. Odwołującemu należy się 1/8 kosztów od
Zamawiającego, tj. kwota 2.325 zł. Przystępującemu od Odwołującego należą się pełne
koszty zastępstwa przed Izbą tj. kwota 3 600 zł 00 gr ponieważ był w sporze z Odwołującym
co do dwóch zarzutów i w całości ten spór wygrał. W przypadku Zamawiającego jego koszty
odnoszą się do sześciu zarzutów. Zamawiający wygrał 5 z 6 zarzutów swego sporu z
O
dwołującym, wobec czego należy mu się zwrot kwoty 3 000 zł 00 gr. Ponieważ
Z
amawiającemu należy się zwrot kwoty 3 000 zł 00 gr od Odwołującego, a Odwołującemu
zwrot kwoty 2 325
zł 00 gr od Zamawiającego, to po potrąceniu należało finalnie zasądzić od
O
dwołującego na rzecz Zamawiającego różnicę, tj. 675 zł 00 gr, o czym orzeczono w
sentencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 lit. a)
oraz lit. e) petitum
odwołania, wobec ich wycofania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 1 lit. d)
petitum
odwołania dotyczącego doświadczenia wskazanego w poz. 2 wykazu usług i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach
do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez
Zamawiającego
podmiotu
trzeciego
Neurosoft
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 7/8 oraz
Z
amawiającego w 1/8 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego,
Zamawiającego oraz Przystępującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Przystępującego zastępstwa przed Izbą, zasądza od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kwotę 675 zł 00 gr (sześćset siedemdziesiąt pięć złotych
zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2977/21
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i
na rzecz której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego
systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie
z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu
(WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, nr postępowania: O.Sz.D-3.2413.22.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 czerwca 2021 r. nr 2021/S 105-276716.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa
Pzp” lub „Pzp”.
W postępowaniu tym odwołujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 8
października 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zamawiającego oraz zaniechania podjęcia czynności w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy celem jego prawidłowej
identyfikacji, a ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej firmy wykonawcy przez zastąpienie: Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. firmą: Mark Elektronics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j., a następnie zawiadomienie o tym MARK ELECTRONICS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j. zgodnie z art. 223 ust. 3 Pzp;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez niego oferty, pomimo iż w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
ten sposób, że:
a)
zawyżył wartość usług wykonanych na rzecz ZDM Poznań do 504.000 zł brutto, choć
rzeczywiście wynosiła nie więcej niż 266.787,00 zł brutto,
b)
kwalifikował prace polegające na dostosowaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu jako wybudowanie takiego systemu,
c)
kwalifikował prace polegające na montażu wraz z uruchomieniem i testami, jako jego
wybudowanie i utrzymanie,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem
skutkowało przyjęciem, że wykonawca legitymuje się wymaganym doświadczeniem;
3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2
–4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której treść jest niezgodna z przepisami ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
w zw. z pkt 11.2 - 11.5 IDW w zw. z
pkt 8.2.4 IDW, mimo iż wykonawca realizując
zamówienie nie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji
zamówienia albowiem zobowiązanie zostało złożone wobec podmiotu, który nie
istnieje, a nawet gdyby przyjąć odmiennie, to wykonawca przewidział, że podmiot
mający udostępniać te zasoby będzie wykonywał zamówienie w węższym zakresie
niż wymagany przez Zamawiającego;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia), pomimo iż ani wykaz
usług, ani złożone oświadczenia, ani referencje nie potwierdzają spełnienia warunku
doświadczenia;
5) art. 122 Pzp
przez zaniechanie żądania zastąpienia podmiotu udostępniającego
potencjał innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego
spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganych przez
Zamawiającego zdolności (doświadczenia);
6) art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp prze
z wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie zmierzającym do nieuprawnionego (ponownego) wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 8.2.4 IDW;
7) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzuc
enia oferty zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty
złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS Sp. z o.o. Sp. j.;
2) wezwanie
MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j. (ul.
Spacerowa 34, 32-064 Niegoszewice)
– w ślad za pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r.
– do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp celem ustalenia, czy jest
oferentem w ramach oferty złożonej na formularzu 2.1 w toku postępowania O.Sz.D-
3.2413.22.2021, a ewentualnie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nazwy firmy
wykonawcy poprzez zastąpienie: Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. firmą: Mark
Elektronics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j., a następnie
zawiadomienie
o
tym
MARK
ELECTRONICS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j. zgodnie z art. 223 ust. 3 Pzp;
3)
wykluczenie
wykonawcy
MARK
ELECTRONICS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. j. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp;
4)
odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. j.;
a w przypadku nieuwzgl
ędnienia wniosku o odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.:
5)
wezwanie MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.,
aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego wykazał, że
samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o wykazanie samodzielnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu:
6)
wezwanie MARK ELECTRONICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. j.,
aby wykonawca w termi
nie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w
prowadzonym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
argumentował, że będące przedmiotem odwołania czynności Zamawiającego, w tym
zaniechanie wykluczenia, a następnie odrzucenia oferty wykonawcy (czy też jej odrzucenie
bez uprzedniego wykluczenia Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.
j.), sklasyfikowanej tuż przed
ofertą Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i
osiągnięcia zakładanego zysku. Wskazane okoliczności uzasadniają skorzystanie przez
Odwołującego z prawa do złożenia odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
(
dalej: „SWZ”), w tym Instrukcją dla Wykonawców (IDW) wykonawca musi posiadać wiedzę i
doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
(a)
2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów
w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 IDW)
lub
(b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu
ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2
Instrukcji dla Wykonawców)
lub
(c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na
wybudo
waniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę
minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 IDW).
Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie (pkt 8.2.4 IDW str. 6):
(…) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z
dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of
Road Vehicles” Final Report Appendix 1 – European WIM Specification Version 3.0
[„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 – Europejska Specyfikacja
WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w
których nie wystawiono powyższego dokumentu.
(6) Zgodnie z pkt. 11.2 IDW Wykona
wca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W
odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
(7) Zgodnie z ogłoszeniem (Sekcja VI pkt VI.3 ppkt 3) wykonawca był zobowiązany
złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w formie Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej:
„JEDZ”). W przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia
oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ dotyczący także tych
podmiotów w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na ich zasoby (Sekcja VI pkt VI.3
ppkt 5).
(8) Zamawiający przewidział stosowanie procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust. 1 Pzp (pkt 4.2. IDW).
Podmiot nieistniejący
Zdaniem Odwołującego, oferta oraz JEDZ zostały złożone przez Mark Elektronics Sp.
z o.o. Sp. j.
– choć taki podmiot nie istnieje.
W
ocenie Odwołującego w kręgu podmiotów, które mogą zostać uznane za tego
wykonawcę znajdują się:
(a) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
S
PÓŁKA JAWNA5, której wspólnikami są M. K., W. K. oraz MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCI;
(b) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ,
której wspólnikami, a zarazem członkami zarządu uprawnionymi do jej reprezentacji są M. K.
i W. K..
O
dwołujący wskazał, że obydwa podmioty wskazują w rejestrze przedsiębiorców taki
sam adres strony internetowej prowadzonej działalności gospodarczej, czyli
WWW.MARKELECTRONICS.EU (zob. Dział I, Rubryka 2, pkt 4).
Ponadto jak wskazał Odwołujący obydwa podmioty mają siedzibę w Niegoszewicach
i wskazują jako adres prowadzonej działalności Niegoszewice (32-064), ul. Spacerowa 34
(zob. Dział I, Rubryka 2, pkt 1 i 2).
Odwołujący podniósł, że wskazana strona internetowa w zakładce kontakt w ogóle
nie wskazuje formy prowadzonej działalności poprzestając na podaniu członu MARK
ELECTRONICS. Również prawa autorskie do strony internetowej mają przysługiwać „MARK
ELECTRONICS” i to za okres od 1993 r. do 2021 r. Tymczasem MARK ELEKTRONICS
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ powstała 10 lutego 2017 r., a MARK
ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA JAWNA
powstała 28 kwietnia 2021 r. na skutek przekształcenia MARK ELECTRONICS SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA, która z kolei została
zarejestrowana 23 maja 2017 r.
Jak wskazał Odwołujący, człon MARK ELEKTRONICS występuje również w firmie M.
