rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2996/21
KIO 2996/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2996/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieogr
aniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi utrzymania
systemu kontroli ruchu statków Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM).
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S
063-160038.
W dniu 11 października 2021 r. wykonawca Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie,
ewentualnie:
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 96 pkt 2 w zw. z art.
97 § 2 w zw. z art. 109 ustawy Prawo o notariacie,
ewentualnie:
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 125 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp,
4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oracz czynności unieważnienia postępowania oraz
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
spółki Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania.
Sygn. akt KIO 2996/21
Pismem z 8
lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia
dokumentów załączonych do oferty, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dla podmiotu trzeciego.
Pismem z 20 lipca 2021 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ
dla podmiotu trzeciego. JEDZ został sporządzony w ten sposób, że oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego złożyły osoby uprawnione do jego reprezentowania (M. A.
oraz
D. C.),
zaś Zamawiającemu przedłożono cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza G. R. (JEDZ cyfrowy).
Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla Odwołującego, zaś pismem z 10 sierpnia 2021 r. –
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego.
Choć w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dla podmiotu trzeciego było przedwczesne, to pismem z 13 sierpnia 2021 r.
Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.:
− informacje z Centralnego Rejestru Karnego dla wszystkich Członków Zarządu podmiotu
trzeciego, a także dla samego podmiotu trzeciego jako podmiotu zbiorowego,
− oświadczenie podmiotu trzeciego o przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą,
który złożył ofertę, tj. z Odwołującym,
− oświadczenie podmiotu trzeciego o aktualności informacji zawartych w JEDZ.
Pismem z 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego, jednocześnie odrzucając ofertę Wartsila z uwagi na przedłożenie przez tego
wykonawcę gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert.
W dniu 1 września 2021 r. wykonawca Wartsila zaskarżył powyższe czynności
Zamawiającego odwołaniem do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2566/21),
stwierdzając, że wadium zostało przedłożone przez nią w sposób prawidłowy, a zatem oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie wykonawca podniósł, że z uwagi na
przedłożenie JEDZ dla podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie (JEDZ Cyfrowy),
Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, a zatem
powinien zostać wezwany do jego zastąpienia w trybie art. 122 ustawy Pzp.
Pismem
z 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania. Zamawiający powtórzył argumentację dotyczącą odrzucenia oferty Wartsila
zawartą w czynności z 19 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający uznał, że JEDZ dla
podmiotu trzeciego zo
stał złożony przez Odwołującego w nieprawidłowej formie, a zatem
oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W efekcie, z uwagi na brak ofert
Sygn. akt KIO 2996/21
niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego JEDZ dla podmiotu trzeciego
został złożony w nieprawidłowej formie. Zamawiający powołał się na zapisy rozporządzenia
ws. dokumentów elektronicznych, wskazując, że notariusz nie może dokonać poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ z dokumentem w postaci papierowej. W efekcie,
złożenie JEDZ cyfrowego ma nie wywoływać skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający prawidłowo zidentyfikował przepisy regulujące
zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny, jednak nieprawidłowo te przepisy
zinterpretował, co doprowadziło do podjęcia przez niego błędnych decyzji.
Odwołujący podniósł, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych przewiduje
wprost uprawnienie notariusza do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowych
odwzorowań dokumentów z ich pierwowzorami istniejącymi w postaci papierowej. Innymi
słowy, dopuszczalna jest sytuacja, w której dokument istnieje w postaci papierowej,
natomiast w celu przedłożenia go Zamawiającemu, notariusz na wniosek wykonawcy
dokonuje poświadczenia zgodności jego cyfrowego odwzorowania. Zgodnie z § 6 ust.
4
rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, takie uprawnienie zostało nadane
notariuszowi w odniesieniu do dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 rozporządzenia, co
słusznie zauważył Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający z niewiadomych przyczyn
uznał, że § 6 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych zawiera zamknięty
katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonywać poświadczenia zgodności ich
cyf
rowych odwzorowań. Tymczasem, we wskazanym przepisie wprost zawarto możliwość
przedłożenia w tej formie także bliżej nieokreślonych „innych dokumentów”.
W ocenie Odwołującego, w przepisach rozporządzenia (a tym bardziej w przepisach
ustawy Pzp) brak jest
jakiegokolwiek zakazu w zakresie przedłożenia JEDZ cyfrowego,
zatem
należy uznać, że jego przedłożenie we wskazanej formie jest w pełni dopuszczalne.
Wobec braku wskazówek w tym zakresie można – a wręcz trzeba - go bowiem potraktować
jako „inny dokument”, o którym mowa w § 6 ust. 2 rozporządzenia. Innymi słowy,
ustawodawca w przepisach r
ozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych celowo
przewidział otwarty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonać
poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań z postacią papierową. Odmienna
interpretacja wskazanego przepisu nie dałaby się zresztą pogodzić z zasadami wykładni
aktów prawnych, tj. w szczególności z wykładnią celowościową.
