rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-22
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3082/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona, Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z
siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski
Instytut Rozwoju sp. z o.o. z si
edzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o.
z
siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Grupa E sp.
z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Województwa
Podlaskiego Urz
ędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z siedzibą
w
Białymstoku kwotę 4 011 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych
dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z
tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..



Sygn. akt KIO 3082/21

Uzasadnienie

Zamawiający – Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa
Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.
– dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozwój e-usług Województwa podlaskiego”, nr postępowania:
BZP.272.19.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 147-390635.
W dniu 1
8 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p
zp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym w zakresie formularza
cenowego, zaoferowanego agregatu oraz próbki,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, polegającej
na braku wskazania cen jednostkowych w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, mimo
że Zamawiający dysponował wszelkimi danymi do wyliczenia cen jednostkowych,
a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty; ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 2 poprzez
zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z naruszeniem
zakresu, celu, istoty i proporcjonalności badania próbki, jako przedmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań, cech
i
kryteriów określonych przez Zamawiającego,
4. ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy p
zp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści
oferty w zakresie cen jednostkowych oraz wymiarów konstrukcji agregatu,

5. ewentualnie art. 107 ust. 2 ustawy pzp pop
rzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
próbki, pomimo że obowiązek taki został przewidziany w SWZ,
6. ewentualnie art. 107 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia
wyjaśnień dotyczących próbki,
7. art. 255 pkt 2 ustawy pzp poprzez ni
euprawnione unieważnienie postępowania, mimo że
Odwołujący złożył prawidłową ofertę, niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia
p
ostępowania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowania, mające za przedmiot zakup i wdrożenie systemów ochrony sieci
informatycznych, systemów ochrony i archiwizacji danych, zakup systemów komputerowych
e-
usług JST, wdrożenie e-usług w JST oraz rozwój e-usług w Województwie Podlaskim wraz
ze szkoleniami podnoszącymi kompetencje kadr JST w zakresie bezpieczeństwa
i
świadczenia e-usług. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący złożył ofertę
prawidłową i zgodną z SWZ. Wraz z ofertą Odwołujący złożył próbkę oprogramowania, która
została zaprezentowana Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Pismem z dnia
7
października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
oraz o unieważnieniu postępowania (w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających
odrzuceniu).
Zgodnie z uzasadnieniem, podstawą odrzucenia oferty była rzekoma
niezgodność oferty z treścią SWZ, polegająca na: 1) braku wskazania cen jednostkowych
w formularzu cenowym,
2) zaoferowaniu agregatu nie mieszczącego się w wymiarach
minimalnych określonych w SWZ, 3) przygotowaniu próbki niezgodnie z warunkami
zamówienia w związku z realizacją funkcjonalności obsługi formularzy „poprzez środowisko
zewnętrzne”. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty nastąpiło w sposób
nieuprawniony, a oferta w pełni odpowiada treści SWZ.
I. BRAK WSKAZANIA CEN JEDNOSTKOWYCH W FORMULARZU CENOWYM

W odniesien
iu do powyższego Odwołujący podniósł, że złożył wraz z ofertą załącznik
nr 1 do formularza ofertowego (formularz cenowy). W formularzu tym Odwołujący wskazał
ceny łączne brutto za poszczególne elementy zamówienia. Łączna cena brutto oferty,
stanowiąca sumę cen brutto za poszczególne elementy zamówienia, odpowiada kwocie
wskazanej w formularzu ofertowym. Odwołujący rzeczywiście pozostawił niewypełnione pola
„cena jednostkowa brutto”, niemniej jednak jest to jedynie błąd o charakterze formalnym,
bowiem w każdym przypadku cena jednostkowa może zostać w prosty sposób obliczona
jako iloraz ceny łącznej brutto oraz liczby sztuk. Odwołujący podkreślił, że liczba sztuk
została narzucona przez Zamawiającego, w związku z czym pozycja ta nie podlegała
wypełnieniu lub modyfikacji przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy Zamawiający dysponuje
niezbędnymi danymi do obliczenia cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym, zaś
poprawienia oferty poprzez wskazanie cen jednostkowych brutto wymaga jedynie wykonania
prostych działań matematycznych. Zamawiający zobowiązany był zatem do dokonania
poprawienia oferty Odwołującego w zakresie cen jednostkowych brutto na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 jako inną omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ewentualnie na
podstawie a
rt. 223 ust. 2 pkt 2, jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem, Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia innej omyłki,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeżeli na podstawie pozostałej treści oferty
jest w st
anie zidentyfikować omyłkę oraz sposób jej poprawienia. W analizowanym stanie
faktycznym, poprawienie omyłki nie spowoduje zmiany treści oferty ani nie będzie stanowiło
negocjacji treści oferty, w związku z czym poprawienie przedmiotowej omyłki należy uznać
za dopuszczalne i konieczne.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy,
w
związku z czym ceny jednostkowe pozostają bez znaczenia z punktu widzenia oceny
oferty lub realizacji zamówienia. Ponadto więcej niż jedna liczba sztuk danych elementów
pojawia się jedynie w niewielkiej ilości pozycji formularza. W większości pozycji cena łączna
brutto jest zarazem ceną jednostkową. Odrzucenie oferty w sytuacji zaniechania poprawienia
omyłki uznać należy, w ocenie Odwołującego, za nieuprawnione.
W zakresie zarzutu ewentualnego
Odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia
wątpliwości co treści oferty, w tym cen jednostkowych, Zamawiający powinien był wezwań
Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności gdy zamierzał odrzucić ofertę Odwołującego.
Samo wezwanie do wyjaśnień nie może być przy tym utożsamiane z negocjowaniem treści
oferty.

II. ZAOFEROWANIE AGREGATU NIE MIESZCZĄCEGO SIĘ W WYMIARACH
MINIMALNYCH OKREŚLONYCH W SWZ
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie
odzwierciedla treści SWZ. Jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu: Zamawiający zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia wymagał agregatu o wymiarach minimalnych: długość
2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm, ciężar 1500 kg. Tymczasem, jak
wynika z
treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1g do OPZ) Zamawiający nie
tylko nie określił wymiarów minimalnych, lecz w ogóle nie określił wymiarów samego
agregatu. W
pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych” Zamawiający
ws
kazał konkretne wymiary, bez określenia, czy są to wymiary minimalne, czy maksymalne.
Wprawdzie tytuł dokumentu mówi o minimalnych wymaganiach techniczno-funkcjonalnych,
jednak pojęcia tego nie można literalnie stosować do wszystkich wymagań ze względu na
brak związku logicznego. Przykładowo, pojęcie minimalne nie znajduje zastosowania do
takich wymagań, jak napięcie wyjściowe (pozycja 4), czy odchylenie napięcia (pozycja 16).
Podobnie, z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego wymiary określone w
pozycji 5 tabeli należało traktować jako maksymalne (np. podyktowane ilością miejsca
przeznaczonego na instalację agregatu, jaką dysponuje Zamawiający). Nie sposób
zrozumieć, jaki sens miałoby określenie minimalnych wymiarów agregatu (przy
jednoczesn
ym braku ograniczeń co do maksymalnej wielkości agregatu), jeżeli agregat o
mniejszych rozmiarach spełniający stawiane wymagania w zakresie mocy i pozostałych
parametrów jest rozwiązaniem korzystniejszym.
Odwołujący zauważył, że przy poszczególnych wymaganiach, które rzeczywiście
mają charakter wymagań minimalnych, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis (vide
pozycja 2, 3, 6 tabeli), co oznacza, że tytuł dokumentu miał na celu jedynie zapewnienie
ogólnej zgodności OPZ z ustawą poprzez wyeliminowanie ryzyka nieuprawnionego
zawężenia wymagań i parametrów, mogących ograniczać konkurencję. Innymi słowy
intencją Zamawiającego było rozszerzenie zakresu dopuszczalnych parametrów, a nie ich
zawężenie.
Należy wskazał, że w pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych”
Zamawiający odnosi się expressis verbis do konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z
blachy stalowej. Nie są to zatem wymiary samego agregatu, lecz całej konstrukcji, a więc de
facto ramy agregatu. Nie wiadomo więc, na podstawie jakich danych Zamawiający ustalił
wymiary konstrukcji agregatu oferowanej przez Odwołującego, skoro wymiary te nie mogą