K. "MARK ELECTRONICS"
– działalność gospodarczą pod taką firmą prowadzi M. K. Stałym
adresem prowadzonej działalności gospodarczej są Niegoszewice (32-064) ul. Spacerowa
349.
Oferta zawiera jeszcze informacje takie jak NIP, REGON oraz KRS. Wskazane
numeru identyfikują podmiot MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA JAWNA, czyli spółkę osobową.
Odwołujący wskazał, że w przypadku firm spółek osobowych (w tym spółki jawnej)
dochodzi do szczególnej sytuacji w kontekście skracania firmy, ponieważ pojawia się firma
spółki-wspólnika, która jest uważana za rdzeń firmy spółki osobowej razem z ewentualnymi
innymi dodatkami służącymi jej identyfikacji. Skoro w firmie pojawiła się pełna firma spółki
będącej wspólnikiem spółki osobowej, należy tę pełną firmę spółki-wspólnika uznać za
korpus firmy spółki osobowej. Skrócenie korpusu firmy jest niedopuszczalne, zdaniem
Odwołującego, ponieważ takiej możliwości nie przewidują bezwzględnie obowiązujące
przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych.
Dopuszczalne jest skrócenie formy prawnej. Zdaniem Odwołującego, stosowanie skrótu w
tym zakresie stałoby w sprzeczności z zasadą jedności i prawdziwości firmy. Dopuszczanie
stosowania w obrocie skróconych form korpusu spółki i jej formy prawnej, w sytuacji gdy w
nazwie spółki pojawia się firma innego podmiotu bądź podmiotów, może doprowadzić do
zaistnienia w obrocie
wielu różnych wariacji firmy spółki. Taki brak wyraźnego uwidocznienia
wszystkich stosowanych przez spółkę skróconych wersji w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego może doprowadzić do problemów z identyfikacją spółki przez
innych uczestnik
ów obrotu. Taki problem zaistniał w rozpoznawanej sprawie.
Jak wskazał Odwołujący, dążąc do utrzymania oświadczenia woli złożonego w
ramach formularza 2.1 (oferta
) możliwe jest przyjęcie pierwszeństwa innych oznaczeń
identyfikujących (NIP, REGON, KRS) z pominięciem firmy. W ocenie Odwołującego
przynajmniej przedwczesne byłoby samodzielne poprawienie oferty na podstawie art. 223
ust. 2 Pzp
. Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
(czego zaniechał) celem prawidłowej identyfikacji
uczestnika postępowania. Tymczasem kontynuował błędne oznaczenie kierując
korespondencję do MARK ELEKTRONICS Sp. z o.o. Sp.j. To zagadnienie nie ma wcale
trywialnego charakteru. Przecież gdyby odwołanie zostało złożone do Prezesa KIO, wcale
nie odniosłoby oczekiwanego skutku albowiem podmiot taki nie istnieje. Taki rygoryzm
mieści się w granicach wyznaczonych celami i funkcją systemu prawa zamówień
publicznych.
Odnośnie zobowiązania NEUROSOFT Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zdaniem
Odwołującego, taka wykładania zmierzająca do utrzymania oświadczenia nie jest jednak
możliwa. Oświadczenie zostało „złożone” wobec podmiotu, który nie istnieje – MARK
ELEKTRONICS Sp. z o.o. Spółka Jawna. W ramach zobowiązania – inaczej niż w ofercie
(formularz 2.1)
– nie ma jakichkolwiek danych identyfikujących podmiot, któremu składane
jest to oświadczenie. Takich danych nie zawiera również JEDZ NEUROSOFT Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, prawidłowa identyfikacja w stosunku do kogo NEUROSOFT
Sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić swój potencjał nie jest możliwa nawet przy pomocy
k
olejnych dokumentów pochodzących od NEUROSOFT Sp. z o.o. Oferta przekazana w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp
została „złożona” wobec Mark Electronics – bez jakiejkolwiek
możliwości identyfikacji przedsiębiorcy, czyli w taki sam sposób jak wskazany pod adresem
W
WW.MARKELECTRONICS.EU. Z kolei Formularz 3.2 (zobowiązanie) wskazuje na MARK
ELEKTRONICS Sp. z o.o. Spółka Jawna; za dwa oświadczenia NEUROSOFT Sp. z o.o.
załączone do pisma wykonawcy z dnia 30 września 2021 r. nie mają swojego adresata w
ogóle. W żadnym z dokumentów nie ma danych identyfikacyjnych pozwalających – poprzez
powszechnie dostępne rejestry – podjąć próbę interpretacji, w stosunku do kogo
NEUROSOFT Sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić swój potencjał.
Zdaniem Odwołującego, możliwości są następujące:
(a) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SPÓŁKA JAWNA – według wiedzy
Odwołującego taki podmiot nie istnieje, jest to fakt negatywny, a zatem jeśli zamawiający,
czy wykonawca twierdzą inaczej, to powinni wykazać istnienie takiego właśnie podmiotu;
(b) MARK ELEKT
RONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
SPÓŁKA JAWNA;
(c) MARK ELEKTRONICS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ;
(d) M. K.
„MARK ELEKTRONICS“;
(e) żadne z powyższych.
Z
daniem Odwołującego, zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego,
który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń – czynności prawnych.
Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne
czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności
kreujących zobowiązanie. Oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. nie ujawnia w sposób
dostateczny jego adresata, a mimo tego Zamawiający błędnie uznał, że to Mark Elektronics
Sp. z o.o. Sp.j. dysponuje odpowiednim potencjałem.
Zakres podwykonawstwa
Odwołujący wskazał, że nawet jeśli przyjąć – czemu Odwołujący wyraźnie przeczy –
że (i) wykonawcą jest w istocie Mark Elektronics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp.j., (ii) właśnie temu podmiotowi zostało złożone oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o., to
i tak Zamawiający błędnie uznał, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby
oraz oferty wynika zapewnienie zrealizowania zamówienia przez NEUROSFOT Sp. z o.o.
zgodnie z art. 118 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Pzp oraz pkt. 11.2
– 11.5 IDW. W tej sprawie
bezsporne jest, że wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.2.4 IDW oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania
na zdolnościach technicznych i zawodowych innych.
Odwołujący wskazał, że w pkt 5 oferty złożonej na formularzu 2.1 wykonawca
wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia:
Implementacja oprogramowania wraz z udostępnieniem danych do CZR w Strykowie,
kalibracja systemów, dostawa niektórych komponentów.
Tymczasem z treści formularza 3.2 wynika, że NEUROSOFT Sp. z o.o. zobowiązuje się do
oddania na potrzeby realizacji zamówienia wiedzy, doświadczenia i innych zasobów
koniecznych do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej znajdują się następujące
oświadczenia:
(a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym w zakresie:
• dostosowania, konserwacji i bieżącego utrzymania systemów preselekcji ważenia
pojazdów w ruchu
• kalibracji, testów sprawdzających
• transmisji danych wraz z prezentacją i archiwizacją danych ze stacji pomiarowych
(b) sposób i okres udostępniania oraz wykorzystania ww. podwykonawstwo w zakresie
udostępnionej wiedzy i doświadczenia
(c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą w zakresie:
• dostosowania, konserwacji i bieżącego utrzymania systemów preselekcji ważenia
pojazdów w ruchu
• kalibracji, testów sprawdzających
• transmisji danych wraz z prezentacją i archiwizacją danych ze stacji pomiarowych
(Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego, zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem
jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie
dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że
podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji
którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW w zw. z pkt 11.2 IDW) nie można stwierdzić,
że treść zobowiązania potwierdza, że podmiot trzeci (NEUROSOFT Sp. z o.o.), będzie
realizował te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu.
Wykonawca zaoferował bowiem realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w
granicach zdecydo
wanie węższych, niż doświadczenie wymagane do realizacji tego
zamówienia. Różnice zostały zaprezentowane przez Odwołującego w tabelarycznym
zestawieniu na stronie 10 odwołania. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie był
zobowiązany do enumeratywnego wymienienia wszystkich świadczeń. Posłużenie się takim
opisem jak w oświadczeniu NEUROSFOT Sp. z o.o. (pkt 3 formularza 3.1) byłoby, zdaniem
Odwołującego, w zupełności wystarczające. Na szczególną uwagę zasługuje całkowite
pominięcie przez wykonawcę – w zakresie zamierzonego powierzenia części zamówienia –
testy sprawdzające. Tymczasem to właśnie testy sprawdzające są warunkiem koniecznym
uznania działania systemu z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST
323, a na co wyraźnie wskazuje sam Zamawiający w pkt 8.2.4. IDW.
