rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2994/21
KIO 2994/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 roku
przez
wykonawcę PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą
w Jedlni-Letnisko
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu (Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu oraz (3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 roku
przez
wykonawcę PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą
w Jedlni-Letnisko
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu (Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Radomiu oraz (3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum Interbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści warunkom zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko
z siedzibą w Jedlni-Letnisko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – PreZero Service Wschód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-
Letnisko na rzecz wykonawcy
PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego pod postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2994/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-Letnisko, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne na „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach
zamieszka
łych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31
grudnia 2023 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 148-
394239, a także w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/BZP 00135616/01.
Dnia 10 października 2021 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami
), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - PreZero Service Wschód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
I. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Interbud Sp. z o.o., Radom
(Lider), Ekola S
p. z o.o., Radom oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna, Radom (dalej jako Konsorcjum lub Konsorcjum
Interbud) jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
II. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Interbud ze względu na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z powodu
tego, iż w swojej ofercie Konsorcjum Interbud nie wskazało instalacji komunalnych, do
których będzie przekazywało odpady komunalne, pomimo istnienia takiego wymogu w treści
SWZ,
2) art. 126 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wezwanie Konsorcjum
Interbud do uzupełnienia oświadczenia o instalacjach komunalnych, do których Konsorcjum
będzie przewoziło odpady komunalne, podczas gdy takie oświadczenie nie jest
podmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w dyspozycji przedmiotowego
przepisu, w wyniku czego przepis ten nie mógł mieć zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze
względu na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Powyższe uchybienia zdaniem Odwołującego doprowadziły do naruszenia jego
interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną
z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Interbud jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu,
II. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud,
III. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu.
Zawiadomienie o wynikach p
ostępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu
29 września 2021 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu zarzut
ów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach
zamieszkałych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31
grudnia 2023 r. W p
ostępowaniu złożono dwie oferty. W dniu 29 września 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Interbud. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zgodnie z treścią SWZ, w rozdziale 3.1.3.8. OPZ Zamawiający żądał od Wykonawcy
„wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne”. Powyższy wymóg ma swoje
odzwierciedlenie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.),
zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa
w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane
odpady
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od
właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
W związku z faktem, iż postępowanie dotyczy kompleksowej usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g.
Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie
instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. Obowiązek ten
bez wątpienia wybrzmiewa z treści SWZ.
Konsorcjum Interbud zaniechało zadeklarowania w swojej ofercie jakichkolwiek
instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. W związku z tym
„brakiem”, Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art.
126 ust. 2 ustawy Pzp do
„złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia, o którym
mowa w 3.1.3.8. SWZ -
wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.”
Dopiero na wezwanie, Konsorcjum Interbud w oświadczeniu z dnia 17 września 2021 r.,
poinformowało Zamawiającego, że posiada podpisane umowy z:
1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Radom,
2. Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24-100 Puławy,
i do tych
punktów zamierza przekazywać odpady.
W ocenie Odwołującego takie wezwanie było niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów prawa.
Na gruncie SWZ nie może w ocenie Odwołującego budzić wątpliwości, że to w ofercie
wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne, do których będą
przekazywane odpady w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty
sensu stricto, co potwierdza dotychczasowy dorobek orzeczniczy Krajowej Izby
Odwoławczej. Między innymi w wyroku z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO
809/19, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:
„Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez niego
w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być traktowany
jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano,
podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane
i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma
informacyjnego”. Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu treść nad
tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: „Wykaz instalacji, do których
przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”. Tekst: „do których
przekazywane będą” jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te instalacje, do
których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie będzie przekazywał
odpady, a nie wszystkie instalacje, które są znane odwołującemu i co do których dopiero po
zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do której nie. Innymi słowy:
decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, odwołujący zobowiązał się, że
właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem
charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki był cel zamieszczenia przez
zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym. Odwołujący wpisał do tabeli w ofercie 39
instalacji, z których część nie jest uprawniona do odbioru odpadów, gdyż: są instalacjami
spoza regionu, do którego można te odpady przekazywać zgodnie z zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa śląskiego albo nie mogą
odbierać odpadów o określonych kodach, które odwołujący wpisał do tabeli albo nie
odbierają w ogóle odpadów od podmiotów zewnętrznych. (..) Z powyższego wynika,
że wskazanie w ofercie instalacji, którym odwołujący nie będzie mógł przekazywać odpadów,
oznacza złożenie oferty niezgodnej z siwz, a zatem oferty podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Z treści uzasadnienia orzeczenia wynika, że informacja o instalacjach komunalnych
stanowi oświadczenie woli, które ma charakter wiążący, a zatem stanowi treść oferty.
Krajowa Izb
a Odwoławcza w przytoczonej sprawie zajmowała się niejako „mniejszej wagi”
uchybieniem, w porównaniu z niezgodnością oferty Konsorcjum Interbud. W przywołanym
stanie faktycznym ówczesny odwołujący wprawdzie wymienił w ofercie instalacje komunalne,
lecz po
ich weryfikacji przez zamawiającego okazało się, że nie mogą przyjąć odpadów od
wykonawcy. Izba uznała taką ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. W przypadku, który jest
udziałem Konsorcjum Interbud doszło do całkowitego zaniechania wskazania w ofercie
jakic
hkolwiek instalacji komunalnych. Tego uchybienia nie tłumaczy brak w formularzu
specjalnie wydzielonego miejsca na wpisanie instalacji komunalnych. Instrukcje zawarte
w SWZ były jasne i klarowne. W ich świetle (punkt 3.1.3.8) oferta wykonawcy musiała
zawi
erać oświadczenie o instalacjach komunalnych, a Zamawiający jedynie pozostawił
dowolność co do formy w jakiej zostaną zaprezentowane (osobne oświadczenie, rozbudowa
formularza itd.). Bezsprzecznie treść oferty Konsorcjum Interbud nie obejmowała w sobie
tego istotnego elementu.