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów
elek
tronicznych nie ulega wątpliwości, że notariusz ma uprawnienie do poświadczenia
Sygn. akt KIO 2996/21
zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej (§ 7
ust. 4 w zw. z
§ 7 ust. 2 rozporządzenia). Co za tym idzie, interpretacja dokonana przez
Zamawiającego prowadzi do absurdalnego wniosku, że o ile przedłożenie JEDZ cyfrowego
nie jest zgodne z przepisami rozporządzenia, to już pełnomocnictwo do jego złożenia jak
najbardziej może być sporządzone w tej formie. Powyższy wniosek nie daje się pogodzić
także z art. 99 § 1 Kc, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
Skoro bowiem pełnomocnictwo do dokonania określonej czynności musi być
udzielone w tej samej formie, to logicznym jest także, że pełnomocnictwo udzielone w tej
formie musi uprawniać do dokonania tej czynności. Przykładowo, jeżeli sprzedaż udziałów
w
spółce z o.o. wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi, to automatycznie
pełnomocnictwo do sprzedaży udziałów sporządzone w tej właśnie formie będzie uznane za
skuteczne.
Innymi słowy, skoro na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych
nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia JEDZ może być przedłożone w formie
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej, to także i sam
JEDZ może zostać przedłożony w tej samej formie (JEDZ cyfrowy).
Zdaniem Odwołującego, powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z art. 63 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym JEDZ składa się w formie elektronicznej pod rygorem
nieważności. Taki sam rygor został bowiem przewidziany w stosunku do oferty oraz wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem, przepisy rozporządzenia ws.
dokumentów elektronicznych wprost przewidują możliwość przedłożenia pełnomocnictwa do
dokonania tych czynności w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania
dokumentu pełnomocnictwa istniejącego w formie papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2
rozporządzenia). Ponadto, tylko taka interpretacja jest zgodna z art. 99 § 1 Kc regulującym
formę pełnomocnictwa.
Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że rozporządzenie
ws. dokumentów elektronicznych nie przewiduje uprawnienia dla notariusza do dokonania
poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ (z czym Odwołujący się nie
zgadza), to i tak należałoby przyjąć, że złożenie JEDZ cyfrowego jest dopuszczalne na
gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że
podstawowym aktem prawnym regulującym uprawnienia notariuszy nie jest rozporządzenie
ws. dokumentów elektronicznych, a Prawo o notariacie, akt o hierarchicznie wyższym
stopniu, a co za tym idzie, ewentualnie sprzeczne z nim przepisy zawarte w r
ozporządzeniu
ws. dokumentów elektronicznych nie mogą być stosowane. Tymczasem, brak możliwości
dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ na podstawie
rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych należałoby uznać właśnie za takie
Sygn. akt KIO 2996/21
bezz
asadne ograniczanie uprawnień notariusza, o których mowa w przepisach Prawa
o notariacie. Zgodnie z art. 2
§ 2 Prawa o notariacie, „czynności notarialne, dokonane przez
notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Jednocześnie,
zgodni
e z art. 96 pkt 2 tej ustawy, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii
z okazanym dokumentem, zaś zgodnie z art. 97 § 2 Prawa o notariacie – elektroniczne
poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz
opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Innymi słowy, przyjmuje się, że notariusz
posiada uprawnienie do spowodowania, że określony, przedłożony mu dokument zachowa
swój walor, mimo zmiany fizycznej formy, w jakiej on istnieje. Zdaniem Odwołującego,
w
przedmiotowej sprawie doszło dokładnie do takiej sytuacji. Panowie M. A. oraz D. C.
opatrzyli JEDZ dla podmiotu trzeciego
własnoręcznymi podpisami. Następnie dokument
został wysłany kurierem do Polski, a notariuszowi okazano jego oryginał. Wówczas to
nota
riusz zeskanował JEDZ i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co
poskutkowało stworzeniem JEDZ cyfrowego.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt II CSK 318/16,
w
którym stwierdzono, że „czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98
p.o.n., polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu
okazano, z tym, co jest poświadczane”. Odwołujący wskazał, że choć notariusz nie ma
uprawnienia do samodzielnego nadania mocy oryginału przedłożonej mu kopii dokumentu
(per analogiam
– nie może nadać więcej uprawnień niż sam posiada), to już sporządzona
przez tego notariusza kopia oryginału będzie zachowywała tę moc (zachowanie
identyczności nie tylko treści, ale i formy). Innymi słowy, w odniesieniu do JEDZ cyfrowego
doszło jedynie do transformacji fizycznej formy, w której on istnieje, wymaganej z czysto
technicznych względów (brak możliwości składania dokumentów w postaci papierowej).
Powyższe nie zmienia faktu, że JEDZ cyfrowy posiada dokładnie taką samą moc, jak
dokument w postaci papierowej,
w którym osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu
trzeciego oświadczyły o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie istnieją powody dla odmówienia możliwości
posługiwania się JEDZ cyfrowym, a przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby w istocie
przyznawanie prymatu regulacji podustawowej (
rozporządzenie ws. dokumentów
elektronicznych), a nie przepisom rangi ustawowej (Prawo o notariacie).