Zdaniem Odwołującego treść oferty, to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć
również deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Również zakres podwykonawstwa (tj. część
zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą
podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki
nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Skoro treść formularza ofertowego, także w
zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia, stanowi treść oferty w rozumieniu
ścisłym, to jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej
strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w
sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania
zamówienia. W ocenie Odwołującego wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z
udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie obejmującym implementację
oprogramowania wraz z udostępnieniem danych do CZR w Strykowie, kalibrację systemów
oraz dostawę niektórych komponentów i tak nie może podnosić, że podwykonawcy zostanie
powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie
jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, ani tym bardziej na podstawie „oferty” NEUROSFOT Sp. z o.o. złożonej wobec de
facto nieokreślonego odbiorcy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują na złożenia oferty, która w
swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 244 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 27 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp
do złożenia oświadczeń i
dokumentów w celu (i) potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz (ii) potwierdzenia
spełnia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w terminie do dnia 6 sierpnia
2021 r.
oraz
przedstawienia
podmiotowych
środków
dowodowych
podmiotu
udostępniającego potencjał. Odnośnie potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia
dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wraz z pismem podpisanym
w dniu 4 sierpnia 2021 r., przedłożył:
a) cztery
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek,
b)
cztery zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach,
c)
sześć informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
d)
oświadczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w imieniu Mark Elektronics Sp. z
o.o. Sp. j.,
e)
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w innym oświadczeniu o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w imieniu NEUROSOFT Sp. z o.o.,
f)
dwie informacje odpowiadające odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców,
g)
formularz 3.2 stanowiący zobowiązanie z dnia 2 lipca 2021 r. do oddania do
dyspozycji Mark Elektronics Sp. z o.o. Spółka jawna – bez jakichkolwiek innych
danych identyfikacyjnych
– niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówień;
h)
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat obejmujący zadania realizowane w
ramach następujących kontraktów:
i. Budowa odcinka drogi od ul. Daleszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach –
zachodnia część obwodnicy miasta“ w zakresie obejmującym dostawę i instalację
preselekcyjnego ważenia pojazdów „Daszyńskiego“ i „ŁącznikL1“ (2x system na jeden pas
ruchu w klasie B+7 według COST 323, klasyfikacja pojazdów 8+1)
Wynagrodzenie Wykonawcy (brutto): 712.256,10 zł, dalej jako „Projekt Gliwice“;
ii. Bieżące utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu wraz z kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 3 i 8.
Wynagrodzenie Wykonawcy (brutto): 687.816,00 zł za dostosowanie i 234.910,71 za
utrzymanie (w realizacji do 09.2022 r.),
dalej jako „Projekt GDDKiA Wrocław“;
(i) referencje w
ystawione przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z dnia
4 stycznia 2021 r. dla Projektu Gliwice;
(j) referencje wystawione przez ZABERD S.A. z dnia 25 listopada 2020 r. dla Projektu
GDDKiA Wrocław.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odnośnie potwierdzenia
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ponownie
precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie
usług, wyjaśniając jednocześnie, że dowodem są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
w
ykonawcy. Jednocześnie wskazał, że przedłożony dotychczas wykaz wraz z dowodami nie
potwierdzają spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, że Projekt Gliwice nie
obejmuje utrzymania preselekcyjnego systemu, a Projekt GDDKiA Wrocław polegał jedynie
na dostosowaniu (a nie wybudowaniu), z kolei wartość wykonanych usług w zakresie
utrzymania jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający
wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących MARK ELETRONICS
Sp. z o.o. (KRS 0000662208)
– i to do dnia 30 sierpnia 2021 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że odpowiadając na wezwanie 30 sierpnia 2021 r.
M
ark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. złożył oczekiwane podmiotowe środki dowodowe, w tym
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach, informację z Krajowego Rejestru Karnego oraz informację odpowiadającą
odpisowi
pełnemu z rejestru przedsiębiorców. A dodatkowo załączył wykaz usług
uzupełniony o dwie kolejne pozycje, do którego w ramach dowodów załączył: oświadczenie
Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A., dotyczące Projektu Gliwice mające
potwierdzać realizację przez NEUROSOFT SP. z o.o. prac utrzymaniowych systemu
preselekcji;
(b) oświadczenie ZABERD S.A. dotyczące Projektu GDDKiA Wrocław mające
wykazać, że dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu stanowiło w
istocie jego wybudowanie;
(c
) oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. – podmiotu udostępniającego potencjał dla
wykazania warunku doświadczenia – o należytym zrealizowaniu umowy nr
DZ.IS.3413.13.2018 z dnia 6 marca 2018 r. na utrzymanie wszystkich komponentów
systemu ITS, w tym dwóch stacji ważenia dynamicznego pojazdów w ruchu, za
wynagrodzeniem brutto 594 735,75 zł – dalej jako Projekt Poznań;
(d) oświadczenie NEUROSOFT Sp. z o.o. – podmiotu udostępniającego potencjał dla
wykazania warunku doświadczenia – o należytym zrealizowaniu umowy nr 69/2016 z dnia 28
lutego 2017 r. na utrzymanie trzech systemów ważenia dynamicznego za wynagrodzeniem
1.151.280,00 zł – dalej jako Projekt Opole.
Pismem z dnia 13 września 2021 r. Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
wezwał Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług z
dnia 30 sierpnia 2021 r. o którym mowa w pkt 10.8 IDW. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia
następujących kwestii:
(a) odnośnie Projektu Gliwice:
i. czy w ramach zadania była realizowana budowa oraz utrzymanie, a także
wskazania wartości tak podzielonych zadań (odpowiednio budowa i utrzymanie);
ii. przedstawienie wykazu prac mających wchodzić w zakres utrzymania;
(b) odnośnie Projektu GDDKiA Wrocław:
i. czy
w ramach zadania była realizowana budowa oraz utrzymanie, a także
wskazania wartości poszczególnych zadań (odpowiednio budowa i utrzymanie);
ii. przedstawienie wykazu prac mających wchodzić w zakres wybudowania;
(c) odnośnie Projektu Poznań:
iii. wskazani
a wartości utrzymania dwóch stacji ważenia dynamicznego;
Zamawiający wyjaśnił, że jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakresie braku dowodów potwierdzających wykonanie usług przedstawionych w wykazie,
przywołując jednocześnie postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy.
Pismem z dnia 20 września 2021 r. Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wyjaśnił, że:
(a) w ramach Projektu Gliwice:
i. wykonał usługę budowy, na którą składała się dostawa i instalacja systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów za wynagrodzeniem w wysokości 493.593,47 zł brutto
[jako 70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
ii. wykonał (choć dalej pisze o pracach, które rzekomo nadal wykonuje) usługę
utrzymania, na którą składa się m.in. nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem systemu
dynamicznego ważenia pojazdów za wynagrodzeniem w wysokości 211.540,06 zł brutto
[jako 70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
(b) w ramach Projektu GDDKiA Wrocław:
i. wykonał usługę budowy – na co jego zdaniem wskazuje sama nazwa zadania, czyli
Bieżące utrzymanie i dostosowanie (…), na którą składała się dostawa i instalacja systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów, za wynagrodzeniem w wysokości 685.000,00 zł brutto;
ii. świadczy usługę utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów za
wynagrodzeniem w wysokości 234.910,71 zł brutto;
(c) w ramach Projektu Poznań podał, że wartość usługi utrzymania dwóch stacji
ważenia dynamicznego to 504.000 zł brutto.