Także w wyroku z dnia 9 października 2020 r. o sygn. KIO 2348/20 Izba zakwalifikowała
oświadczenie o instalacjach komunalnych jako treść oferty:
„Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści art. 6d
us
t. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierwsze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli ustawodawca
uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku zamówień na odbiór
i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania
w SIWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy
pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu jest jasna, jednoznaczna i nie może
budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten należy potraktować jako lex specialis
względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek jaki ustawodawca
nakłada na zamawiającego. (…) W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było
dostrzec związek przyczynowo - skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na
wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez zamawiającego
obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Obowiązku tego nie można przy tym
traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający
powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał
wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co
niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości
ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej
ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał
będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać
i ocenić jego oferty. Ponadto w przedmiotowej sprawie znaczenie miała jeszcze jedna
okoliczność polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do
odbioru odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu -
co prawda jako podwykonawcę, ale jednak - wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ
podmiot, który prowadzi taką instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że
w wyniku tej okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od
wykonawców, obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza
możliwość wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający
wobec oferty odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia
tej kwestii, ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza badała wówczas legalność czynności Zamawiającego polegającej
na unieważnieniu postępowania na podstawie ówczesnego art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej
ustawy Pzp, ze względu na brak żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji
komunalnych zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Niemniej wnioski wypływające
z uzasadnienia w
yroku można przełożyć na stan faktyczny niniejszej sprawy, gdyż Krajowa
Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, iż oświadczenie w przedmiocie instalacji
komunalnych ma istotne znaczenie z punktu badania i oceny ofert, w celu oceny sposobu
realizacji zamówienia. Izba skonkludowała także, iż nie jest możliwe w takim przypadku
zastosowanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty, ponieważ stanowiłoby to niedozwolone
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Cytowane judykaty
Odwołujący podziela. Gdyby bowiem wykaz instalacji, który
wykonawca ma obowiązek zawrzeć w ofercie, miał charakter tylko poglądowo-informacyjny
(nie istotny z punktu widzenia treści oferty), to jego walor na etapie postępowania
przetargowego byłby żaden. Obecnie trudno uznać, aby wiedza o podmiotach potencjalnie
mogących realizować usługi zagospodarowania odpadów była limitowana. Tego rodzaju
informacje można posiąść z powszechnie dostępnych źródeł, a gminy nie potrzebują
dodatkowej edukacji w tym zakresie (a w zasadzie to
byłby jedyny walor obligatoryjnego
wykazu instalacji, gdyby nie przyznać mu konstytutywnego charakteru). Istota regulacji
wynikającej z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. ma celu minimalizowanie ryzyka nienależytego
wykonania zamówienia na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów poprzez określenie
już w ofercie instalacji, do których będą przekazywane. Brak zatem w ofercie Konsorcjum
Interbud oświadczenia o instalacjach komunalnych prowadzi do niezgodności treści oferty
z warunkami zamówienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał uczynić.
Niedopuszczalna również była próba konwalidowania przez Zamawiającego oferty
Konsorcjum poprzez wystosowanie wezwania w trybie a
rt. 126 ust. 2 ustawy do złożenia
„aktualnego oświadczenia do wskazania instalacji komunalnych”, gdyż po pierwsze
zmierzało to do niedopuszczalnego uzupełnienia treści oferty po upływie terminu składania
ofert, po drugie
takie oświadczenie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego,
o którym mowa w przepisie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może określać zakresu podmiotowych środków dowodowych
dopiero w momencie wystosowania wezwania do ich złożenia. Takie stanowisko potwierdza
doktryna w komentarzu do art. 126 ustawy:
„Nie jest dopuszczalne, aby wykonawcy zostali
poinformowani o zakresie wymaganych od nich podmiotowych środków dowodowych
dopiero w momencie wezwania na podstawie komentowanego przepisu. Powoływanie się
przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych, niż jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem
pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców, należałoby uznać za
działanie
niezgodne
z
komentowanym
przepisem.”
(A.
Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 126.)
W
treści SWZ na próżno poszukiwać w katalogu podmiotowych środków
dowodowych oświadczenia o instalacji komunalnej, do której będą przekazywane odpady
komunalne. Wręcz przeciwnie, z punktu 3.1.3.8. SWZ wyraźnie wynika, że oświadczenie
o instalacjach komunalnych należało zawrzeć w ofercie. Zamawiający sam zatem
zakwalifikował przedmiotowy element jako treść oferty.
W
ymienionego oświadczenia nie można także umiejscowić w katalogu podmiotowych
środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 15 Pzp. Zgodnie z definicją legalną zawartą
w tym przepisie, przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące
potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Oświadczenie
o instalacjach komunalnych nie służy do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, gdyż nie
można go powiązać z żadną z okoliczności wynikających zarówno z art. 108 ust. 1 ustawy
Pzp,
jak i art. 109 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie postawił również w tym przedmiocie żadnego
warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też nie można przydać takiemu oświadczeniu
waloru podmiotowego środka dowodowego. Zatem Zamawiający nie był uprawniony do
wystosowania wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji
zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także przepis art. 16
pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud oraz niezasadne
wezwanie tego oferenta do złożenia oświadczenia już po terminie składania ofert, jawi się
jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie można mówić bowiem o równym
traktowaniu wykonawców w sytuacji, kiedy z jednej strony Zamawiający wyraźnie żąda
i
nformacji o instalacjach komunalnych już w ofercie (do którego to obowiązku część
wykonawców bezwzględnie się zastosowała), a z drugiej strony Zamawiający ignoruje ten
wymóg i przyjmuje jako właściwą ofertę, która nie zawiera takiego oświadczenia.
