rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3026/21
KIO 3026/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 listopada 2021 r.
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4,
33-
100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez SAMODZIELNY PUBLICZNY
ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800
Brzesko
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4,
33-
100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez SAMODZIELNY PUBLICZNY
ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800
Brzesko
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 8 października 2021 r. unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt
6
Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz nakazuje
Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie.
2.
kosztami postępowania obciąża SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI
ZDROWOTNEJ W BRZESKU,
ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i J. G. Sp. j., ul.
Okrężna 4, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza
od
SAMODZIELNEGO
PUBLICZNEGO
ZESPO
ŁU
OPIEKI
ZDROWOTNEJ W BRZESKU,
ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko
na rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna
4, 33-
100 Tarnów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3026/21
Uzasadnienie
Pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostępność plus. Poprawa
dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze
oraz I piętrze w bloku „C" zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 0017808/01, data zamieszczenia
13.09.2021 r. przez:
SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ
W
BRZESKU ul. Tadeusza Kościuszki 68 32-800 Brzesko zwany dalej: „Zamawiającym”. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 -
zwanej dalej:
„NPzp” albo „p.z.p.” albo „ustawy Pzp”).
W
dniu
08.10.2021
r.
(
droga elektroniczną) Zamawiający poinformował
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Stwierdził, że: „(…)
unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót
bud
owlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ
w Brzesku” Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C”
w zwi
ązku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. (
…)
W dniu 30.08.2021 r. Zamawiający przekazał do Biuletynu Zamówień Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00163649/01, na realizację robót budowlanych
w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” -
Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C”. Zamawiający
ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09.
2021 r. do
Zamawiającego wpłynęły pytania Oferentów do nin. postępowania. Wobec
złożonego charakteru pytań i konieczności udzielenia wyczerpujących odpowiedzi,
Zamawiaj
ący w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert
na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nr
2021/BZP 00178081/01.
Zamawiający w dniu 16.09.2021 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania
odpowiedzi na pytania zadane przez Wykon
awców wraz ze zmienionym przedmiarem
branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków
pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach
oraz zmien
ioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania
czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, pozostawiając go na
dzień 20.09.2021 r.
Z porównania danych zawartych w pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego
w dn
iu 30.08.2021 r., przedmiarze branży budowlanej, a dokumentem udostępnionym w dniu
16.09.2021 r., w zmieni
onym przedmiarze branży budowlanej w dziale 3- Stolarka, dodano
pozycję „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości
„44,00 szt.”, zwiększając tym samym zakres przedmiotu zamówienia. Nadto, dopiero w dniu
16.09.2021 r., Zama
wiający wraz z odpowiedziami, zamieścił na stronie prowadzonego
postępowania nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, które
miały umożliwić potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach.
W rezultacie, Zama
wiający udostępnił nowe dokumenty, o których mowa w zdaniu
poprzedzającym, na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w nin.
postępowaniu, nie gwarantując tym samym potencjalnym Wykonawcom odpowiedniego
czasu do zaznajomienia się z przedmiotowymi rysunkami.
Zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił
się Zamawiający, w kontekście dokonanej przez niego zmiany SWZ i opisu przedmiotu
zamówienia, a także udostępnienia przez Zamawiającego dopiero w dniu 16.09.2021 r. na
stronie
prowadzonego
postępowania,
zwymiarowanych
rzutów
pomieszczeń,
umożliwiających potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 286 ust. 3 usta
wy Pzp, zgodnie z którą „w przypadku gdy
zmia
na treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców
dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert,
za
mawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie”.
Wobec powyższego, zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert,
którego dopuścił się Zamawiający w wyraźny i bezzasadny sposób uniemożliwiło
potencjalnym W
ykonawcom złożenie ofert.
Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania
ofert w ninie
jszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło
kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych
Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu
16.09.2021 r. od
powiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych
Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - materiały udostępnione
w ww dniu przez Zamawiającego zawierały nowe pozycje w ramach przedmiaru branży
budowlanej, które to zmiany determinowały konieczność ponownej wyceny części
zamówienia przez Wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi
podwykonawcami. W wyroku z dnia 07.04.2005 r. (sygn. akt II Ca 180/
05), Sąd Okręgowy
w Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji na
krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”.
Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień
20.09.20
21 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania
ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg
potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na
krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 16.09.2021 r.,
a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania
i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie
niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.
Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień
20.09.2021
r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania
ceny
zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg
potenc
jalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu - co
przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który
gwara
ntowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia.
Występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę
ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o odpowiedni czas termin składania ofert. Jednakże
przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy upłynął już termin składania ofert, zatem
nie ma możliwości dokonania ww zmian. Mając na uwadze powyższe, nin. postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało obarczone wadą, której nie da się usunąć po
dokonaniu przez Z
amawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak czynność otwarcia
ofert.
Zamawiający, mając na uwadze zasadę zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zakwalifikował opisany wyżej stan faktyczny, jako
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)”.
W dniu 13.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpise
m cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów zwany
dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na czynności z 08.10.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym
samym dniu (
wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego oraz drogą elektroniczną).
Zarzuc
ił naruszenie
1) art. 255 pkt. 6 NPzp -
polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego
przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała;
2) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji
„zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze
branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert.
Dokonana zmiana
nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu
na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego
początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność
dokonana w t
oku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu
(podzieleniu) z pierwotnej p
ozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot.
drzwi oraz
odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy
jak i d
la samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla
prawidłowego jej złożenia.
3) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu
technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom
odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie
ceny lub
też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału
w postępowaniu.
4) art. 239 ust.1 NPzp -
polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert
i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał
prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności oceny złożonych w ramach
postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Wnos
ił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności:
1) z dokumentu -
wzór umowy na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako kosztorysowe obliczone na
podstawie kosztorysu powykonawczego;
2) z dokumentu
– Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej zwana: „SWZ” na okoliczność, iż
w cena oferty ma z
awierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia nawet jeżeli nie są ujęte w dokumentacji;
3) z dokumentu -
przedmiaru inwestorskiego na okoliczność, iż w cena drzwi ma zostać
skalkulowana indywidualnie,
tj. zawierać wszystkie koszty ukazane projektem w zakresie
drz
wi (w tym klamki, szyldy, nakładki ochronne, ościeżnice, itp.)
4) z dokumentu -
pisma Zamawiającego z dnia 16.09.2021 r., zawierającego odpowiedzi na
py
tania zadane przez wykonawcę już po terminie ustawowo przewidzianym, bo w dniu
12.09.
2021 r., między innymi na okoliczność, iż Zamawiający w dniu 13.09.2021 r.,
przedłużył o 5 dni okres składania ofert oraz uznał, iż w wyniku ww. pytań nie zaistniały
żadne istotne zmiany w SWZ uzasadniające dalsze przedłużenie okresu składania ofert;
5) z dokumentu -
projektu technicznego na okoliczność, iż zabezpieczenie drzwi nakładkami
ochronnymi było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia
po
stępowania oraz że pierwotnie zamieszczone rysunki nie różniły się niczym od tych
ukazanych 16.09.2021 r. poza uwidocznien
iem na kilku z nich niektórych wymiarów, co nie
maiło wpływu na wcześniejsze określenie rodzaju przewidzianych prac, a ewentualne
dosz
czegółowienie ich ilości - w świetle rozliczenia kosztorysem powykonawczym czy
ukazania przedmiotowych wymiarów w innym miejscu projektu - nie było dla złożenia
prawidłowej oferty w jakikolwiek sposób istotne, a nawet konieczne. Wnosił o zasądzenie od
Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień
15.09.2021 r. W dniu 12.09.2021 r., do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferenta. Mimo, że
termin na składanie pytań już upłynął Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany
SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.202l r., wydłużając termin składania
ofert o 5 dni, a następnie w dniu 16.09.2021 r., zamieścił na stronie prowadzonego
postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawcę w dniu 12.09.2021 r.
W dniu 08.10.
2021 r., Zamawiający podjął czynność unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą naruszył przepis art. 255 pkt. 6
p.z.p. w zw. z art. 286 ust, 3 p.z.p. W dalszej konsekwencji Zama
wiający zaniechał również
w postępowaniu podjęcia czynności wyboru wykonawcy czym naruszył przepis art. 239 ust.1
p.z.p.
Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania,
Zamawiający w przedmiarze branży budowlanej, dokonał zmiany w dziale 3-Stolarka,
poprzez „dodanie" pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron
skrzydeł" w ilości „44,00 szt.". Nie stanowiło to jednak - wbrew twierdzeniu Zamawiającego -
zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej nie stanowiło jakiejkolwiek
istotnej zmiany treści SWZ wymagającej przedłużenia terminu składania ofert, albowiem:
1)
zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane
w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania (patrz: rys. rozwinięcie ścian nr
A.pb.16 oraz 19 projektu technicznego), a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część
drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej (patrz rys. A.pb.23 projektu technicznego), ponadto;
2) we wzorze umowy Zamaw
iający wskazał wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie
kosztorysu powykonawczego (§ 6 wzoru umowy),
3)
w pkt. 3 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia opisany jest również przedmiarem
inwestora (str. 3 pkt 3.5),
4)
w pkt. 6 SWZ wskazano, że cenę należy określić ściśle na podstawie przedmiaru
inwestora, kosztorysem ofertowym, (pkt 6.1, 6.2, 6.4 str. 13), a cena ma zawierać wszelkie
koszty niezbędne wynikające z dokumentacji jak i w niej nie ujęte,
5) w poz. 20.d3, 21.d3 oraz 24.d3 pierwotnego przedmiaru inwestorskiego wskazano, by
kalkulację dot. drzwi oprzeć na wycenie indywidualnej, co oznacza, że wycena ta ma
uwzględniać wszystkie elementy składowe drzwi (nakładki ochronne, klamki, zamki,
ościeżnice, zawiasy).
Gd
yby jednak niezasadnie przyjąć, że stanowisko Zamawiającego jest słuszne
w zakresie wyodrębnienia zabezpieczeń drzwi do odrębnej pozycji, to będąc konsekwentnym
dodatkowemu wyodrębnieniu do osobnej pozycji winny podlegać (w przypadku drzwi) np.:
klamki, za
mki czy ościeżnice, a w innym przypadku (np. dla odbojoporęczy) osobno
należałoby kalkulować poręcz prostą, a osobno jej zaokrąglony element końcowy (. ) - co nie
miało miejsca. Dobitniej przedstawia się tu sposób w jaki Zamawiający opisał kalkulacją
indyw
idualną montaż systemu kolejkowego lub też w przypadku sufitu modułowego (poz.
41.d6 przedmiaru) gdzie wskazał by cenę za sufit podać podobnie jak za drzwi, tj. wg
kalkulacji indywidualnej (całościowo za wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład
sufitu podwieszanego zadysp
onowanego projektem technicznym), a nie rozbijać ją np. na
osobną cenę rusztu sufitu (kilka elementów składowych) oraz osobną cenę płyt sufitowych.
W tym miejscu
podkreślił, iż zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron
było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania,
a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej.
Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji
przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała,
zwłaszcza że drzwi te Zamawiający polecił wyceniać jako „analizę indywidualną") czyli jako
kompletny wyrób widoczny w projekcie i zestawieniu.
Co najistotniejsze, zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił
(nie zwiększył), gdyż sama czynność Zamawiającego miała jedynie charakter porządkowy,
choć zdaniem Odwołującego zbędny. Podkreślił, że wprowadzane zmiany, aby skutkowały
koni
ecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru
porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową
sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.
Nie bez znacze
nia jest też fakt, iż wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden
sposób nie spowodowała nawet najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez
wyk
onawcę, gdyż jak wskazano, jedynie co uzyskano, to wyłączenie osłon z ogólnej ceny
jednostkowej za drzwi do od
rębnej pozycji. W konsekwencji nie ma mowy o jakimkolwiek
zaniechaniu po
stronie Zamawiającego poprzez odstąpienia od kolejnego wydłużenia
terminu a już na pewno, wprowadzona porządkowa zmiana nie mogła wpłynąć na ustalenie
kręgu potencjalnych wykonawców, albowiem informacje udzielone przez Zamawiającego
w dni
u 16.09.2021 r„ nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały
najmniejszego wpływ na sporządzenie oferty i w żaden sposób nie determinowały
konieczności ponownej wyceny i rewizji ustaleń np. z podwykonawcami.
Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania
Za
mawiający w korespondencji z 12.09.2021 r., zawierającej pytania został poproszony
o przedłużenie terminu składania ofert w związku z brakiem zwymiarowanych rysunków.
W odpowiedzi z 16.09.
2021 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji treści SWZ
(patrz odp. nr 5
) co było w ocenie odwołującego decyzją trafną.
Zamawiający dokonał już bowiem przedłużenia terminu składania ofert o 5 dni (na
20.09.
2021 r.) a dalsze wydłużanie terminu uznał za zbędne, gdyż nie dokonał żadnych
istotny
ch zmian w SWZ. Należy zauważyć bowiem, iż weryfikacja przez oferentów ilości prac
ukazanych w przedmiarach inwestorskich w oparciu o uszcze
gółowione wymiary, ukazane
na znanych już wcześniej rysunkach - w świetle wymogu sporządzenia oferty
porównywalnej, ściśle, tak jak przedmiar inwestora oraz przy rozliczeniu powykonawczym,
którego zasady rozpisano skrupulatnie w 11 pkt. wzoru umowy (par 6.1 - 6.11) nie miała
znaczenia zarówno dla sporządzania oferty jak i dla przebiegu samego postępowania.
Co więcej, wymiary dopisane na rysunkach ApbA - Apb8 można było od początku odczytać
na rysunkach inwentaryzacji pn. rzut parteru nr i rzut pierwszego pi
ętra nr 4.
Bez znaczenia było zatem zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie
postępowania niektórych rysunków projektu technicznego z uzupełnionymi dodatkowo
wymiarami, a wskazywanie w decyzji o unieważnieniu postępowania konieczności
„umożliwienia Wykonawcom weryfikacji danych zawartych w przedmiarach" jest jedynie
pozorne
. Uzupełnienia wymiarów dokonano wybiórczo, część rysunków pozostawiając bez
wymiarów (patrz np.: rys. A.pb2 czy Apb3), podczas gdy na kilku wymiary ukazane były od
początku, a rozliczenie zadania ma być kosztorysem powykonawczym. Na marginesie
zauważył, że twierdzenie Zamawiającego iż utrzymanie terminu naraziło wykonawców na
ryzyko błędnego oszacowania jest całkowicie bezpodstawne a rzekome potencjalne ryzyko
rezygnacji z udziału w postępowaniu szeregu potencjalnych wykonawców również jest
niczym nieuzasa
dnione. Na potwierdzenie powyższego wskazał, iż:
1)
nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty,
gdy
ż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił a jedynie w kilku istniejących już
dokumentach do
pisał niektóre wymiary, co i tak na tym etapie dla potencjalnego Wykonawcy
nic nie wnosiło i do niczego nie było potrzebne,
2)
Zamawiający zagwarantował potencjalnym wykonawcom odpowiedni czasu do
zaznajomienia
się z rysunkami, gdyż czas ten to kilka minut aby przeczytać kilka wymiarów,
które jak wskazano powyżej i tak na etapie ofertowanie były bez znaczenia, a dodatkowo
odczytać można było je z innych rysunków.