Następnie Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. wyjaśnił, że w dniu 30 sierpnia 2021 r.
złożył jedynie oświadczenia zamiast referencji (odpowiednio GDDKiA Opole oraz ZDM
Poznań) z uwagi na sezon urlopowy. W dalszej argumentacji wskazano, że wykonawca (i)
nie jest w posiadaniu referencji, tylko zwracał się o ich wystawienie po wezwaniu przez
Zamawiającego, (ii) posiada blisko 100 protokołów i tyle samo faktur dotyczących usług
świadczonych przez prawie 5 lat, jednakże pojedynczy dokument nie stanowi potwierdzenia
należytego wykonania całości usługi na wartość ponad 500.000 zł brutto, jako że najczęściej
owe dokumenty obejmują okresy kwartalne. Dalej Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j.
argumentował, że faktury najczęściej nie zawierają szczegółowego wykazu usług, tylko
numer umowy, jej tytuł czy datę, a w rezultacie nie byłyby dowodem należytego wykonania
zamówienia. Choć Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. podjął w terminie próbę uzyskania
protokołów, faktur i potwierdzeń przelewów, to jednak biuro rachunkowe odmówiło
wykonania takiego zestawienie ze względów technicznych, braków kadrowych i sezonu
urlopowego. Wreszcie Wykonawca obawiał się, że przesłanie kliku dokumentów zostanie
ocenione jednoznacznie jako niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
dlatego podjął decyzję o złożeniu oświadczeń.
W ocenie O
dwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 223
ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp
. Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Podkreślał, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został
złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może
prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania odpowiednio do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia. Działanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości.
Tym bardziej, że z treści pisma Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. z dnia 13 września 2021 r.
jednoznacznie wynika, że miał wiedzę o potrzebie złożenia referencji, bądź innych
dokumentów, a oświadczenia wykonawcy tylko wówczas, gdy z przyczyn niezależnych nie
jest
w
stani
e uzyskać tych dokumentów. Co więcej Mark Elektronics Sp.
z o.o. Sp. j. w swoim piśmie z dnia 13 września 2021 r. przedstawił cały – rzekomy – proces
koncepcyjny, jaki stał za posłużeniem się oświadczeń NEUROSOFT Sp. z o.o. w miejsce
referencji bądź innych dokumentów dotyczących Projektu Poznań i Projektu Opole.
Tymczasem w piśmie z dnia 30 sierpnia 2021 r. do którego załączono sporne oświadczenia,
wykonawca Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. zwracał się jedynie z prośbą o przedłużenie o
jeden dzień terminu do złożenia dodatkowego oświadczenia PRUiM S.A. w Gliwicach
odnośnie Projektu Gliwice. A zatem w terminie zakreślonym przez Zamawiającego
w
ykonawca nie podjął choćby próby wykazania przyczyn, dla których składa oświadczenia
podmiotu udostępniającego potencjał w miejsce innych dowodów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź
innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy
wraz ze złożeniem danego oświadczenia. A zatem wezwanie do złożenia wyjaśnień mogłoby
dotyczyć tylko przyczyny mającej usprawiedliwić brak możliwości złożenia oświadczenia
PRUiM S.A.
Wymagane doświadczenie
(20) Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. wykazał się
wymaganym doświadczeniem:
(a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 IDW)
lub
(b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 IDW)
lub
(c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i
utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum
500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 IDW).
Ani referencje, ani złożone oświadczenia nie potwierdzają wykonania preselekcyjnego
ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze
specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles” Final Report Appendix 1 –
European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy,
Załącznik nr 1 – Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia
1999 r. oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub
równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego
dokumentu.
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. w piśmie z dnia 20 września 2021 r. zakwestionował
obowiązek precyzowania wartości poszczególnych usług. W ocenie Odwołującego
postanowienia IDW określały minimalną kwotę zadania, które miało polegać na (a)
utrzymaniu lub (b) wybudowaniu lub (c) utrzymaniu oraz wybudowaniu i utrzymaniu. Co
oczywiste, Zamawiający nie oczekiwał ani w IDW, ani w swoich pismach kierowanych do
Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. wyceny poszczególnych usług wchodzących w zakres
zadania stanowiącego odpowiednio utrzymanie lub wybudowanie, lecz wartości zadania
stanowiącego właśnie utrzymanie lub wybudowanie. Dopiero wówczas możliwe jest
zweryfikowanie spełnienia jednego z kryteriów w ramach warunku doświadczenia.
Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie, postawił takie wymagania, które nie
zostały zakwestionowane, albowiem są adekwatne do celów postępowania.
Zamawiający pisał o zadaniach polegających na odpowiednio utrzymaniu i wybudowaniu do
których przypisał wartość 500.000 zł brutto. Skoro zadanie miało polegać na utrzymaniu i/lub
wybudowaniu (w odpowiednich konfiguracjach), to oczywiste, że prace niewchodzące w
zakres utrzymania, czy wybudowania stacji ważenia pojazdów nie mogą potwierdzać
spełnienia warunku doświadczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający zachował w tym
zakresie zasadę proporcjonalności – wartość zadania wynosi min. 500 000 zł brutto, podczas
gdy kosztorys inwestorski Zamawiającego opiewa na 9 888 786,72 zł brutto.
Wykaz usług
Projekt Gliwice
– odbiorcą zadania był PRUiM S.A. z siedzibą w Gliwicach; prace
NEUROSOFT Sp. z o.o. zostały wykonane w ramach kontraktu pn. Budowa odcinka drogi od
ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach – zachodnia część obwodnicy miasta.
Odwołujący w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę nr ZDM-4/2019
dotyczącą wyżej wskazanego zadania oraz protokołu odbioru końcowego. Tak zebrany
materiał pozwolił na wyprowadzenie następujących wniosków:
(a)
NEUROSOFT Sp. z o.o. posiadał status zgłoszonego podwykonawcy dla zadania
określonego jako system preselekcyjnego ważenia pojazdów (§ 4 ust. 2 tiret 3
umowy nr ZDM-4/2019),
(b)
prace wykonane przez NEUROSOFT Sp. z o.o. nie stanowiły budowy systemu
preselekcyjnego, tylko ograniczyły się do montażu wraz z uruchomieniem i testami
(umowy nr ZDM-4/2019 - str. 102 lp. 10),
(c)
jeśli zaś przyjąć za samym wykonawcą, że montaż wraz z uruchomieniem i testami
stanowi usługę budowy, to wartość tego zadania – zgodnie z zapewnieniem samego
wykonawcy w piśmie z dnia 20 września 2021 r. – wyniosła 493.593,47 zł brutto [jako
70% z (712.256,10 zł – 7.122,56 zł)],
(d)
umowa nie obejmowała swym zakresem utrzymania; zgodnie z § 10 ust. 5
przedmiotem odbioru końcowego ma być przedmiot umowy – taki protokół odbioru
końcowego został spisany w dniu 30 września 2020 r.,
(e) przed
miot umowy został już wykonany, a zatem nie jest (i nie był) utrzymywany przez
NEUROSOFT Sp. z o.o.
– chyba że na podstawie innej umowy, na której zawarcie
wykonawca ani podmiot udzielający referencji jednak nie wskazuje,
(f)
oświadczenie PRUiM S.A. z dnia 4 stycznia 2021 r. wskazuje na stan dokonany
powierzonego zakresu pisząc „wartość wykonanych robót wyniosła 712.256,10 zł
brutto“,
(g)
oświadczenie PRUiM S.A. (niedatowane) wskazuje na realizację przez NEUROSOFT
Sp. z o.o. prac utrzymaniowych, jednak nie odpowiad
ają one oczekiwaniom
Zamawiającego. Jak obrazuje to poniższe zestawienie, tylko jedna z trzynastu
pozycji
– dotycząca kalibracji – odpowiada potrzebom Zamawiającego. W kontekście
weryfikacji działania systemu Odwołujący pokusił się o interpretację na korzyść
Wykonawcy.
Różnice zostały przez Odwołującego zaprezentowane w tabeli na str. 18 odwołania.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zrealizowane zadanie nie polegało ani na
wybudowaniu, ani na utrzymaniu systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów. A jeśli
mo
ntaż wraz z uruchomieniem i testami stanowi usługę budowy, to jej wartość – w ślad za
wykonawcą – nie przekracza 500.000,00 zł.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r. w pozycji Ad 1, jakoby
Projekt Gliwice obejmował również utrzymanie stacji ważenia pojazdów nie polega na
prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd celem
wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało, istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że wykonawca legitymuje
się wymaganym doświadczeniem.