W świetle powyższego, odwołanie jest koniecznie i uzasadnione, dlatego Odwołujący
wnos
ił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
(Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu oraz
(3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna
z si
edzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że wszelkie
niejasności SWZ interpretować należy na korzyść wykonawców. Niejednoznaczności
zapisów SWZ Przystępujący upatrywał w zamieszczeniu obowiązku wskazania instalacji
komunalnych w rozdziale, który określał obowiązki Wykonawcy w toku realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Podkreślił, że wymagane oświadczenie o instalacjach komunalnych nie mieści się
w katalogu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy
. Prawdą jest, że zastosowanie art. 126 ust. 2 ustawy PZP być może zostało
użyte omylnie, jednakowoż, prawidłowym do zastosowania przepisem, który Zamawiający
miał na myśli powinien być art. 128 ust. 1 ustawy PZP: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie[…]”. Zamawiający widzi również możliwość
zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy PZP:
„Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu”.
Wskazanie instalacji w ofercie na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie ma celowości, ponieważ
w trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może nawiązać kontrakt z nowymi, kolejnymi lub
dodatkowymi instala
cjami, do których może odwozić odpady z gminy. Obowiązek
wskazywania tych instalacji stracił sens w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca
2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych
innych ustaw, zgodnie z
którą nastąpiła zmiana zapisów: z regionalnych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych na instalacje komunalne. Najistotniejszym ze zmiany
przepisów tej ustawy wydaje się art. 17 ust. 1 i 2, który opisuje wyraźnie przekształcenie
regionalnych inst
alacji w instalacje komunalne. Odejście od regionalizacji podyktowane było
brakiem mocy przerobowych ponad limit w regionalnych instalacjach, wyznaczonych przez
Marszałków Województw. Poprzednie zapisy ustawy nakazywały przekazywanie odpadów
zmieszanych or
az odpadów zielonych tylko do takich instalacji, które wpisane były na listę
dla danego regionu.
Podsumowując Zamawiający podał w wątpliwość rangę obowiązku wskazania przez
Wykonawców w swoich ofertach instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odpady, w takim sensie, że wskazanie, niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet
wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest przesłanką na tyle istotną na tym etapie
postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby do odrzucenia oferty wykonawcy
składającego najkorzystniejszą ofertę.
Brak wskazania przez konsorcjum w swojej ofercie instalacji komunalnych,
do których
będzie przekazywał odpady Zamawiający uznał za uchybienie, lecz niewystarczające do
odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający uznał za słuszne możliwość ostatniej szansy na
uzupełnienie oświadczenia, w myśl zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP czyli
uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Zamawiający nie zgadzał się z błędnie
zastosowanym a
rt. 126 ust. 2, które wskazuje Odwołujący, gdyż prawidłowe wezwanie do
uzupełnienia oferty konsorcjum wynikło z chęci zastosowania innego przepisu art. 128 ust. 1
lub ust. 4 tj. czyli uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Nawet zaistnienie takiego
„błędu” nie miało wpływu na wynik postępowania jak to próbuje udowadniać Odwołujący.
Konsorcjum przesłało takie oświadczenie, zgodnie z wezwaniem i postawionym terminem
przez Zamawiającego, dnia 17 września 2021 r., co ostatecznie uznał za wystarczające.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których
zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz z punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych, wyposażenie nieruchomości w worki na odpady.
Powierzchnia Gminy Jedlnia-Letnisko wynosi 65,57 km
2
i obejmuje 22 miejscowości.
Zgodnie z rozdziałem 3 SWZ do obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia będzie należało:
-
przekazania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji
komunalnej zgodnie z art. 29a ustawy o odpadach oraz przedstawienie Zamawiającemu
jeden raz na miesiąc dowodów potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. kwity wagowe
(pkt 6),
-
przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku
i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7),
-
wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne (pkt 8).
Ponadto Wykonawca był zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (załącznik nr
1
do SWZ) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
i podać firmy (oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców.
Zgodnie z § 3 pkt 20 wzoru umowy będącego częścią SWZ do obowiązków
Wykonawcy należało wskazanie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do
których jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne z terenu Gminy Jedlnia-
Letnisko.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp oraz SWZ wezwał
Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia o którym mowa
w 3.1.3.8 SWZ:
1)
wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Przystępujący złożył oświadczenie, w którym podał, że posiada podpisane umowy z:
1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Witosa 76, 26-600 Radom,
2. Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24 – 100 Puławy
i w tr
akcie trwania kontraktu będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości
odpady komunalne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na
uwzględnienie.
Między stronami niesporne było, że w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawców wskazania w ofertach
instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, zgodnie z art. 6d ust.
4 pkt 5 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przepis ten stanowi, że „Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa
w nich w szczególności: zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku
udz
ielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.
Przepis ten nie ma charakteru warunkowego, jego treść nie pozwala na wniosek, że
zamawiający może a nie musi żądać od wykonawcom wskazania odpowiednich instalacji.
Z przywołanej regulacji jednoznacznie wynika, że zamawiający jest zobowiązany nakazać
w dokumentach zamówienia wskazanie takich instalacji, a wykonawca ma obowiązek je
wskazać.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że regulacja art. 6d
ust
. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma martwy charakter,
ponieważ po podpisaniu umowy wykonawca może podpisać umowę z inną instalacją.
Odróżnić w ocenie Izby należy możliwość zmiany instalacji w trakcie wykonywania
zobowiązania umownego, co może mieć różne przyczyny, zwłaszcza jeżeli kontrakty są
kilkuletnie od podania na etapie składania oferty w jaki sposób dany Wykonawca zamierza
realizować zobowiązanie umowne na etapie składania oferty. Możliwość zmiany instalacji nie
oznacza, że nie istnieje konieczność pierwotnego określenia zakresu zobowiązania
umownego Wykonawcy w ofercie. Takim zakresem zobowiązania o charakterze związanym
z przedmiotem zamówienia jest wskazanie instalacji, która spełnia wymogi przepisów prawa
i zdolna jest
do przyjęcia ilości odpadów z terenu zamawiającego.