3)
nielogiczną jest też teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło
dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. W przeciwnym
bowiem razie należałoby uznać, iż wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu
przetarg
owym na roboty budowalne o wartości przekraczającej milion złotych, tylko dlatego,
że Zamawiający do odrębnej pozycji wyłączył jeden elementu o wartości ok. 2 tys. zł,
wcześniej kalkulowany w innej pozycji łącznie. Oczywistym jest, że z takiego powodu żaden
wykonawca nie zrezygnuje, tylko dlatego, że o tym fakcie nie wiedział wcześniej.
4)
Z tych samych przyczyn o których mowa w pkt. 3 powyżej nie sposób przyjąć, iż
Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwili
potencjal
nym wykonawcom złożenie ofert. W jaki bowiem sposób czynność o charakterze
porządkowym mogła uniemożliwić złożenie oferty?
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego (unieważnienie
postępowania) jak i w konsekwencji zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego,
w zakresie braku wyb
oru wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych
w komparycji odwołania.
Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w art. 286 ust. 3 p.z.p., w przypadku, gdy
dokonane modyfikacje
są istotne dla sporządzenia ofert, niezbędne jest przedłużenie terminu
składania ofert. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert Zamawiający ustala
samodzielnie, oceni
ając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa
pozostawia względną swobodę Zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy
przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do
obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności,
znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia, jeżeli był inny niż publikacja na stronie
inter
netowej, oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji.
Uzna
ł zatem, że okres ten zamawiający będzie wyznaczał z uwzględnieniem liczby
dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert. W przypadku, gdy
modyfikacja
nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do
pr
zygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania
ofert. Przypomni
ał, iż Zamawiający najpierw przedłożył czas na składanie ofert o 5 dni
a następnie uznał, iż zmiana nie wymaga dalszego wydłużania okresu składania ofert.
Następnie po otwarciu złożonych ofert, Zamawiający wbrew wcześniejszemu prawidłowemu
stanowisku i całkowicie niekonsekwentne uznał, że jednak powinien wydłużyć ten czas
i okoliczność ta stanowi uzasadnienie unieważnienia postępowania.
W niniejszej sprawie
zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność mianowicie zwrot
jaki posłużył się Ustawodawca w przywołanym przepisie dotyczącym „istotności" dokonanej
zmiany. Pomijając już okoliczność przywołaną powyżej, że wyodrębnienie pozycji
w
przedmiarze dotyczącej zabezpieczenia drzwi również nie można uznać za istotną ze
względu na wartość tego elementu, albowiem zamawiający wartość zamówienia określił na
kwotę 1.265.992,79 zł brutto a wartość 44 szt. zabezpieczeń na drzwiach w kalkulacji
od
wołującego to około 2.700,- zł, co stanowi zaledwie 0,2% przedsięwzięcia.
Reasumując, nie doszło do zaniechania czynności zmiany terminu składania ofert,
skutkującej unieważnieniem postępowania, gdyż Zamawiający nie był zobligowani do zmiany
terminu gwaran
tującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 p.z.p.), gdyż zadane
pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku
udzielania na nie odpowiedzi a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać termin
składania ofert. Nie doszło również do naruszenia 286 ust. 3 p.z.p., gdyż po pierwsze
dokonana zmiana porządkowa z pewnością nie była zmiana istotna a po drugie czas jaki
upłynął pomiędzy zmiana a złożeniem ofert był czasem wystarczającym do zapoznania się
z ty
mi zmianami. Jeżeli bowiem ten czas byłby niewystarczający, to z pewnością jakiś
wykonawca złożyłby ofertę bez wyszczególnienia dodatkowej pozycji w kosztorysie
„zabezpieczenie drzwi", tymczasem wszystkie złożone oferty taką pozycję zawierają a co za
tym i
dzie należy uznać, iż wszyscy wykonawcy mieli wystarczający czas, aby ta zmianę
porządkową wprowadzić do swoich ofert. Zmiana ta nie wymagała też przeprowadzania
dodatkowych wycen czy prowadzenia ustaleń z podwykonawcami. W świetle podniesionych
w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego oraz powołanych
okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawia
jący w dniu 14.10.2021 r. (droga elektroniczną) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 28.10.2021 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie, wnosił także w pierwszej kolejności
o odrzucenie
odwołania. Stwierdził, że w dniu 13.10.2021 r. o godz. 15:24, na elektroniczną
pocztę e-mailową Zamawiającego pod adresem:
przetargi@spzoz-brzesko.pl
,
wpłynęło
pismo przewodnie Odwołującego wraz z załączonym skanem wniesionego przez niego
odwołania oraz załącznikami - odpisem z KRS oraz dowodem uiszczenia opłaty od
odwołania w wysokości 10 000,00 zł. Odwołujący kwestionował w swoim piśmie podjętą
przez Zamawiającego w dniu 08.10.2021 r., czynność unieważnienia postępowania
w przedmiocie
realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność
Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń
przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-271-
33/21, w trybie podstawowym
bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości
zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Jak
stanowi art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy
Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania info
rmacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Natomiast, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo
postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie
pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z treścią SWZ
opracowaną przez Zamawiającego dla nin. postępowania, w Rozdz. I, punkt 2.1 ww
dokumentu, Zamawiający wskazał adres email do korespondencji w nin. postępowaniu, tj.
„przetargi@spzoz-brzesko.pl”, a także godziny pracy Zamawiającego, tj. „7°°- 14 35”. Wobec
tego, że pismo przewodnie wraz ze skanem odwołania wniesionym przez Odwołującego do
KIO, wpłynęło na adres e-mailowy Zamawiającego, w ostatnim - piątym dniu, w którym
Odwołujący mógł wnieść odwołanie na podjętą przez Zamawiającego czynność
unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r., po godzinach pracy jego urzędowania, tj.
o godz. 15:24, Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na
wniesienie ww odwołania. Ani sam Zamawiający, ani żaden z jego upoważnionych
pracowników posiadających dostęp do skrzynki pocztowej, wskazanej zarówno w SWZ dla
nin. postępowania, jak i na który wpłynęło ww odwołanie, tj. przetargi@spzoz-brzesko.pl, nie
miał realnej możliwości odczytania wiadomości nadesłanej przez Odwołującego, z uwagi na
wpłynięcie tej wiadomości na serwer dopiero o godz. 15:24, tj. po już po godzinach pracy
Zamawiaj
ącego. W konsekwencji - upoważnieni pracownicy Zamawiającego, odczytali
wiadomość nadesłaną przez Odwołującego dopiero w dniu następnym, tj. 14.10.2021 r., po
godz. 7:00. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego, stwierdzi
ł, iż Odwołujący nie
uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 i w rezultacie - nie przekazał
Zamawiającemu kopii odwołania w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią
przed upływem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp. Wobec
tego, że Odwołujący naruszył ww przepis prawa, należy uznać, iż zgodnie z art. 528 pkt 6
ustawy Pzp, zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wobec czego Zamawiający wnosi
jak na wstępie.
Ponadto, wskaz
ał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania są
nieuzasadnio
ne, stąd odwołanie powinno zostać w całości oddalone. W postępowaniu
prowadzonym w przedmiocie realiz
acji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą:
„Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja
pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem:
DZP-271-33/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp,
o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem: 2021/BZP 00163649/01 z
30.08.2021 r.), Zamawiający
pierwotnie wyznac
zył termin składania ofert na dzień 15.09.2021 r., godz. 10:00. W dniu
12.09.2021 r., na adres skrzynki e-
mailowej Zamawiającego, wskazanej w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, jako adres do korespondencji w nin. postępowaniu, wpłynęły
zapytania do nin. pos
tępowania. Zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem
terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do
Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert
albo ofert podlega
jących negocjacjom. Przekładając tę regulację na terminy wyznaczone
w nin. postępowaniu, dniem do którego Wykonawcy mogliby złożyć wnioski o wyjaśnienie
treści SWZ, na które Zamawiający miałby obowiązek udzielenia odpowiedzi, byłby dzień
11.09.20
21 r., jednakże z uwagi na to że dniem tym była sobota, nie można jednocześnie
pominąć regulacji zawartej w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli
koniec terminu do dokonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
prac
y lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy
ani sobotą. W zakresie bowiem odrębnie nieuregulowanym w przepisach Prawa zamówień
publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy
sto
sować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy Kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział
się również SW w Warszawie w wyroku z 20.01.2004 r., sygn. akt: V CA 2344/03: „Nie budzi
zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca
w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza
stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Wobec
powyższego, regulacja ta w praktyce będzie więc wydłużać termin na wniesienie pytania do
SWZ, na
które Zamawiający będzie miał obowiązek udzielenia odpowiedzi. W konsekwencji,
w nin. postępowaniu należało uznać, iż dniem do którego Wykonawcy mogli składać wnioski
o wyjaśnienie treści SWZ, był 13.09.2021 r. Wobec tego stanowisko Odwołującego
w nadesłanym przez niego piśmie z 13.10.2021 r., w którym podnosił, że „(...) Zamawiający
nie był zobligowany do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art.
284 ust. 2 P.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie
i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi, a tym samym nie miał
obowiązku kolejny raz zmieniać terminu składania ofert” jest błędne i nie znajduje oparcia
w ww przepisach prawa.
Mając na względzie złożony charakter nadesłanych w terminie
pytań do nin. postępowania oraz konieczność udzielenia wyczerpującej odpowiedzi,
Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., dokonał zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania
ofe
rt w nin. postępowaniu, na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia nr BZP/2021 00178081/01 z 13.09.2021 r. W dniu 16.09.2021 r.
Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania
zadane
przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi
dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi
Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem
umowy, przy czym Zamawi
ający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania
ofert w nin.
postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r.
Zmieniony przedmiar branży budowlanej, opublikowany przez Zamawiającego w dniu
16.09.2021 r.,
na stronie prowadzonego postępowania, zawierał nowo dodane pozycje
w dziale 3 przedmiaru -
Stolarka, w postaci: „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi
z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44 sztuk”, w stosunku do pierwotnie opublikowanego w dniu
30.08.2021 r. przedmiaru. Nadto, opublikowane dopiero wraz z odpowiedziami w dniu
16.09.2021 r., nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych
rzutów pomieszczeń, pozwalały
na zweryfikowanie potencjalnym Wykonawcom danych zawartych w przedmiarach.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, sprowadzającą się do uznania
ww wprowadzonej w d
okumentach zamówienia zamiany, jako nieistotnej. W pierwszej
kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zro
zumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzanie oferty. Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki,
który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia oraz że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wypływających na nią. SA w Warszawie w wyroku z 03.12.2019 r.,
sygn. akt I ACa 266/19, uznał, że: „(...) ryzyko niewyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia obciąża zamawiającego”.
Jak stanowi art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana
treści SWZ jest
istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie s
ię ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin
sk
ładania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Dodatkowy czas i nowy termin
składania ofert zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym ustawa Pzp pozostawia względną swobodę zamawiającemu
co
do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak
dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi
informacjami, a
więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia oraz
konieczno
ści przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Wobec tego,
w
przypadku gdy modyfikacja SWZ powoduje po stronie wykonawców konieczności
wprowadzania zm
ian do przygotowywanych ofert, co niewątpliwie w nin. postępowaniu miało
miejsce, ponieważ przedmiar branży budowalnej, opublikowany w dniu 16.09.2021 r.,
posiadał zmienioną treść w stosunku do jego pierwotnej wersji z 30.08.2021 r. Zamawiający
był zobowiązany do przedłużania terminu składania ofert w nin. postępowaniu. Wskazał na
wyrok KIO z 30.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1599/19.
Nie zgodzi
ł, się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu z 13.10.2021 r., że
„(...) zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył) gdyż
sama czynność Zamawiającego miała charakter jedynie porządkowy” oraz „(...)
wprowadzane zmiany, aby skutkowały, koniecznością przedłużenia okresu składania ofert,
nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz
musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.”
Podkreślił, że zmiana wprowadzana przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu
16.09.2021 r. przedmiarze branży budowalnej, miała co prawda charakter porządkujący, ale
w znaczeniu takim, że nie tworzyła nowej sytuacji w postępowaniu, a uszczegółowiała opis
przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu Odwołującego,
dokonana modyfikacja, wymagała dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmienionymi
dokumentami. Dla oceny istotności zmiany wprowadzonej w dokumentach zamówienia
należy odnieść się do treści art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zmianą istotną (poza
innymi przypadkami) będzie zmiana dotycząca „określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełniania”. Wówczas, zgodnie z art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie
przedłuża termin składania ofert. Do uznania zamawiającego pozostaje jednak czas, o jaki
owo wydłużenie zostanie dokonane. Dla oceny istotności zmiany nie ma znaczenia, czy
zamawiający dokonał zaostrzenia wymagań, czy ich poluzowania, nie ma także znaczenia,
w jakim zakresie owa zmiana doty
ka jednego z wyżej wymienionych elementów - może to
być jedynie drobna korekta, o charakterze porządkującym, polegająca na doprecyzowaniu
użytego sformułowania bądź opisu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że skoro sam
Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi dotyczących nin.
postępowania, tym bardziej niestosowne było pozostawienie Wykonawcom tylko jednego
dnia roboczego na dostosowa
nie ofert, do zmienionych dokumentów zamówienia,
opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero
w dniu 16.09.2021 r.
Przywołał wyrok KIO z 27.03.2015r., sygn. akt KIO 496/15. Nadto, za
nieuzasadnione w świetle zapisów dokumentacji nin. zamówienia, jawią się twierdzenia
Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z 13.10.2021 r.: „wprowadzona porządkowa
zmiana, w żaden sposób nie spowodowała najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania
ceny przez Wykonawc
ę (...)” oraz „Sama zaś czynność techniczna polegająca na
wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji
niczego dla oferty nie zmieniała (...)”. Zgodnie bowiem z Rozdz. II, pkt 6 ppkt 1 i 2 SWZ,
Zamawiający przyjął, że: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę\y oparciu
o kosztorysy ofertowe sporządzone na postawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik
nr 1 do SWZ. 2) Kosztory
s ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą
kalkulacji s
zczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony
przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod
względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen
jednostkowych z narzutami dl
a poszczególnych pozycji kosztorysu”. W myśl zapisów
Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in.
Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zatem,
n
ie złożenie bądź złożenie przedmiotowego kosztorysu ofertowego przez potencjalnego
Wykonawcę, na zdezaktualizowanym formularzu, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia
takiej oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
co w ocenie Zamawiającego,
niezbicie dowodzi, iż przedmiary, stanowiące załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu,
stanowiły istotny element składowy oferty, a tym samym zmiana dokonana w ich zakresie,
determinowała konieczność zapewnienia niezbędnego czasu potencjalnym wykonawcom
[zainteresowanym złożeniem oferty, celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie
wskazać, iż mimo że wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje się tym, iż jego wysokość
na
dzień zawarcia umowy nie jest możliwa do ustalenia w sposób ostateczny i precyzyjny,
nie zwalnia to Wykonawcy z obowiązku dołożenia należytej staranności przy kalkulowaniu
ceny oferty.