Projekt
Wrocław (GDDiKA) – Odwołujący wskazał, że odbiorcą zadania był ZABERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu; NEUROSOFT Sp. z o.o. wykonywał (i wykonuje) prace w
ramach kontraktu pn. Bieżące utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr
3 i 8 w charakterze podwykonawcy; analiza referencji ZABERD S.A. z dnia 25 listopada 2020
r., oświadczenia ZABERD S.A. (niedatowanego) oraz wyjaśnień Mark Elektronics Sp. z o.o.
Sp.j. prowadzą do wniosku, że Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp.j. utożsamia dostosowanie
preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu z jego wybudowaniem.
Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do GDDKiA Oddział we Wrocławiu z zapytaniem
dotyczącym zakresu wyżej przywołanej umowy. Z informacji przekazanej przez Kierownika
Zespołu Pionu Dyrektora ds. Zarządzania Drogami i Mostami (GDDKiA Wrocław)
jednoznacznie wynika, jak poniżej: umowa "Bieżące utrzymanie i dostosowanie
preselekcyjn
ego ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym
w ciągu dróg krajowych nr 3 i 8" wymagała wymianę uszkodzonych elementów systemu
preselekcji w istniejących lokalizacjach oraz dostosowanie nawierzchni do wymogów COST
323. Umowa ni
e przewidywała budowy nowych lokalizacji punktów preselekcji. Czynności
zostały wykonane jako naprawa w ramach utrzymania istniejącego systemu.
Wartość wciąż realizowanej umowy w zakresie utrzymania wynosi 234.910,97 zł brutto, czyli
mniej niż wymagał Zamawiający. Co więcej, przedmiot umowy w zakresie dostosowania
został wykonany nieterminowo, a zatem referencje nie potwierdzają zdolności wymaganych
od wykonawcy.
Podsumowując, zrealizowane zadanie nie polegało na wybudowaniu systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów. Z kolei zadanie polegające na utrzymaniu opiewa na
kwotę niższą niż wymagane przez Zamawiającego 500.000 zł brutto.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r. w pozycji Ad 1, jakoby
dostosowanie obejmowało swym zakresem wybudowanie stacji ważenia dynamicznego, nie
polega na prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało, istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że wykonawca
legitymuje się wymaganym doświadczeniem.
Zdaniem
Odwołującego wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób
rażący standardu wymaganej ostrożności. Podając zakres zadania, wykonawca nazywał
usługę dostosowania „budową” w celu wykreowania mylnego przeświadczenia, że jest nią w
rzeczywistości. Skoro Odwołujący w ramach zwykłego dostępu do informacji publicznej
uzyskał m.in. wiedzę, że prace polegały na wymianie uszkodzonych elementów systemu
preselekcji w istniejących lokalizacjach oraz dostosowaniu nawierzchni, a umowa nie
przewidywała budowy nowych lokalizacji, to takie informacje powinien posiadać (i zapewne
posiadał) wykonawca. Nawet jeśli wykonawca bazował na oświadczeniach, czy
zapewnieniach podmiotów trzecich – ZABERD S.A., czy NEUROSOFT Sp. z o.o. – to w
żaden sposób nie został zwolniony z obowiązku dochowania miernika należytej staranności,
z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
P
rojekt Poznań – odbiorcą zadania był Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu; prace
NEUROSOFT Sp. z o.o. zostały wykonane w ramach umowy nr DZ.IS.3413.13.201823; jej
przedmiot obejmował wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu
ITS Poznań w latach 2018-2020 – związanych z systemem dynamicznego ważenia
pojazdów, systemem wykrywania pojazdów wjeżdżających na skrzyżowanie na czerwonym
świetle oraz systemem pomiaru odcinkowego prędkości na ul. Dąbrowskiego (zob. § 1 ust. 1
umowy nr DZ.IS.3413.13.2018). W ramach formularza stanowiącego załącznik do umowy jej
przedmiot został podzielony na dwa elementy: pierwszy element, który obejmuje stacje
wykrywania przejazdów na czerwonym świetle (20 szt.) i stacje odcinkowego pomiaru
prędkości (6 szt.) oraz drugi element, który obejmujące system ważenia pojazdów wraz z
urządzeniami (2 szt.). Wartość całej umowy faktycznie wynosiła 594.735,75 zł brutto, przy
czym wartość kompleksowego zadania obejmującego system ważenia pojazdów wraz z
urządzeniami wyniosła nie więcej niż 266.787,00 zł brutto.
W efekcie oświadczenie ujęte w piśmie z dnia 20 września 2021 r., jakoby wartość zadania
polegającego na utrzymaniu dwóch stacji ważenia dynamicznego wyniosła 504.000,00 zł
brutto nie polega na prawdzie. W ocenie Odwołującego wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w
błąd celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, co mogło mieć, a nawet miało,
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przez przyjęcie, że
w
ykonawca legitymuje się wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący pozostawał w przeświadczeniu, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem
wprowadzenia Z
amawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z
naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Podając wartość zadania
utrzymania w Projekcie Poznań na poziomie 504.000,00 zł brutto jedynym celem wykonawcy
było podanie wartości wyższej niż próg oczekiwany przez Zamawiającego. Skoro
Odwołujący w ramach zwykłego dostępu do informacji publicznej uzyskał zarówno samą
umowę, jak i załącznik stanowiący jej formularz cenowy, to takie informacje powinien
posiadać (i zapewne posiadał) wykonawca. Tym bardziej, że rzeczoną umowę wykonywał
NEUROSOFT Sp. z o.o.
– podmiot mający udostępniać swój potencjał w tym postępowaniu.
Projekt Opole
– Odwołujący wskazał, że zakres tego zadania obejmuje wyłącznie
prace utrzymaniowe; wartość umowy odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego niemniej
jednak referencje zostały złożone po upływie terminu zakreślonego przez Zamawiającego
wezwaniem z dnia 17 sierpnia 2021 r., a wykonawca
– choć był do tego zobligowany
zarówno przez Zamawiającego, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa –
całkowicie pominął przyczyny, dla których posłużył się oświadczeniem.
Rażąco niska cena
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2021 r. wezwał Mark
Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, jako że cena
oferty ogółem 5 900 967,41 (brutto) jest o 40,33% niższa od wartości zamówienia – i to pod
rygorem odrzucenia oferty. Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. złożył wyjaśnienia w dniu 19
lipca 2021 r., w ramach których (i) wskazał na swoje znaczące doświadczenie zdobywane od
2008 r., (ii) zdyskredytował kosztorys inwestorski, (iii) stwierdził, że wycena odpowiada
rynkowym cenom podobnych usług – w tym realizowanych w ramach przedsięwzięć
zaprezentowanych w celu spełnienia warunku doświadczenia przez podmiot udostępniający
potencjał. Swojej przewagi Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. upatrywał w ofercie, jaką
otrzymał od NEUROSOFT Sp. z o.o. – producenta – m.in. na dostawę i utrzymanie wag
preselekcyjnych, które to czynniki stanowią istotny element całej oferty. Oferta NEUROSOFT
Sp. z o.o. stanowi 58% oferty złożonej przez Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. i obejmuje
swym zakresem m.in. wykonanie prac demontażowych, instalacyjnych, utrzymaniowych, w
tym koszty dojazdów oraz koszty pracownicze. Atrakcyjna cena uzyskana od NEUROSOFT
Sp. z o.o. miała umożliwić Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. zastosowanie 20% zysku w
całym przedsięwzięciu i to przy uwzględnieniu wszelkich ryzyk oraz wszystkich czynności
wskazanych w SWZ. Dalej Mark Elektronics Sp. z o.o. Sp. j. powoływała się ogólnie na
otrzymane rabaty oraz warunki spe
cjalne. Kolejnym atutem ma być posiadanie własnego
zaplecza technicznego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu umowy. Choć
w
ykonawca wskazywał na rzekome posiadanie w bliskiej odległości od miejsca wykonania
zamówienia własnego (zarówno przez wykonawcę, jak i przez NEUROSOFT SP. z o.o.)
zaplecza technicznego, które ma obejmować magazyny, pomieszczenia montażowe oraz
bazy przedsiębiorstwa (tu jednak nie sposób ustalić, czy to jest baza wykonawcy, czy
NEUROSOFT SP. z o.o.), jednak w żaden sposób nie uprawdopodabnia tych twierdzeń. Ani
siedziby, ani adresy prowadzenia działalności, ani informacje zamieszczone na stronach
internetowych https://neurosoft.pl/, jak i http://www.markelectronics.eu/ nie wskazują na
jakąkolwiek aktywność biznesową na terenie województwa zachodniopomorskiego.