Udostępniona wykonawcom SWZ w przedmiotowym postępowaniu obowiązek
wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne zawierała
w rozdziale odnoszącym się do obowiązków Wykonawców związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Być może umieszczenie powyższego wymogu wśród obowiązków
dotyczących etapu po podpisaniu umowy z wybranym Wykonawcą miało niefortunny
charakter, tym niemniej sam wymóg wskazania instalacji w sposób jasny i klarowny odnosił
się do momentu złożenia oferty. W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego
wykonawcy winna była zawierać wskazanie instalacji, do której będą przekazywane odpady.
Sam natomiast sposób ujęcia danej informacji w ofercie pozostawał w gestii wykonawcy,
który mógł złożyć odrębne oświadczenie, wskazać instalację w formularzu oferty, czy też
złożyć choćby wyciąg z umowy z daną instalacją lub zobowiązanie do podpisania takiej
umowy. Okoliczność, że Zamawiający w przedmiotowym zakresie wymagał jedynie
oświadczenia, a nie wymagał innych dokumentów ten fakt potwierdzających, jest
irrelewantna. Zauważyć bowiem należy, iż Zamawiający może polegać jedynie na
o
świadczeniach wykonawców, z których wynika, że spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Dezawuowanie
charakteru takiego oświadczenia przez Przystępującego Izba uznaje za nieuprawnione.
W dalsze
j kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający ocenia ważność
i zgodność złożonych ofert z SWZ na dzień ich złożenia. Bezspornym było, że na dzień
składania ofert Przystępujący w ofercie instalacji nie wymienił, uczynił to dopiero na
wezwanie Zamawiającego. Jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, niewątpliwie także
obowiązek podania instalacji wynikał z zapisów SWZ. Jeżeli więc wymagane oświadczenie
nie zostało złożone, to w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki umożliwiające danemu
wykonawcy
uzupełnienie
takiego
dokumentu
po
terminie
składania
ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego do takiej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania ani
art. 128 ustawy Pzp, ani zastosowany przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp. Regulacje
te odnoszą się do podmiotowych środków dowodowych, dotyczących właściwości
podmiotowych wykonawcy. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że
wymóg wskazania w ofercie instalacji nie miał takiego charakteru. Przepisy art. 126 i art. 128
ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał
charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu
zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu,
ani treść SWZ. Oznacza to, że wolą Zamawiającego było uczynienie wymogu treścią oferty.
Jeżeli w treści oferty wymóg wskazania instalacji nie został spełniony, to w ocenie Izby,
Odwołujący w odwołaniu słusznie wywodzi, że taka oferta niezgodna jest z zapisami
dokumentów zamówienia i winna podlegać odrzuceniu. Okoliczność braku wskazania w
ofercie Przystępującego instalacji nie mogła być w żaden sposób konwalidowana. Nie było
uprawnione wzywanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem tego rodzaju
treść oferty jest nieuzupełniana. Wezwanie do uzupełnienia spowodowało, że powstała
„nowa treść oferty”, pierwotnie z dokumentów Przystępującego niewynikająca, a tym samym
doszło do nieuprawnionej na gruncie przepisów ustawy Pzp zmiany treści oferty.
Okoliczności te nie mogły podlegać wyjaśnieniom, bowiem nie istniała treść oferty,
która podlegać mogła interpretacji.
Na potrzebę wyjaśnienia treści oferty niejednokrotnie wskazywało orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które dopuszcza w drodze wyjątku od zasady -
że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący
wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do
odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione
w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego
wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie
doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.(…) Celem instytucji wezwania
do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru
przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny. (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r.
w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W p
rzedmiotowej sprawie treść oferty, która
mogłaby podlegać wyjaśnieniom nie istniała, choć Przystępujący był zobowiązany
postanowieniami SWZ do wskazania instalacji komunalnych. Zatem kwestia braku podania
w ofercie Przystępującego tego zakresu oświadczenia woli nie mogła w ocenie Izby
podlegać wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Treść oferty związana ze wskazaniem instalacji
nie istniała bowiem w momencie jej złożenia. Podkreślić należy, że w przypadku
występowania okoliczności jednoznacznie wskazujących na niezgodność treści oferty
z treścią SWZ, zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści takiej oferty.
Stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, że „wskazanie,
niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest
przesłanką na tyle istotną na tym etapie postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby
do odrzucenia oferty”, nie zasługiwało na aprobatę. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający
jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i autorem SWZ.
Dokumentem tym Zamawiający określa jakie warunki uznaje za istotne w przedmiocie
zamówienia, kształtując tym samym treść oferty. Obowiązkiem wykonawców
zainteresowanych danym postępowaniem jest wypełnienie tych wymagań. Odstąpienie od
ustalonych wymogów przez Zamawiającego po terminie składania ofert jest
niedopuszczalne. Upływ tego terminu zamyka Zamawiającemu możliwość zmiany swoich
wymagań a dla Wykonawców jest momentem, z którym klaruje się treść ich oświadczenia
woli pod postacią oferty. Każdy z wykonawców, który złoży ofertę musi być przez
Zamawiającego oceniany w ten sam sposób, z uwzględnieniem tych samych kryteriów
podmiotowych i przedmiotowych. Nie jest możliwe uznanie po upływie terminu składania
ofert ustalonych w SWZ
wymogów za bardziej lub mniej istotne. Wszystkie wynikające
z SWZ obowiązki powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty i w zestawieniu „wymóg
SWZ -
treść oferty” Zamawiający winien dokonać oceny.
Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób dokonano
w prowadzonym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, co prowadziło do
naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie z wyrażonymi w nim żądaniami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum Interbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści warunkom zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko
z siedzibą w Jedlni-Letnisko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – PreZero Service Wschód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-
Letnisko na rzecz wykonawcy
PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego pod postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2994/21
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-Letnisko, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne na „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach
zamieszka
łych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31
grudnia 2023 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 148-
394239, a także w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/BZP 00135616/01.
Dnia 10 października 2021 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami
), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - PreZero Service Wschód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
I. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Interbud Sp. z o.o., Radom
(Lider), Ekola S
p. z o.o., Radom oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna, Radom (dalej jako Konsorcjum lub Konsorcjum
Interbud) jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
II. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Interbud ze względu na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z powodu
tego, iż w swojej ofercie Konsorcjum Interbud nie wskazało instalacji komunalnych, do
których będzie przekazywało odpady komunalne, pomimo istnienia takiego wymogu w treści
SWZ,
2) art. 126 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wezwanie Konsorcjum
Interbud do uzupełnienia oświadczenia o instalacjach komunalnych, do których Konsorcjum
będzie przewoziło odpady komunalne, podczas gdy takie oświadczenie nie jest
podmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w dyspozycji przedmiotowego
przepisu, w wyniku czego przepis ten nie mógł mieć zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze
względu na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Powyższe uchybienia zdaniem Odwołującego doprowadziły do naruszenia jego
interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną
z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Interbud jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu,
II. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud,
III. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu.
Zawiadomienie o wynikach p
ostępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu
29 września 2021 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu zarzut
ów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach
zamieszkałych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31
grudnia 2023 r. W p
ostępowaniu złożono dwie oferty. W dniu 29 września 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Interbud. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zgodnie z treścią SWZ, w rozdziale 3.1.3.8. OPZ Zamawiający żądał od Wykonawcy
„wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne”. Powyższy wymóg ma swoje
odzwierciedlenie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.),
zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa
w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane
odpady
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od
właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
W związku z faktem, iż postępowanie dotyczy kompleksowej usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g.
Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie
instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. Obowiązek ten
bez wątpienia wybrzmiewa z treści SWZ.
Konsorcjum Interbud zaniechało zadeklarowania w swojej ofercie jakichkolwiek
instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. W związku z tym
„brakiem”, Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art.
126 ust. 2 ustawy Pzp do
„złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia, o którym
mowa w 3.1.3.8. SWZ -
wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.”
Dopiero na wezwanie, Konsorcjum Interbud w oświadczeniu z dnia 17 września 2021 r.,
poinformowało Zamawiającego, że posiada podpisane umowy z:
1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Radom,
2. Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24-100 Puławy,
i do tych
punktów zamierza przekazywać odpady.
W ocenie Odwołującego takie wezwanie było niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów prawa.
Na gruncie SWZ nie może w ocenie Odwołującego budzić wątpliwości, że to w ofercie
wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne, do których będą
przekazywane odpady w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty
sensu stricto, co potwierdza dotychczasowy dorobek orzeczniczy Krajowej Izby
Odwoławczej. Między innymi w wyroku z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO
809/19, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:
„Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez niego
w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być traktowany
jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano,
podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane
i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma
informacyjnego”. Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu treść nad
tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: „Wykaz instalacji, do których
przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”. Tekst: „do których
przekazywane będą” jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te instalacje, do
których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie będzie przekazywał
odpady, a nie wszystkie instalacje, które są znane odwołującemu i co do których dopiero po
zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do której nie. Innymi słowy:
decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, odwołujący zobowiązał się, że
właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem
charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki był cel zamieszczenia przez
zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym. Odwołujący wpisał do tabeli w ofercie 39
instalacji, z których część nie jest uprawniona do odbioru odpadów, gdyż: są instalacjami
spoza regionu, do którego można te odpady przekazywać zgodnie z zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa śląskiego albo nie mogą
odbierać odpadów o określonych kodach, które odwołujący wpisał do tabeli albo nie
odbierają w ogóle odpadów od podmiotów zewnętrznych. (..) Z powyższego wynika,
że wskazanie w ofercie instalacji, którym odwołujący nie będzie mógł przekazywać odpadów,
oznacza złożenie oferty niezgodnej z siwz, a zatem oferty podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Z treści uzasadnienia orzeczenia wynika, że informacja o instalacjach komunalnych
stanowi oświadczenie woli, które ma charakter wiążący, a zatem stanowi treść oferty.
Krajowa Izb
a Odwoławcza w przytoczonej sprawie zajmowała się niejako „mniejszej wagi”
uchybieniem, w porównaniu z niezgodnością oferty Konsorcjum Interbud. W przywołanym
stanie faktycznym ówczesny odwołujący wprawdzie wymienił w ofercie instalacje komunalne,
lecz po
ich weryfikacji przez zamawiającego okazało się, że nie mogą przyjąć odpadów od
wykonawcy. Izba uznała taką ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. W przypadku, który jest
udziałem Konsorcjum Interbud doszło do całkowitego zaniechania wskazania w ofercie
jakic
hkolwiek instalacji komunalnych. Tego uchybienia nie tłumaczy brak w formularzu
specjalnie wydzielonego miejsca na wpisanie instalacji komunalnych. Instrukcje zawarte
w SWZ były jasne i klarowne. W ich świetle (punkt 3.1.3.8) oferta wykonawcy musiała
zawi
erać oświadczenie o instalacjach komunalnych, a Zamawiający jedynie pozostawił
dowolność co do formy w jakiej zostaną zaprezentowane (osobne oświadczenie, rozbudowa
formularza itd.). Bezsprzecznie treść oferty Konsorcjum Interbud nie obejmowała w sobie
tego istotnego elementu.