Dalej
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że złożenie JEDZ cyfrowego nie
jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów (z czym Odwołujący
się nie zgadza), to i tak brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że należy przede wszystkim odnieść się do znaczenia JEDZ
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy
Sygn. akt KIO 2996/21
Pzp
JEDZ stanowi wyłącznie oświadczenie tymczasowo zastępujące wymagane przez
Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Innymi słowy, JEDZ pełni rolę wyłącznie
prowizoryczną i ma stanowić wstępne oświadczenie, że dany podmiot nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełnia warunki udziału w nim. Weryfikacja tych
okoliczności w pełnym zakresie następuje zaś dopiero w oparciu o podmiotowe środki
dowodowe, składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp. Nie ulega zaś wątpliwości, że Odwołujący wykazał brak istnienia podstaw
wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w odniesieniu do podmiotu trzeciego poprzez
złożenie na wezwanie Zamawiającego wszelkich podmiotowych środków dowodowych
wymaganych dla tego podmiotu.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego
byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, ten nie jest zaś celem samym w sobie, a ma zagwarantować,
aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Podobnie
złożenie JEDZ nie stanowi celu samego w sobie, a ma pozwolić Zamawiającemu na
wstępną, tymczasową weryfikację braku podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający zweryfikował nie wstępnie
i tymczasowo (w oparciu o JEDZ), ale ostatecznie i definitywnie (w oparciu o podmiotowe
środki dowodowe), że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego nie daje się więc pogodzić z zasadą
proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z samego zawiadomienia
o
odrzuceniu oferty, w którym jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazano
wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (podleganie
wykluczeniu z postępowania) czy 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu). Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że w stosunku do podmiotu
trzeciego zaistniała którakolwiek z tych okoliczności, to zobligowany byłby wezwać
Odwołującego do zamiany podmiotu trzeciego w trybie art. 122 ustawy Pzp (na co
wskazywał w swoim odwołaniu wykonawca Wartsila).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
Sygn. akt KIO 2996/21
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zgłoszone przez Wärtsilä Voyage Limited, było nieskuteczne. Art. 525 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają
się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron. Art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z
dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skute
czności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
określa definicję oferenta zainteresowanego, tj. podmiotu, który ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemane
go naruszenia i któremu należy zapewnić możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Takim środkiem ochrony prawnej na gruncie prawa krajowego jest
także przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww. przepisem
Dyrektywy, o
ferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty
zgłaszającego przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę
czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszający przystąpienie nie może być
uznany za oferenta zainteresowanego w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za
spełniającego przesłankę z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdz. II pkt 8.1 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia
dotyczące formy dokumentu JEDZ:
Ppkt 3)
Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie
rejestrowym
właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie;
Sygn. akt KIO 2996/21
Ppkt 4)
JEDZ sporządza również (…) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się
Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim
przypadku JEDZ potwierdza brak p
odstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.
Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci (Indra Sistemas
S.A.) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia zasobów oraz dokument JEDZ.
W dniu 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego.
Za
mawiający wskazał, że: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Podmiotu trzeciego zgodnie z formą reprezentacji
określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym
dokumencie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. skan dokumentu
JEDZ podmiotu trzeciego
– cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w formie
papierowej i podpisanego,
wraz z elektronicznym poświadczeniem notarialnym, którym
potwierdzono
zgodność odpisu z okazanym dokumentem.
Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na postawie art. 126
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich przedłożeniu,
w dniu 17 sierpnia 2021 r.,
zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Następnie, pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że w związku
z
wniesieniem odwołania przez wykonawcę Wartsila, unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny oferty wykonawcy Indra Sistemas
Polska Sp. z o.o.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do oferty
Odwołującego Zamawiający poinformował, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podał:
Sygn. akt KIO 2996/21
Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. załączył do oferty własne oświadczenie w formie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz dla podmiotu
trzeciego
– Indra Sistemas SA, udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Wykonawcy
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenia
JEDZ nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dlatego Zamawiający
w dniu 8 lipca 2021
r., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do ich
poprawienia poprzez ich podpisanie podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 23 lipca 2021 r. uzupełnił
oświadczenia JEDZ. Jednakże oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp
dotyczące podmiotu trzeciego nie zostało złożone w formie zgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy
Pzp tj. w formie elektronicznej. Powyższe oświadczenie stanowiło cyfrowe odwzorowanie
dokumentu sporządzonego w postaci papierowej podpisanego przez osoby uprawnione
(skan) a następnie opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez notariusza.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) notariusz może
dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń wymienionych w § 6 ust. 2 ww.
rozporządzenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp (JEDZ) nie jest
ujęte w ww. przepisie.
Zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania Zamawiający nie ma uprawnień do kolejnego
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia JEDZ podmiotu
trzeciego (Indra Sistemas SA). Skierowanie do Wykonawcy drugiego wezwania w tym
samym zakresie stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1 oraz zasady równego traktowania
wykonawców (…).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego na ww. podstawie.
Sygn. akt KIO 2996/21
Stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym
mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod
rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
Powyższy przepis znalazł swoje odzwierciedlenie w rozdz. II ust. 8.1 pkt 3 SWZ,
gdzie Zamawiający wskazał: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną
w
dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.