być utożsamiane z wymiarami samego agregatu. Już choćby z tego względu, odrzucenie
oferty należy uznać za nieuzasadnione.
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach do SWZ z dnia 3 sierpnia 2021 r., na
pytanie, czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach i
zbiorniku paliwa minimum 130 litrów, Zamawiający dopuścił explicite rozwiązania
równoważne w zakresie agregatu, przy czym – jak literalnie wynika z udzielonej odpowiedzi
– rozwiązania równoważne zostały dopuszczone w stosunku do wszystkich parametrów
agregatu, nie tylko zbiornika paliwa. Uznać zatem należy, że Wykonawca mógł zaoferować
agregat o
parametrach tożsamych lub lepszych w stosunku do wymaganych w OPZ. Bez
wątpienia wymóg równoważności spełnia zatem także agregat o rozmiarach mniejszych niż
wskazane w OPZ, stanowiący rozwiązanie korzystniejsze.
Konkludując, Zamawiający błędnie interpretuje postanowienia Załącznika nr 1g do
OPZ oraz pomija własne wyjaśnienia do SWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego
z
naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odwołujący dodał, że Zamawiający miał możliwość
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, czego zaniechał.
III. PRZ
YGOTOWANIE PRÓBKI NIEZGODNIE Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W ZWIĄZKU
Z
REALIZACJĄ
FUNKCJONALNOŚCI
OBSŁUGI
FORMULARZY
„POPRZEZ
ŚRODOWISKO ZEWNĘTRZNE”
Faktem bezspornym jest, że Odwołujący złożył próbkę wraz z ofertą, przeprowadził
jej prezentację w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a wszystkie kroki
scenariuszy zostały zrealizowane. Sporna pozostaje jedynie kwestia sposobu prezentacji
próbki, w szczególności dopuszczalności i zakresu wykorzystania dostępu do Internetu w
ramach prezentacji.
Uzasadnienie odrz
ucenia oferty w tym zakresie sprowadza się do lakonicznego
twierdzenia, że dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje
funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko
zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4,
części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może
być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których
prezentacja jes
t warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za
pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą
Internetu”. Z tak sformułowaną tezą co do niezgodności próbki z warunkami zamówienia nie
zgadza się Odwołujący. Zamawiający dopuścił w załączniku nr 9 do SWZ możliwość

prezentacji próbki przez Wykonawcę za pomocą środków zdalnej komunikacji („Opis
procedury badania próbki”) pkt. 10-12 załącznika nr 9, w części „Wymagania ogólne”).
Zgodnie z pkt 10, po st
ronie Wykonawcy leżało wskazanie narzędzi i metod, które zamierza
wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji.
Zamawiający w istocie dopuścił więc prezentację próbki przy wykorzystaniu środków
zdalnej komunikacji w pełnym zakresie. Oczywistym jest, że pojęcie „środków zdalnej
komunikacji” jest równoznaczne ze środkami komunikacji elektronicznej i może obejmować
również korzystanie z sieci Internet, co siłą rzeczy wymaga nawiązania połączenia ze
„środowiskiem zewnętrznym”. Co więcej zastrzeżenie zawarte w pkt 11, zgodnie z którym
Zamawiający nie może być zobowiązany do nabywania dodatkowych usług i licencji na
oprogramowanie, jedynie potwierdza możliwość prezentacji próbki przy wykorzystaniu
połączenia internetowego, gdyż w przeciwnym razie zastrzeżenie to byłoby pozbawione
sensu.
Wreszcie treść pkt 12 expressis verbis wskazuje, że badanie próbki mogło być
prowadzone z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacja (a więc również sieci Internet),
przy czym powinno być prowadzone w oparciu o nośniki złożone przez wykonawcę.
Oznacza to, że elementy te nie wykluczały się, a tym samym badanie próbki w oparciu o
nośniki złożone przez wykonawcę nie wykluczało korzystania z Internetu.
Odwołujący wskazał, że wszelkie pliki oraz maszyny wirtualne niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania systemu w zakresie określonym w scenariuszach były
zainstalowane na dysku złożonym wraz z ofertą (czego Zamawiający w istocie nie
kwestionuje), ale ze względu na architekturę systemu (której Zamawiający również nie
kwestionuje),
niektóre funkcje były realizowane poprzez przekierowanie na serwer
zewnętrzny.
Mając na względzie powyższe, przywołany przez Zamawiającego pkt. 4 załącznika nr
9 do SWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Punkt ten
powinien być bowiem interpretowany przez pryzmat pozostałych postanowień załącznika nr
9 do SWZ, w szczególności pkt 10 -12, które dopuszczały korzystanie z Internetu w pełnym
zakresie badania próbki.
Odwołujący deklarował podczas badania próbki, że połączenie internetowe jest
niezbędne ze względu na fakt, że prezentacja prowadzona była przez ekspertów
Odwołującego w sposób zdalny, poprzez zalogowanie za pośrednictwem VPN. Taki tryb był
w
świetle SWZ dopuszczalny i Zamawiający go nie kwestionował. Co więcej, przyjęta przez
Zamawiającego interpretacja pkt 4 w części II załącznika nr 9 jest błędna. Po pierwsze,
literalne brzmienie cytowanego postanowienia wskazuje, że Zamawiający dopuszczał

korzystanie z Internetu w trakcie prezentacji próbki w zakresie elementów scenariuszy,
których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu. Innymi słowy nie zastrzegł, że
cała prezentacja musi być przeprowadzona wyłącznie offline (tj. bez dostępu do Internetu).
Po drugie, wskazany in fine katalog elementów scenariuszy jest irrelewantny dla
wykładni pkt 4, gdyż obejmuje elementy, które w rzeczywistości nie występują
w
scenariuszach badania próbki. W tym zakresie zapis jest więc martwy, a cały katalog
elementów scenariuszy, w ramach których dopuszczalne było korzystanie z Internetu, ma
charakter pozorny lub też należy traktować go jako katalog przykładowy, obejmujący
przykładowe funkcjonalności, które według ogólnej wiedzy Zamawiającego mogą wymagać
dostępu do Internetu, z tym że nie znając architektury rozwiązania oferowanego przez
wy
konawcę Zamawiający nie ogranicza możliwości wykorzystania Internetu także do
prezentacji innych funkcjonalności. Zapis punktu 4, części II Załącznik nr 9 do SWZ brzmi:
„W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez
Wyk
onawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas przeprowadzenia prezentacji próbki
dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępowego zapewnionego we
własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do Wykonawcy). Internet w trakcie
prezentacj
i może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów
scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu, tj.
uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności przez Internet,
wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu.” Dekompozycja tego wymagania mówi,
że „Internet w czasie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji
takich elementów scenariuszu, których prezentacja jest warunkowana dostęp do Internetu
(…)”, a więc dowolna funkcjonalność może być prezentowana przy użyciu dostępu do sieci
Internet, bowiem żadna z funkcjonalności wskazana przez Zamawiającego (w liczbie 3 sztuk)
nie jest objęta jakimkolwiek elementem scenariuszy. W tym świetle zatem każda
funkcjon
alność, wymagająca dostępu do Internetu, może zostać zaprezentowania przy
użyciu sieci Internet.
Interpretacja powyższa znajduje potwierdzenie w pozostałych postanowieniach SWZ.
W załączniku nr 9 do SWZ brak jest zastrzeżenia, że prezentacja próbek systemów ma się
odbywać w warunkach offline, z jednoczesnym wskazaniem „że Zamawiający zapewni
Wykonawcy na czas przeprowadzanie prezentacji (w domyśle: całej) próbki dostęp do
Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępnego zapewnionego we własnym
zakre
sie (…)”. Co więcej wybór sposobu łączenia się z Internetem „należy do Wykonawcy”,
a
Odwołujący zgodnie z warunkami SWZ dołączył do oferty wymagany dokument w pełni

opisujący proces instalacji na lokalnym komputerze próbek systemu oraz sposobu weryfikacji
wszystkich kroków scenariuszy. Do czasu prezentacji systemu Zamawiający w żaden
sposób nie podważył treści niniejszej instrukcji (stanowiącej element oferty) i nie wskazywał
na jej niezgodność z warunkami SWZ, przy czym ta instrukcja wskazywała na konieczność
uruchomienia próbki w warunkach dostępu do sieci Internet i połączenia za pomocą kanału
VPN do zasobów informatycznych Wykonawcy. Zamawiający w żaden sposób instrukcji tej
nie kwestionował. Milczące zaakceptowanie treści tej instrukcji (skoro po wstępnym badaniu
oferty Wykonawca jednak został wezwany do prezentacji próbki) należy traktować jako
zaakceptowanie przez Zamawiającego sposobu uruchomienia i realizacji scenariuszy w niej
opisanego (skoro był to element wymagany do złożenia przez wykonawcę). Tezę tę
potwierdza również sam Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, bowiem
nie podniósł w nim zarzutu niezgodności dołączonej instrukcji uruchomienia próbki i
weryfikacji wg. scenariuszy z zapisami SWZ. W tym kontekście Zamawiający pozostaje
zatem niekonsekwentny, gdyż zapraszając Odwołującego do prezentacji próbki wg. instrukcji
złożonej wraz z ofertą zaakceptował sposób prezentacji próbki zakładający wykorzystanie
Internetu i sieci VPN. Co więcej, w trakcie badania próbki Zamawiający również
zaakceptował taki sposób prezentacji, nie przerywając badania. Zmiana stanowiska post
factum świadczy jedynie o braku przekonania Zamawiającego co do rzeczywistego
znaczenia postanowień załącznika nr 9 do SWZ w tym zakresie, co implikuje stwierdzenie,
że Odwołujący miał prawo interpretować omawiane treści w sposób opisany powyżej.
Celem próbkowania jest potwierdzenie wyłącznie cech i funkcjonalności opisanych
w
scenariuszach od 1 do 3 w Załączniku nr 9 do SWZ (1.2), a nie sposobu ich realizacji, w
tym m
iejsca zapisywania danych, sposobu wykorzystania publicznie dostępnych zasobów
informatycznych czy zasobów informatycznych Wykonawcy. Jak bowiem czytamy w punkcie
I. Wymagań ogólnych w Załączniku nr 9 „próbka oferowanego oprogramowania
aplikacyjnego powinn
a zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe
dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich
zgodności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie
z opracowanymi przez Zamawi
ającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym
załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie
scenariuszy 1-
3”. Powyższe dobitnie wskazuje, iż Zamawiający w zakresie badania próbki
nie powinien wybiegać poza wymagania opisane w scenariuszach 1-3, bowiem ich poprawna
realizacja potwierdza zgodność zaoferowanego oprogramowania z OPZ. Zamawiający
w
żadnym miejscu SWZ, w żadnym kroku scenariuszy 1-3 nie zastrzegł explicite badania