Kolejno, Zamawiający pragnie wskazać na istniejącą w podnoszonych przez
Odwołującego, w piśmie z 13.10.2021 r. zarzutach, sprzeczność, przejawiającą się w tym, że
z jednej strony Odwołujący twierdzi, iż „(...) nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie
udostępnił (...)”, a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający zamieścił na stronie
postępowania rysunki z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, które zostały opublikowane
dopiero w dniu 16.09.2021 r. Podnoszone przez Odw
ołującego twierdzenia jakoby „(...)
informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., nie wymagały żadnej
szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływu na sporządzenie oferty (...)”, są
jedynie subiektywnymi odczuciami Odwołującego, obiektywnie nie znajdującymi
uzasadnienia w świetle przedstawionej powyżej argumentacji.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania
z 08.10.2021 r., zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło
kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych
Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu
16.09.2021 r.
odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych
Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - zmieniony przedmiar
branży budowlanej opublikowany przez Zamawiającego ww dniu, bezsprzecznie zawierał
nowe pozycje, co w konsekwencji -
determinowało konieczność dokonania ponownej wyceny
części zamówienia przez Wykonawców. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego
przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na
ry
zyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce
prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało
z udziału w niniejszym postępowaniu, co przełożyło się na konkurencyjność nin.
postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe
wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest
w
ramach
P
rogramu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 nr
WER/MZ/DO/2015, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, która to informacja
została zamieszczone przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 30.08.2021 r. w BZP,
ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II, pkt 2.14 i 2.15), a także pozostałych dokumentach
zamówienia, m.in. SWZ. Wobec powyższego, oceniając charakter i wagę ww zaniechania,
którego dopuścił się Zamawiający, tj. nie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, należy mieć na uwadze treść Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) NR 1303/2013 z
17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego,
Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów
Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające
przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego
Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego
i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L.
2013.347.320). Przedmiotową nieprawidłowość, w postaci zaniechania przedłużenia terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu, której dopuścił się Zamawiający, należy
rozpatrywać w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 ww Rozporządzenia, zgodnie z którym
"nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego
dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu
gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy
wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
Wskazał na wyrok NSA z 17.04.2013 r., sygn. akt II GSK 159/12 oraz
na wyrok NSA
z 02.09.2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14.
Zamawiający wskazał, że naruszenie przepisów
ustawy Pzp, którego się dopuścił, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
w niniejs
zym postępowaniu, mogło prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii
Europejskiej. Zamawiający bowiem dokonał modyfikacji SWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert. Przedmiotowe
zaniechanie, kt
órego dopuścił się Zamawiający doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której Zamawiający w dniu
16.09.2021 r., tj.
na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w niniejszym
post
ępowaniu, opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zmieniony
przedmiar branży budowlanej oraz nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków,
jednocześnie nie przedłużając terminu składania ofert, pozostawiając go na dzień
20.09.2021 r., b
ezsprzecznie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem
Zamawiającego, owo zaniechanie, którego się dopuścił,
uniemożliwiło złożenie oferty co
najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy, co w niniejs
zym postępowaniu
stanowiłoby znaczący odsetek ofert. Zaistniałe w niniejszym postępowaniu naruszenie
ustawy Pzp, należałoby oceniać jako nieprawidłowość w rozumieniu; przywołanego wyżej
art. 2 p
kt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaistnienia skutków tego naruszenia w postaci
spowodowania lub możności spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej
w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku
z budżetu ogólnego, należałoby
poszukiwać w tym, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się przedmiotowego zaniechania
i wraz z opublikowaniem w dniu 16.09.2021 r., odpowiedzi
i pozostałych zmienionych
dokumentów zamówienia, przedłużyłby termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
o czas niezbędny na ich przygotowanie, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się
wi
ększa liczba oferentów, a potencjalnie wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tych
złożonych i w konsekwencji - zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby
być zrealizowane za niższą kwotę.
W świetle poczynionych wyżej uwag, Zamawiający odnosząc się do zarzutu
podniesionego przez Odwołującego w jego piśmie z 13.10.2021 r., tj. twierdzenia, że „(...)
nielogiczną jest teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do
rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu”, a także: „(...) nie sposób
przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwił
potencjalnym wykonawcom złożenie ofert”, podkreślił, iż pojęcie „potencjalnej szkody
w budżecie UE” nie sprowadza się do tego, że powinna ona określać wartościową wysokość
możliwego uszczerbku w budżecie UE, gdyż takie ujęcie prowadziłoby niejako do
utożsamienia „szkody potencjalnej” ze „szkodą realną”, którą da się zidentyfikować i określić
jej rozmiar. Wskazując skutki finansowe szkody potencjalnej, mogącej wyniknąć
z występującego w niniejszym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp,
należy podkreślić, że były one niejako rozproszone, gdyż nie można było ustalić ich
kwotowej wartości. Innymi słowy, istniałoby wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki by
wystąpiły, ale nie ma realnego sposobu zmierzenia ich rozmiarów. W tym miejscu zasadne
jest przywołanie wyroku WSA w Gliwicach, z 15.04.2019 r., sygn. akt III SA/GI 1176/18,
w którym wskazał, że: „nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy w skutek naruszenia
procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie
ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia
środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości”
w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozpo
rządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek
naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała
hipo
tetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt
finansowanych jest spowodowanie sytuacj
i, w której wszystkie wydatki deklarowane do
finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi
zasadami
i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą
nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest
determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku
z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi”.
W zakresie szkody, w prz
ywołanym wyżej orzeczeniu wskazano, że: „(...) szkodą bowiem
w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych
nieuzasadnionego wydatku, a ni
euzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został
z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad
określonych w Pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody
w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma
podstawowego znaczenia” (wyrok NSA z 10.09.2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Jak wynika
z brzmienia przytoczonego wyżej orzeczenia, do nałożenia korekty finansowej wystarczające
jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur, powstała
hipotetyczna możliwość powstała szkody w budżecie ogólnym UE, nie musi zatem powstać
szkoda
rzeczywista.
Zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający, poprzez
nieprzedłużenie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, uniemożliwiło
potencjalnym wykonawcom złożenie oferty, z uwagi na brak niezbędnego czasu na ich
przygotowanie w oparciu o zmienione dokumenty zamówienia, opublikowane przez
Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r.
Udzi
elając zamówienia w takim stanie rzeczy, Zamawiający potencjalnie naraziłby budżet UE
na szkody, bowiem poniósłby wydatki, które przy zachowaniu zasad wynikających
z przepisów ustawy Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy
z budżetu UE. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy, iż nie sposób w tym przypadku
wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy
mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, jednak
zachowanie ww zasad dawałoby gwarancie wyłonienia wykonawców oferujących
najkorzystniejsze warunki, w tym najniższa cenę. zaś niezachowanie przez Zamawiającego
tych zasad -
takiej gwarancji by nie dawało. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., występującą w nin. postępowaniu wadę
można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o czas
niezbędny na sporządzenie oferty, terminu składania ofert. Z uwagi na jednak na
niemożność usunięcia występującej w nin. postępowaniu wady, po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak otwarcie ofert, zastosowany przez
Zamawiającego mechanizm kontrolowania procedury, a w konsekwencji naprawienie
pop
ełnionych błędów, w drodze unieważnienia niniejszego postępowania, należy
rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Nadrzędną zasadą
dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem ich zgodność z przepisami
ustawy Pzp.
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, a wobec zaoferowania przez obu
Wykonawców w ramach drugiego kryterium oceny ofert takiego samego terminu gwarancji,
w wypadku w
ięc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany w odpowiedzi na
odwołanie oraz podtrzymamy na rozprawie. Po pierwsze, kopia odwołania została
przekazana nie tylko drog
ą elektroniczną ale w wersji papierowej wpływ bezpośredni
do
kancelarii Zamawiającego 13.10.2021 r. Po drugie, Izba wskazuje także względem wersji
przekazanej drogą elektroniczną, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie nie
podlega odrzuceniu na pods
tawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie którym Izba odrzuca
odwołanie, jeśli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do złożenia odwołania. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje
Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej
albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed up
ływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio
odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię
sposobu przekazania ko
pii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny
przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu
w jak
im odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej
zastosowanie drogi el
ektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne,
tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił
domniemania
wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii
odwołania w dniu 13.10.2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do
wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111
§ 1 Kc).
Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było
wys
tarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią
prze
słanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty
elektronicznej istniała w dniu 13.10.2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania
wynik
ającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż
zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną
możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie
przeprowadz
ił. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: „(…)
Przekazanie kopii od
wołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim
przypadku m
oże być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego
wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP
zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym w
szczególności postanowień SWZ z 27.08.2021 r., wzoru
umowy, pierwotnych przedmiar
ów, projektu technicznego, pierwotnych rysunków, wniosku
o wyjaśnienie treści SWZ z 12.09.2021 r.,
przedłużenia terminu składnia ofert przez
Zamawia
jący w dniu 13.09.2021 r., odpowiedzi na pytania – pismo z 16.09.2021 r. wraz
z przedmiarami opublikowanymi 16.09.2021 r., jaki i zwymiarowanymi oraz nie
zwymiarowanymi rzutami
pomieszczeń opublikowanymi 16.09.2021 r., oferty Odwołującego
oraz oferty konkurencyjnego Wykonawcy, jak i
unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r.
Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego
załączone przez Zamawiającego do
odpowiedzi na odw
ołania:
1)
potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego wiadomości e-mailowej od Odwołującego
z
13.10.2021 r., godz. 15:24 wraz z załącznikami - na okoliczność wykazania daty
i godziny przekazania Zamawiającemu przez Odwołującego, kopii odwołania;
2) SWZ z 27.08.2021 r. -
na okoliczność wykazania godzin pracy Zamawiającego
i upoważnionych przez niego pracowników, celem wykazania braku faktycznej możliwości
zapoznania się przez Zamawiającego z treścią przesyłanej w ramach nin. postępowania
korespondencji przez Wykonawców;
3)
wiadomość z 12.09.2021 r. nadesłana na adres e-mailowy Zamawiającego - na
okoliczność potwierdzenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego
w terminie oblig
ującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, zgodnie z art. 284 ust. 2
ustawy Pzp;
4) wydruk
ze strony prowadzonego postępowania - na okoliczność potwierdzenia dnia
opublikowania przez Zama
wiającego odpowiedzi wraz z załącznikami oraz zaniechania
jednoczesnej zmiany t
erminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a tym samym
niedochowania przez Zamaw
iającego terminu udzielenia wyjaśnień, wskazanego w art 284
ust 2 ustawy Pzp;
5) zmieniony przedmiar budowlany opublikowany w dniu 16.09.2021 r. oraz przedmiar
budowalny opublikowany w dniu 30.08.2021 r. -
na okoliczność wykazania zmian
wprowadzonych w przedmiotowym dokumencie;
6
) wydruk ze strony prowadzonego postępowania oraz opublikowane w dniu 16.09.2021 r.
na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowane rzuty pomieszczeń - na okoliczność
wprowadzenia nowych danych w ramach opisu przedmiotu zam
ówienia w niniejszym
postępowaniu, przy jednoczesnym nie przedłużeniu termin składania ofert przez
i Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
st
anowisko wynikające także z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska
i
oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu.
Odnos
ząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
nale
ży, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 255 pkt. 6 NPzp -
polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego
przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała;
2) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji
„zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze
branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert.
Dokonana zmiana
nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu
na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego
początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność
dokonana w t
oku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu
(podzieleniu) z pierwotnej p
ozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot.
drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy
jak i dla samej oferty, jej wyceny, ust
aleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla
prawidłowego jej złożenia.
3) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu
technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom
odpowiedniego czasu do zaznajom
ienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie
ceny lub
też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału
w postępowaniu.
4) art. 239 ust.1 NPzp -
polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert
i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał
prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowie
dzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ oraz odpowiedzi na pytania
udzielone 16.09.2021 r. Zgodnie z tymi ostatnimi:
„(…) Pytanie nr: 1
1. W SWZ w punkcie 6
podpunkt 4) Zamawiający zapisał: "Skutki finansowe jakichkolwiek
wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi
on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku
z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy. tł. Prosimy
o podanie podstaw
y prawnej powyżej przytoczonego fragmentu.
2.
Zgodnie z PZP do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu
budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty
budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca jest
wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych
uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie
zauważyć (wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11; wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r.,
KIO/UZP 1698/10). Prosimy zatem o
wykreślenie zapisu z SWZ zacytowanego w pytaniu 1
ponieważ nie jest on zgodny z prawem, co dokumentują wyroki KIO przytoczone powyżej.
Jeśli jest zgodny z prawem prosimy o podanie podstawy prawnej.
3.
Te same pytania zostały zadane Państwu przy innym postępowaniu przetargowy. Odpisali
Państwo, że z ostrożności "zaleca się" Wykonawcy sprawdzenie dokumentacji projektowej.
Oczywiście wykonawca ma obowiązek informowania o wadach dokumentacji projektowej
*ale nie może odpowiadać finansowo za błędy projektanta. * Wnioskujemy zatem jeszcze raz
aby zapis "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej
obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności,
które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe
sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót
jak również przyszłego placu budowy.” został wykreślony z SWZ jako niezgodnego
z prawem.
Odp: dotyczy pkt.1;2;3 - Zapis ust.6 pkt.4 zdanie trzecie oraz zapis pkt 5 (
Rozdział II ) SWZ
zostaje zmieniony w następujący sposób:
Wykonawcy zamierzający brać udział w postępowaniu zobowiązani są do bardzo starannego
zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami
mo
gącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Określona w ofercie cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie
elementy konieczne do kompleksowego wykonania zamówienia, w tym wszelkie należne
opłaty oraz wszystkie wydatki, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego
z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu
wy
konawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty ujęte nie tylko
w dokumentacji projektowej i
STWiOR ale również te niezbędne do realizacji zamówienia
m.in. koszty wszelkich robót przygotowawczych (oznakowanie i zabezpieczenie terenu
budowy zgodnie z przepisami), robót tymczasowych związanych z dostarczaniem materiałów
budowlanych, porządkowych, wykonania dokumentacji powykonawczej w tym kalkulacji
powykonawczej w formie szczegółowego kosztorysu.
Pytanie nr:2
W S WZ w p
unkcie 6 w podpunkcie 1) Zamawiający wskazuje, że cena ma zostać wyliczona
w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót stanowiących
załącznik nr I do SWZ. W podpunkcie 5) Zamawiający pisze, że przedmiar ma jedynie
charakter wyłącznie informacyjny i podane w nim wartości są pozycjami sugerowanymi, które
wykonawca ma zweryfikować i w podpunkcie. Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie czy
rozliczenie za niniejszą inwestycję ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, ponieważ
ujęte w
SWZ zapisy są ze sobą sprzeczne.
Odp: Rozliczenie kosztorysowe.
Pytanie nr:3
Prosimy o udostępnienie zwymiarowanych rysunków, które umożliwią weryfikację
udostępnionych przedmiarów. Odp: Zwymiarowane rzuty przedkładamy w załączeniu.
Pytanie nr:4
Prosimy
o uzupełnienie dokumentacji projektowej o rysunek "Poziom +1 -rzut sufitu”
Odp: Istniejący sufit podwieszany na „Poziomie +1” nie będzie wymieniany (z tego względu
rzut sufitu podwieszanego został ujęty na rzucie „Poziom +1- wykończenie ścian i podłóg”.
Pytanie nr:5
W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania
ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy
dokumentacji projektowej pod względem ilościowym.
Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.
Pytanie nr:6
Czy Wykonawca może wprowadzać zmiany ilościowe do udostępnionych przedmiarów, nie
zmieniając podstaw wyceny ilości przedmiarowych?