Natomiast zgodnie z rozdz. II ust. 8.1 pkt 4 SWZ,
JEDZ sporządza również (...) podmiot
trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw
wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie,
w
jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.
Przywołane wyżej regulacje dotyczące formy dokumentu JEDZ są jasne i nie powinny
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że
JEDZ składa się w formie elektronicznej, co oznacza podpisanie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy lub
podmiotu trzeciego.
Niezachowanie tej formy powoduje, że dokument jest obarczony wadą
nieważności.
Oświadczenie JEDZ dotyczące podmiotu udostępniającego Odwołującemu wiedzę
i
doświadczenie, uzupełnione na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
należy uznać za niezgodne z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Skan dokumentu sporządzonego
w formie pisemnej, opatrzony podpisem kwalifikowanym przez notariusza,
nie może być
uznany za
spełniający wymagania określone w tym przepisie. JEDZ w takiej formie nie został
bowiem podpisany przez osoby uprawnione do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, notariusz natomiast poświadczył jedynie
jego
zgodność z okazanym dokumentem. Oznacza to, że JEDZ podmiotu Indra Sistemas
S.A. nie został złożony jako oryginalny dokument elektroniczny, tj. nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę.
Powyższej oceny nie zmieniają powołane przez Odwołującego przepisy ustawy
Prawo o notariacie. Art. 2 § 2 tej ustawy stanowi, że czynności notarialne, dokonane przez
notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 96 pkt
2 ustawy Prawo o notariacie, n
otariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii
Sygn. akt KIO 2996/21
z okazanym dokumentem
, stosownie zaś do art. 97 § 2 ww. ustawy elektroniczne
poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz
opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z powyższych przepisów wynika, że
poświadczenie notarialne potwierdza jedynie zgodność z okazanym notariuszowi
dokumentem, bez weryfikowania jego zgodności z prawem czy autentyczności. Przepisy te
nie dają natomiast podstaw, aby poświadczenie notarialne uznać za konwalidowanie formy
dokumentu w sytuacji, gdy nie odpowiada ona ustawowym wymaganiom.
Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który dopuszczalność
przedłożenia
notarialnie
poświadczonego
skanu
dokumentu
JEDZ
wywodzi
z p
rzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Przepis § 6
ust. 2
tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art.
94 ust.
2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały
wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje
się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a w
przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi
unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej. Natomiast zgodnie z
§ 6 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2,
może dokonać również notariusz. Jakkolwiek § 6 ust. 2 rozporządzenia nie określa
zamkniętego katalogu dokumentów, które mogą być przedłożone w formie cyfrowego
odwzorowania opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
, to nie sposób
twierdzić, że w związku z tym istnieje możliwość przedłożenia w takiej formie oświadczenia
JEDZ. Zauważenia wymaga, że formę tego oświadczenia, pod rygorem nieważności, określa
bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt
powoduje,
że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości
złożenia go w innej formie. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że § 6 ww.
rozporządzenia odnosi się do dokumentów, które zostały wystawione przez upoważnione
podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi
podmiotami”. Oznacza to, że oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
pozostaje poza zakresem regulacji
§ 6 rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2996/21
Nie
zasługuje
na
uwzględnienie
argumentacja
Odwołującego,
jakoby
o
dopuszczalności przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ miały
świadczyć przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, przewidujące
możliwość poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego
w
postaci papierowej (§ 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia). Nieuprawnione jest – zdaniem Izby –
wywodzenie dopuszczalności formy czynności głównej (złożenia dokumentu JEDZ), która to
forma określona została niebudzącym wątpliwości przepisem rangi ustawowej i dla której
przewidziano rygor niew
ażności, z przepisu aktu wykonawczego odnoszącego się do
pełnomocnictw. Prezentowana przez Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie
jest nieprawidłowa, stanowi bowiem odwrócenie wynikającej z art. 99 § 1 Kc zasady
ustanawiającej zależność formy pełnomocnictwa od formy wymaganej dla czynności
prawnej, której pełnomocnictwo dotyczy.
Skoro zgodnie z przepisami ustawy Pzp oświadczenie JEDZ musi być złożone
w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez up
oważnioną osobę i nie jest dopuszczalne przedłożenie cyfrowej kopii tego
dokumentu,
nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygające to, czy notariuszowi przedłożono
oryginał tego oświadczenia sporządzonego w postaci papierowej. W związku z tym złożony
przez O
dwołującego dowód w postaci wydruku z systemu elektronicznego korespondencji
przychodzącej kancelarii reprezentującej Odwołującego, złożony na okoliczność, że oryginał
dokumentu JEDZ dotarł do pełnomocnika, a następnie został przekazany notariuszowi przed
notarialnym potwierdzeniem jego cyfrowego odwzorowania, nie ma znaczenia dla sprawy.
Nawet gdyby przyjąć, że notariuszowi przedstawiono oryginał dokumentu (co jednak nie
wynika z treści klauzuli notarialnej), nie zmienia to faktu, że Zamawiającemu przekazane
zostało oświadczenie JEDZ w formie niezgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że uzupełnione przez Odwołującego
oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego, nie zostało złożone w przewidzianej prawem
formie. W konsekwencji
oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2996/21
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2996/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieogr
aniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi utrzymania
systemu kontroli ruchu statków Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM).