Odwołujący wskazał, że na przestrzeni, począwszy od 2017 r. do 2020 r. przeciętne
wynagrodzenie w gospodarce narodowej w poprzednim roku kalendarzowym, ogłaszane
corocznie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w formie komunikatu, w
Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" w terminie do 7 roboczego
dnia lutego
każdego roku wzrosło od 4041,21 zł do 5167,47 zł, co oznacza prawie 28%
wzrost. Wykonawca wskaz
ywał na obniżanie kosztów pracy poprzez zatrudnianie
pracowników w oparciu o stawki niższe od tych, jakie są stosowane w największych
miastach. Tymczasem dynamika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę jest jeszcze
większa. Od 2017 r. do 2021 r, wzrost wyniósł 40%, a uwzględniając 2022 r. ten wzrost
wyniesie niemal 51%.
Dodatkowo roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wynosił
odpowiednio:
(a) 2% w 2017 r.
(b) 1,6% w 2018 r.
(c) 2,3% w 2019 r.
(d) 3,4% w 2020 r.28
Bieżący projekt inflacji publikowany przez Narodowy Bank Polski przewiduje inflację
w 2021 r. na poziomie 4,2%.
W ocenie Odwołującego, przy rosnącej dynamice cen oraz presji płac wykonawca nie
sprostał wykazaniu rzetelnego skalkulowania swojej oferty. Odwołanie do oferty pochodzącej
od NEUROSOFT Sp. z o.o., a do tego
nie wiadomo komu złożonej, jest dalece
niewystarczające. Tym bardziej, że zawiera liczne błędy w stosunku do oczekiwań
Zamawiającego. I tak:
(a) w części I dotyczącej kosztu elementów niezbędnych do uruchomienia systemu:
i. w pozycji lp. 1 są 3 komputery na dwa pasy ruchu, a powinny być 4 komputery na
dwa pasy ruchu;
ii. w
pozycji lp. 2 są 4 komputery na jeden pas ruchu, a powinny być 3 komputery na
jeden pas ruchu;
iii. w pozycji lp. 3 są 3 komputery wagowe na dwa pasy ruchu, a powinny być 4
komputery wagowe na dwa pasy ruchu;
iv. w
pozycji lp. 4 są 4 komputery wagowe na jeden pas ruchu, a powinny być 3
komputery na jeden pas ruchu
w części II dotyczącej kosztu elementów w przypadku niesprawności na etapie
dostosowania i/lub awarii w trakcie utrzymania:
i. w pozycji lp. 8 jest 6 płyt wagowych, choć Zamawiający wykorzystuje aktualnie 10, z
czego 9 aż od 2012 r.; oferta została oparta na założeniu sprawności 40% aktualnie
wykorzystywanych płyt wagowych oraz braku jakiejkolwiek awarii w trakcie wykonywania
umowy, podczas gdy okres przyda
tności definiowany przez producentów tego typu urządzeń
nie przekracza 10 lat;
ii. w pozycji lp. 10 przyjęto 7 kompletów awaryjnego zasilania z zastosowaniem takiej
samej ceny jednostkowej, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia przewiduje prace dla 4
stac
ji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość pasów ruchu ma
bezpośredni wpływ na zapotrzebowanie energetyczne. W tej sytuacji przyjęcie jednej ceny
dla dwóch w istocie odmiennych świadczeń uzasadnia tezę o braku rzetelności po stronie
oferenta;
iii. w pozycji lp. 14 jest mowa o 3 usługach demontażu oraz ponownego montażu,
podczas gdy Zmawiający wykorzystuje aktualnie 10 takich płyt w czterech lokalizacjach
zgonie z formularzami cenowymi 2.1d 2.1e 2.1f i 2.1g (SWZ);
(c) w części III dotyczącej kosztów kalibracji i testów elementów w przypadku
niesprawności na etapie dostosowania i/lub awarii w trakcie utrzymania:
i. w pozycji lp. 15 przyjęto 7 kalibracji jednej stacji pomiarowej oraz w pozycji lp. 16
przyjęto 3 testy jednej stacji, podczas gdy:
− w ramach realizacji zamówienia trzeba wykonać łącznie 21 kalibracji dla wszystkich
stacji (7 stacji x 3 kalibracje (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ dla każdej stacji
wymagana kalibracja w 2021, 2022 oraz 2023 r.), a dodatkowo opis przedmiotu zamówienia
przewiduje prace dla 4 stacji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość
pasów ruchu ma bezpośredni wpływ na ilość czynności, w szczególności niezbędnych
przejazdów;
− w ramach realizacji zamówienia trzeba wykonać łącznie 21 testów dla wszystkich
stacji (7 stacji x 3 testy (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ dla każdej stacji wymagany test
w 2021, 2022 oraz 2023 r.), a dodatkowo opis przedmiotu zamówienia przewiduje prace dla
4 stacji z dwoma pasami ruchu oraz 3 z jednym pasem ruchu; ilość pasów ruchu ma
bezpośredni wpływ na ilość czynności, w szczególności niezbędnych przejazdów;
(d) w części IV dotyczącej pozostałych kosztów kalibracji:
i. w pozycji lp. 17 przyjęto 7 zastępczych organizacji ruchu per lokalizacja dla
wymiany urządzeń określonych w pozycjach od lp. 1 do lp. 14, podczas gdy świadczenia
wskazywane w pozycji lp. 14 będą wykonywane w innym terminie; Jednocześnie w
komentarzu poniżej NEUROSOFT Sp. z o.o. zastrzegł, jakoby oferta nie obejmowała
kosztów wdrożenia zastępczej organizacji ruchu.
Co szczególnie interesujące szereg włączeń zamieszczonych w dodatkowym
komentarzu NEUROSOFT Sp. z o.o. obejmuje również koszty dojazdu, co do których
w
ykonawca pozostaje w przekonaniu, że zostały już ujęte w wycenie podmiotu
udostępniającego potencjał.
Powyższe w ocenie Odwołującego uzasadnia tezę o nierzetelnym przygotowaniu
oferty, której cena jest rażąco niska, albowiem w części bazuje na nierzetelnej ofercie
podmiotu udostępniającego potencja.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dowody, stanowiska stron oraz Przystępującego złożone na
piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ ubiega się o udzielenie tego zamówienia i jest zainteresowany jego
uzyskaniem.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Mark
Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w
Niegoszewicach.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto pisma procesowe i
dowody złożone przez Strony i Przystępującego wraz z
odwołaniem oraz pismami procesowymi.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów wskazanych w pkt 1 lit. a) oraz lit. e)
petitum odwołania, Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze.
W pozostałym zakresie, tj. wobec sprzeciwu Przystępującego o do uwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów oraz z uwagi na podtrzymanie pozostałych zarzutów przez
Odwołującego, odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności odnotować należy, że stan faktyczny nie jest między Stronami
sporny, został szczegółowo zreferowany w treści odwołania i nie będzie przez Izbę
powtarzany. Spór dotyczy oceny prawnej czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
post
ępowania.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
podlegał oddaleniu jako niewykazany przez Odwołującego.
Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zatem w celu wykazania, że zachodzi podstawa wykluczenia, o której mowa w ww.
przepisie ustawy należy wykazać kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że przepis ten stanowi o kwalifikowanej
formie wprowadzenia w błąd, tj. musi owo wprowadzenie w błąd nastąpić w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czego w ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał.
Po pierwsze, wskazać należy, że jak wyjaśnił Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie i twierdzenie to zostało podtrzymane podczas rozprawy (vide: str. nr 6 protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 27 października 2021 r.), przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu znaczenie miały dwa projekty przywołane w wykazie usług w poz. 1
i 2 wykazu, tj. ten zrealizowany w G
liwicach i we Wrocławiu. Pozostałe dwa, dotyczące prac
w Poznaniu i Opolu (poz. 3 i 4 wykazu) w ogóle nie były oceniane z uwagi na posłużenie się
przez Przystępującego oświadczeniem własnym przy braku podania obiektywnych
powodów, dla których nie może on uzyskać referencji.