Odp: Tak.
Pytanie nr: 7
Czy Wykonawca może dokładać pozycję do przedmiaru jeśli zauważy, że nie została ona
ujęta w przedmiarze, czy nie spowoduje to odrzucenia jego oferty w związku z zapisem
z SWZ punkt 6. podpunkt 1?
Odp: Tak.
Pytanie nr:8
Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja c.o. wraz z grzejnikami wchodzi w zakres niniejszego
zad
ania (na rysunkach np. A.pb.4 wskazano grzejniki do przeniesienia). Jeśli tak proszę
o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów.
Odp: W zakres robót wchodzi demontaż 2 istniejących grzejników i przesuniecie ich w nowe
lokalizacj
e (na przeciwlegle ściany), łączna długość instalacji jaką należy wykonać
przesuwając grzejniki - 6,4 mb.
Pytanie nr:9
Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja wod-kan wchodzi w zakres niniejszego zadania. Jeśli
tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów.
Odp: W projekcie nie zostały ujęte nowe punkty sanitarne. Projekt obejmuje jedynie
przesuniecie umywalki na sąsiednią ścianę w toalecie na parterze przy sali izolacji.
Pytanie nr: 10
Porównując rysunki inwentaryzacji z rzutami z projektu modernizacji - parter - na rysunkach
inwentaryzacji w pom. wc przy sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej
ścianie - piętro - na rysunkach inwentaryzacji w pom. 172 oraz 181 nie występują umywalki,
a w projekcie modernizacyjnym są wrysowane Prosimy zatem o udostępnienie opisu
i rysunków dla modernizacji instalacji wod-kan oraz przedmiarów.
Odp: Parter- na rysunkach inwentaryzacji w pomieszczeniu wc przy Sali izolacji 88c nie ma
ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie;
-
na inwentaryzacji jest wrysowany WC, jednak został zasłonięty wymiarem, projektowana
jest jedynie umywalka na sąsiadującej ścianie- konieczne jest przesunięcie przyłącza na
ścianę obok (odległość o jaką należy przesunąć przyłącze wynosi- 70 cm).
Piętro +1 —w pom. 172 oraz 181. na inwentaryzacji są wrysowane umywalki.
Pytanie nr: 11
Prosimy o wskazanie lokalizacji montażu drzwi o symbolu 002.
Odp: Drzwi oznaczone symbolem
002 są to drzwi wejściowe do budynku, oznaczone na
rzucie „Poziom 0”, zaznaczone również nr „10”, prowadzące do pomieszczeń.
Pytanie nr: 12
Prosimy o uzupełnienie przedmiarów o dostawę i montaż osłon na drzwi. Czy osłony mają
być montowane po obu stronach skrzydła drzwiowego?
Odp: Osłony na drzwi mają być montowane po obu stronach drzwi.
Pytanie nr: 13
Czy dostawa i montaż "systemu kolejkowego” wchodzą w zakres niniejszej inwestycji? Jeśli
tak prosimy o opis. Odp: System kolejkowy nie wchodzi w zakres prze
dmiotowych robót.
Pytanie nr: 14
Prosimy o podanie minimalnych parametrów dla montowanych rolet.
Odp: Rolety dostosowane do wymiarów okien, w kasecie o konstrukcji aluminiowej w kolorze
białym, sterowane ręcznie. Tkanina zaciemniająca, trudnopalna, łatwa w utrzymaniu
czystości, kolor tkaniny do wyboru Zamawiającego. (…)”.
W pozosta
łym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odno
śnie zarzutów nr 1 - 3, w ocenie Izby podlegają one uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje, że w zakresie unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 NPzp.
„(…) przesłanką unieważnienia postępowania jest
wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej
zastosowania
konieczne jest ustalenie, że:
1)
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowad
zenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym
znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, nie s
ą wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania - wyr. KIO
z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);
2) naruszenie to stan
owi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna,
konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez
nieotwarcie jednej z nich (zob.
wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości
złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert
przez
zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości
złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu
wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO
15/20, Legalis);
3)
wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy (kon
ieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu).
2. Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie
określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta
umo
wa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do
zastosowania tego przepisu
wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać
unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa
będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę
również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn
określonych w art. 58 KC. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 693-694).
Z kolei, w zakresie
art. 286 ust. 3 NPzp oraz o
bowiązku wydłużenia terminu składania
ofert:
„(…)1. Zmiany istotne dla sporządzenia oferty lub wymagające dodatkowego czasu na
zapo
znanie się z nimi. W celu zapewnienia wykonawcom możliwości uwzględnienia
wprowadzonych do - odpowiednio -
SWZ lub opisu potrzeb i wymagań zmian ustawodawca
nakazuje
zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert (lub ofert
podlegających negocjacjom). W przypadku gdy zmiany treści dokumentów zamówienia są
istotne dla sporządzenia ww. ofert lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie się z wprowadzonymi zmianami i przygotowanie takich ofert, zamawiający
obligat
oryjnie wydłuża termin na ich złożenia.
2.
Okres przedłużenia terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Prawo
zamówień publicznych nie zakreśla minimalnego okresu przedłużenia, jednakże wskazuje
(w ust. 3 i 4 komentowanego przepisu), że wydłużenie terminu składania - odpowiednio -
ofert lub ofert podlegających negocjacjom powinno nastąpić o czas niezbędny na
zapoznanie się z wprowadzoną zmianą i przygotowanie oferty (lub oferty podlegającej
negocjacjom).
Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność
przygotowania ofert ma wprowadzona do doku
mentów zamówienia zmiana. Wymaga to
indywidualnej oceny, należy jednak brać pod uwagę realne potrzeby wykonawców. Brak
przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom
możliwość złożenia prawidłowej oferty. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod
red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 745).
Odnośnie, zaś istotnego charakteru zakresu oraz zasad wydłużania terminów
składnia ofert stwierdza się, że: „(…)1. Obligatoryjne wydłużenie terminu składania ofert. Aby
zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian,
ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert.
Obligatoryjnie zamawi
ający wydłuża termin składana ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne
dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie
się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy
2014/24/UE, przez istotne zmi
any należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach
technicznych,
w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na
ich zrozumienie i odpowiednią reakcję.
2.
Czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ. Wydłużenie terminu składnia ofert
powinno nastanie o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ (niejednokrotnie
zmiany SWZ wprowadzane są poprzez udostępnienie nowej obszernej dokumentacji
technicznej, która wymaga znacznej ilości czasu dla zapoznania się z nią) i przygotowanie
oferty
Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność
przygotowania ofert ma wprowadzona zmiana SWZ. Wymaga to indywidualnej oceny, należy
jednak brać; pod uwagę realne. potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź
p
rzedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia
prawidłowej oferty. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 445).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
uwzględniała odwołanie w zakresie
wskazanych
wyżej zarzutów, przychylające się do stanowiska wyrażonego w odwołaniu oraz
na rozprawie przez
Odwołującego. Jedynie kwestia zadania pytania po terminie na ich
zadawanie, jak i braku
obowiązku z tej przyczyny po stronie Zamawiającego udzielania
odpowiedzi na nie, a tym samym
braku z uwagi na tą okoliczność obowiązku kolejnego razu
zmiany terminu składnia ofert, nie została potwierdzona. W tej kwestii Zamawiający
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie wyczerpujące stanowisko, które nie było
kwestionowane na rozprawie przez
Odwołującego. Jednakże, powyższa okoliczność nie ma
znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący nie zawarł w petitum odwołania nawet
zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 NPzp.
W konsekwencji zarzuty
odwołania podlegające rozpoznaniu w tym miejscu
uzasadnienia zostały uwzględnione. Zaś, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła
stanowisko
wyrażone przez Odwołującego, że w dokumentacji projektowo - budowlanej,
tj. w inwentaryzacji rzutu parteru (rzut parteru arkusz nr 3), tj. dokumencie
, który od początku
znajdował się w dokumentacji postępowania znajdowały się wymiary, które następnie zostały
przepisane
w ramach rzutów dołączonych do odpowiedzi na pytania (rzut parteru
z naniesionymi wymiarami pomieszczeń - Apb.4). Powyższe generalnie dotyczy wymiarów
dopisanych na rysunkach A.pb. 4 do A.pb. 8
, gdyż od początku znajdowały się one na
rysunkach inwentaryzacji (rzut parteru arkusz nr 3 oraz rzut pierwszego pietra arkusz nr 4).
Dodatkowo, pozostałe rzuty – np. A.pb.2, A. pb. 3 były dołączone bez wymiarów.
Jednocześnie, należy potwierdzić, że podstawą wyceny były kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie przedmiarów [Rozdz. II pkt 6.1 do 6.4 SWZ: „1) Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
podstawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ.
2)
Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji
szczeg
ółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez
Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem
podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych
z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu.
3)
cenę oferty należy podać w PLN w „FORMULARZU OFERTY OGÓLNYM”.
4)
Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte z powodu wad
dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub
stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi
następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile dotyczy),
wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych,
zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, zabezpieczenia
placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy koszty wykonania
dokumentacj
i powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, posprzątania
terenu budowy po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających
z umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej
e
ksploatacji przedmiotu zamówienia. (…)”].
Podstawą, zaś wyceny, były wielkości wynikające z przedmiarów (Rozdz. II pkt 6.2
zdanie drugie SWZ)
, przy czym przy rozliczeniu ostatecznym wiążący będzie kosztorys
powykonawcy [
§ 6 ust.1 -3 wzoru umowy: „(…)1. Wartość kosztorysową robót Strony
ustalają na kwotę:
wartość netto: ……zł; podatek VAT: ………. zł; wartość brutto ……...zł (słownie:…… /100),
a jej ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego
przedstawionego przez Wykonawcę, oraz sprawdzonych i potwierdzonych przez Inspektora
na
dzoru inwestorskiego obmiarów rzeczywiście wykonanych robót budowlanych,
z zachowaniem cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. (
…)
2.
Kwota określona w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania/zadań,
o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będące podstawą obliczenia
wynagrodzenia kosztorysowego
oraz następujące koszty, w szczególności:
1) wykonania inwentaryzacji oraz dokumentacji powykonawczej;
2)
koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych,
odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, robót związanych
z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez włączenia z eksploatacji innych
pomieszczeń, koszty oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy oraz wszystkie inne
koszty mające wpływ na wykonanie robót budowlanych.
3.
W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót
wynikających wprost z przedmiaru robót, będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia
kosztorysowego wynagr
odzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub
zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (…)”].
Zwymiarowanie było wiec irrelewantne.
W zakresie stolarki,
należy zauważyć, że od początku w zestawieniu stolarki
drzwiowej (A.pb.23) oraz
rozwinięciu ścian korytarza (A.pb.16) znajdowały się informacje
o
tym, że drzwi powinny zawierać takie nakładki ochronne, jak zostało wskazane w ramach
zmiany przedmiarów z 16.09.2021 r. Do tego, pokazywały, które z nich miały mieć owe
zabezpieczenia (ID: 000,000,001, 004, 004)
, a które nie (ID: 002, 003). Jednocześnie,
kwestia tego rodzaju,
że nakładki
ochronne kupuje
się w komplecie na obie strony
(
Odwołujący przedstawił powyższą informacje na rozprawie jako rzecz powszechnie znaną,
wręcz notoryjną), nie została w żaden wymierny, wiarygodny sposób podważona przez
Zamawiającego.
Jednocześnie, ilość drzwi i nakładek wynosi 44 i odpowiada
po przeliczeniu
ilości ze
zmienionych przedmiarów (poz. 19 d.3 - (9+11+2+10+12), a zarazem odpowiada ilości
wynikającej z zestawienia stolarki drzwiowej [A.pb.23 – ID: 000 (ilość: 9), ID: 000 (ilość: 11),
ID: 001 (
ilość: 2), ID: 004 (ilość: 10), ID: 004 (ilość: 12)], które znajdowało się w dokumentacji
post
ępowania od początku. Nadto, sam Zamawiający pierwotne
wskazał, w ramach
odpowiedzi na pytanie 5 (
„Pytanie nr: 5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków
prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca
miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym.
Odp:
Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.”), że de facto odmawia przesunięcia terminu
składnia ofert, uznając, że odpowiedzi udzielone na zadane pytania nie wprowadzają zmian
do postanowień SWZ.
Izba podkreśla, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, na pytanie zadane na rozprawie,
że
mimo
iż pytania te dotyczyły różnych kwestii, to spośród tych pytań uznał, że
najistotniejsze znacznie miały odpowiedzi na nie, dotyczące stolarki oraz owych rzutów, czyli
rysunków, które załączył przy odpowiedziach z 16.09.2021 r. Z tych też względów
zaakcentował te kwestie w unieważnieniu postępowania, jako najbardziej istotnie.
W konsekwencji
odwołanie, jak i rozprawa, a wobec tego również uzasadnienie orzeczenia
odnosi się tylko do powyższych kwestii. Tak bowiem, jak Odwołujący jest związany
zarzutami
odwołania, tak Zamawiający podstawą faktyczną czynności unieważnienia
z 08.10.2021 r.
Nadto, Izba wskazuję, że pierwotnie, jak i po zmianach pozycję przedmiarów
dotyczące stolarki miały być wycenione (kalkulacja) na podstawie „analizy indywidualnej”
(poz. 20.d3, 21.d3 oraz 21.d4), czyli wycenie indywidualnej.
Istniała więc możliwość
wliczenia w kosztorys ofertowy oparty na przedmiarach
pierwotnych, w te pozycję, gdzie były
drzwi
z nakładkami ochronnymi, kosztu z tym związanego. Odwołujący bowiem wskazał na
rozprawie, że na podstawie zestawienia stolarki drzwiowej (A.pb.23) można było ustalić na
jakich drzwiach i ilu, mus
zą być nakładki ochronne. Z tych względów, Izba uznała, że zmiany
dokonane przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytania – pismo z 16.09.2021 r. –
i
ujęcie dodatkowej oddzielnej pozycji
(
poz. 19 d.3)
dotyczącej nakładek ochronnych miał
tylko i
wyłącznie charakter porządkowy. Powyższe dotyczy także dołączonych rzutów
z uwagi na
okoliczności przedstawione na wstępie.
W konsekwencji, zasadnie pierwotnie samodzielnie
ocenił Zamawiający, w ramach
odpowiedzi
na pytanie 5, że brak jest podstaw do przedłużenia terminu składnia ofert. Izba
także wzięła pod uwagę, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu
uwzględnili w swoich kosztorysach ofertowych przedmiary po zmianie z 16.09.2021 r.,
niez
aistniała więc okoliczność złożenia oferty na zdezaktualizowanym formularzu.
Wykonawcy zastosowali
się więc do Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg
wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zaistniały
okoliczno
ści w przedmiotowym stanie faktycznym, aby uznać, że zmiany SWZ były istotne
dla
sporządzenia oferty, a Wykonawcy potrzebowali dodatkowego czasu na zapoznanie się
ze zmian
ą SWZ i przygotowanie oferty. Izba stoi na stanowisku, że w tym wypadku i w tych
okoli
cznościach sprawy Wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na zrozumienie
specyfikacji technicznej i odpowiedni
ą reakcję.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec
uwzględnienia zarzutów od 1 do 3, Izba uznała również za zasadny, jako
konsekwencje
powyższego stanu rzeczy, zarzut 4.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit.
a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3
600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu
i złożonego rachunku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzgl
ędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 8 października 2021 r. unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt
6
Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz nakazuje
Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie.