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S
063-160038.
W dniu 11 października 2021 r. wykonawca Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie,
ewentualnie:
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 96 pkt 2 w zw. z art.
97 § 2 w zw. z art. 109 ustawy Prawo o notariacie,
ewentualnie:
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 125 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp,
4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oracz czynności unieważnienia postępowania oraz
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach
spółki Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania.
Sygn. akt KIO 2996/21
Pismem z 8
lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia
dokumentów załączonych do oferty, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dla podmiotu trzeciego.
Pismem z 20 lipca 2021 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ
dla podmiotu trzeciego. JEDZ został sporządzony w ten sposób, że oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego złożyły osoby uprawnione do jego reprezentowania (M. A.
oraz
D. C.),
zaś Zamawiającemu przedłożono cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza G. R. (JEDZ cyfrowy).
Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla Odwołującego, zaś pismem z 10 sierpnia 2021 r. –
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego.
Choć w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dla podmiotu trzeciego było przedwczesne, to pismem z 13 sierpnia 2021 r.
Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.:
− informacje z Centralnego Rejestru Karnego dla wszystkich Członków Zarządu podmiotu
trzeciego, a także dla samego podmiotu trzeciego jako podmiotu zbiorowego,
− oświadczenie podmiotu trzeciego o przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą,
który złożył ofertę, tj. z Odwołującym,
− oświadczenie podmiotu trzeciego o aktualności informacji zawartych w JEDZ.
Pismem z 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego, jednocześnie odrzucając ofertę Wartsila z uwagi na przedłożenie przez tego
wykonawcę gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert.
W dniu 1 września 2021 r. wykonawca Wartsila zaskarżył powyższe czynności
Zamawiającego odwołaniem do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2566/21),
stwierdzając, że wadium zostało przedłożone przez nią w sposób prawidłowy, a zatem oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie wykonawca podniósł, że z uwagi na
przedłożenie JEDZ dla podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie (JEDZ Cyfrowy),
Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, a zatem
powinien zostać wezwany do jego zastąpienia w trybie art. 122 ustawy Pzp.
Pismem
z 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania. Zamawiający powtórzył argumentację dotyczącą odrzucenia oferty Wartsila
zawartą w czynności z 19 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający uznał, że JEDZ dla
podmiotu trzeciego zo
stał złożony przez Odwołującego w nieprawidłowej formie, a zatem
oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W efekcie, z uwagi na brak ofert
Sygn. akt KIO 2996/21
niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego JEDZ dla podmiotu trzeciego
został złożony w nieprawidłowej formie. Zamawiający powołał się na zapisy rozporządzenia
ws. dokumentów elektronicznych, wskazując, że notariusz nie może dokonać poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ z dokumentem w postaci papierowej. W efekcie,
złożenie JEDZ cyfrowego ma nie wywoływać skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający prawidłowo zidentyfikował przepisy regulujące
zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny, jednak nieprawidłowo te przepisy
zinterpretował, co doprowadziło do podjęcia przez niego błędnych decyzji.
Odwołujący podniósł, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych przewiduje
wprost uprawnienie notariusza do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowych
odwzorowań dokumentów z ich pierwowzorami istniejącymi w postaci papierowej. Innymi
słowy, dopuszczalna jest sytuacja, w której dokument istnieje w postaci papierowej,
natomiast w celu przedłożenia go Zamawiającemu, notariusz na wniosek wykonawcy
dokonuje poświadczenia zgodności jego cyfrowego odwzorowania. Zgodnie z § 6 ust.
4
rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, takie uprawnienie zostało nadane
notariuszowi w odniesieniu do dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 rozporządzenia, co
słusznie zauważył Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający z niewiadomych przyczyn
uznał, że § 6 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych zawiera zamknięty
katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonywać poświadczenia zgodności ich
cyf
rowych odwzorowań. Tymczasem, we wskazanym przepisie wprost zawarto możliwość
przedłożenia w tej formie także bliżej nieokreślonych „innych dokumentów”.
W ocenie Odwołującego, w przepisach rozporządzenia (a tym bardziej w przepisach
ustawy Pzp) brak jest
jakiegokolwiek zakazu w zakresie przedłożenia JEDZ cyfrowego,
zatem
należy uznać, że jego przedłożenie we wskazanej formie jest w pełni dopuszczalne.
Wobec braku wskazówek w tym zakresie można – a wręcz trzeba - go bowiem potraktować
jako „inny dokument”, o którym mowa w § 6 ust. 2 rozporządzenia. Innymi słowy,
ustawodawca w przepisach r
ozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych celowo
przewidział otwarty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonać
poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań z postacią papierową. Odmienna
interpretacja wskazanego przepisu nie dałaby się zresztą pogodzić z zasadami wykładni
aktów prawnych, tj. w szczególności z wykładnią celowościową.