próbki w warunkach offline. Na obecnym etapie Zamawiający nie jest uprawniony do
rozszerzania lub uszczegółowienia postanowień załącznika nr 9 do SWZ.
Wykładnia prezentowana przez Zamawiającego jest również nie do pogodzenia
z
charakterystyką zamawianego systemu. Natura i architektura systemu będącego
przedmiotem zamówienia, jako działającego w tzw. chmurze internetowej, wymaga bowiem
do jego prawidłowego działania połączenia z siecią Internet.
Odwołujący wskazał, że głównym celem projektu pn. „Rozwój e-usług Województwa
podlaskiego” jest rozwój usług publicznych świadczonych drogą elektroniczną, a więc za
pośrednictwem Internetu. Immanentną cechą zamawianego systemu informatycznego jest
zatem obsługa funkcjonalności przy wykorzystaniu sieci internetowej. Co więcej obsługa
formularzy musi by
ć powiązana z portalem ePUAP (co stanowi również wymóg zawarty
w
SWZ), co samo w sobie implikuje konieczność dostępu do sieci internetowej. W tym
zakresie architektura systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymusza zatem
sprzężenie funkcjonalności obsługi formularzy jako e-usługi, z siecią Internetową, będącą
właściwym i docelowym środowiskiem realizacji e-usług.
Próbka ze swej natury stanowi prezentację wybranych elementów całego systemu,
stanowiącego integralną całość, w ramach którego występuje skomplikowany system
powiązań i zależności. W związku z tym nielogiczne oraz technicznie nieuzasadnione (o ile
nie niemożliwe) byłoby narzucanie odmiennego sposobu realizacji poszczególnych
funkcjonalności w ramach próbki niż ten wynikający z wymagań SWZ dla właściwego
systemu. Tym bardziej nielogiczny byłby wymóg prezentacji e-usługi w trybie offline w
sytuacji, gdy jej naturalnym środowiskiem jest sieć internetowa. Skutkowałoby to de facto
prezentacją innego systemu nić oferowany. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, nie
narzuca on określonego sposobu wykonania poszczególnych kroków scenariuszy ani
określonej architektury systemu, co prima facie wyklucza wprowadzanie na obecnym etapie
ograniczeń w możliwości korzystania z Internetu w ramach prezentacji próbki. W pkt 13, cz.
II Załącznika nr 9 Zamawiający zastrzega, iż „realizacja scenariuszy nie może przebiegać w
sposób niezgodny z OPZ”. Zgodnie z zapisami rozdziału „Wymagania dotyczące wdrożenia
portalu” OPZ, docelowy system w zakresie całej funkcjonalności ma zostać uruchomiony w
zasobach informatycznych Wykonawcy i dostępny w pełni poprzez sieć Internet. Wymóg
prezentacji w warunkach offline jest zatem niezgodny z wymaganiami OPZ, co kolejny raz i
dobitnie wskazuje, że zaoferowany system informatyczny winien realizować swoje
funkcjonalności w warunkach dostępu do Internetu.

Odwołujący podniósł, że próbka żądana przez Zamawiającego w niniejszym
p
ostępowaniu stanowi przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1
ustawy p
zp, a zatem służący wykazaniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania, cechy
lub kryteria określone przez Zamawiającego. Taki też charakter nadał próbce Zamawiający
w
rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 SWZ. Zgodnie z art. 106 ust. 2 próbka, w tym sposób jej badania,
musi mieć charakter proporcjonalny oraz być bezpośrednio związana z przedmiotem
zamówienia. Nieuprawniona jest zatem taka interpretacja SWZ, która stawiałaby w stosunku
do próbki wymagania odmienne niż znajdujące zastosowanie do przedmiotu zamówienia, lub
wykraczające poza przedmiot zamówienia. W świetle powyższego nieuprawnione jest
również przypisywanie samej procedurze badania próbki cech treści oferty, a w
konsekwencji skutków wykraczających poza charakter próbki określony w przepisach. W
myśl art. 106 ust. 3 ustawy pzp, Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki
dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, co oznacza możliwość
wykazania wymaganych cech oferowanych d
ostaw w sposób odmienny od sposobu
określonego przez Zamawiającego.
Bezsporne jest, że w trakcie prezentacji próbki zostały zrealizowane wszystkie punkty
scenariuszy 1-
3, co oznacza, że system oferowany przez Odwołującego posiada wszystkie
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Istotą i nadrzędnym celem badania próbki
jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego. Taka
zgodność została niewątpliwie potwierdzona poprzez prawidłowe zrealizowanie wszystkich
scenariuszy. Z p
unktu widzenia merytorycznej zgodności oferowanego oprogramowania
z
wymaganiami kwestia korzystania z Internetu przy prezentacji próbki jest bez znaczenia.
Jak wspomniano, cały system ma docelowo działać przy wykorzystaniu sieci Internet, w
związku z czym o żadnej niezgodności na tym polu nie może być mowy, a SWZ w żadnym
miejscu nie narzucało wymogu funkcjonowania systemu w trybie offline. Ewentualne
odstępstwo od procedury badania próbki (które w ocenie Odwołującego nie miało miejsca)
nie może być utożsamiane z niezgodnością samej próbki z SWZ, a tym samym całej oferty.
Odwołujący podkreślił, że do ustawy pzp w zakresie nieuregulowanym stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 65 k.c.
wyznaczającego kryteria
wykładni postanowień umownych. Nadrzędne znaczenie ma w tym względzie rzeczywisty cel
postanowień i ich rozumienie przez strony, a nie literalna treść postanowień. Dlatego też,
wobec rozbieżności w ocenie prezentowanego przez strony rozumienia pkt. 4 załącznika nr
9, należy uwzględnić pozostałe postanowienia tego dokumentu i całego SWZ oraz wziąć pod

uwagę naturę zamawianego systemu informatycznego. Nie jest przy tym jasne, jakie
właściwie znaczenie miałby zakaz korzystania z Internetu podczas prezentacji próbki.
Wymóg taki nie tylko byłby irrelewantny z puntu widzenia docelowej architektury systemu
wynikającej z SWZ, ale również jest bez znaczenia z punktu widzenia zapewnienia uczciwej
konkurencji. Zamawiający przez cały czas dysponuje bowiem próbką w postaci dysku z
zapisanym oprogr
amowaniem, które może samodzielnie badać i testować. Nie można zatem
mówić o jakimkolwiek ryzyku dokonania zmian w próbce lub naruszeniu jej integralności, tym
bardziej, że prezentacja próbki została utrwalona na nagraniu. Nie wiadomo zatem, jakie
znaczenie przypisywał Zamawiający kwestii korzystania z Internetu podczas prezentacji i
jakie to ma znaczenie dla oceny zgodności oferowanego systemu z SWZ.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny, wszelkie niejasności
SWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. To zamawiający jako organizator
p
ostępowania oraz autor SWZ, powinien ponosić negatywne konsekwencje wadliwego
i
nieprecyzyjnego sformułowania zapisów, co jest warunkiem sine qua non zachowania
zasad uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza arbitralność
decyzji zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający, po wysłuchaniu argumentów
Wykonawcy, wyraził ostatecznie zgodę na wykorzystanie Internetu do prezentacji próbki, co
wskazuje na niejas
ny charakter postanowień załącznika nr 9 do SWZ oraz przyjęcie w
trakcie prezentacji wykładni dopuszczającej korzystanie z sieci Internet. Zamawiający nie
przerwał prezentacji oraz nie uzależnił jej dalszego przebiegu od zaprzestania korzystania z
połączenia internetowego. Zmiana stanowiska Zamawiającego na obecnym etapie oraz
odrzucenie oferty pomimo prawidłowego zrealizowania wszystkich scenariuszy, stanowi
zatem działanie niedopuszczalne oraz stanowi próbę nadinterpretacji postanowień SWZ.
W zakresie zarzutu ewentualnego,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2
ustawy p
zp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
w
rozdz. VIII pkt 3 SWZ obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych. Oznacza to, że jeżeli Zamawiający uważa, że próbka złożona przez
Odwołującego nie pozwala na przetestowanie wszystkich funkcjonalności w trybie offline,
powinien uznać próbkę za niekompletną, a w konsekwencji wezwać do jej uzupełnienia oraz
ponowić badanie próbki.

Konsekwencją ww. zarzutów, jest zarzut nieuprawnionego unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego. Wobec złożenia przez Odwołującego prawidłowej
i
niepodlegającej odrzuceniu oferty, nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania,
o
której mowa w art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Czynność ta jest zatem wadliwa prawnie.
W dniu 12 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedsta
wił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania za
pośrednictwem platformy przetargowej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (protokół
z
przeprowadzenia oceny merytorycznej złożonej oferty, karta katalogowa), dowody złożone
przez Zamawiającego na rozprawie (zrzut ekranu, opinia w sprawie prawidłowości
wykonania
oprogramowania z dnia 1 października 2021 r.) pismo procesowe Odwołującego
oraz dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie (oświadczenie producenta z dnia 15
listopada 2021 r., opinia w zakresie badania próbki oprogramowania z dnia 6 października
2021 r.).

Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt VIII SWZ:
Przedmiotowe środki dowodowe– składane wraz z ofertą: „1.
Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. 2. W celu
potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami lub kryteriami
Zamawiający żąda wskazania w ofercie oraz złożenia wraz z ofertą: 1) Złożenia kart
katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających, że zaoferowany sprzęt
komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w Załącznikach od nr 1a do 1 k
do SWZ;
2) opis oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego
elementu zaoferowanego w formularzu ofertowym obejmujący wskazanie producenta/autora
nr. wersji i nazwy oprogramowania,
3) próbka oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego
przygotowana zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ, na dwóch
dyskach twardych przenośnych (podstawowym i zapasowym), na których przekaże próbkę,
w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, bazodanowym
i
oferowanym przez Wykonawcę pakietem oprogramowania zasilonym przykładowymi
danymi, które umożliwiają przeprowadzenie procedury badania próbki w zakresie
funkcjonalności opisanej w scenariuszach (wykonawca zobowiązany jest w terminie
wskazanym przez
Zamawiającego przeprowadzić demonstrację złożonej próbki, zgodnie
z
zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ). 3. Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli
wykonawca nie złoży przedmiotowego środka dowodowego lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie.
4. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki
dowodowe, jeśli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają określone przez
Zamawiającego wymagania i cechy.”
Pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców
o
unieważnieniu postępowania wskazując następujące uzasadnienie prawne i faktyczne:
„Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 255 pkt 2 ustawy p.z.p. -
wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu.
Uzasadnienie faktyczne:
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone
przez Wykonawców: Oferta nr 1 - MAXTO sp. z o.o. S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085

Modlniczka, Oferta nr 2 - Konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warsz
awa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43-
100 Tychy. Zamawiający odrzucił ofertę nr 1 złożoną przez wykonawcę MAXTO sp. z o.o.
S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.
jako niezgodną z warunkami zamówienia. (…) Zamawiający odrzucił ofertę nr 2 złożoną
przez konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43-100 Tychy na
podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy p.z.p. jako niezgodną z warunkami zamówienia.
Wykonawca, zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SWZ - złożył wraz z ofertą załącznik nr 1 do
Formularza oferty -
formularz cenowy. Przedłożony formularz cenowy nie zawiera w swojej
treści cen jednostkowych. Został sporządzony niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny
określonej w rozdziale XIV pkt 1 SWZ: „Wykonawca podaje cenę za realizację całości
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w
załączniku 1 do Formularza ofertowego - formularz cenowy”. Zamawiający w Formularzu
cenowym również precyzyjnie określił instrukcję jego wypełnienia: „Niniejszy formularz
cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji
kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się
automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są
prawidłowe”. Zamawiający odstąpił od skorzystania z prawa wyjaśniania treści oferty, gdyż
wyjaśnienia, które Wykonawca by złożył w żaden sposób nie spowodowałyby, że ceny
jednostkowe by się pojawiły nie zmieniając treści złożonej oferty.

Reasumując, formularz
cenowy stanowiący załącznik nr 1 do Formularza oferty został sporządzony niezgodnie
z
warunkami zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał
agregatu o wymiarach minimalnych: długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość
1800 mm, ciężar 1500 kg. Wykonawca zaoferował agregat o wymiarach: długość 2400 mm x
szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, ciężar 1420 kg. Zaoferowany agregat nie mieści
się w wymaganiach minimalnych dotyczących szerokości, wysokości oraz wagi – jest
niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zamawiający badał złożoną
próbkę. Dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje
funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko
zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4,
części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może
być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których
prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za

pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą
Internetu”. W związku z tym, iż w postepowaniu obie oferty zostały odrzucone zamawiający
zobowiązany jest unieważnić przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy p.z.p.
”

Na wstępie wskazania wymaga, że Izba dokonuje oceny prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy przywołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym
czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z tych względów Izba nie może przy rozpoznaniu zarzutów odwołania brać pod
uwagę dodatkowych okoliczności i przesłanek podnoszonych przez Zamawiającego,
a
uzasadniających dokonaną czynność, w tym przypadku odrzucenia oferty Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 ustawy
pzp.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących cen jednostkowych brutto - Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z pkt XIV SWZ: Opis sposobu obliczania ceny:
„1. Wykonawca podaje cenę za
realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi
określonymi w załączniku 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. 2. Cena ofertowa
brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy
określonymi w niniejszej SWZ. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną
ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy
wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. Cena oferty
powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. 5. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6. Wyliczona cena
oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji
zamówienia. (…)”
W załączniku nr 1 do formularza ofertowego – formularzu cenowym Zamawiający wskazał:
„UWAGA: Niniejszy formularz cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla

poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto
powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy
wyliczenia są prawidłowe.”
W myśl par. 5 projektu umowy: „§ 5. Termin realizacji przedmiotu umowy 1. Strony ustalają
następujący termin realizacji Umowy: do dnia 20 grudnia 2021 r. 2. Z zastrzeżeniem ust. 1
Strony uzgadniają, że realizacja Umowy nastąpi w terminach zgodnych z Harmonogramem
realizacji usługi, przygotowanym przez Wykonawcę. Strony zgodnie uznają, że terminowa
realizacja Um
owy ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. 3. Zaakceptowany przez
Zamawiającego Harmonogram będzie stanowił podstawę do określenia czasu realizacji
poszczególnych zadań, jak również prawa do naliczania przez Zamawiającego kar
umownych określonych w § 15 Umowy oraz prawa do odstąpienia od Umowy określonego w
§ 16 Umowy. 4. Harmonogram może ulec zmianie tylko za zgodą Zamawiającego. Zmiana
Harmonogramu nie wymaga aneksu do Umowy, jeżeli nie wpływa na termin zakończenia
realizacji przedmiotu umowy. Zmiana Harmonogramu wymaga formy pisemnej pod rygorem
nieważności. 5. W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca
przedstawi do akceptacji Zamawiającego Harmonogram realizacji usługi, określający w
szczególności: 1) etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 2)
zadania obejmujące zakresy dostaw i prac wdrożeniowych, wchodzących w poszczególne
etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 3) przeszkolenia
pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie dostarczonej infrastruktury oraz
Systemu; 4) przeszkolenia pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie
podniesienia kompetencji cyfrowych oraz szkolenia z bezpieczeństwa teleinformatycznego i
e-
usług. (…)”
Zgodnie z par. 10 projektu umowy:
„§ 10. Odbiór przedmiotu umowy 1. Strony postanawiają,
że odbiory przedmiotu Umowy (z zastrzeżeniem pozostałych postanowień niniejszego §
będą następować po wykonaniu wszystkich prac określonych w Harmonogramie, o którym
mowa w
§ 5 ust. 3 Umowy. Potwierdzeniem wykonania tych prac będą podpisane protokoły
odbiorów częściowych prac od każdego Partnera i Lidera. 2. Po wykonaniu wszystkich prac i
po podpisaniu wszystkich protokołów odbioru częściowych, Zamawiający przystąpi do
Odbioru końcowego umowy. (…)”
W myśl par. 14 projektu umowy: „§ 14. Wynagrodzenie 1. Całkowite wynagrodzenie
Wykonawcy z tytułu realizacji całości Przedmiotu Umowy, określonego w § 3 Umowy
wyniesie ............. zł brutto (słownie: ........................................ zł brutto), zgodnie z ofertą
Wykonawcy. 2. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie do 30 dni od daty

otrzymania prawidłowo wystawionych faktur na podstawie podpisanych protokołów odbiorów
częściowych przez Lidera i Partnerów osobno. (…) 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust.
1, ma charakter ryczałtowy i zawiera wszelkie koszty, jakie Wykonawca będzie musiał
ponieść w związku z wykonaniem Umowy przez cały okres jej trwania, jak również zawiera
wynagrodzenie za udzielenie gwarancji dla Systemu/Systemów i infrastruktury oraz za
przeniesienie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wszystkich majątkowych praw
autorskich, o których mowa w Umowie w § 13.”
Zgodnie z pkt 3 formularza ofertowego Odwołującego: „3. SKŁADAMY OFERTĘ na
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków
Zamówienia za cenę ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia obliczoną
zgodnie z załącznikiem nr 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. Brutto:
7.636.301,00 zł (słownie: siedem milionów sześćset trzydzieści sześć tysięcy trzysta jeden
złotych złotych). Do formularza ofertowego załączam załącznik nr 1 – Formularz cenowy
zawierający ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnego przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący złożył załącznik nr 1 do formularza ofertowego – formularz cenowy bez
wypełnionych kolumn dotyczących cen jednostkowych brutto. Podane zostały wartości brutto
poszczególnych pozycji i cena całkowita brutto.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Zgodnie z art. 223 ust. 1, 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 ustawy pzp:
„1. W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie:

(…) 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza
wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”