2.
kosztami postępowania obciąża SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI
ZDROWOTNEJ W BRZESKU,
ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i J. G. Sp. j., ul.
Okrężna 4, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza
od
SAMODZIELNEGO
PUBLICZNEGO
ZESPO
ŁU
OPIEKI
ZDROWOTNEJ W BRZESKU,
ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko
na rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna
4, 33-
100 Tarnów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3026/21
Uzasadnienie
Pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostępność plus. Poprawa
dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze
oraz I piętrze w bloku „C" zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 0017808/01, data zamieszczenia
13.09.2021 r. przez:
SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ
W
BRZESKU ul. Tadeusza Kościuszki 68 32-800 Brzesko zwany dalej: „Zamawiającym”. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 -
zwanej dalej:
„NPzp” albo „p.z.p.” albo „ustawy Pzp”).
W
dniu
08.10.2021
r.
(
droga elektroniczną) Zamawiający poinformował
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Stwierdził, że: „(…)
unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót
bud
owlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ
w Brzesku” Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C”
w zwi
ązku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. (
…)
W dniu 30.08.2021 r. Zamawiający przekazał do Biuletynu Zamówień Publicznych
ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00163649/01, na realizację robót budowlanych
w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” -
Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C”. Zamawiający
ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09.
2021 r. do
Zamawiającego wpłynęły pytania Oferentów do nin. postępowania. Wobec
złożonego charakteru pytań i konieczności udzielenia wyczerpujących odpowiedzi,
Zamawiaj
ący w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert
na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nr
2021/BZP 00178081/01.
Zamawiający w dniu 16.09.2021 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania
odpowiedzi na pytania zadane przez Wykon
awców wraz ze zmienionym przedmiarem
branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków
pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach
oraz zmien
ioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania
czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, pozostawiając go na
dzień 20.09.2021 r.
Z porównania danych zawartych w pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego
w dn
iu 30.08.2021 r., przedmiarze branży budowlanej, a dokumentem udostępnionym w dniu
16.09.2021 r., w zmieni
onym przedmiarze branży budowlanej w dziale 3- Stolarka, dodano
pozycję „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości
„44,00 szt.”, zwiększając tym samym zakres przedmiotu zamówienia. Nadto, dopiero w dniu
16.09.2021 r., Zama
wiający wraz z odpowiedziami, zamieścił na stronie prowadzonego
postępowania nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, które
miały umożliwić potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach.
W rezultacie, Zama
wiający udostępnił nowe dokumenty, o których mowa w zdaniu
poprzedzającym, na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w nin.
postępowaniu, nie gwarantując tym samym potencjalnym Wykonawcom odpowiedniego
czasu do zaznajomienia się z przedmiotowymi rysunkami.
Zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił
się Zamawiający, w kontekście dokonanej przez niego zmiany SWZ i opisu przedmiotu
zamówienia, a także udostępnienia przez Zamawiającego dopiero w dniu 16.09.2021 r. na
stronie
prowadzonego
postępowania,
zwymiarowanych
rzutów
pomieszczeń,
umożliwiających potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 286 ust. 3 usta
wy Pzp, zgodnie z którą „w przypadku gdy
zmia
na treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców
dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert,
za
mawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie”.
Wobec powyższego, zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert,
którego dopuścił się Zamawiający w wyraźny i bezzasadny sposób uniemożliwiło
potencjalnym W
ykonawcom złożenie ofert.
Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania
ofert w ninie
jszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło
kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych
Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu
16.09.2021 r. od
powiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych
Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - materiały udostępnione
w ww dniu przez Zamawiającego zawierały nowe pozycje w ramach przedmiaru branży
budowlanej, które to zmiany determinowały konieczność ponownej wyceny części
zamówienia przez Wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi
podwykonawcami. W wyroku z dnia 07.04.2005 r. (sygn. akt II Ca 180/
05), Sąd Okręgowy
w Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji na
krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”.
Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień
20.09.20
21 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania
ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg
potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na
krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 16.09.2021 r.,
a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania
i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie
niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.
Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień
20.09.2021
r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania
ceny
zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg
potenc
jalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu - co
przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który
gwara
ntowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia.
Występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę
ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o odpowiedni czas termin składania ofert. Jednakże
przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy upłynął już termin składania ofert, zatem
nie ma możliwości dokonania ww zmian. Mając na uwadze powyższe, nin. postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało obarczone wadą, której nie da się usunąć po
dokonaniu przez Z
amawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak czynność otwarcia
ofert.
Zamawiający, mając na uwadze zasadę zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zakwalifikował opisany wyżej stan faktyczny, jako
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)”.
W dniu 13.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpise
m cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów zwany
dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na czynności z 08.10.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym
samym dniu (
wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego oraz drogą elektroniczną).
Zarzuc
ił naruszenie
1) art. 255 pkt. 6 NPzp -
polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego
przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała;
2) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji
„zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze
branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert.
Dokonana zmiana
nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu
na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego
początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność
dokonana w t
oku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu
(podzieleniu) z pierwotnej p
ozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot.
drzwi oraz
odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy
jak i d
la samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla
prawidłowego jej złożenia.
3) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu
technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom
odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie
ceny lub
też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału
w postępowaniu.
4) art. 239 ust.1 NPzp -
polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert
i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał
prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności oceny złożonych w ramach
postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Wnos
ił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności:
1) z dokumentu -
wzór umowy na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako kosztorysowe obliczone na
podstawie kosztorysu powykonawczego;
2) z dokumentu
– Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej zwana: „SWZ” na okoliczność, iż
w cena oferty ma z
awierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia nawet jeżeli nie są ujęte w dokumentacji;
3) z dokumentu -
przedmiaru inwestorskiego na okoliczność, iż w cena drzwi ma zostać
skalkulowana indywidualnie,
tj. zawierać wszystkie koszty ukazane projektem w zakresie
drz
wi (w tym klamki, szyldy, nakładki ochronne, ościeżnice, itp.)
4) z dokumentu -
pisma Zamawiającego z dnia 16.09.2021 r., zawierającego odpowiedzi na
py
tania zadane przez wykonawcę już po terminie ustawowo przewidzianym, bo w dniu
12.09.
2021 r., między innymi na okoliczność, iż Zamawiający w dniu 13.09.2021 r.,
przedłużył o 5 dni okres składania ofert oraz uznał, iż w wyniku ww. pytań nie zaistniały
żadne istotne zmiany w SWZ uzasadniające dalsze przedłużenie okresu składania ofert;
5) z dokumentu -
projektu technicznego na okoliczność, iż zabezpieczenie drzwi nakładkami
ochronnymi było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia
po
stępowania oraz że pierwotnie zamieszczone rysunki nie różniły się niczym od tych
ukazanych 16.09.2021 r. poza uwidocznien
iem na kilku z nich niektórych wymiarów, co nie
maiło wpływu na wcześniejsze określenie rodzaju przewidzianych prac, a ewentualne
dosz
czegółowienie ich ilości - w świetle rozliczenia kosztorysem powykonawczym czy
ukazania przedmiotowych wymiarów w innym miejscu projektu - nie było dla złożenia
prawidłowej oferty w jakikolwiek sposób istotne, a nawet konieczne. Wnosił o zasądzenie od
Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień
15.09.2021 r. W dniu 12.09.2021 r., do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferenta. Mimo, że
termin na składanie pytań już upłynął Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany
SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.202l r., wydłużając termin składania
ofert o 5 dni, a następnie w dniu 16.09.2021 r., zamieścił na stronie prowadzonego
postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawcę w dniu 12.09.2021 r.
W dniu 08.10.
2021 r., Zamawiający podjął czynność unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą naruszył przepis art. 255 pkt. 6
p.z.p. w zw. z art. 286 ust, 3 p.z.p. W dalszej konsekwencji Zama
wiający zaniechał również
w postępowaniu podjęcia czynności wyboru wykonawcy czym naruszył przepis art. 239 ust.1
p.z.p.
Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania,
Zamawiający w przedmiarze branży budowlanej, dokonał zmiany w dziale 3-Stolarka,
poprzez „dodanie" pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron
skrzydeł" w ilości „44,00 szt.". Nie stanowiło to jednak - wbrew twierdzeniu Zamawiającego -
zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej nie stanowiło jakiejkolwiek
istotnej zmiany treści SWZ wymagającej przedłużenia terminu składania ofert, albowiem:
1)
zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane
w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania (patrz: rys. rozwinięcie ścian nr
A.pb.16 oraz 19 projektu technicznego), a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część
drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej (patrz rys. A.pb.23 projektu technicznego), ponadto;
2) we wzorze umowy Zamaw
iający wskazał wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie
kosztorysu powykonawczego (§ 6 wzoru umowy),
3)
w pkt. 3 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia opisany jest również przedmiarem
inwestora (str. 3 pkt 3.5),
4)
w pkt. 6 SWZ wskazano, że cenę należy określić ściśle na podstawie przedmiaru
inwestora, kosztorysem ofertowym, (pkt 6.1, 6.2, 6.4 str. 13), a cena ma zawierać wszelkie
koszty niezbędne wynikające z dokumentacji jak i w niej nie ujęte,
5) w poz. 20.d3, 21.d3 oraz 24.d3 pierwotnego przedmiaru inwestorskiego wskazano, by
kalkulację dot. drzwi oprzeć na wycenie indywidualnej, co oznacza, że wycena ta ma
uwzględniać wszystkie elementy składowe drzwi (nakładki ochronne, klamki, zamki,
ościeżnice, zawiasy).
Gd
yby jednak niezasadnie przyjąć, że stanowisko Zamawiającego jest słuszne
w zakresie wyodrębnienia zabezpieczeń drzwi do odrębnej pozycji, to będąc konsekwentnym
dodatkowemu wyodrębnieniu do osobnej pozycji winny podlegać (w przypadku drzwi) np.:
klamki, za
mki czy ościeżnice, a w innym przypadku (np. dla odbojoporęczy) osobno
należałoby kalkulować poręcz prostą, a osobno jej zaokrąglony element końcowy (. ) - co nie
miało miejsca. Dobitniej przedstawia się tu sposób w jaki Zamawiający opisał kalkulacją
indyw
idualną montaż systemu kolejkowego lub też w przypadku sufitu modułowego (poz.
41.d6 przedmiaru) gdzie wskazał by cenę za sufit podać podobnie jak za drzwi, tj. wg
kalkulacji indywidualnej (całościowo za wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład
sufitu podwieszanego zadysp
onowanego projektem technicznym), a nie rozbijać ją np. na
osobną cenę rusztu sufitu (kilka elementów składowych) oraz osobną cenę płyt sufitowych.
W tym miejscu
podkreślił, iż zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron
było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania,
a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej.
Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji
przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała,
zwłaszcza że drzwi te Zamawiający polecił wyceniać jako „analizę indywidualną") czyli jako
kompletny wyrób widoczny w projekcie i zestawieniu.
Co najistotniejsze, zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił
(nie zwiększył), gdyż sama czynność Zamawiającego miała jedynie charakter porządkowy,
choć zdaniem Odwołującego zbędny. Podkreślił, że wprowadzane zmiany, aby skutkowały
koni
ecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru
porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową
sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.
Nie bez znacze
nia jest też fakt, iż wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden
sposób nie spowodowała nawet najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez
wyk
onawcę, gdyż jak wskazano, jedynie co uzyskano, to wyłączenie osłon z ogólnej ceny
jednostkowej za drzwi do od
rębnej pozycji. W konsekwencji nie ma mowy o jakimkolwiek
zaniechaniu po
stronie Zamawiającego poprzez odstąpienia od kolejnego wydłużenia
terminu a już na pewno, wprowadzona porządkowa zmiana nie mogła wpłynąć na ustalenie
kręgu potencjalnych wykonawców, albowiem informacje udzielone przez Zamawiającego
w dni
u 16.09.2021 r„ nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały
najmniejszego wpływ na sporządzenie oferty i w żaden sposób nie determinowały
konieczności ponownej wyceny i rewizji ustaleń np. z podwykonawcami.
Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania
Za
mawiający w korespondencji z 12.09.2021 r., zawierającej pytania został poproszony
o przedłużenie terminu składania ofert w związku z brakiem zwymiarowanych rysunków.
W odpowiedzi z 16.09.
2021 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji treści SWZ
(patrz odp. nr 5
) co było w ocenie odwołującego decyzją trafną.
Zamawiający dokonał już bowiem przedłużenia terminu składania ofert o 5 dni (na
20.09.
2021 r.) a dalsze wydłużanie terminu uznał za zbędne, gdyż nie dokonał żadnych
istotny
ch zmian w SWZ. Należy zauważyć bowiem, iż weryfikacja przez oferentów ilości prac
ukazanych w przedmiarach inwestorskich w oparciu o uszcze
gółowione wymiary, ukazane
na znanych już wcześniej rysunkach - w świetle wymogu sporządzenia oferty
porównywalnej, ściśle, tak jak przedmiar inwestora oraz przy rozliczeniu powykonawczym,
którego zasady rozpisano skrupulatnie w 11 pkt. wzoru umowy (par 6.1 - 6.11) nie miała
znaczenia zarówno dla sporządzania oferty jak i dla przebiegu samego postępowania.
Co więcej, wymiary dopisane na rysunkach ApbA - Apb8 można było od początku odczytać
na rysunkach inwentaryzacji pn. rzut parteru nr i rzut pierwszego pi
ętra nr 4.
Bez znaczenia było zatem zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie
postępowania niektórych rysunków projektu technicznego z uzupełnionymi dodatkowo
wymiarami, a wskazywanie w decyzji o unieważnieniu postępowania konieczności
„umożliwienia Wykonawcom weryfikacji danych zawartych w przedmiarach" jest jedynie
pozorne
. Uzupełnienia wymiarów dokonano wybiórczo, część rysunków pozostawiając bez
wymiarów (patrz np.: rys. A.pb2 czy Apb3), podczas gdy na kilku wymiary ukazane były od
początku, a rozliczenie zadania ma być kosztorysem powykonawczym. Na marginesie
zauważył, że twierdzenie Zamawiającego iż utrzymanie terminu naraziło wykonawców na
ryzyko błędnego oszacowania jest całkowicie bezpodstawne a rzekome potencjalne ryzyko
rezygnacji z udziału w postępowaniu szeregu potencjalnych wykonawców również jest
niczym nieuzasa
dnione. Na potwierdzenie powyższego wskazał, iż:
1)
nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty,
gdy
ż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił a jedynie w kilku istniejących już
dokumentach do
pisał niektóre wymiary, co i tak na tym etapie dla potencjalnego Wykonawcy
nic nie wnosiło i do niczego nie było potrzebne,
2)
Zamawiający zagwarantował potencjalnym wykonawcom odpowiedni czasu do
zaznajomienia
się z rysunkami, gdyż czas ten to kilka minut aby przeczytać kilka wymiarów,
które jak wskazano powyżej i tak na etapie ofertowanie były bez znaczenia, a dodatkowo
odczytać można było je z innych rysunków.