Po drugie,
w zakresie prac zrealizowanych w Gliwicach oraz we Wrocławiu wskazać
należy, że ewentualne niezgodności, czy też nieścisłości wynikają z braku ustawowych
definicji takich pojęć jak „budowa”, „dostosowanie”, „gwarancja” oraz „utrzymanie” w
zakresie, w jakim dotyczą przedmiotu zamówienia. Jak zostało wykazane w tym
postępowaniu, praktyka wygląda tak, że podczas realizacji przedmiotu zamówienia zakresy
czynności co do „gwarancji” i „utrzymania”, mogą się przenikać. Natomiast w zakresie
„budowy” i „dostosowania” wskazać należy, że Przystępujący w toku postępowania w piśmie
z 20 września 2021 r. opisał te usługi i wyjaśnił w czym upatruje spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (ocena tego zagadnienia znajduje się w dalszej części uzasadnienia),
natomiast Izba dostrzega
również, że w uzupełnionym pismem z 30 sierpnia 2021 r. wykazie
usług, wykonawca nie użył sformułowań wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Z tych względów zarzut został oddalony.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2-4 Pzp nie
potwierdził się. Z załączonego wraz z ofertą oświadczenia podmiotu trzeciego, tj. Neurosoft,
na potencjał którego Przystępujący powołał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu niewątpliwie wynika, że podmiot ten oddał do dyspozycji Przystępującego
swój potencjał w pełnym zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku w zakresie
doświadczenia. Potwierdzeniem tej gotowości, jest również oferta Neurosoft załączona wraz
z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Nie ma również wątpliwości co do tego, że
Przystępujący w swojej ofercie w pkt 5 formularza ofertowego wskazując część zamówienia,
jaką zamierza powierzyć podwykonawcy wskazał zakres nie odpowiadający brzmieniu z
zakresem wskazanym w zobowiązaniu Neurosoft. Mamy więc w treści oferty dwa
oświadczenia, tj. oświadczenie Neurosoft co do udostępnionego potencjału oraz
oświadczenie Przystępującego co do zakresu, jaki zamierza powierzyć temu podmiotowi w
ramach podwykonawstwa. Oświadczenia te nie mają tożsamych zakresów, tj. to złożone
przez Przystępującego nie pokrywa się w pełni z zakresem oświadczenia złożonego przez
Neurosoft, ponieważ jak podniósł Odwołujący w treści zarzutu – nie obejmuje zlecenia
testów.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wykonawca
może powołać się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z zastrzeżeniem, że podmiot udostępniający potencjał musi
wykonać usługi, do realizacji których wymagane są te zdolności. Innymi słowy podmiot trzeci
musi wykonać tę część zamówienia, której dotyczy warunek. W przedmiotowej sprawie
powstaje więc pytanie, czy wobec oświadczenia zawartego w pkt 5 oferty, można uznać, że
podmiot trzeci nie wykona tej części zamówienia, której dotyczy warunek. Dla rozstrzygnięcia
tak zarysowanej
kwestii znaczenie ma treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Podkreślenia wymaga, że jest to uprawnienie
zamawiającego a nie jego obowiązek. Powyższe zdaje się przesądzać o informacyjnym
charakterze takiego oświadczenia wykonawcy.
Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazać należy, że w ocenie
Izby
oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 5 formularza oferty nie może samo w sobie
stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu i stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 118 ust. 2-
4 Pzp. Kluczowe bowiem znaczenie w tym postępowaniu ma
oświadczenie podmiotu trzeciego złożone na formularzu nr 3.2, zgodnie z którym podmiot
ten oświadczył, że udostępnienie zasobów nastąpi przez podwykonawstwo w zakresie
udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Został również w pkt lit. c) tego oświadczenia
wskazany zakres usług których zdolności dotyczą.
Istota zarzutu sprowadza się do tego, że zdaniem Odwołującego: „nie można
stwierdzić, że podmiot trzeci będzie realizował te usługi w zakresie odpowiadającym
warunkowi zamówienia. Wykonawca zaoferował bowiem realizację przedmiotu zamówienia
przez ten podmi
ot w granicach zdecydowanie węższych, niż doświadczenie wymagane co
do realizacji tego zamówienia.” Z powyższego wynika więc, że wadliwości Odwołujący
upatruje w treści oświadczenia Przystępującego, a nie podmiotu trzeciego. Natomiast w
ocenie Izby z treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że to zobowiązanie podmiotu
trzeciego lub inny podmiotowy środek dowodowy ma kluczowe znaczenie dla oceny
dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Skoro więc zobowiązanie to nie
budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów, wskazać należy, że samodzielną
podstawą uwzględnienia zarzutu nie może być w takiej sytuacji oświadczenie zawarte w pkt
5 formularza oferty, mające w świetle art. 462 ustawy Pzp charakter jedynie informacyjny.
Podkreślenia wymaga również, że oferta Neurosoft załączona do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny potwierdza gotowość tego podmiotu do wykonania testów.
Nie potwierdził się również zarzut w zakresie drugiej podstawy faktycznej wskazanej
na jego uzasadnienie, tj. co do
złożenia oświadczenia przez Neurosoft wobec podmiotu
nieistniejącego. W ocenie Izby treść oświadczenia złożonego Przystępującemu nie budzi
wątpliwości, w tym co do tego, kto jest adresatem tego oświadczenia. Zarzut sprowadza się
do tego, że poza określeniem „Mark Elektronics sp. z o.o. spółka jawna” nie ma żadnych
innych danych identyfikacyjnych. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Oświadczenie
zawiera bowiem dane identyfikacyjne przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionuje. Niewątpliwie Przystępujący jest wykonawcą
biorącym udział w tym postępowaniu, wobec czego okoliczności sprawy wskazują, że
oświadczenie zostało złożone wobec Przystępującego oraz na potrzeby tego postępowania
o udzielenie zamówienia wobec czego sam fakt, że brak jest innych danych identyfikujących
Przystępującego nie może przesądzić o skuteczności złożenia tego oświadczenia. Z tych
względów zarzut w zakresie obu podstaw faktycznych został oddalony.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
częściowo został uwzględniony
przez Izbę, tj. w zakresie prac wykonanych we Wrocławiu, o czym mowa poniżej w treści
uzasadnienia.
W zakresie prac w Gliwicach Izba oddaliła odwołanie z uwagi na to, że brak jest
definicji pojęcia „gwarancja” oraz „utrzymanie” w kontekście przedmiotu zamówienia,
definicje te nie zostały również przez Zamawiającego zamieszczone w treści dokumentacji
post
ępowania. W celu odkodowania pojęcia „utrzymanie” Izba za zasadne uznała odwołanie
się do treści OPZ, gdzie Zamawiający wskazał wprost w pkt 4, że „wykonawca zobowiąże się
do zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemów” oraz że „wykonawca w okresie
trwan
ia umowy ponosić będzie wszelkie koszty związane z bezawaryjnym i prawidłowym
działaniem systemu”. W ramach utrzymania systemu, wykonawca ma usuwać awarie
systemu, których przykładowy katalog został wskazany w treści OPZ. Ponadto wykonawca
ma regularnie sp
rawdzać poprawność funkcjonowania systemu, w tym stan nawierzchni,
kompletność danych na serwerze, zgłoszeń usterek, urządzeń i awarii, wykonywać
wymagane testy, konserwację oraz przegląd elementów wyposażenia systemów. Jak
natomiast wynika z treści oświadczenia dyrektora ds. przygotowania i realizacji kontraktów
budowlanych PRIUM S.A
. z siedzibą w Gliwicach, w ramach tej umowy spółka Neurosoft
wykonuje nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem oprogramowania oraz nadzór nad
prawidłowym funkcjonowaniem systemu dynamicznego ważenia pojazdów, nadzór
techniczny nad kamerami oraz regularną kalibrację, ponadto obsługuje zgłoszenia
serwisowe. W celu wykazania realizacji obsługi zgłoszeń Przystępujący jako dowody
załączył do pisma procesowego wydruki z systemu neurocar support.
Natomiast Odwołujący neguje, iż w ramach przedmiotowego postępowania
świadczone było utrzymanie, z uwagi na okoliczność, że z umowy nr ZDM-4/2019 wynika iż
świadczona była gwarancja.