Istotą sporu w zakresie podniesionego zarzutu była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na niewskazanie cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym
złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że powyższe braki formularza
nadawały się do poprawienia jako inna omyłka ewentualnie Zamawiający powinien był
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia cen jednostkowych, czego zaniechał. Analiza
dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego
odrzucenia oferty
Odwołującego była prawidłowa, gdyż uzupełnienie oferty we wskazanym
zakresie jako innej omyłki spowodowałoby niedozwoloną istotną zmianę treści oferty
Odwołującego, a ewentualne wyjaśnienie stanowiłoby negocjacje treści oferty. Zarzuty
odwołania nie zasługują więc w tym zakresie na uwzględnienie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne
rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2
pkt 3, jako że nie uległ on zmianie co do istoty. Wskazania wymaga, że Zamawiający
poprawia w
ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przede wszystkim, aby dokonać
poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może
wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) instytucja
poprawy innych omyłek została wprowadzona: w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w
ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w
tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji
legalnej
omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma
również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN:
oznacza mylne mniemanie czy niez
godność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w
uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r.
wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w
szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia,

przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warunkiem
poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą
dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictw
ie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie
omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy
istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli
wykonawcy zawarte w ofercie. Tym sa
mym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących
zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli
tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego
oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2021).
W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Dla oceny istotności zmian w konkretnym stanie faktycznym konieczna jest analiza całości
treści oferty, a konsekwencje zmian należy badać w oparciu o przedmiot zamówienia
i
całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego.
Ponadto, poprawiając omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
Zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie
zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak
odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl
art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ustalić wystąpienie przesłanek z art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz możliwość poprawy innej omyłki w formularzu cenowym
Odwołującego w pierwszej kolejności należało przeprowadzić analizę dokumentacji
zamówienia udostępnionej wykonawcom w postępowaniu, na bazie której wykonawcy
konstruowali oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ
oczekiwał podania przez wykonawcę ceny za realizację całości zamówienia wraz
z
poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w załączniku 1 do Formularza
ofertowego- formularzu cenowym.
Zauważyć należy, że konstrukcja formularza cenowego
oraz zastosowane w nim
formuły prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający
wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych brutto poszczególnych

elementów zamówienia, gdyż po ich wpisaniu wartości brutto wyliczały się automatycznie na
podstawie wprowadzonych przez Zamawiającego danych (liczby sztuk) i formuł. Na
konieczność podania przez wykonawcę cen jednostkowych brutto wskazuje również
umieszczona przez Zamawiającego w formularzu uwaga, iż „formularz cenowy zawiera
formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu
cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca
zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są prawidłowe.” Bezsporne pomiędzy
Stronami było, iż Odwołujący wymaganych cen jednostkowych nie podał. W ocenie Izby,
braki te pomimo nie wskazania wszystkich cen jednostkowych można by rozpatrywać w
kategorii omyłki, gdyż nie wydaje się aby wynikały z celowego działania Wykonawcy, biorąc
pod uwagę, iż w złożonym formularzu ofertowym zadeklarował załączenie formularza
cenowego zawierającego ceny jednostkowe. Niemniej jednak, aby możliwe było
zakwalifikowanie powyższych braków jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3
ustaw
y pzp i dokonanie jej poprawienia w oparciu o dyspozycję tego przepisu, koniecznym
jest aby nie doszło w wyniku poprawy do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do
znacznego znie
kształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści
oferty.
Zauważenia wymaga, że aby uzyskać ceny jednostkowe brutto Zamawiający
powinien jako wyjściowe uznać wartości brutto podane przez Odwołującego. Wartości te
podzielone przez ilość sztuk pozwoliłyby ustalić ceny jednostkowe brutto po zaokrągleniu ich
do dwóch miejsc po przecinku, jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z SWZ. Istotnym jest
jednak, że nie w każdym przypadku tak uzupełnione ceny jednostkowe po przemnożeniu ich
przez ilość sztuk pozwalałyby uzyskać wartości brutto założone przez Odwołującego. Jak
słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku przykładowo
szkoleń: poz. 3 wartość brutto: 4 000 zł dzielona przez 22 uczestników wskazuje na cenę
jednostkową brutto po zaokrągleniu: 181,82 zł. Następnie mnożąc cenę jednostkową 181,82
zł przez 22 uczestników uzyskuje się wartość brutto 4 000,04 zł. Z powyższego wynika, że
żadna z danych wskazanych przez Odwołującego dla wyliczenia całkowitej ceny ofertowej
nie jest stała i pewna. W konsekwencji, uzupełnienie formularza cenowego Odwołującego
niewątpliwie prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w
zakresie ceny oferty, tym samym is
totnej zmiany merytorycznej treści oferty. Izba zwraca
uwagę, że wartości brutto poszczególnych elementów zamówienia mają znaczenie dla
rozliczenia z Zamawiającym i Partnerami. Zamawiający przewidział bowiem w umowie
odbiory częściowe zamówienia. W ocenie Izby chybione są zatem twierdzenia
Odwołującego, że zmiany takiej nie można uznać za istotną, gdyż dotyczy tylko kilku pozycji

formularza, a na skutek poprawy zmiana całkowitej ceny ofertowej byłaby dozwolona i
nieznaczna.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że możliwa jest poprawa omyłki co do
essentialia negoti zamówienia i oczywiście w okolicznościach danej sprawy można by było
uznać powyższy argument za przemawiający za nieistotnością zmiany, jednak wyłącznie w
sytuacji, gdy merytoryczna treść oferty wykonawcy nie ulega zmianie w sposób istotny.
Przykładowo jak w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże jednostkę miary
w
kosztorysie, a dane wyjściowe konieczne dla poprawy omyłki nie ulegają zmianie. Na
uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja Odwołującego, iż ceny jednostkowe
brutto są irrelewantne dla realizacji zamówienia, szczególnie że zamawiający przyjął
rozliczenie ryczałtowe a nie kosztorysowe. Twierdzenia te stanowią polemikę z
postanowieniami SWZ, których Odwołujący nie kwestionował na etapie ogłoszonego
postępowania. Jeśli Wykonawca uważał, że wymaganie podania cen jednostkowych w
ofercie jest nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia to mógł wnosić o zmianę postanowień
SWZ również poprzez wniesienie stosownego środka ochrony prawnej, czego jednak nie
uczynił. Na obecnym etapie powyższe twierdzenia należało uznać za spóźnione. Nie jest
również tak, że formularz cenowy był nieczytelny czy mógł wprowadzić w błąd wykonawcę
przygotowującego ofertę. W ocenie Izby, wymaganie co do podania w formularzu cen
jednostkowych brutto b
yło jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.
Z
tych też względów Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1, gdyż
ustalenie cen jednostkowych w drodze wyjaśnień stanowiłoby niewątpliwie prowadzenie
negocjacji treści oferty Odwołującego. Na skutek takich wyjaśnień doszłoby w sposób
oczywisty do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy.
Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy pzp. Oczywistym jest, że niewskazanie cen jednostkowych w formularzu cenowym
nie stanowi oczywistej
omyłki rachunkowej. Odwołujący nie popełnił błędu w działaniu
matematycznym, które można by było poprawić na podstawie reguł rządzących danym
działaniem, tylko nie wskazał wszystkich danych (cen jednostkowych), na podstawie których
takie działanie mogłoby zostać prawidłowo poprawione.
Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
w
rozpatrywanym zakresie nie naruszając przepisów ustawy pzp podniesionych w
odwołaniu.
Rozpoznając powyższe zarzuty Izba nie wzięła pod uwagę nowych okoliczności
podnoszonych przez Zamawiającego, a nie znajdujących odzwierciedlenia w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego, jak znaczne zróżnicowanie cen dla poszczególnych
Partnerów.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 106 ust. 1-3 i 107 ust. 2 i 4
ustawy pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutów dotyczących próbki Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ po zmianach z dnia 17 sierpnia 2021 r.: „I. Wymagania
ogólne. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą próbki
zaoferowanego przez Wykonawcę portalu e-usług (dalej jako „oprogramowanie aplikacyjne”
lub „oprogramowanie”) składającego ofertę w ramach zamówienia pn. „Rozwój e-usług
Województwa podlaskiego” potwierdzającą cechy i funkcjonalności w zakresie zgodności
z
wymaganiami określonymi w niniejszym załączniku do SWZ – Wymagania dla próbki jako
te, które zaoferowane systemy posiadają. Próbka oferowanego oprogramowania
aplikacyjnego powinna zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe
dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich
zgo
dności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie
z
opracowanymi przez Zamawiającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym
załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie
scenariuszy 1-
3. Zaoferowane oprogramowanie aplikacyjne przedstawione Zamawiającemu
na próbce musi zawierać elementy pozwalające na zweryfikowanie przez Zamawiającego
każdego kroku opisanego w scenariuszu. (…) Próbkę należy załączyć na dysku przenośnym
w dwóch egzemplarzach. Próbka powinna być tak przygotowana, aby w łatwy sposób
pozwalała na uruchomienie umieszczonego na niej systemu. Do próbki należy załączyć
szczegółową instrukcję z opisem umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji
poszczególnych funkcjonalności systemu. Celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że
oferowane dostawy (Oprogramowanie Aplikacyjne / oprogramowanie) odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ poprzez jej badanie i wyjaśnianie, zwane
dalej badaniem próbki. (…) 1. Zamawiający, wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył
dwa dyski: dysk podstawowy i dysk zapasowy, na których przekaże próbkę Oprogramowania
Aplikacyjnego wskazanego w pkt. 2, w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym

systemem operacyjnym, bazodanowym i oferowanym przez Wykonawcę pakietem
oprogramowania zasilonym przykładowymi danymi, które umożliwiają przeprowadzenie
procedury badania próbki w zakresie i na zasadach opisanych w niniejszym Załączniku do
SWZ. 2. Próbka musi zawierać instrukcję umożliwiającą wstępne badanie jej zawartości.
Instrukcja musi umożliwić Zamawiającemu sprawdzenie kompletności oprogramowania.
W
tym celu instrukcja ta musi zawierać wskazówki dotyczące uruchomienia maszyny
wirtualnej, loginy i hasła niezbędne do uruchomienia maszyn i zawartego na niej
oprogramowania oraz wskazówki dotyczące lokalizacji i sposobu uruchomienia
poszczególnych elementów oprogramowania. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zapoznania si
ę z zawartością próbki w dowolnym momencie, w tym do uruchamiania,
wyświetlania, kopiowania, przekazywania do instytucji kontrolnych zawartego na niej
oprogramowania, a Wykonawca wyraża na to zgodę. 3. Próbka musi zawierać na jednym
dysku zewnętrznym (dysk podstawowy) wszystkie systemy / oprogramowanie aplikacyjne
oraz instrukcję. Zamawiający dopuszcza zainstalowanie na dostarczonym dysku
zewnętrznym więcej niż jednej maszyny wirtualnej. Drugi dysk zewnętrzny (dysk zapasowy)
musi posiadać identyczną zawartość jak dysk podstawowy, ponieważ stanowi on jego kopię.
(…) 5. W celu przeprowadzenia badania próbki z udziałem Wykonawcy, Zamawiający
wezwie Wykonawcę do dokonania prezentacji zawartości próbki złożonej z ofertą.
Prezentacja, o której mowa, zostanie przeprowadzona przez Wykonawcę w siedzibie
Zamawiającego w oparciu o scenariusze badania próbki opisane w Rozdziale III niniejszego
załącznika, zgodnie z procedurą określoną w Rozdziale II – Opis procedury badania.
Zamawiający przewiduje prezentację z użyciem rzutnika i prezentowanie wszystkich
wykonywanych czynności na ekranie, co pozwoli Zamawiającemu na pełne kontrolowanie jej
przebiegu.
(…) 8. Dostarczenie sprawnych dysków zewnętrznych (przenośnych) jest
obowiązkiem Wykonawcy, a ich parametry muszą pozwalać na sprawne funkcjonowanie
wirtualnej
maszyny
z zainstalowanym
systemem
operacyjnym,
oferowanym
oprogramowaniem systemu i
przykładowymi danymi. (…) 10. Zamawiający dopuszcza
prezentację próbki oraz udzielanie wyjaśnień do próbki przez Wykonawcę za pomocą
środków zdalnej komunikacji. W celu przeprowadzenia badania z wykorzystaniem środków
zdalnej komunikacji Wykonawca zgłasza zamiar sposobu przeprowadzenia prezentacji na co
najmniej 3 dni robocze przed terminem badania, ze wskazaniem narzędzi i metod, które
z
amierza wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji. 11. Badanie próbki z
wykorzystaniem środków zdalnej komunikacji nie może wiązać się z dodatkowymi kosztami
dla Zamawiającego, w szczególności nie może on być zobowiązany do nabywania
dodatkowych usług, licencji na oprogramowanie itd. 12. Badanie próbki z wykorzystaniem

środków zdalnej komunikacji musi być przeprowadzone zgodnie z pozostałymi
postanowieniami niniejszego Załącznika do SWZ, w szczególności musi być prowadzone w
oparciu o nośniki złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę.

13. Niniejszy dokument nie
zastępuje OPZ. Wymagania OPZ obowiązują w trakcie prezentacji próbki, tzn. sposób
realizacji elementów scenariusza musi być spójny z OPZ i potwierdzać spełnienie wymagań
OPZ w zakresie odpowiednim dla ka
żdego elementu scenariusza. 14. Zamawiający
dopuszcza badanie próbki do momentu pierwszego braku możliwości prezentacji
jakiejkolwiek funkcjonalności systemu w jakimkolwiek kroku niezależnie od przyczyny
wystąpienia tego braku. Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie potwierdzona (nie
zostanie potwierdzony którykolwiek z kroków scenariusza lub też sposób jego realizacji
będzie stał w sprzeczności z OPZ lub ujawni braki w funkcjonalności określonej w OPZ),
Zamawiający uzna, że oferowane dostawy (Oprogramowanie) nie odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, przerwie
badanie i odrzuci ofertę. (…) II. Opis procedury badania próbki. 1. Badanie próbki odbędzie
się w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający wezwie do przeprowadzenia prezentacji przez
Wykonawcę na zasadzie prezentacji zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w
oparciu o scenariusze działania określone w Rozdziale III niniejszego dokumentu
(scenariusze 1-3 opisane w rozdziale III). Scenariusze
badania próbki z wykorzystaniem
wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym i oprogramowaniem z
przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku zewnętrznym (przenośnym) i podłączonym
do komputera, który na czas badania próbki zapewni Wykonawca. W przypadku, jeżeli
zakres scenariusza obejmuje badanie aplikacji mobilnych, Wykonawca zapewni też
urządzenia mobilne, na których będzie przeprowadzał prezentację funkcjonalności w
zakresie wymaganym w scenariuszu. 2. Dopuszczalne jest testowanie aplikacji/stron
mobilnych w środowisku emulującym pracę tych urządzeń na komputerze służącym do
próbkowania, pod warunkiem zgodności emulatora z ogólnodostępną na rynku wersją
systemu (np. Android, IOS). (…) 4. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do
prz
eprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas
przeprowadzenia prezentacji próbki dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu
dostępowego zapewnionego we własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do
Wykonaw
cy). Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do
prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem
do Internetu, tj. uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności
przez Internet, wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu. 5. W przypadku, gdy
Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę,

Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia, zaprezentowania Zamawiającemu, że badana
próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego
zgodnie z danym scenariuszem. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia
Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane
Oprogramowanie Aplikacyjne posiad
a wymagane cechy i funkcjonalności. Badanie próbki
będzie prowadzone do momentu wyczerpania pytań Zamawiającego. W trakcie badania
próbki Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy zmiany wartości parametrów bądź
danych wprowadzanych do oprogramowania na wart
ości podane przez Zamawiającego,
w
celu sprawdzenia, czy wymagane cechy i funkcjonalności nie są symulowane. (…) 8.
Z
przeprowadzonego badania próbki Zamawiający sporządzi protokół. Przedmiotowy
protokół będzie zawierał wskazanie, jakie oprogramowanie zostało zaprezentowane dla
danego scenariusza (nazwa oprogramowania i wskazanie autora / producenta) oraz wynik
badania dla każdego scenariusza. (…) 11. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie
Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę ze strony Zamawiającego
podczas prezentacji będą obecni członkowie Komisji Przetargowej powołanej przez
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega możliwość powołania dodatkowych ekspertów
będących uczestnikami prezentacji ze strony Zamawiającego. Badanie próbki odbędzie się w
siedzibie Zamawiającego z wykorzystaniem wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem
operacyjnym i oprogramowaniem z przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku
przenośnym, dostarczonym przez Wykonawcę i podłączonym do komputera, który na czas
badani
a próbki zapewni Wykonawca. Wykonawca we własnym zakresie zapewni urządzenia
mobilne, na których będzie przeprowadzał próbkowanie w zakresie wymaganym
w
scenariuszu oraz zapewni urządzenia peryferyjne (np. projektor multimedialny, czytnik
kodów kreskowych). Prezentacja funkcji związanych z drukowaniem może być
prezentowana poprzez wydruk do pliku PDF. 12. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
utrwalania na sprzęcie audiowizualnym przebiegu prezentacji, które to umożliwi weryfikację
przebiegu prez
entacji nawet w terminie późniejszym, jeśli Zamawiający nabierze wątpliwości,
że jakikolwiek element scenariuszy był zaprezentowany w sposób niezgodny z wymaganiami
scenariuszy. 13. Zamawiający zastrzega możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy
do preze
ntacji oraz samodzielne badanie próbki w oparciu o załączoną instrukcję z opisem
umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji poszczególnych funkcjonalności systemu.
Realizacja scenariuszy nie może przebiegać w sposób niezgodny z OPZ.”
Na podstawie pro
tokołu z badania próbki Izba ustaliła, że w badaniu uczestniczyli również
przedstawiciele Odwołującego połączeni zdalnie. Wykonawca zawnioskował o dostęp do
Internetu w celu umożliwienia udziału w badaniu próbki zespołowi zdalnie. Zamawiający