3)
nielogiczną jest też teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło
dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. W przeciwnym
bowiem razie należałoby uznać, iż wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu
przetarg
owym na roboty budowalne o wartości przekraczającej milion złotych, tylko dlatego,
że Zamawiający do odrębnej pozycji wyłączył jeden elementu o wartości ok. 2 tys. zł,
wcześniej kalkulowany w innej pozycji łącznie. Oczywistym jest, że z takiego powodu żaden
wykonawca nie zrezygnuje, tylko dlatego, że o tym fakcie nie wiedział wcześniej.
4)
Z tych samych przyczyn o których mowa w pkt. 3 powyżej nie sposób przyjąć, iż
Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwili
potencjal
nym wykonawcom złożenie ofert. W jaki bowiem sposób czynność o charakterze
porządkowym mogła uniemożliwić złożenie oferty?
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego (unieważnienie
postępowania) jak i w konsekwencji zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego,
w zakresie braku wyb
oru wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych
w komparycji odwołania.
Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w art. 286 ust. 3 p.z.p., w przypadku, gdy
dokonane modyfikacje
są istotne dla sporządzenia ofert, niezbędne jest przedłużenie terminu
składania ofert. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert Zamawiający ustala
samodzielnie, oceni
ając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa
pozostawia względną swobodę Zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy
przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do
obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności,
znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia, jeżeli był inny niż publikacja na stronie
inter
netowej, oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji.
Uzna
ł zatem, że okres ten zamawiający będzie wyznaczał z uwzględnieniem liczby
dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert. W przypadku, gdy
modyfikacja
nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do
pr
zygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania
ofert. Przypomni
ał, iż Zamawiający najpierw przedłożył czas na składanie ofert o 5 dni
a następnie uznał, iż zmiana nie wymaga dalszego wydłużania okresu składania ofert.
Następnie po otwarciu złożonych ofert, Zamawiający wbrew wcześniejszemu prawidłowemu
stanowisku i całkowicie niekonsekwentne uznał, że jednak powinien wydłużyć ten czas
i okoliczność ta stanowi uzasadnienie unieważnienia postępowania.
W niniejszej sprawie
zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność mianowicie zwrot
jaki posłużył się Ustawodawca w przywołanym przepisie dotyczącym „istotności" dokonanej
zmiany. Pomijając już okoliczność przywołaną powyżej, że wyodrębnienie pozycji
w
przedmiarze dotyczącej zabezpieczenia drzwi również nie można uznać za istotną ze
względu na wartość tego elementu, albowiem zamawiający wartość zamówienia określił na
kwotę 1.265.992,79 zł brutto a wartość 44 szt. zabezpieczeń na drzwiach w kalkulacji
od
wołującego to około 2.700,- zł, co stanowi zaledwie 0,2% przedsięwzięcia.
Reasumując, nie doszło do zaniechania czynności zmiany terminu składania ofert,
skutkującej unieważnieniem postępowania, gdyż Zamawiający nie był zobligowani do zmiany
terminu gwaran
tującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 p.z.p.), gdyż zadane
pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku
udzielania na nie odpowiedzi a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać termin
składania ofert. Nie doszło również do naruszenia 286 ust. 3 p.z.p., gdyż po pierwsze
dokonana zmiana porządkowa z pewnością nie była zmiana istotna a po drugie czas jaki
upłynął pomiędzy zmiana a złożeniem ofert był czasem wystarczającym do zapoznania się
z ty
mi zmianami. Jeżeli bowiem ten czas byłby niewystarczający, to z pewnością jakiś
wykonawca złożyłby ofertę bez wyszczególnienia dodatkowej pozycji w kosztorysie
„zabezpieczenie drzwi", tymczasem wszystkie złożone oferty taką pozycję zawierają a co za
tym i
dzie należy uznać, iż wszyscy wykonawcy mieli wystarczający czas, aby ta zmianę
porządkową wprowadzić do swoich ofert. Zmiana ta nie wymagała też przeprowadzania
dodatkowych wycen czy prowadzenia ustaleń z podwykonawcami. W świetle podniesionych
w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego oraz powołanych
okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawia
jący w dniu 14.10.2021 r. (droga elektroniczną) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 28.10.2021 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie, wnosił także w pierwszej kolejności
o odrzucenie
odwołania. Stwierdził, że w dniu 13.10.2021 r. o godz. 15:24, na elektroniczną
pocztę e-mailową Zamawiającego pod adresem:
przetargi@spzoz-brzesko.pl
,
wpłynęło
pismo przewodnie Odwołującego wraz z załączonym skanem wniesionego przez niego
odwołania oraz załącznikami - odpisem z KRS oraz dowodem uiszczenia opłaty od
odwołania w wysokości 10 000,00 zł. Odwołujący kwestionował w swoim piśmie podjętą
przez Zamawiającego w dniu 08.10.2021 r., czynność unieważnienia postępowania
w przedmiocie
realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność
Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń
przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-271-
33/21, w trybie podstawowym
bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości
zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Jak
stanowi art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy
Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania info
rmacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Natomiast, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo
postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie
pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z treścią SWZ
opracowaną przez Zamawiającego dla nin. postępowania, w Rozdz. I, punkt 2.1 ww
dokumentu, Zamawiający wskazał adres email do korespondencji w nin. postępowaniu, tj.
„przetargi@spzoz-brzesko.pl”, a także godziny pracy Zamawiającego, tj. „7°°- 14 35”. Wobec
tego, że pismo przewodnie wraz ze skanem odwołania wniesionym przez Odwołującego do
KIO, wpłynęło na adres e-mailowy Zamawiającego, w ostatnim - piątym dniu, w którym
Odwołujący mógł wnieść odwołanie na podjętą przez Zamawiającego czynność
unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r., po godzinach pracy jego urzędowania, tj.
o godz. 15:24, Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na
wniesienie ww odwołania. Ani sam Zamawiający, ani żaden z jego upoważnionych
pracowników posiadających dostęp do skrzynki pocztowej, wskazanej zarówno w SWZ dla
nin. postępowania, jak i na który wpłynęło ww odwołanie, tj. przetargi@spzoz-brzesko.pl, nie
miał realnej możliwości odczytania wiadomości nadesłanej przez Odwołującego, z uwagi na
wpłynięcie tej wiadomości na serwer dopiero o godz. 15:24, tj. po już po godzinach pracy
Zamawiaj
ącego. W konsekwencji - upoważnieni pracownicy Zamawiającego, odczytali
wiadomość nadesłaną przez Odwołującego dopiero w dniu następnym, tj. 14.10.2021 r., po
godz. 7:00. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego, stwierdzi
ł, iż Odwołujący nie
uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 i w rezultacie - nie przekazał
Zamawiającemu kopii odwołania w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią
przed upływem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp. Wobec
tego, że Odwołujący naruszył ww przepis prawa, należy uznać, iż zgodnie z art. 528 pkt 6
ustawy Pzp, zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wobec czego Zamawiający wnosi
jak na wstępie.
Ponadto, wskaz
ał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania są
nieuzasadnio
ne, stąd odwołanie powinno zostać w całości oddalone. W postępowaniu
prowadzonym w przedmiocie realiz
acji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą:
„Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja
pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem:
DZP-271-33/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp,
o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem: 2021/BZP 00163649/01 z
30.08.2021 r.), Zamawiający
pierwotnie wyznac
zył termin składania ofert na dzień 15.09.2021 r., godz. 10:00. W dniu
12.09.2021 r., na adres skrzynki e-
mailowej Zamawiającego, wskazanej w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, jako adres do korespondencji w nin. postępowaniu, wpłynęły
zapytania do nin. pos
tępowania. Zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem
terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do
Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert
albo ofert podlega
jących negocjacjom. Przekładając tę regulację na terminy wyznaczone
w nin. postępowaniu, dniem do którego Wykonawcy mogliby złożyć wnioski o wyjaśnienie
treści SWZ, na które Zamawiający miałby obowiązek udzielenia odpowiedzi, byłby dzień
11.09.20
21 r., jednakże z uwagi na to że dniem tym była sobota, nie można jednocześnie
pominąć regulacji zawartej w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli
koniec terminu do dokonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
prac
y lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy
ani sobotą. W zakresie bowiem odrębnie nieuregulowanym w przepisach Prawa zamówień
publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy
sto
sować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy Kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział
się również SW w Warszawie w wyroku z 20.01.2004 r., sygn. akt: V CA 2344/03: „Nie budzi
zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca
w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza
stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Wobec
powyższego, regulacja ta w praktyce będzie więc wydłużać termin na wniesienie pytania do
SWZ, na
które Zamawiający będzie miał obowiązek udzielenia odpowiedzi. W konsekwencji,
w nin. postępowaniu należało uznać, iż dniem do którego Wykonawcy mogli składać wnioski
o wyjaśnienie treści SWZ, był 13.09.2021 r. Wobec tego stanowisko Odwołującego
w nadesłanym przez niego piśmie z 13.10.2021 r., w którym podnosił, że „(...) Zamawiający
nie był zobligowany do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art.
284 ust. 2 P.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie
i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi, a tym samym nie miał
obowiązku kolejny raz zmieniać terminu składania ofert” jest błędne i nie znajduje oparcia
w ww przepisach prawa.
Mając na względzie złożony charakter nadesłanych w terminie
pytań do nin. postępowania oraz konieczność udzielenia wyczerpującej odpowiedzi,
Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., dokonał zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania
ofe
rt w nin. postępowaniu, na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia nr BZP/2021 00178081/01 z 13.09.2021 r. W dniu 16.09.2021 r.
Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania
zadane
przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi
dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi
Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem
umowy, przy czym Zamawi
ający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania
ofert w nin.
postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r.
Zmieniony przedmiar branży budowlanej, opublikowany przez Zamawiającego w dniu
16.09.2021 r.,
na stronie prowadzonego postępowania, zawierał nowo dodane pozycje
w dziale 3 przedmiaru -
Stolarka, w postaci: „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi
z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44 sztuk”, w stosunku do pierwotnie opublikowanego w dniu
30.08.2021 r. przedmiaru. Nadto, opublikowane dopiero wraz z odpowiedziami w dniu
16.09.2021 r., nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych
rzutów pomieszczeń, pozwalały
na zweryfikowanie potencjalnym Wykonawcom danych zawartych w przedmiarach.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, sprowadzającą się do uznania
ww wprowadzonej w d
okumentach zamówienia zamiany, jako nieistotnej. W pierwszej
kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zro
zumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzanie oferty. Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki,
który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia oraz że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wypływających na nią. SA w Warszawie w wyroku z 03.12.2019 r.,
sygn. akt I ACa 266/19, uznał, że: „(...) ryzyko niewyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia obciąża zamawiającego”.
Jak stanowi art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana
treści SWZ jest
istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie s
ię ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin
sk
ładania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Dodatkowy czas i nowy termin
składania ofert zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym ustawa Pzp pozostawia względną swobodę zamawiającemu
co
do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak
dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi
informacjami, a
więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia oraz
konieczno
ści przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Wobec tego,
w
przypadku gdy modyfikacja SWZ powoduje po stronie wykonawców konieczności
wprowadzania zm
ian do przygotowywanych ofert, co niewątpliwie w nin. postępowaniu miało
miejsce, ponieważ przedmiar branży budowalnej, opublikowany w dniu 16.09.2021 r.,
posiadał zmienioną treść w stosunku do jego pierwotnej wersji z 30.08.2021 r. Zamawiający
był zobowiązany do przedłużania terminu składania ofert w nin. postępowaniu. Wskazał na
wyrok KIO z 30.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1599/19.
Nie zgodzi
ł, się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu z 13.10.2021 r., że
„(...) zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył) gdyż
sama czynność Zamawiającego miała charakter jedynie porządkowy” oraz „(...)
wprowadzane zmiany, aby skutkowały, koniecznością przedłużenia okresu składania ofert,
nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz
musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.”
Podkreślił, że zmiana wprowadzana przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu
16.09.2021 r. przedmiarze branży budowalnej, miała co prawda charakter porządkujący, ale
w znaczeniu takim, że nie tworzyła nowej sytuacji w postępowaniu, a uszczegółowiała opis
przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu Odwołującego,
dokonana modyfikacja, wymagała dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmienionymi
dokumentami. Dla oceny istotności zmiany wprowadzonej w dokumentach zamówienia
należy odnieść się do treści art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zmianą istotną (poza
innymi przypadkami) będzie zmiana dotycząca „określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełniania”. Wówczas, zgodnie z art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie
przedłuża termin składania ofert. Do uznania zamawiającego pozostaje jednak czas, o jaki
owo wydłużenie zostanie dokonane. Dla oceny istotności zmiany nie ma znaczenia, czy
zamawiający dokonał zaostrzenia wymagań, czy ich poluzowania, nie ma także znaczenia,
w jakim zakresie owa zmiana doty
ka jednego z wyżej wymienionych elementów - może to
być jedynie drobna korekta, o charakterze porządkującym, polegająca na doprecyzowaniu
użytego sformułowania bądź opisu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że skoro sam
Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi dotyczących nin.
postępowania, tym bardziej niestosowne było pozostawienie Wykonawcom tylko jednego
dnia roboczego na dostosowa
nie ofert, do zmienionych dokumentów zamówienia,
opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero
w dniu 16.09.2021 r.
Przywołał wyrok KIO z 27.03.2015r., sygn. akt KIO 496/15. Nadto, za
nieuzasadnione w świetle zapisów dokumentacji nin. zamówienia, jawią się twierdzenia
Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z 13.10.2021 r.: „wprowadzona porządkowa
zmiana, w żaden sposób nie spowodowała najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania
ceny przez Wykonawc
ę (...)” oraz „Sama zaś czynność techniczna polegająca na
wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji
niczego dla oferty nie zmieniała (...)”. Zgodnie bowiem z Rozdz. II, pkt 6 ppkt 1 i 2 SWZ,
Zamawiający przyjął, że: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę\y oparciu
o kosztorysy ofertowe sporządzone na postawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik
nr 1 do SWZ. 2) Kosztory
s ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą
kalkulacji s
zczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony
przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod
względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen
jednostkowych z narzutami dl
a poszczególnych pozycji kosztorysu”. W myśl zapisów
Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in.
Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zatem,
n
ie złożenie bądź złożenie przedmiotowego kosztorysu ofertowego przez potencjalnego
Wykonawcę, na zdezaktualizowanym formularzu, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia
takiej oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
co w ocenie Zamawiającego,
niezbicie dowodzi, iż przedmiary, stanowiące załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu,
stanowiły istotny element składowy oferty, a tym samym zmiana dokonana w ich zakresie,
determinowała konieczność zapewnienia niezbędnego czasu potencjalnym wykonawcom
[zainteresowanym złożeniem oferty, celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie
wskazać, iż mimo że wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje się tym, iż jego wysokość
na
dzień zawarcia umowy nie jest możliwa do ustalenia w sposób ostateczny i precyzyjny,
nie zwalnia to Wykonawcy z obowiązku dołożenia należytej staranności przy kalkulowaniu
ceny oferty.