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów
elek
tronicznych nie ulega wątpliwości, że notariusz ma uprawnienie do poświadczenia
Sygn. akt KIO 2996/21
zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej (§ 7
ust. 4 w zw. z
§ 7 ust. 2 rozporządzenia). Co za tym idzie, interpretacja dokonana przez
Zamawiającego prowadzi do absurdalnego wniosku, że o ile przedłożenie JEDZ cyfrowego
nie jest zgodne z przepisami rozporządzenia, to już pełnomocnictwo do jego złożenia jak
najbardziej może być sporządzone w tej formie. Powyższy wniosek nie daje się pogodzić
także z art. 99 § 1 Kc, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
Skoro bowiem pełnomocnictwo do dokonania określonej czynności musi być
udzielone w tej samej formie, to logicznym jest także, że pełnomocnictwo udzielone w tej
formie musi uprawniać do dokonania tej czynności. Przykładowo, jeżeli sprzedaż udziałów
w
spółce z o.o. wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi, to automatycznie
pełnomocnictwo do sprzedaży udziałów sporządzone w tej właśnie formie będzie uznane za
skuteczne.
Innymi słowy, skoro na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych
nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia JEDZ może być przedłożone w formie
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej, to także i sam
JEDZ może zostać przedłożony w tej samej formie (JEDZ cyfrowy).
Zdaniem Odwołującego, powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z art. 63 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym JEDZ składa się w formie elektronicznej pod rygorem
nieważności. Taki sam rygor został bowiem przewidziany w stosunku do oferty oraz wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem, przepisy rozporządzenia ws.
dokumentów elektronicznych wprost przewidują możliwość przedłożenia pełnomocnictwa do
dokonania tych czynności w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania
dokumentu pełnomocnictwa istniejącego w formie papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2
rozporządzenia). Ponadto, tylko taka interpretacja jest zgodna z art. 99 § 1 Kc regulującym
formę pełnomocnictwa.
Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że rozporządzenie
ws. dokumentów elektronicznych nie przewiduje uprawnienia dla notariusza do dokonania
poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ (z czym Odwołujący się nie
zgadza), to i tak należałoby przyjąć, że złożenie JEDZ cyfrowego jest dopuszczalne na
gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że
podstawowym aktem prawnym regulującym uprawnienia notariuszy nie jest rozporządzenie
ws. dokumentów elektronicznych, a Prawo o notariacie, akt o hierarchicznie wyższym
stopniu, a co za tym idzie, ewentualnie sprzeczne z nim przepisy zawarte w r
ozporządzeniu
ws. dokumentów elektronicznych nie mogą być stosowane. Tymczasem, brak możliwości
dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ na podstawie
rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych należałoby uznać właśnie za takie
Sygn. akt KIO 2996/21
bezz
asadne ograniczanie uprawnień notariusza, o których mowa w przepisach Prawa
o notariacie. Zgodnie z art. 2
§ 2 Prawa o notariacie, „czynności notarialne, dokonane przez
notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Jednocześnie,
zgodni
e z art. 96 pkt 2 tej ustawy, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii
z okazanym dokumentem, zaś zgodnie z art. 97 § 2 Prawa o notariacie – elektroniczne
poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz
opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Innymi słowy, przyjmuje się, że notariusz
posiada uprawnienie do spowodowania, że określony, przedłożony mu dokument zachowa
swój walor, mimo zmiany fizycznej formy, w jakiej on istnieje. Zdaniem Odwołującego,
w
przedmiotowej sprawie doszło dokładnie do takiej sytuacji. Panowie M. A. oraz D. C.
opatrzyli JEDZ dla podmiotu trzeciego
własnoręcznymi podpisami. Następnie dokument
został wysłany kurierem do Polski, a notariuszowi okazano jego oryginał. Wówczas to
nota
riusz zeskanował JEDZ i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co
poskutkowało stworzeniem JEDZ cyfrowego.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt II CSK 318/16,
w
którym stwierdzono, że „czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98
p.o.n., polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu
okazano, z tym, co jest poświadczane”. Odwołujący wskazał, że choć notariusz nie ma
uprawnienia do samodzielnego nadania mocy oryginału przedłożonej mu kopii dokumentu
(per analogiam
– nie może nadać więcej uprawnień niż sam posiada), to już sporządzona
przez tego notariusza kopia oryginału będzie zachowywała tę moc (zachowanie
identyczności nie tylko treści, ale i formy). Innymi słowy, w odniesieniu do JEDZ cyfrowego
doszło jedynie do transformacji fizycznej formy, w której on istnieje, wymaganej z czysto
technicznych względów (brak możliwości składania dokumentów w postaci papierowej).
Powyższe nie zmienia faktu, że JEDZ cyfrowy posiada dokładnie taką samą moc, jak
dokument w postaci papierowej,
w którym osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu
trzeciego oświadczyły o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie istnieją powody dla odmówienia możliwości
posługiwania się JEDZ cyfrowym, a przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby w istocie
przyznawanie prymatu regulacji podustawowej (
rozporządzenie ws. dokumentów
elektronicznych), a nie przepisom rangi ustawowej (Prawo o notariacie).