umożliwił zdalny udział osób ze strony Wykonawcy, pomimo braku wniosku na 3 dni przed
terminem badania.
Na prośbę Zamawiającego Wykonawca miał uruchomić aplikację
i
rozpocząć prezentację bez dostępu do Internetu, jednak prezentacji nie udało się w taki
sposób uruchomić. Wykonawca nie wykonał prośby Zamawiającego o wyświetlenie plików
wirtualnych, które znajdują się na maszynie. Odwołujący przeprowadził w całości badanie
próbki przy stałym dostępie do Internetu oraz VPN, pomimo zastrzeżeń Zamawiającego co
do sposobu prez
entacji próbki, jako niezgodnego z pkt II 4 załącznika nr 9 do SWZ.
Wykonawca argumentował, że dostęp do Internetu jest konieczny wyłącznie ze względu na
zdalny udział osób z ramienia Wykonawcy, a maszyny wirtualne zostały dostarczone wraz z
próbką. Odwołujący odmówił ponowienia realizacji scenariusza bez dostępu do Internetu,
pomimo iż Zamawiający umożliwił dalszą prezentację próbki pod warunkiem, że elementy
scenariusza zaprezentowane przez zdalny zespół zostaną następnie zrealizowane bez
dostępu do Internetu. Wykonawca wskazał, że próbka może zostać zaprezentowana
wyłącznie z dostępem do Internetu. Zamawiający stwierdził, iż realizacja elementów
scenariusza nie wymagała dostępu do Internetu. Na pytanie, czy Zamawiający samodzielnie
może przeprowadzić badanie próbki zgodnie z instrukcjami załączonymi do próbki,
przedstawiciel Wykonawcy wyjaśnił, iż załączył niezbędne pliki, jak i niezbędne dokumenty
na dysku
przenośnym pozwalające na realizację scenariuszy wykazanych w Załączniku nr 9
do SWZ. Wykonawca wskaz
ał, iż nie wie jakimi zasobami i o jakich umiejętnościach
informatycznych celem weryfikacji dysponuje Zamawiający. Wykonawca wskazał, iż
pokazywał Zamawiającemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej, systemy
wyświetlane w przeglądarce w maszynach wirtualnych które znajdują się na dyskach.
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego (protokół z przeprowadzenia oceny
merytorycznej złożonej oferty) wynika m.in.: „Na podstawie dalszych analiz zauważyć należy,
iż osobom uczestniczącym ze strony Zamawiającego UMWP zgodnie z załączonymi
instrukcjami do próbki oprogramowania bez większych trudności udało się uruchomić
maszyny wirtualne z
oprogramowaniem BEZ DOSTĘPU DO INTERNETU oraz zgodnie z
instrukcją zrealizowane zostały pierwsze punkty scenariusza 1. Natomiast w punkcie 5
okazało się, iż dostarczona próbka oprogramowania w zakresie funkcjonalności obsługi
formularzy, nie realizuje ich z
wykorzystaniem środowiska lokalnego i oprogramowania
dostarczonego w ramach próbki lecz łączy się poprzez Internet ze środowiskiem
zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje
na serwerze: https://probka-
eform.madkom.pl/ pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym
do MADKOM S.A. przykładem jest zapisany testowy 'formularz-33' z 2021-09-14.
[Zamawiający załączył zrzuty ekranu] Tym samym zauważyć należy, iż dołączona do oferty

ta konkretna próbka oprogramowania dostarczona na dysku przez Wykonawcę nie realizuje
funkcjonalności obsługi formularzy, ponieważ jest to realizowane poprzez środowisko
zewnętrzne.”
Ze zrzutu ekranu z dnia 17 listopada 2021 r. złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
wynika, że na serwerze: https://probka-eform.madkom.pl/ brak jest wcześniej zapisanych
formularzy, wyświetla się komunikat o braku dostępu.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Zgodnie z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp:
„1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane
w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,
cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3.
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”
Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”

Istota sporu w zakresie podniesionych zarzutów, mając na względzie podstawy odrzucenia
sprowadzała się do interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań co do sposobu

przeprowadzenia badania próbki. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do
przekonania, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że postanowienia załącznika nr 9 do SWZ: „Wymagania dla
próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania” były jednoznaczne i nie
zawierają niejasności, które ewentualnie mogłyby przemawiać na korzyść Wykonawcy. Izba
nie podziela argume
ntacji Odwołującego, że wymagania dotyczące próbki i sposobu jej
testowania były nieprecyzyjne w zakresie dostępu do Internetu w trakcie badania.
Zamawiający wskazał jednoznacznie, że umożliwi dostęp do Internetu jednocześnie czyniąc
zastrzeżenie, że dotyczy on tylko tych elementów scenariusza, które same przez się
determinują prezentację przy użyciu Internetu. Nie chodziło zatem o umożliwienie dostępu
wtedy, gdy wymaga tego architektura systemu opracowana przez Wykonawcę, a wyłącznie
gdy obiektywnie nie je
st możliwa realizacja scenariusza bez dostępu internetowego.
Zamawiający wskazał przy tym na przykładowy katalog, który mógłby wymusić skorzystanie
z Internetu.
W ocenie Izby okoliczność, że podane przez Zamawiającego przykłady nie
występowały w elementach scenariuszy, które wykonawca był zobowiązany zrealizować jest
irrelewantna i w żadnym przypadku nie czyni zastrzeżenia co do dostępu do Internetu
nieważnym. Ponadto, takie sformułowanie postanowień SWZ jest zgodne z zasadami logiki
i
celem, jaki przyświecał przeprowadzeniu testowania oprogramowania. Zamawiający
poczynił zastrzeżenie aby uzyskać pewność, że oprogramowanie aplikacyjne zostało w
całości umieszczone w dyskach, które Wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą, co
eliminowałoby ewentualne zagrożenie co do uzupełniania zawartości próbki w trakcie
testowania czy też symulowania przebiegu badania, które miało wykazać spełnienie
wymagań funkcjonalnych i zgodność próbki z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia co do
dostępu do Internetu nie wyłącza również postanowienie o możliwości przeprowadzenia
zdalnej prezentacji próbki. Oczywistym jest, że w takim przypadku wykonawca mógł uzyskać
dostęp internetowy wyłącznie w celu połączenia zdalnego z przedstawicielami wykonawcy.
Zakres ten nie mógł rozciągać się jednak na stały dostęp internetowy przy prezentacji próbki.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 9 do SWZ, że zdalna komunikacja musi być
przeprowadzona zgodnie z pozostałymi postanowieniami załącznika, a więc również zgodnie
z pkt II 4. W ocenie Izby, p
odnoszone przez Odwołującego twierdzenia, że dostęp do
Internetu był możliwy w trakcie całej prezentacji próbki, są zatem chybione i nie znajdują
uzasadnienia w postanowieniach SWZ.
Co do argumentacji Odwołującego, że wymaganie dotyczące ograniczonego dostępu do
Internetu w trakcie testowania próbki jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdzie

budowa architektury systemu należała do wykonawcy, a system będzie wymagał docelowo
na etapie użytkowania dostępu do Internetu to Izba wskazuje, że są to twierdzenia
spóźnione, ponieważ Odwołujący kwestionuje postanowienia dokumentów zamówienia,
które to zastrzeżenia mógł zgłaszać na etapie ogłoszonego postępowania.
Konfrontując zatem postanowienia dokumentów zamówienia ze sposobem prezentacji próbki
przez Wykonawcę, stwierdzić należy, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przez próbkę
wymaganych funkcjonalności w warunkach opisanych w załączniku nr 9 do SWZ. Jak wynika
z protokołu badania próbki, Odwołujący nie przeprowadził prezentacji próbki bez dostępu do
Internetu, pomimo wniosków w tym zakresie ze strony przedstawicieli Zamawiającego, co
w
zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący podnosił, że to
architektura
systemu wymagała dostępu do Internetu, a nie próbka, niemniej jednak w
trakcie prezentacji, zgodnie z zastrzeżeniem pkt II.4 to elementy scenariusza determinowały
czy testowanie może zostać przeprowadzone przy użyciu Internetu, a nie system
Wykonawcy. Odwo
łujący nie podjął próby wykazania, że wszystkie elementy scenariusza
wy
muszały taki dostęp. Ponadto, jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego –
protokołu oceny merytorycznej oferty z dnia 5 października 2021 r., Zamawiający sam
zrealizował pierwsze cztery punkty scenariusza nr 1 bez dostępu do Internetu, co potwierdza
tezę, że w trakcie badania próbki taki stały dostęp nie był konieczny. Z protokołu wynika
także, że w trakcie realizacji pkt 5 próbka „łączy się poprzez Internet ze środowiskiem
zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje
na serwerze: https://probka-
eform.madkom.pl/ pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym
do MADKOM S.A.”, co potwierdza, iż próbka nie spełniała funkcjonalności bez dostępu do
Internetu. Zgodnie z
postanowieniami załącznika nr 9 Zamawiający był uprawniony do
samodzielnego przeanalizowania próbki. Irrelewantna dla oceny odrzucenia oferty
Odwołującego była również okoliczność, że Zamawiający nie przerwał testowania, co
powinien zdaniem Odwołującego uczynić, skoro stwierdził niezgodność z dokumentami
zamówienia. Izba zwraca uwagę, że z protokołu badania próbki wynika, iż do końca badania
Zamawiający ponawiał wniosek o przeprowadzenie przez Wykonawcę testowania bez
dostępu do Internetu, dając szansę Wykonawcy na zrealizowanie badania próbki w sposób
zgodny z wymaganiami, czego Odwołujący nie uczynił.
W konsekwencji Wykonawca nie wykazał w trakcie testowania realizacji elementów
scenariusza
i funkcjonalności próbki oprogramowania w sposób zgodny z warunkami
zamówienia.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez obie Strony – opinii Pana P., Izba biorąc pod
uwagę, że są to opinie prywatne, a nie opracowane przez niezależnego od Stron biegłego w
postępowaniu odwoławczym, potraktowała je jako stanowiska procesowe Stron.
Szczególnie, że są to dwie opinie przygotowane w dniu 1 października i 6 października 2021
r.
przez tą samą osobę, o różniącej się treści, a okoliczność, iż opinia przedłożona przez
Odwołującego została opracowana na zlecenie Zamawiającego, została przez tego
ostatniego zanegowana
, podważa wiarygodność złożonych opinii. Izba zauważa również, że
w opinii z
dnia 1 października 2021 r. Opiniujący stwierdza m.in. że system jest
rozwiązaniem rozproszonym i ma możliwość łączenia się z adresami URL i IP należącymi
m.in. do Madkom sp. z o.o. Ponadto wskazuje:
„Ekspert nie brał udziału w prezentacji próbki
przez MAD
KOM. Dopiero po testowaniu manualnym próbki uznał, że EZD i CU działało
prawidłowo, lecz z użyciem zasobów sieciowych należących do MADKOM.” I dalej: „Stąd
formularze zapisywały się prawdopodobnie na zewn. lokalizacji http://probka-
eform.madkom.pl/ dla dom
yślnego trybu pracy aplikacji Cyfrowego Urzędu” oraz
„rozwiązania MADKOM zostały wykonane w architekturze rozproszonej i domyślnie
konfiguracja wskazywała wykorzystanie zasoby sieciowe należące do MADKOM.” W kolejnej
opinii z dnia 6 października 2021 r. ten sam Opiniujący wskazuje odwołując się do pierwszej
opinii:
„11.2. Opinia (1.3) wskazuje, że tylko niektóre funkcjonalności (związane z edycją
formularza) wymagały dostępu do Internetu, lecz nie wskazuje w jakim stopniu i w jakim
zakresie dokładnie wykorzystywane są te zasoby w szczególności zasoby informatyczne
Wykonawcy. Nie ma dowodów na twierdzenie, że niektóre kroki zostały wykonane w całości
(w pełni) przy użyciu zasobów Wykonawcy w sieci Internet. Nie jest wykluczone, że tylko
znikomy, ale kluczowy element funkcjonal
ności wykorzystuje w jakimś zakresie zasoby
Wykonawcy.
(…) a cała pozostała funkcjonalność jest realizowana przez system
dostarczony na próbce.” W drugiej opinii Ekspert próbuje łagodzić wnioski wyprowadzone w
opinii z dnia 1 października 2021 r. Pomimo powyższych okoliczności z obu opinii wynika, że
chociażby niektóre z funkcjonalności systemu wymagały dostępu do Internetu. Izba
zaznacza przy tym,
jak już zostało to podkreślone w niniejszym uzasadnieniu, że próbka
przedłożona wraz z ofertą powinna była wykazać spełnienie wymagań i funkcjonalności w
trakcie prowadzonej prezentacji, gdzie przez spełnienie wymagań rozumieć należy realizację
scenariusz
y bez dostępu do Internetu bądź jedynie w takim zakresie jak wymagały tego
elementy scenariusza.
Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia próbki w
trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący złożył próbkę na dwóch dyskach –
nośnikach danych, jak wymagał tego Zamawiający. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, że powyższy przepis determinuje wezwanie do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy przedłożone środki są
niekompletne bądź w ogóle nie zostały złożone, a nie gdy nie wykazują zgodności z
warunkami
zamówienia, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Dlatego też zarzut
naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 4 usta
wy pzp Odwołujący nie przedstawił
w
odwołaniu uzasadnienia postawionego zarzutu. Ponadto, trudno w okolicznościach
niniejszej sprawy uznać, że jakiekolwiek wyjaśnienie Wykonawcy w zakresie próbki mogłyby
spowodować rozstrzygnięcie spornych kwestii omówionych w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut okazał się zasadny, jednak odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na
niepotwierdzenie się zarzutów wcześniejszych, w konsekwencji których oferta Odwołującego
pozostaje ofertą odrzuconą z postępowania. Uznanie rozpatrywanego zarzutu za zasadny
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp:
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.”
W zakresie zarzutów dotyczących agregatu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z załącznikiem nr 1 g do OPZ Agregat po zmianie SWZ z dnia 17 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wskazał w Tabeli „Opis minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych.”
W poz.
1 Tabeli wymagał: „Agregat prądotwórczy stacjonarny w obudowie z silnikiem diesla
– paliwo: olej napędowy”, w poz. 2: „Moc przy pracy ciągłej min. 62 kVA / 50 kW”, w poz. 3:
„Poziom, do którego można przeciążyć agregat przez jedną godzinę raz na dwanaście
godzin pracy min. 69 kVA / 55 kW”, w poz. 5 Tabeli wymagał: „Konstrukcja agregatu na
ramie wykonanej z blachy stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana, Wymiary:
długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm. Ciężar 1500 kg.”, w poz. 6
Tabeli wymagał: „Pojemność zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu minimum 130
litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”
W odpowiedzi na pytanie wykonawcy:
„Proszę o wyjaśnienie dot. załącznika nr 1 g do OPZ
Agregat -
czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach
i
zbiorniku paliwa minimum 130 litrów?” Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021 r. udzielił

odpowiedzi:
„Zamawiający dopuszcza urządzenia równoważne - agregat prądotwórczy – pod
warunkiem spełniania postawień OPZ, w szczególności, że zaproponowana pojemność
zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu będzie wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym
obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”
Odwołujący złożył kartę katalogową Agregatu, w której w poz. 5 Tabeli (Parametry
techniczno-funkcjonalne
”) wskazał: „Konstrukcja agregatu na ramie wykonanej z blachy
stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana. Wymiary: długość 2400 mm x
szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, Ciężar 1420 kg.”, a w poz. 6: „Pojemność
zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu 140 litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod
pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego: karta katalogowa zaoferowanego przez
Odwołującego Agregatu wynikają następujące wymiary: „długość 2400 mm, szerokość 1060
mm, wysokość 1750 mm, Masa 2200 kg.”, pojemność zbiornika paliwa: „120 l” oraz zużycie
paliwa przy maksymalnym obciążeniu (PRP@100%): „15,7 l”.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Artykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.”

Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp.
Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest
zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia
(w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych
dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy

w sprawie zam
ówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66
kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym,
czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SWZ wymaganiom.
Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być
oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z
jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też:
wyrok z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020
roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności na
konstrukcję załącznika nr 1g do OPZ. W nagłówku dotyczącym wszystkim parametrów
Zamawiający podał, że są to minimalne wymagania, niemniej jednak w odniesieniu do części
parametrów Zamawiający wskazał na zakres bądź dodał, że jest to minimalny parametr.
W
przypadku wymiarów agregatu brak było takich wyznaczników. Postanowienia formularza
były w tym zakresie nieprecyzyjne. Interpretacja wskazanych wymagań powinna w ocenie
Izby nastąpić z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2021 r., której
analiza prowadzi do wniosku, iż w zakresie podanych w załączniku nr 1g do OPZ
parametrów Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Wyznacznikiem tej
równoważności miały być funkcje użytkowe agregatu, w szczególności co do 8 h pracy pod
pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP. Zdaniem Izby wyjaśnienia Zamawiającego
odnosiły się do wszystkich parametrów agregatu a nie wyłącznie do zbiornika paliwa. Taka
interpretacja wymagań jest zresztą zgodna ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w
odpowiedzi na odwołanie. Z treści karty katalogowej Odwołującego wynika, że zaoferowany
agregat spełnia funkcje użytkowe stanowiące kryterium równoważności. W ocenie Izby,
kierując się kryterium równoważności Odwołujący był uprawniony zaoferować rozwiązanie –
agregat o mniejszych wymiarach, który spełnia wymagane funkcje użytkowe. Logicznym jest
bowiem, że agregat o mniejszych wymiarach ale spełniający kryterium równoważności jest
rozwiązaniem korzystniejszym. Abstrahując jednak od powyższego, jak wynika z karty
katalogowej przedłożonej przez Odwołującego w postępowaniu, wskazane wymiary

dotyc
zyły konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej. Na podstawie tych
danych, nie można było stwierdzić jednoznacznie, że wymiary agregatu wraz z obudową nie
osiągają wymiarów określonych przez Zamawiającego. Z dowodu złożonego Izbie przez
Odwo
łującego – oświadczenia producenta wynika, że zaoferowany agregat wraz z obudową
osiąga wymiary, o których mowa w załączniku nr 1g do SWZ. Niezgodność z warunkami
zamówienia Zamawiający ustalił na podstawie karty katalogowej zamieszczonej na stronie
internetowej. W
ocenie Izby, rozbieżności pomiędzy danymi z karty katalogowej
Odwołującego, a informacjami podanymi na stronie internetowej powinny zostać wyjaśnione
w trybie stosownego wezwania. Jak wynika z oświadczenia producenta informacje na stronie
interne
towej mają charakter poglądowy, a zamawiany przez wykonawcę agregat może
posiadać parametry zindywidualizowane zgodnie z zapotrzebowaniem. Konkludując, w
ocenie Izby zaoferowany agregat spełniał warunki zamówienia, a odrzucenie oferty
Odwołującego w tym zakresie było nieuprawnione.
W świetle powyższego Izba uznała podniesiony zarzut za zasadny, co jednak nie mogło
spowodować uwzględnienia odwołania, z uwagi na brak wpływu na wynik.

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie
z
którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

wszystkie
złożone (…) oferty podlegały odrzuceniu.” W postępowaniu złożono dwie oferty, w tym ofertę
Odwołującego, które zostały odrzucone, a zatem Zamawiający był uprawniony postępowanie
unieważnić na podstawie przywołanego przepisu ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu w wysokości
411,21 zł na podstawie spisu kosztów oraz z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego przez Zamawiającego na
rozprawie.


Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15