Kolejno, Zamawiający pragnie wskazać na istniejącą w podnoszonych przez
Odwołującego, w piśmie z 13.10.2021 r. zarzutach, sprzeczność, przejawiającą się w tym, że
z jednej strony Odwołujący twierdzi, iż „(...) nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie
udostępnił (...)”, a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający zamieścił na stronie
postępowania rysunki z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, które zostały opublikowane
dopiero w dniu 16.09.2021 r. Podnoszone przez Odw
ołującego twierdzenia jakoby „(...)
informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., nie wymagały żadnej
szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływu na sporządzenie oferty (...)”, są
jedynie subiektywnymi odczuciami Odwołującego, obiektywnie nie znajdującymi
uzasadnienia w świetle przedstawionej powyżej argumentacji.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania
z 08.10.2021 r., zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło
kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych
Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu
16.09.2021 r.
odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych
Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - zmieniony przedmiar
branży budowlanej opublikowany przez Zamawiającego ww dniu, bezsprzecznie zawierał
nowe pozycje, co w konsekwencji -
determinowało konieczność dokonania ponownej wyceny
części zamówienia przez Wykonawców. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego
przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na
ry
zyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce
prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało
z udziału w niniejszym postępowaniu, co przełożyło się na konkurencyjność nin.
postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe
wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest
w
ramach
P
rogramu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 nr
WER/MZ/DO/2015, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, która to informacja
została zamieszczone przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 30.08.2021 r. w BZP,
ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II, pkt 2.14 i 2.15), a także pozostałych dokumentach
zamówienia, m.in. SWZ. Wobec powyższego, oceniając charakter i wagę ww zaniechania,
którego dopuścił się Zamawiający, tj. nie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, należy mieć na uwadze treść Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) NR 1303/2013 z
17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego,
Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów
Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające
przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego
Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego
i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L.
2013.347.320). Przedmiotową nieprawidłowość, w postaci zaniechania przedłużenia terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu, której dopuścił się Zamawiający, należy
rozpatrywać w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 ww Rozporządzenia, zgodnie z którym
"nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego
dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu
gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy
wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
Wskazał na wyrok NSA z 17.04.2013 r., sygn. akt II GSK 159/12 oraz
na wyrok NSA
z 02.09.2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14.
Zamawiający wskazał, że naruszenie przepisów
ustawy Pzp, którego się dopuścił, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
w niniejs
zym postępowaniu, mogło prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii
Europejskiej. Zamawiający bowiem dokonał modyfikacji SWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert. Przedmiotowe
zaniechanie, kt
órego dopuścił się Zamawiający doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której Zamawiający w dniu
16.09.2021 r., tj.
na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w niniejszym
post
ępowaniu, opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zmieniony
przedmiar branży budowlanej oraz nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków,
jednocześnie nie przedłużając terminu składania ofert, pozostawiając go na dzień
20.09.2021 r., b
ezsprzecznie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem
Zamawiającego, owo zaniechanie, którego się dopuścił,
uniemożliwiło złożenie oferty co
najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy, co w niniejs
zym postępowaniu
stanowiłoby znaczący odsetek ofert. Zaistniałe w niniejszym postępowaniu naruszenie
ustawy Pzp, należałoby oceniać jako nieprawidłowość w rozumieniu; przywołanego wyżej
art. 2 p
kt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaistnienia skutków tego naruszenia w postaci
spowodowania lub możności spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej
w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku
z budżetu ogólnego, należałoby
poszukiwać w tym, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się przedmiotowego zaniechania
i wraz z opublikowaniem w dniu 16.09.2021 r., odpowiedzi
i pozostałych zmienionych
dokumentów zamówienia, przedłużyłby termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
o czas niezbędny na ich przygotowanie, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się
wi
ększa liczba oferentów, a potencjalnie wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tych
złożonych i w konsekwencji - zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby
być zrealizowane za niższą kwotę.
W świetle poczynionych wyżej uwag, Zamawiający odnosząc się do zarzutu
podniesionego przez Odwołującego w jego piśmie z 13.10.2021 r., tj. twierdzenia, że „(...)
nielogiczną jest teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do
rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu”, a także: „(...) nie sposób
przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwił
potencjalnym wykonawcom złożenie ofert”, podkreślił, iż pojęcie „potencjalnej szkody
w budżecie UE” nie sprowadza się do tego, że powinna ona określać wartościową wysokość
możliwego uszczerbku w budżecie UE, gdyż takie ujęcie prowadziłoby niejako do
utożsamienia „szkody potencjalnej” ze „szkodą realną”, którą da się zidentyfikować i określić
jej rozmiar. Wskazując skutki finansowe szkody potencjalnej, mogącej wyniknąć
z występującego w niniejszym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp,
należy podkreślić, że były one niejako rozproszone, gdyż nie można było ustalić ich
kwotowej wartości. Innymi słowy, istniałoby wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki by
wystąpiły, ale nie ma realnego sposobu zmierzenia ich rozmiarów. W tym miejscu zasadne
jest przywołanie wyroku WSA w Gliwicach, z 15.04.2019 r., sygn. akt III SA/GI 1176/18,
w którym wskazał, że: „nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy w skutek naruszenia
procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie
ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia
środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości”
w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozpo
rządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek
naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała
hipo
tetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt
finansowanych jest spowodowanie sytuacj
i, w której wszystkie wydatki deklarowane do
finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi
zasadami
i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą
nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest
determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku
z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi”.
W zakresie szkody, w prz
ywołanym wyżej orzeczeniu wskazano, że: „(...) szkodą bowiem
w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych
nieuzasadnionego wydatku, a ni
euzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został
z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad
określonych w Pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody
w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma
podstawowego znaczenia” (wyrok NSA z 10.09.2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Jak wynika
z brzmienia przytoczonego wyżej orzeczenia, do nałożenia korekty finansowej wystarczające
jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur, powstała
hipotetyczna możliwość powstała szkody w budżecie ogólnym UE, nie musi zatem powstać
szkoda
rzeczywista.
Zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający, poprzez
nieprzedłużenie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, uniemożliwiło
potencjalnym wykonawcom złożenie oferty, z uwagi na brak niezbędnego czasu na ich
przygotowanie w oparciu o zmienione dokumenty zamówienia, opublikowane przez
Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r.
Udzi
elając zamówienia w takim stanie rzeczy, Zamawiający potencjalnie naraziłby budżet UE
na szkody, bowiem poniósłby wydatki, które przy zachowaniu zasad wynikających
z przepisów ustawy Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy
z budżetu UE. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy, iż nie sposób w tym przypadku
wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy
mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, jednak
zachowanie ww zasad dawałoby gwarancie wyłonienia wykonawców oferujących
najkorzystniejsze warunki, w tym najniższa cenę. zaś niezachowanie przez Zamawiającego
tych zasad -
takiej gwarancji by nie dawało. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., występującą w nin. postępowaniu wadę
można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o czas
niezbędny na sporządzenie oferty, terminu składania ofert. Z uwagi na jednak na
niemożność usunięcia występującej w nin. postępowaniu wady, po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak otwarcie ofert, zastosowany przez
Zamawiającego mechanizm kontrolowania procedury, a w konsekwencji naprawienie
pop
ełnionych błędów, w drodze unieważnienia niniejszego postępowania, należy
rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Nadrzędną zasadą
dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem ich zgodność z przepisami
ustawy Pzp.
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, a wobec zaoferowania przez obu
Wykonawców w ramach drugiego kryterium oceny ofert takiego samego terminu gwarancji,
w wypadku w
ięc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany w odpowiedzi na
odwołanie oraz podtrzymamy na rozprawie. Po pierwsze, kopia odwołania została
przekazana nie tylko drog
ą elektroniczną ale w wersji papierowej wpływ bezpośredni
do
kancelarii Zamawiającego 13.10.2021 r. Po drugie, Izba wskazuje także względem wersji
przekazanej drogą elektroniczną, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie nie
podlega odrzuceniu na pods
tawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie którym Izba odrzuca
odwołanie, jeśli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do złożenia odwołania. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje
Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej
albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed up
ływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio
odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię
sposobu przekazania ko
pii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny
przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu
w jak
im odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej
zastosowanie drogi el
ektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne,
tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił
domniemania
wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii
odwołania w dniu 13.10.2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do
wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111
§ 1 Kc).
Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było
wys
tarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią
prze
słanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty
elektronicznej istniała w dniu 13.10.2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania
wynik
ającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż
zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną
możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie
przeprowadz
ił. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: „(…)
Przekazanie kopii od
wołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim
przypadku m
oże być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego
wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP
zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym w
szczególności postanowień SWZ z 27.08.2021 r., wzoru
umowy, pierwotnych przedmiar
ów, projektu technicznego, pierwotnych rysunków, wniosku
o wyjaśnienie treści SWZ z 12.09.2021 r.,
przedłużenia terminu składnia ofert przez
Zamawia
jący w dniu 13.09.2021 r., odpowiedzi na pytania – pismo z 16.09.2021 r. wraz
z przedmiarami opublikowanymi 16.09.2021 r., jaki i zwymiarowanymi oraz nie
zwymiarowanymi rzutami
pomieszczeń opublikowanymi 16.09.2021 r., oferty Odwołującego
oraz oferty konkurencyjnego Wykonawcy, jak i
unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r.
Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego
załączone przez Zamawiającego do
odpowiedzi na odw
ołania:
1)
potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego wiadomości e-mailowej od Odwołującego
z
13.10.2021 r., godz. 15:24 wraz z załącznikami - na okoliczność wykazania daty
i godziny przekazania Zamawiającemu przez Odwołującego, kopii odwołania;
2) SWZ z 27.08.2021 r. -
na okoliczność wykazania godzin pracy Zamawiającego
i upoważnionych przez niego pracowników, celem wykazania braku faktycznej możliwości
zapoznania się przez Zamawiającego z treścią przesyłanej w ramach nin. postępowania
korespondencji przez Wykonawców;
3)
wiadomość z 12.09.2021 r. nadesłana na adres e-mailowy Zamawiającego - na
okoliczność potwierdzenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego
w terminie oblig
ującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, zgodnie z art. 284 ust. 2
ustawy Pzp;
4) wydruk
ze strony prowadzonego postępowania - na okoliczność potwierdzenia dnia
opublikowania przez Zama
wiającego odpowiedzi wraz z załącznikami oraz zaniechania
jednoczesnej zmiany t
erminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a tym samym
niedochowania przez Zamaw
iającego terminu udzielenia wyjaśnień, wskazanego w art 284
ust 2 ustawy Pzp;
5) zmieniony przedmiar budowlany opublikowany w dniu 16.09.2021 r. oraz przedmiar
budowalny opublikowany w dniu 30.08.2021 r. -
na okoliczność wykazania zmian
wprowadzonych w przedmiotowym dokumencie;
6
) wydruk ze strony prowadzonego postępowania oraz opublikowane w dniu 16.09.2021 r.
na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowane rzuty pomieszczeń - na okoliczność
wprowadzenia nowych danych w ramach opisu przedmiotu zam
ówienia w niniejszym
postępowaniu, przy jednoczesnym nie przedłużeniu termin składania ofert przez
i Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
st
anowisko wynikające także z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska
i
oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu.
Odnos
ząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
nale
ży, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 255 pkt. 6 NPzp -
polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego
przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała;
2) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji
„zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze
branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert.
Dokonana zmiana
nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu
na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego
początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność
dokonana w t
oku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu
(podzieleniu) z pierwotnej p
ozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot.
drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy
jak i dla samej oferty, jej wyceny, ust
aleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla
prawidłowego jej złożenia.
3) art. 286 ust. 3 NPzp -
błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu
technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom
odpowiedniego czasu do zaznajom
ienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie
ceny lub
też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału
w postępowaniu.
4) art. 239 ust.1 NPzp -
polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert
i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał
prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowie
dzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ oraz odpowiedzi na pytania
udzielone 16.09.2021 r. Zgodnie z tymi ostatnimi:
„(…) Pytanie nr: 1
1. W SWZ w punkcie 6
podpunkt 4) Zamawiający zapisał: "Skutki finansowe jakichkolwiek
wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi
on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku
z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy. tł. Prosimy
o podanie podstaw
y prawnej powyżej przytoczonego fragmentu.
2.
Zgodnie z PZP do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu
budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty
budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca jest
wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych
uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie
zauważyć (wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11; wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r.,
KIO/UZP 1698/10). Prosimy zatem o
wykreślenie zapisu z SWZ zacytowanego w pytaniu 1
ponieważ nie jest on zgodny z prawem, co dokumentują wyroki KIO przytoczone powyżej.
Jeśli jest zgodny z prawem prosimy o podanie podstawy prawnej.
3.
Te same pytania zostały zadane Państwu przy innym postępowaniu przetargowy. Odpisali
Państwo, że z ostrożności "zaleca się" Wykonawcy sprawdzenie dokumentacji projektowej.
Oczywiście wykonawca ma obowiązek informowania o wadach dokumentacji projektowej
*ale nie może odpowiadać finansowo za błędy projektanta. * Wnioskujemy zatem jeszcze raz
aby zapis "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej
obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności,
które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe
sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót
jak również przyszłego placu budowy.” został wykreślony z SWZ jako niezgodnego
z prawem.
Odp: dotyczy pkt.1;2;3 - Zapis ust.6 pkt.4 zdanie trzecie oraz zapis pkt 5 (
Rozdział II ) SWZ
zostaje zmieniony w następujący sposób:
Wykonawcy zamierzający brać udział w postępowaniu zobowiązani są do bardzo starannego
zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami
mo
gącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Określona w ofercie cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie
elementy konieczne do kompleksowego wykonania zamówienia, w tym wszelkie należne
opłaty oraz wszystkie wydatki, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego
z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu
wy
konawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty ujęte nie tylko
w dokumentacji projektowej i
STWiOR ale również te niezbędne do realizacji zamówienia
m.in. koszty wszelkich robót przygotowawczych (oznakowanie i zabezpieczenie terenu
budowy zgodnie z przepisami), robót tymczasowych związanych z dostarczaniem materiałów
budowlanych, porządkowych, wykonania dokumentacji powykonawczej w tym kalkulacji
powykonawczej w formie szczegółowego kosztorysu.
Pytanie nr:2
W S WZ w p
unkcie 6 w podpunkcie 1) Zamawiający wskazuje, że cena ma zostać wyliczona
w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót stanowiących
załącznik nr I do SWZ. W podpunkcie 5) Zamawiający pisze, że przedmiar ma jedynie
charakter wyłącznie informacyjny i podane w nim wartości są pozycjami sugerowanymi, które
wykonawca ma zweryfikować i w podpunkcie. Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie czy
rozliczenie za niniejszą inwestycję ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, ponieważ
ujęte w
SWZ zapisy są ze sobą sprzeczne.
Odp: Rozliczenie kosztorysowe.
Pytanie nr:3
Prosimy o udostępnienie zwymiarowanych rysunków, które umożliwią weryfikację
udostępnionych przedmiarów. Odp: Zwymiarowane rzuty przedkładamy w załączeniu.
Pytanie nr:4
Prosimy
o uzupełnienie dokumentacji projektowej o rysunek "Poziom +1 -rzut sufitu”
Odp: Istniejący sufit podwieszany na „Poziomie +1” nie będzie wymieniany (z tego względu
rzut sufitu podwieszanego został ujęty na rzucie „Poziom +1- wykończenie ścian i podłóg”.
Pytanie nr:5
W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania
ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy
dokumentacji projektowej pod względem ilościowym.
Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.
Pytanie nr:6
Czy Wykonawca może wprowadzać zmiany ilościowe do udostępnionych przedmiarów, nie
zmieniając podstaw wyceny ilości przedmiarowych?
Odp: Tak.