Dalej
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że złożenie JEDZ cyfrowego nie
jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów (z czym Odwołujący
się nie zgadza), to i tak brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że należy przede wszystkim odnieść się do znaczenia JEDZ
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy
Sygn. akt KIO 2996/21
Pzp
JEDZ stanowi wyłącznie oświadczenie tymczasowo zastępujące wymagane przez
Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Innymi słowy, JEDZ pełni rolę wyłącznie
prowizoryczną i ma stanowić wstępne oświadczenie, że dany podmiot nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełnia warunki udziału w nim. Weryfikacja tych
okoliczności w pełnym zakresie następuje zaś dopiero w oparciu o podmiotowe środki
dowodowe, składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp. Nie ulega zaś wątpliwości, że Odwołujący wykazał brak istnienia podstaw
wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w odniesieniu do podmiotu trzeciego poprzez
złożenie na wezwanie Zamawiającego wszelkich podmiotowych środków dowodowych
wymaganych dla tego podmiotu.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego
byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, ten nie jest zaś celem samym w sobie, a ma zagwarantować,
aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Podobnie
złożenie JEDZ nie stanowi celu samego w sobie, a ma pozwolić Zamawiającemu na
wstępną, tymczasową weryfikację braku podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający zweryfikował nie wstępnie
i tymczasowo (w oparciu o JEDZ), ale ostatecznie i definitywnie (w oparciu o podmiotowe
środki dowodowe), że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego nie daje się więc pogodzić z zasadą
proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z samego zawiadomienia
o
odrzuceniu oferty, w którym jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazano
wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (podleganie
wykluczeniu z postępowania) czy 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu). Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że w stosunku do podmiotu
trzeciego zaistniała którakolwiek z tych okoliczności, to zobligowany byłby wezwać
Odwołującego do zamiany podmiotu trzeciego w trybie art. 122 ustawy Pzp (na co
wskazywał w swoim odwołaniu wykonawca Wartsila).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
Sygn. akt KIO 2996/21
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zgłoszone przez Wärtsilä Voyage Limited, było nieskuteczne. Art. 525 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają
się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron. Art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z
dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skute
czności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
określa definicję oferenta zainteresowanego, tj. podmiotu, który ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemane
go naruszenia i któremu należy zapewnić możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Takim środkiem ochrony prawnej na gruncie prawa krajowego jest
także przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww. przepisem
Dyrektywy, o
ferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty
zgłaszającego przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę
czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszający przystąpienie nie może być
uznany za oferenta zainteresowanego w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za
spełniającego przesłankę z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdz. II pkt 8.1 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia
dotyczące formy dokumentu JEDZ:
Ppkt 3)
Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie
rejestrowym
właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie;
Sygn. akt KIO 2996/21
Ppkt 4)
JEDZ sporządza również (…) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się
Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim
przypadku JEDZ potwierdza brak p
odstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.
Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci (Indra Sistemas
S.A.) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia zasobów oraz dokument JEDZ.
W dniu 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego.
Za
mawiający wskazał, że: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Podmiotu trzeciego zgodnie z formą reprezentacji
określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym
dokumencie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. skan dokumentu
JEDZ podmiotu trzeciego
– cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w formie
papierowej i podpisanego,
wraz z elektronicznym poświadczeniem notarialnym, którym
potwierdzono
zgodność odpisu z okazanym dokumentem.
Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na postawie art. 126
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich przedłożeniu,
w dniu 17 sierpnia 2021 r.,
zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Następnie, pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że w związku
z
wniesieniem odwołania przez wykonawcę Wartsila, unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny oferty wykonawcy Indra Sistemas
Polska Sp. z o.o.
Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do oferty
Odwołującego Zamawiający poinformował, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podał:
Sygn. akt KIO 2996/21
Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. załączył do oferty własne oświadczenie w formie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz dla podmiotu
trzeciego
– Indra Sistemas SA, udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Wykonawcy
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenia
JEDZ nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dlatego Zamawiający
w dniu 8 lipca 2021
r., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do ich
poprawienia poprzez ich podpisanie podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 23 lipca 2021 r. uzupełnił
oświadczenia JEDZ. Jednakże oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp
dotyczące podmiotu trzeciego nie zostało złożone w formie zgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy
Pzp tj. w formie elektronicznej. Powyższe oświadczenie stanowiło cyfrowe odwzorowanie
dokumentu sporządzonego w postaci papierowej podpisanego przez osoby uprawnione
(skan) a następnie opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez notariusza.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) notariusz może
dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń wymienionych w § 6 ust. 2 ww.
rozporządzenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp (JEDZ) nie jest
ujęte w ww. przepisie.
Zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania Zamawiający nie ma uprawnień do kolejnego
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia JEDZ podmiotu
trzeciego (Indra Sistemas SA). Skierowanie do Wykonawcy drugiego wezwania w tym
samym zakresie stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1 oraz zasady równego traktowania
wykonawców (…).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego na ww. podstawie.
Sygn. akt KIO 2996/21
Stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym
mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod
rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
Powyższy przepis znalazł swoje odzwierciedlenie w rozdz. II ust. 8.1 pkt 3 SWZ,
gdzie Zamawiający wskazał: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną
w
dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.