Z kolei Zamawiający oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia odwołania w tym
zakresie oparł na wiadomości email z 18 października 2021 r., w której niezidentyfikowana
osoba z ramienia PRIUM S.A. z siedzibą w Gliwicach (wiadomość wysłana z adresu
drogi@prium.gliwice.pl) oświadczyła, że zakres przedmiotu umowy nie obejmował
utrzymania systemu.
Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się a czynność Zamawiającego polegająca na uwzględnieniu odwołania co do
omawianego zarzutu w omawianym zakresie była wadliwa. W ocenie Izby dysponując
oświadczeniem dyrektora oraz wiadomością e-mail od bliżej niezidentyfikowanej osoby,
istotniejszą moc dowodową należy przypisać oświadczeniu dyrektora. Ponadto jak wynika z
treści przywołanej umowy, załączonej do odwołania, dyrektor ten pełnił w tym postępowaniu
funkcję kierownika robót mostowych (vide: §11 ust. 1 pkt 1 umowy), należy więc
wnioskować, że jako osoba bezpośrednio zaangażowana w wykonanie przedmiotu
zamówienia jest dobrze poinformowany na temat sposobu jego realizacji i jest tym samym
wiarygodnym źródłem informacji w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do prac wykonanych we Wrocławiu w ocenie Izby zarzut
potwierdził się, z następujących powodów. Warunek udziału w postępowaniu był
sformułowany w sposób nie budzący wątpliwości, Zamawiający wymagał doświadczenia w
zakresie
„utrzymania” lub „wybudowania i utrzymania”. Natomiast Przystępujący wskazując
prace zrealizowane we Wrocławiu wskazał zamówienie polegające na „dostosowaniu”. W
ocenie Izby
„wybudowanie” nie jest tożsame z „dostosowaniem” i to nawet mając na uwadze
językowe znaczenie tych pojęć (wg. Słownika języka polskiego), gdzie przez „wybudowanie”
rozumieć należy „wzniesienie jakiegoś obiektu, jakieś budowli”, czyli wybudowanie czegoś
od podstaw. Natomiast „dostosowanie” oznacza „zmianę czegoś tak, by pasowało do
czegoś”. Zatem pojęcia te nie są tożsame.
Przystępujący przedstawił oświadczenie ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, z
którego wynika, że przedmiotem było dostosowanie, które „oznacza de facto wybudowanie”,
ponadto
z
oświadczenia
tego
wynika,
że
na
prace
składały
się
m.in.
„uzupełnienie/wybudowanie i dostawa elementów systemu” oraz „budowa elementów
systemu”. Jak natomiast wynika z informacji (e-mail) uzyskanej przez Odwołującego od
GDDKi
A Wrocław, w ramach prac wykonano „wymianę uszkodzonych elementów systemu
p
reselekcji” oraz „umowa nie przewidywała budowy nowych lokalizacji punktów preselekcji” a
także „czynności zostały wykonanie jako naprawa w ramach utrzymania istniejącego
systemu”. W ocenie Izby już na podstawie oświadczenia ZABERD S.A. Zamawiający
powinie
n był uznać, że w ramach tego zadania nie mamy do czynienia z wybudowaniem
systemu tak jak tego wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu. Natomiast dowód
przedstawiony przez Odwołującego potwierdził jedynie dodatkowo tę okoliczność.
Reasumując, stwierdzić należy, że w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Przystępujący złożył wykaz usług, w którym wskazał 4 usługi. Jak wyjaśnił
Zamawiający, usługi wskazane w poz. 3 i 4 wykazu nie zostały przez niego pozytywnie
zweryfikowane z uwagi posłużenie się oświadczeniem własnym wykonawcy tych usług w
celu wykazania ich należytej realizacji, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki, o
których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Wobec tego, znaczenie dla oceny
spełnienia warunku udziału w postepowaniu miały usługi wskazane w poz. 1 i 2. W świetle
brzmienia warunku udziału w postepowaniu negatywna ocena usługi wskazanej w poz. 2
wykazu, tj. prac wykonanych we Wrocławiu, skutkuje stwierdzeniem, że warunek udziału w
postępowaniu nie został spełniony. Prace te obejmowały dostosowanie i utrzymanie, gdzie
wartość samego utrzymania opiewała na kwotę 234.910,71 zł. brutto (vide: wykaz usług
złożony pismem z 30 sierpnia 2021 r. oraz wyjaśnienia z 20 września 2021 r.). W
okolicznościach niniejszej sprawy Przystępującego był już wezwany pismem z 17 sierpnia
2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług, jednak jak wynika
z treści tego pisma nie zawierało ono pouczenia o którym mowa w treści art. 122 ustawy
Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 128
ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp nie potwier
dził się. Jak
wynika z treści art. 128 ustawy Pzp przepis ten służy ograniczeniu sytuacji, w których z
postępowania o zamówienie eliminowane są oferty prawidłowe merytorycznie lecz
zawierające braki lub błędy w złożonych dokumentach. Przepis ten służy wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych, tj. tych składanych w trybie art. 126 ust.
1 ustawy Pzp, natomiast przepis art. 223 ustawy Pzp odnosi się do przedmiotowych środków
dowodowych. W ramach zarzutu Odwołujący kwestionuje zasadność wyjaśnienia przez
Zamawiającego posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy, w sytuacji o której
mowa w treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Choć w treści wezwania z 13
września 2021 r. Zamawiający zastosował nieprawidłową podstawę tj. art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, nie ma to znaczenia dla samej prawidłowości tej czynności. W ocenie Izby Zamawiający
był bowiem uprawniony wyjaśnić, czy zachodzą okoliczności powołania się przez
wykonawcę na oświadczenie własne, zamiast na referencje, czego niewątpliwie dotyczyło
pismo z 13 września 2021 r. w pkt 4. Z tych względów odwołanie w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
również w ocenie Izby nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba miała na uwadze, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny miało charakter ogólny. Następnie wskazać należy, że w zakresie podniesionego
zarzutu Zamawiający nie sprecyzował w treści SWZ konkretnych ilości, na które w treści
odwołania powołuje się Odwołujący i są to jego wyliczenia własne. Tym samym, skoro
Zamawiający, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie narzucał wykonawcom sposobu
dostosowania
, nie można w ocenie Izby czynić Przystępującemu zarzutu w zakresie
przyjętych ilości. Zamawiający podkreślił, że podane w SWZ ilości są właściwe w odniesieniu
do systemu aktualnie użytkowanego przez Zamawiającego, wobec czego, w zależności od
sposobu realizacji zamówienia, mogą one się zmienić. Z tych względów odwołanie w tym
zakresie zostało oddalone.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysok
ości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W tym miejscu Izba
wyjaśnia, że przedmiotem rozpoznania Izby, z uwzględnieniem zasady, że zarzut składa się
z przywołania podstawy prawnej i okoliczności faktycznych, było 8 zarzutów. Poniesione
przez Odwołującego koszty dotyczące tych 8 zarzutów wynoszą 18 600 zł 00 gr. Koszty
Przystępującego to kwota 3 600 zł 00 gr i dotyczą one tylko dwóch zarzutów co do których
został wniesiony sprzeciw. Natomiast koszty Zamawiającego obejmują kwotę 3 600 zł 00 gr i
dotyczą spory w zakresie pozostałych 6 zarzutów co do których Zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania. Z uwagi na zaistniała sytuację procesową każdy koszt należało
rozliczyć odrębnie, w następujący sposób. Odwołującemu należy się 1/8 kosztów od
Zamawiającego, tj. kwota 2.325 zł. Przystępującemu od Odwołującego należą się pełne
koszty zastępstwa przed Izbą tj. kwota 3 600 zł 00 gr ponieważ był w sporze z Odwołującym
co do dwóch zarzutów i w całości ten spór wygrał. W przypadku Zamawiającego jego koszty
odnoszą się do sześciu zarzutów. Zamawiający wygrał 5 z 6 zarzutów swego sporu z
O
dwołującym, wobec czego należy mu się zwrot kwoty 3 000 zł 00 gr. Ponieważ
Z
amawiającemu należy się zwrot kwoty 3 000 zł 00 gr od Odwołującego, a Odwołującemu
zwrot kwoty 2 325
zł 00 gr od Zamawiającego, to po potrąceniu należało finalnie zasądzić od
O
dwołującego na rzecz Zamawiającego różnicę, tj. 675 zł 00 gr, o czym orzeczono w
sentencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