Także w wyroku z dnia 9 października 2020 r. o sygn. KIO 2348/20 Izba zakwalifikowała
oświadczenie o instalacjach komunalnych jako treść oferty:
„Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści art. 6d
us
t. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierwsze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli ustawodawca
uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku zamówień na odbiór
i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania
w SIWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy
pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu jest jasna, jednoznaczna i nie może
budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten należy potraktować jako lex specialis
względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek jaki ustawodawca
nakłada na zamawiającego. (…) W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było
dostrzec związek przyczynowo - skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na
wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez zamawiającego
obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Obowiązku tego nie można przy tym
traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający
powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał
wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co
niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości
ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej
ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał
będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać
i ocenić jego oferty. Ponadto w przedmiotowej sprawie znaczenie miała jeszcze jedna
okoliczność polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do
odbioru odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu -
co prawda jako podwykonawcę, ale jednak - wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ
podmiot, który prowadzi taką instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że
w wyniku tej okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od
wykonawców, obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza
możliwość wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający
wobec oferty odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia
tej kwestii, ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza badała wówczas legalność czynności Zamawiającego polegającej
na unieważnieniu postępowania na podstawie ówczesnego art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej
ustawy Pzp, ze względu na brak żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji
komunalnych zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Niemniej wnioski wypływające
z uzasadnienia w
yroku można przełożyć na stan faktyczny niniejszej sprawy, gdyż Krajowa
Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, iż oświadczenie w przedmiocie instalacji
komunalnych ma istotne znaczenie z punktu badania i oceny ofert, w celu oceny sposobu
realizacji zamówienia. Izba skonkludowała także, iż nie jest możliwe w takim przypadku
zastosowanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty, ponieważ stanowiłoby to niedozwolone
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Cytowane judykaty
Odwołujący podziela. Gdyby bowiem wykaz instalacji, który
wykonawca ma obowiązek zawrzeć w ofercie, miał charakter tylko poglądowo-informacyjny
(nie istotny z punktu widzenia treści oferty), to jego walor na etapie postępowania
przetargowego byłby żaden. Obecnie trudno uznać, aby wiedza o podmiotach potencjalnie
mogących realizować usługi zagospodarowania odpadów była limitowana. Tego rodzaju
informacje można posiąść z powszechnie dostępnych źródeł, a gminy nie potrzebują
dodatkowej edukacji w tym zakresie (a w zasadzie to
byłby jedyny walor obligatoryjnego
wykazu instalacji, gdyby nie przyznać mu konstytutywnego charakteru). Istota regulacji
wynikającej z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. ma celu minimalizowanie ryzyka nienależytego
wykonania zamówienia na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów poprzez określenie
już w ofercie instalacji, do których będą przekazywane. Brak zatem w ofercie Konsorcjum
Interbud oświadczenia o instalacjach komunalnych prowadzi do niezgodności treści oferty
z warunkami zamówienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał uczynić.
Niedopuszczalna również była próba konwalidowania przez Zamawiającego oferty
Konsorcjum poprzez wystosowanie wezwania w trybie a
rt. 126 ust. 2 ustawy do złożenia
„aktualnego oświadczenia do wskazania instalacji komunalnych”, gdyż po pierwsze
zmierzało to do niedopuszczalnego uzupełnienia treści oferty po upływie terminu składania
ofert, po drugie
takie oświadczenie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego,
o którym mowa w przepisie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może określać zakresu podmiotowych środków dowodowych
dopiero w momencie wystosowania wezwania do ich złożenia. Takie stanowisko potwierdza
doktryna w komentarzu do art. 126 ustawy:
„Nie jest dopuszczalne, aby wykonawcy zostali
poinformowani o zakresie wymaganych od nich podmiotowych środków dowodowych
dopiero w momencie wezwania na podstawie komentowanego przepisu. Powoływanie się
przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych, niż jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem
pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców, należałoby uznać za
działanie
niezgodne
z
komentowanym
przepisem.”
(A.
Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 126.)
W
treści SWZ na próżno poszukiwać w katalogu podmiotowych środków
dowodowych oświadczenia o instalacji komunalnej, do której będą przekazywane odpady
komunalne. Wręcz przeciwnie, z punktu 3.1.3.8. SWZ wyraźnie wynika, że oświadczenie
o instalacjach komunalnych należało zawrzeć w ofercie. Zamawiający sam zatem
zakwalifikował przedmiotowy element jako treść oferty.
W
ymienionego oświadczenia nie można także umiejscowić w katalogu podmiotowych
środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 15 Pzp. Zgodnie z definicją legalną zawartą
w tym przepisie, przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące
potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Oświadczenie
o instalacjach komunalnych nie służy do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, gdyż nie
można go powiązać z żadną z okoliczności wynikających zarówno z art. 108 ust. 1 ustawy
Pzp,
jak i art. 109 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie postawił również w tym przedmiocie żadnego
warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też nie można przydać takiemu oświadczeniu
waloru podmiotowego środka dowodowego. Zatem Zamawiający nie był uprawniony do
wystosowania wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji
zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także przepis art. 16
pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud oraz niezasadne
wezwanie tego oferenta do złożenia oświadczenia już po terminie składania ofert, jawi się
jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie można mówić bowiem o równym
traktowaniu wykonawców w sytuacji, kiedy z jednej strony Zamawiający wyraźnie żąda
i
nformacji o instalacjach komunalnych już w ofercie (do którego to obowiązku część
wykonawców bezwzględnie się zastosowała), a z drugiej strony Zamawiający ignoruje ten
wymóg i przyjmuje jako właściwą ofertę, która nie zawiera takiego oświadczenia.