Natomiast zgodnie z rozdz. II ust. 8.1 pkt 4 SWZ,
JEDZ sporządza również (...) podmiot
trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw
wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie,
w
jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.
Przywołane wyżej regulacje dotyczące formy dokumentu JEDZ są jasne i nie powinny
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że
JEDZ składa się w formie elektronicznej, co oznacza podpisanie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy lub
podmiotu trzeciego.
Niezachowanie tej formy powoduje, że dokument jest obarczony wadą
nieważności.
Oświadczenie JEDZ dotyczące podmiotu udostępniającego Odwołującemu wiedzę
i
doświadczenie, uzupełnione na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
należy uznać za niezgodne z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Skan dokumentu sporządzonego
w formie pisemnej, opatrzony podpisem kwalifikowanym przez notariusza,
nie może być
uznany za
spełniający wymagania określone w tym przepisie. JEDZ w takiej formie nie został
bowiem podpisany przez osoby uprawnione do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, notariusz natomiast poświadczył jedynie
jego
zgodność z okazanym dokumentem. Oznacza to, że JEDZ podmiotu Indra Sistemas
S.A. nie został złożony jako oryginalny dokument elektroniczny, tj. nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę.
Powyższej oceny nie zmieniają powołane przez Odwołującego przepisy ustawy
Prawo o notariacie. Art. 2 § 2 tej ustawy stanowi, że czynności notarialne, dokonane przez
notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 96 pkt
2 ustawy Prawo o notariacie, n
otariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii
Sygn. akt KIO 2996/21
z okazanym dokumentem
, stosownie zaś do art. 97 § 2 ww. ustawy elektroniczne
poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz
opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z powyższych przepisów wynika, że
poświadczenie notarialne potwierdza jedynie zgodność z okazanym notariuszowi
dokumentem, bez weryfikowania jego zgodności z prawem czy autentyczności. Przepisy te
nie dają natomiast podstaw, aby poświadczenie notarialne uznać za konwalidowanie formy
dokumentu w sytuacji, gdy nie odpowiada ona ustawowym wymaganiom.
Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który dopuszczalność
przedłożenia
notarialnie
poświadczonego
skanu
dokumentu
JEDZ
wywodzi
z p
rzepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Przepis § 6
ust. 2
tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art.
94 ust.
2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały
wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje
się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a w
przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi
unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej. Natomiast zgodnie z
§ 6 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2,
może dokonać również notariusz. Jakkolwiek § 6 ust. 2 rozporządzenia nie określa
zamkniętego katalogu dokumentów, które mogą być przedłożone w formie cyfrowego
odwzorowania opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
, to nie sposób
twierdzić, że w związku z tym istnieje możliwość przedłożenia w takiej formie oświadczenia
JEDZ. Zauważenia wymaga, że formę tego oświadczenia, pod rygorem nieważności, określa
bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt
powoduje,
że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości
złożenia go w innej formie. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że § 6 ww.
rozporządzenia odnosi się do dokumentów, które zostały wystawione przez upoważnione
podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi
podmiotami”. Oznacza to, że oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
pozostaje poza zakresem regulacji
§ 6 rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2996/21
Nie
zasługuje
na
uwzględnienie
argumentacja
Odwołującego,
jakoby
o
dopuszczalności przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ miały
świadczyć przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, przewidujące
możliwość poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego
w
postaci papierowej (§ 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia). Nieuprawnione jest – zdaniem Izby –
wywodzenie dopuszczalności formy czynności głównej (złożenia dokumentu JEDZ), która to
forma określona została niebudzącym wątpliwości przepisem rangi ustawowej i dla której
przewidziano rygor niew
ażności, z przepisu aktu wykonawczego odnoszącego się do
pełnomocnictw. Prezentowana przez Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie
jest nieprawidłowa, stanowi bowiem odwrócenie wynikającej z art. 99 § 1 Kc zasady
ustanawiającej zależność formy pełnomocnictwa od formy wymaganej dla czynności
prawnej, której pełnomocnictwo dotyczy.
Skoro zgodnie z przepisami ustawy Pzp oświadczenie JEDZ musi być złożone
w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez up
oważnioną osobę i nie jest dopuszczalne przedłożenie cyfrowej kopii tego
dokumentu,
nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygające to, czy notariuszowi przedłożono
oryginał tego oświadczenia sporządzonego w postaci papierowej. W związku z tym złożony
przez O
dwołującego dowód w postaci wydruku z systemu elektronicznego korespondencji
przychodzącej kancelarii reprezentującej Odwołującego, złożony na okoliczność, że oryginał
dokumentu JEDZ dotarł do pełnomocnika, a następnie został przekazany notariuszowi przed
notarialnym potwierdzeniem jego cyfrowego odwzorowania, nie ma znaczenia dla sprawy.
Nawet gdyby przyjąć, że notariuszowi przedstawiono oryginał dokumentu (co jednak nie
wynika z treści klauzuli notarialnej), nie zmienia to faktu, że Zamawiającemu przekazane
zostało oświadczenie JEDZ w formie niezgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że uzupełnione przez Odwołującego
oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego, nie zostało złożone w przewidzianej prawem
formie. W konsekwencji
oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2996/21
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