Pytanie nr: 7
Czy Wykonawca może dokładać pozycję do przedmiaru jeśli zauważy, że nie została ona
ujęta w przedmiarze, czy nie spowoduje to odrzucenia jego oferty w związku z zapisem
z SWZ punkt 6. podpunkt 1?
Odp: Tak.
Pytanie nr:8
Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja c.o. wraz z grzejnikami wchodzi w zakres niniejszego
zad
ania (na rysunkach np. A.pb.4 wskazano grzejniki do przeniesienia). Jeśli tak proszę
o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów.
Odp: W zakres robót wchodzi demontaż 2 istniejących grzejników i przesuniecie ich w nowe
lokalizacj
e (na przeciwlegle ściany), łączna długość instalacji jaką należy wykonać
przesuwając grzejniki - 6,4 mb.
Pytanie nr:9
Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja wod-kan wchodzi w zakres niniejszego zadania. Jeśli
tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów.
Odp: W projekcie nie zostały ujęte nowe punkty sanitarne. Projekt obejmuje jedynie
przesuniecie umywalki na sąsiednią ścianę w toalecie na parterze przy sali izolacji.
Pytanie nr: 10
Porównując rysunki inwentaryzacji z rzutami z projektu modernizacji - parter - na rysunkach
inwentaryzacji w pom. wc przy sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej
ścianie - piętro - na rysunkach inwentaryzacji w pom. 172 oraz 181 nie występują umywalki,
a w projekcie modernizacyjnym są wrysowane Prosimy zatem o udostępnienie opisu
i rysunków dla modernizacji instalacji wod-kan oraz przedmiarów.
Odp: Parter- na rysunkach inwentaryzacji w pomieszczeniu wc przy Sali izolacji 88c nie ma
ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie;
-
na inwentaryzacji jest wrysowany WC, jednak został zasłonięty wymiarem, projektowana
jest jedynie umywalka na sąsiadującej ścianie- konieczne jest przesunięcie przyłącza na
ścianę obok (odległość o jaką należy przesunąć przyłącze wynosi- 70 cm).
Piętro +1 —w pom. 172 oraz 181. na inwentaryzacji są wrysowane umywalki.
Pytanie nr: 11
Prosimy o wskazanie lokalizacji montażu drzwi o symbolu 002.
Odp: Drzwi oznaczone symbolem
002 są to drzwi wejściowe do budynku, oznaczone na
rzucie „Poziom 0”, zaznaczone również nr „10”, prowadzące do pomieszczeń.
Pytanie nr: 12
Prosimy o uzupełnienie przedmiarów o dostawę i montaż osłon na drzwi. Czy osłony mają
być montowane po obu stronach skrzydła drzwiowego?
Odp: Osłony na drzwi mają być montowane po obu stronach drzwi.
Pytanie nr: 13
Czy dostawa i montaż "systemu kolejkowego” wchodzą w zakres niniejszej inwestycji? Jeśli
tak prosimy o opis. Odp: System kolejkowy nie wchodzi w zakres prze
dmiotowych robót.
Pytanie nr: 14
Prosimy o podanie minimalnych parametrów dla montowanych rolet.
Odp: Rolety dostosowane do wymiarów okien, w kasecie o konstrukcji aluminiowej w kolorze
białym, sterowane ręcznie. Tkanina zaciemniająca, trudnopalna, łatwa w utrzymaniu
czystości, kolor tkaniny do wyboru Zamawiającego. (…)”.
W pozosta
łym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odno
śnie zarzutów nr 1 - 3, w ocenie Izby podlegają one uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje, że w zakresie unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 NPzp.
„(…) przesłanką unieważnienia postępowania jest
wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej
zastosowania
konieczne jest ustalenie, że:
1)
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowad
zenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym
znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, nie s
ą wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania - wyr. KIO
z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);
2) naruszenie to stan
owi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna,
konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez
nieotwarcie jednej z nich (zob.
wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości
złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert
przez
zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości
złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu
wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO
15/20, Legalis);
3)
wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy (kon
ieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu).
2. Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie
określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta
umo
wa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do
zastosowania tego przepisu
wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać
unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa
będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę
również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn
określonych w art. 58 KC. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 693-694).
Z kolei, w zakresie
art. 286 ust. 3 NPzp oraz o
bowiązku wydłużenia terminu składania
ofert:
„(…)1. Zmiany istotne dla sporządzenia oferty lub wymagające dodatkowego czasu na
zapo
znanie się z nimi. W celu zapewnienia wykonawcom możliwości uwzględnienia
wprowadzonych do - odpowiednio -
SWZ lub opisu potrzeb i wymagań zmian ustawodawca
nakazuje
zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert (lub ofert
podlegających negocjacjom). W przypadku gdy zmiany treści dokumentów zamówienia są
istotne dla sporządzenia ww. ofert lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na
zapoznanie się z wprowadzonymi zmianami i przygotowanie takich ofert, zamawiający
obligat
oryjnie wydłuża termin na ich złożenia.
2.
Okres przedłużenia terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Prawo
zamówień publicznych nie zakreśla minimalnego okresu przedłużenia, jednakże wskazuje
(w ust. 3 i 4 komentowanego przepisu), że wydłużenie terminu składania - odpowiednio -
ofert lub ofert podlegających negocjacjom powinno nastąpić o czas niezbędny na
zapoznanie się z wprowadzoną zmianą i przygotowanie oferty (lub oferty podlegającej
negocjacjom).
Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność
przygotowania ofert ma wprowadzona do doku
mentów zamówienia zmiana. Wymaga to
indywidualnej oceny, należy jednak brać pod uwagę realne potrzeby wykonawców. Brak
przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom
możliwość złożenia prawidłowej oferty. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod
red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 745).
Odnośnie, zaś istotnego charakteru zakresu oraz zasad wydłużania terminów
składnia ofert stwierdza się, że: „(…)1. Obligatoryjne wydłużenie terminu składania ofert. Aby
zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian,
ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert.
Obligatoryjnie zamawi
ający wydłuża termin składana ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne
dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie
się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy
2014/24/UE, przez istotne zmi
any należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach
technicznych,
w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na
ich zrozumienie i odpowiednią reakcję.
2.
Czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ. Wydłużenie terminu składnia ofert
powinno nastanie o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ (niejednokrotnie
zmiany SWZ wprowadzane są poprzez udostępnienie nowej obszernej dokumentacji
technicznej, która wymaga znacznej ilości czasu dla zapoznania się z nią) i przygotowanie
oferty
Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność
przygotowania ofert ma wprowadzona zmiana SWZ. Wymaga to indywidualnej oceny, należy
jednak brać; pod uwagę realne. potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź
p
rzedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia
prawidłowej oferty. (…)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 445).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
uwzględniała odwołanie w zakresie
wskazanych
wyżej zarzutów, przychylające się do stanowiska wyrażonego w odwołaniu oraz
na rozprawie przez
Odwołującego. Jedynie kwestia zadania pytania po terminie na ich
zadawanie, jak i braku
obowiązku z tej przyczyny po stronie Zamawiającego udzielania
odpowiedzi na nie, a tym samym
braku z uwagi na tą okoliczność obowiązku kolejnego razu
zmiany terminu składnia ofert, nie została potwierdzona. W tej kwestii Zamawiający
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie wyczerpujące stanowisko, które nie było
kwestionowane na rozprawie przez
Odwołującego. Jednakże, powyższa okoliczność nie ma
znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący nie zawarł w petitum odwołania nawet
zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 NPzp.
W konsekwencji zarzuty
odwołania podlegające rozpoznaniu w tym miejscu
uzasadnienia zostały uwzględnione. Zaś, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła
stanowisko
wyrażone przez Odwołującego, że w dokumentacji projektowo - budowlanej,
tj. w inwentaryzacji rzutu parteru (rzut parteru arkusz nr 3), tj. dokumencie
, który od początku
znajdował się w dokumentacji postępowania znajdowały się wymiary, które następnie zostały
przepisane
w ramach rzutów dołączonych do odpowiedzi na pytania (rzut parteru
z naniesionymi wymiarami pomieszczeń - Apb.4). Powyższe generalnie dotyczy wymiarów
dopisanych na rysunkach A.pb. 4 do A.pb. 8
, gdyż od początku znajdowały się one na
rysunkach inwentaryzacji (rzut parteru arkusz nr 3 oraz rzut pierwszego pietra arkusz nr 4).
Dodatkowo, pozostałe rzuty – np. A.pb.2, A. pb. 3 były dołączone bez wymiarów.
Jednocześnie, należy potwierdzić, że podstawą wyceny były kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie przedmiarów [Rozdz. II pkt 6.1 do 6.4 SWZ: „1) Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
podstawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ.
2)
Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji
szczeg
ółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez
Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem
podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych
z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu.
3)
cenę oferty należy podać w PLN w „FORMULARZU OFERTY OGÓLNYM”.
4)
Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte z powodu wad
dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub
stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi
następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile dotyczy),
wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych,
zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, zabezpieczenia
placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy koszty wykonania
dokumentacj
i powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, posprzątania
terenu budowy po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających
z umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej
e
ksploatacji przedmiotu zamówienia. (…)”].
Podstawą, zaś wyceny, były wielkości wynikające z przedmiarów (Rozdz. II pkt 6.2
zdanie drugie SWZ)
, przy czym przy rozliczeniu ostatecznym wiążący będzie kosztorys
powykonawcy [
§ 6 ust.1 -3 wzoru umowy: „(…)1. Wartość kosztorysową robót Strony
ustalają na kwotę:
wartość netto: ……zł; podatek VAT: ………. zł; wartość brutto ……...zł (słownie:…… /100),
a jej ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego
przedstawionego przez Wykonawcę, oraz sprawdzonych i potwierdzonych przez Inspektora
na
dzoru inwestorskiego obmiarów rzeczywiście wykonanych robót budowlanych,
z zachowaniem cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. (
…)
2.
Kwota określona w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania/zadań,
o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będące podstawą obliczenia
wynagrodzenia kosztorysowego
oraz następujące koszty, w szczególności:
1) wykonania inwentaryzacji oraz dokumentacji powykonawczej;
2)
koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych,
odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, robót związanych
z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez włączenia z eksploatacji innych
pomieszczeń, koszty oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy oraz wszystkie inne
koszty mające wpływ na wykonanie robót budowlanych.
3.
W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót
wynikających wprost z przedmiaru robót, będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia
kosztorysowego wynagr
odzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub
zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (…)”].
Zwymiarowanie było wiec irrelewantne.
W zakresie stolarki,
należy zauważyć, że od początku w zestawieniu stolarki
drzwiowej (A.pb.23) oraz
rozwinięciu ścian korytarza (A.pb.16) znajdowały się informacje
o
tym, że drzwi powinny zawierać takie nakładki ochronne, jak zostało wskazane w ramach
zmiany przedmiarów z 16.09.2021 r. Do tego, pokazywały, które z nich miały mieć owe
zabezpieczenia (ID: 000,000,001, 004, 004)
, a które nie (ID: 002, 003). Jednocześnie,
kwestia tego rodzaju,
że nakładki
ochronne kupuje
się w komplecie na obie strony
(
Odwołujący przedstawił powyższą informacje na rozprawie jako rzecz powszechnie znaną,
wręcz notoryjną), nie została w żaden wymierny, wiarygodny sposób podważona przez
Zamawiającego.
Jednocześnie, ilość drzwi i nakładek wynosi 44 i odpowiada
po przeliczeniu
ilości ze
zmienionych przedmiarów (poz. 19 d.3 - (9+11+2+10+12), a zarazem odpowiada ilości
wynikającej z zestawienia stolarki drzwiowej [A.pb.23 – ID: 000 (ilość: 9), ID: 000 (ilość: 11),
ID: 001 (
ilość: 2), ID: 004 (ilość: 10), ID: 004 (ilość: 12)], które znajdowało się w dokumentacji
post
ępowania od początku. Nadto, sam Zamawiający pierwotne
wskazał, w ramach
odpowiedzi na pytanie 5 (
„Pytanie nr: 5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków
prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca
miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym.
Odp:
Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.”), że de facto odmawia przesunięcia terminu
składnia ofert, uznając, że odpowiedzi udzielone na zadane pytania nie wprowadzają zmian
do postanowień SWZ.
Izba podkreśla, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, na pytanie zadane na rozprawie,
że
mimo
iż pytania te dotyczyły różnych kwestii, to spośród tych pytań uznał, że
najistotniejsze znacznie miały odpowiedzi na nie, dotyczące stolarki oraz owych rzutów, czyli
rysunków, które załączył przy odpowiedziach z 16.09.2021 r. Z tych też względów
zaakcentował te kwestie w unieważnieniu postępowania, jako najbardziej istotnie.
W konsekwencji
odwołanie, jak i rozprawa, a wobec tego również uzasadnienie orzeczenia
odnosi się tylko do powyższych kwestii. Tak bowiem, jak Odwołujący jest związany
zarzutami
odwołania, tak Zamawiający podstawą faktyczną czynności unieważnienia
z 08.10.2021 r.
Nadto, Izba wskazuję, że pierwotnie, jak i po zmianach pozycję przedmiarów
dotyczące stolarki miały być wycenione (kalkulacja) na podstawie „analizy indywidualnej”
(poz. 20.d3, 21.d3 oraz 21.d4), czyli wycenie indywidualnej.
Istniała więc możliwość
wliczenia w kosztorys ofertowy oparty na przedmiarach
pierwotnych, w te pozycję, gdzie były
drzwi
z nakładkami ochronnymi, kosztu z tym związanego. Odwołujący bowiem wskazał na
rozprawie, że na podstawie zestawienia stolarki drzwiowej (A.pb.23) można było ustalić na
jakich drzwiach i ilu, mus
zą być nakładki ochronne. Z tych względów, Izba uznała, że zmiany
dokonane przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytania – pismo z 16.09.2021 r. –
i
ujęcie dodatkowej oddzielnej pozycji
(
poz. 19 d.3)
dotyczącej nakładek ochronnych miał
tylko i
wyłącznie charakter porządkowy. Powyższe dotyczy także dołączonych rzutów
z uwagi na
okoliczności przedstawione na wstępie.
W konsekwencji, zasadnie pierwotnie samodzielnie
ocenił Zamawiający, w ramach
odpowiedzi
na pytanie 5, że brak jest podstaw do przedłużenia terminu składnia ofert. Izba
także wzięła pod uwagę, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu
uwzględnili w swoich kosztorysach ofertowych przedmiary po zmianie z 16.09.2021 r.,
niez
aistniała więc okoliczność złożenia oferty na zdezaktualizowanym formularzu.
Wykonawcy zastosowali
się więc do Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg
wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zaistniały
okoliczno
ści w przedmiotowym stanie faktycznym, aby uznać, że zmiany SWZ były istotne
dla
sporządzenia oferty, a Wykonawcy potrzebowali dodatkowego czasu na zapoznanie się
ze zmian
ą SWZ i przygotowanie oferty. Izba stoi na stanowisku, że w tym wypadku i w tych
okoli
cznościach sprawy Wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na zrozumienie
specyfikacji technicznej i odpowiedni
ą reakcję.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec
uwzględnienia zarzutów od 1 do 3, Izba uznała również za zasadny, jako
konsekwencje
powyższego stanu rzeczy, zarzut 4.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit.
a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3
600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu
i złożonego rachunku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzgl
ędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