W świetle powyższego, odwołanie jest koniecznie i uzasadnione, dlatego Odwołujący
wnos
ił jak w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
(Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu oraz
(3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO – ESTETYKA” M. Spółka Jawna
z si
edzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że wszelkie
niejasności SWZ interpretować należy na korzyść wykonawców. Niejednoznaczności
zapisów SWZ Przystępujący upatrywał w zamieszczeniu obowiązku wskazania instalacji
komunalnych w rozdziale, który określał obowiązki Wykonawcy w toku realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Podkreślił, że wymagane oświadczenie o instalacjach komunalnych nie mieści się
w katalogu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy
. Prawdą jest, że zastosowanie art. 126 ust. 2 ustawy PZP być może zostało
użyte omylnie, jednakowoż, prawidłowym do zastosowania przepisem, który Zamawiający
miał na myśli powinien być art. 128 ust. 1 ustawy PZP: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie[…]”. Zamawiający widzi również możliwość
zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy PZP:
„Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu”.
Wskazanie instalacji w ofercie na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie ma celowości, ponieważ
w trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może nawiązać kontrakt z nowymi, kolejnymi lub
dodatkowymi instala
cjami, do których może odwozić odpady z gminy. Obowiązek
wskazywania tych instalacji stracił sens w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca
2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych
innych ustaw, zgodnie z
którą nastąpiła zmiana zapisów: z regionalnych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych na instalacje komunalne. Najistotniejszym ze zmiany
przepisów tej ustawy wydaje się art. 17 ust. 1 i 2, który opisuje wyraźnie przekształcenie
regionalnych inst
alacji w instalacje komunalne. Odejście od regionalizacji podyktowane było
brakiem mocy przerobowych ponad limit w regionalnych instalacjach, wyznaczonych przez
Marszałków Województw. Poprzednie zapisy ustawy nakazywały przekazywanie odpadów
zmieszanych or
az odpadów zielonych tylko do takich instalacji, które wpisane były na listę
dla danego regionu.
Podsumowując Zamawiający podał w wątpliwość rangę obowiązku wskazania przez
Wykonawców w swoich ofertach instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odpady, w takim sensie, że wskazanie, niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet
wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest przesłanką na tyle istotną na tym etapie
postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby do odrzucenia oferty wykonawcy
składającego najkorzystniejszą ofertę.
Brak wskazania przez konsorcjum w swojej ofercie instalacji komunalnych,
do których
będzie przekazywał odpady Zamawiający uznał za uchybienie, lecz niewystarczające do
odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający uznał za słuszne możliwość ostatniej szansy na
uzupełnienie oświadczenia, w myśl zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP czyli
uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Zamawiający nie zgadzał się z błędnie
zastosowanym a
rt. 126 ust. 2, które wskazuje Odwołujący, gdyż prawidłowe wezwanie do
uzupełnienia oferty konsorcjum wynikło z chęci zastosowania innego przepisu art. 128 ust. 1
lub ust. 4 tj. czyli uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Nawet zaistnienie takiego
„błędu” nie miało wpływu na wynik postępowania jak to próbuje udowadniać Odwołujący.
Konsorcjum przesłało takie oświadczenie, zgodnie z wezwaniem i postawionym terminem
przez Zamawiającego, dnia 17 września 2021 r., co ostatecznie uznał za wystarczające.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których
zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz z punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych, wyposażenie nieruchomości w worki na odpady.
Powierzchnia Gminy Jedlnia-Letnisko wynosi 65,57 km
2
i obejmuje 22 miejscowości.
Zgodnie z rozdziałem 3 SWZ do obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia będzie należało:
-
przekazania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji
komunalnej zgodnie z art. 29a ustawy o odpadach oraz przedstawienie Zamawiającemu
jeden raz na miesiąc dowodów potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. kwity wagowe
(pkt 6),
-
przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku
i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7),
-
wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne (pkt 8).
Ponadto Wykonawca był zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (załącznik nr
1
do SWZ) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
i podać firmy (oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców.
Zgodnie z § 3 pkt 20 wzoru umowy będącego częścią SWZ do obowiązków
Wykonawcy należało wskazanie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do
których jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne z terenu Gminy Jedlnia-
Letnisko.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp oraz SWZ wezwał
Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia o którym mowa
w 3.1.3.8 SWZ:
1)
wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Przystępujący złożył oświadczenie, w którym podał, że posiada podpisane umowy z:
1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Witosa 76, 26-600 Radom,
2. Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24 – 100 Puławy
i w tr
akcie trwania kontraktu będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości
odpady komunalne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na
uwzględnienie.
Między stronami niesporne było, że w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawców wskazania w ofertach
instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, zgodnie z art. 6d ust.
4 pkt 5 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przepis ten stanowi, że „Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa
w nich w szczególności: zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku
udz
ielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.
Przepis ten nie ma charakteru warunkowego, jego treść nie pozwala na wniosek, że
zamawiający może a nie musi żądać od wykonawcom wskazania odpowiednich instalacji.
Z przywołanej regulacji jednoznacznie wynika, że zamawiający jest zobowiązany nakazać
w dokumentach zamówienia wskazanie takich instalacji, a wykonawca ma obowiązek je
wskazać.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że regulacja art. 6d
ust
. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma martwy charakter,
ponieważ po podpisaniu umowy wykonawca może podpisać umowę z inną instalacją.
Odróżnić w ocenie Izby należy możliwość zmiany instalacji w trakcie wykonywania
zobowiązania umownego, co może mieć różne przyczyny, zwłaszcza jeżeli kontrakty są
kilkuletnie od podania na etapie składania oferty w jaki sposób dany Wykonawca zamierza
realizować zobowiązanie umowne na etapie składania oferty. Możliwość zmiany instalacji nie
oznacza, że nie istnieje konieczność pierwotnego określenia zakresu zobowiązania
umownego Wykonawcy w ofercie. Takim zakresem zobowiązania o charakterze związanym
z przedmiotem zamówienia jest wskazanie instalacji, która spełnia wymogi przepisów prawa
i zdolna jest
do przyjęcia ilości odpadów z terenu zamawiającego.
Udostępniona wykonawcom SWZ w przedmiotowym postępowaniu obowiązek
wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne zawierała
w rozdziale odnoszącym się do obowiązków Wykonawców związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Być może umieszczenie powyższego wymogu wśród obowiązków
dotyczących etapu po podpisaniu umowy z wybranym Wykonawcą miało niefortunny
charakter, tym niemniej sam wymóg wskazania instalacji w sposób jasny i klarowny odnosił
się do momentu złożenia oferty. W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego
wykonawcy winna była zawierać wskazanie instalacji, do której będą przekazywane odpady.
Sam natomiast sposób ujęcia danej informacji w ofercie pozostawał w gestii wykonawcy,
który mógł złożyć odrębne oświadczenie, wskazać instalację w formularzu oferty, czy też
złożyć choćby wyciąg z umowy z daną instalacją lub zobowiązanie do podpisania takiej
umowy. Okoliczność, że Zamawiający w przedmiotowym zakresie wymagał jedynie
oświadczenia, a nie wymagał innych dokumentów ten fakt potwierdzających, jest
irrelewantna. Zauważyć bowiem należy, iż Zamawiający może polegać jedynie na
o
świadczeniach wykonawców, z których wynika, że spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Dezawuowanie
charakteru takiego oświadczenia przez Przystępującego Izba uznaje za nieuprawnione.
W dalsze
j kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający ocenia ważność
i zgodność złożonych ofert z SWZ na dzień ich złożenia. Bezspornym było, że na dzień
składania ofert Przystępujący w ofercie instalacji nie wymienił, uczynił to dopiero na
wezwanie Zamawiającego. Jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, niewątpliwie także
obowiązek podania instalacji wynikał z zapisów SWZ. Jeżeli więc wymagane oświadczenie
nie zostało złożone, to w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki umożliwiające danemu
wykonawcy
uzupełnienie
takiego
dokumentu
po
terminie
składania
ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego do takiej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania ani
art. 128 ustawy Pzp, ani zastosowany przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp. Regulacje
te odnoszą się do podmiotowych środków dowodowych, dotyczących właściwości
podmiotowych wykonawcy. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że
wymóg wskazania w ofercie instalacji nie miał takiego charakteru. Przepisy art. 126 i art. 128
ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał
charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu
zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu,
ani treść SWZ. Oznacza to, że wolą Zamawiającego było uczynienie wymogu treścią oferty.
Jeżeli w treści oferty wymóg wskazania instalacji nie został spełniony, to w ocenie Izby,
Odwołujący w odwołaniu słusznie wywodzi, że taka oferta niezgodna jest z zapisami
dokumentów zamówienia i winna podlegać odrzuceniu. Okoliczność braku wskazania w
ofercie Przystępującego instalacji nie mogła być w żaden sposób konwalidowana. Nie było
uprawnione wzywanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem tego rodzaju
treść oferty jest nieuzupełniana. Wezwanie do uzupełnienia spowodowało, że powstała
„nowa treść oferty”, pierwotnie z dokumentów Przystępującego niewynikająca, a tym samym
doszło do nieuprawnionej na gruncie przepisów ustawy Pzp zmiany treści oferty.
Okoliczności te nie mogły podlegać wyjaśnieniom, bowiem nie istniała treść oferty,
która podlegać mogła interpretacji.
Na potrzebę wyjaśnienia treści oferty niejednokrotnie wskazywało orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które dopuszcza w drodze wyjątku od zasady -
że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący
wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do
odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione
w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego
wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie
doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.(…) Celem instytucji wezwania
do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru
przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny. (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r.
w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W p
rzedmiotowej sprawie treść oferty, która
mogłaby podlegać wyjaśnieniom nie istniała, choć Przystępujący był zobowiązany
postanowieniami SWZ do wskazania instalacji komunalnych. Zatem kwestia braku podania
w ofercie Przystępującego tego zakresu oświadczenia woli nie mogła w ocenie Izby
podlegać wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Treść oferty związana ze wskazaniem instalacji
nie istniała bowiem w momencie jej złożenia. Podkreślić należy, że w przypadku
występowania okoliczności jednoznacznie wskazujących na niezgodność treści oferty
z treścią SWZ, zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści takiej oferty.
Stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, że „wskazanie,
niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest
przesłanką na tyle istotną na tym etapie postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby
do odrzucenia oferty”, nie zasługiwało na aprobatę. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający
jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i autorem SWZ.
Dokumentem tym Zamawiający określa jakie warunki uznaje za istotne w przedmiocie
zamówienia, kształtując tym samym treść oferty. Obowiązkiem wykonawców
zainteresowanych danym postępowaniem jest wypełnienie tych wymagań. Odstąpienie od
ustalonych wymogów przez Zamawiającego po terminie składania ofert jest
niedopuszczalne. Upływ tego terminu zamyka Zamawiającemu możliwość zmiany swoich
wymagań a dla Wykonawców jest momentem, z którym klaruje się treść ich oświadczenia
woli pod postacią oferty. Każdy z wykonawców, który złoży ofertę musi być przez
Zamawiającego oceniany w ten sam sposób, z uwzględnieniem tych samych kryteriów
podmiotowych i przedmiotowych. Nie jest możliwe uznanie po upływie terminu składania
ofert ustalonych w SWZ
wymogów za bardziej lub mniej istotne. Wszystkie wynikające
z SWZ obowiązki powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty i w zestawieniu „wymóg
SWZ -
treść oferty” Zamawiający winien dokonać oceny.
Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób dokonano
w prowadzonym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, co prowadziło do
naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie z wyrażonymi w nim żądaniami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
