rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3098/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże
St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław,

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8
o
dwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2 i 6 odwołania, tj.
naruszenia:

2) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie z
amawiającemu
w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a)
wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla
danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku
wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć
miejsce jedynie w przy
padku wystąpienia wad istotnych,

6) art. 16 pkt 1-
3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części
zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do
wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie,
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami z
amawiającego oraz niezapewniający
uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie
realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji
i
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców,

i nakazuje
zamawiającemu:
- dokonanie zmiany
§ 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy
z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz
z zachowaniem zasady dopuszczalnej swo
body umów i prawa podmiotowego
zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy,
-
zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie następujących kryteriów oceny ofert:
rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla ro
bót dodatkowych - waga 5%,
rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ -
Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%,
rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ -
Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5%
oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia.
3. W pozost
ałym zakresie oddala odwołanie.
4. K
osztami postępowania obciąża po ½: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal
Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, oraz zama
wiającego
Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław i:
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp.
z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717
Bydgoszcz,
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St.
Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.
k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz
kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą ½
koszt
ów postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wpisu od odwołania.
5. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

sygn. akt: KIO 3098/21
Uzasadnienie

Zamawiający – Politechnika Wrocławska, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku WDF oraz AT
z wyposażeniem technologicznym należących do Kompleksu badawczego Innocamp-GEO2
PW
r wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury technicznej oraz zagospodarowaniem
terenu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 p
aździernika 2021 r., pod nr 2021/S 196-507163.
Dnia
18 października 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3, zw. z art. 8 us
tawy Pzp, i art. 636 kc co stanowi także naruszenie art.
353
1

kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp,
poprzez przyznanie z
amawiającemu:
1)
w § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, uznaniowego prawa do jednostronnego
i wiążącego dla Wykonawcy ingerowania w treść harmonogramu rzeczowo-
finansowego (dalej HRF), co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy terminów
wykon
ania istotnych etapów prac dopiero na etapie realizacji umowy, tymczasem
zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada
stosowną wiedzę i kwalifikacje
niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować
o treści harmonogramu. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało
także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejow
anie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew
zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób
stanowiący nadużycie prawa,
2)
w § 8 ust. 3) wzoru Umowy uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego
dla wykonawcy ingerowan
ia w obsadę stanowiska Kierownika Budowy co może
wpłynąć na narzucenie wykonawcy konieczności zmiany osoby pełniącej funkcję
Kierownika Budow
y już w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tymczasem
w świetle art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje
niezbędne do wykonania dzieła i tym samym do rzetelnej oceny prawidłowości
w wykonywanej pracy przez Kierownika Budowy. Tym samym to wykonawca
posiadający stosowną specjalistyczną wiedzę winien decydować o obsadzie
funkcji Kierownika Budowy c
o jest zgodne z § 8 ust. 2 wzoru umowy. Powyższe

naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora
przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
z
amawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku
prawnego.
2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie
z
amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5
ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru
częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym
przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego
powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art.
647 kodeksu cywilnego inwestor (z
amawiający) ma obwiązek dokonania odbioru
i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy
obarczon
y jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor
(z
amawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego,
co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy zamawiający
ma uznaniowe prawo nie tylko d
o odmowy odbioru końcowego, ale także do
uzależnienia możliwości wystawienia faktury (częściowej i końcowej), która stanowi
podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż w świetle art. § 5 ust. 1
pkt 1) i 2)
PPU podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie
podpisany bez
zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność częściowa i/lub
końcowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym i/lub końcowym a nie po
usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem
wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie
należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych),
a z
amawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia
zabezpieczenie przek
raczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia,
3. art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku
z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art.
473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na:
1)
zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu
wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla
Etapu ZT i Etapu WDF, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia
umownego brutto, a zatem w
wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary
umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od

umowy z przyczyn niele
żących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została
ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest
karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie
maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej,
tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy
może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem
wykonawcy,
gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np.
nieterminowego wykonani
a) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu
niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatny
m obciążeniem
wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunko
wań rynkowych, będąc
jedno
cześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców,
2)
zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych
w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu
wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla
Etapu AT,
w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego, a zatem
w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej
w
§ 12 ust. 1 pkt 5) wzoru Umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn
niele
żących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona
w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za
najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego
limitu kar umowny
ch w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej
trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia z
amawiającego względem wykonawcy, gdyż
z
amawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego
wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co
jest n
admiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do
specyfiki
realizacji
i
uwarunkowań
rynkowych,
będąc
jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla w
ykonawców naruszającym równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców,
3)
zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych za
zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru
końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięcia wad i/lub usterek
stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w szczególności
w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości
przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt

5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie
po stronie z
amawiającego, która została ustalona w wysokości 10%
wynagrodzenia umownego
brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą
okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar
umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie
wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia z
amawiającego względem wykonawcy, gdyż
z
amawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego
wykonania) b
ędzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy,
co jest nadmiernym i nieadekwatn
ym obciążeniem wykonawcy w stosunku do
specyfiki
realizacji
i
uwarunkowań
rynkowych,
będąc
jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla w
ykonawców naruszającym równowagę stron
umo
wy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców,
4)
zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i
usterek ujawnionych w okre
sie rękojmi i gwarancji w szczególności w wysokości
20 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem
w wysokości przekraczającej
znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie
z
amawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia
umownego
brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność,
tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych
w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej dwukrotnie wysokość kary
umownej za odst
ąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego
wzbogacenia z
amawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł
naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym
i nieadekwatny
m obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji
i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla w
ykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowyc
h wykonawców,
5)
zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar
umownych
za
zwłokę
w
przedłożeniu
odpowiedniego
dokumentu
potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania
umowy w terminie, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy, w szczególności
w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości
przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5)

wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po
stronie z
amawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia
u
mownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność,
tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych
w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej trzykrotność wysokość kary
umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego
wzbogacenia z
amawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu
niepra
widłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł
naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym
i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji
i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla w
ykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców,
6) zas
trzeżenie w § 12 ust. 6 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu wszystkich
kar umownych, w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem
w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12
ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących
wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10%
wynagrodzen
ia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą
okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar
umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie
wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia z
amawiającego względem wykonawcy, gdyż
z
amawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego
wy
konania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy,
co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do
specyfiki
realizacji
i
u
warunkowań
rynkowych,
będąc
jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla w
ykonawców naruszającym równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
4. art. 16 pkt 1- 3 Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z art. 636 kc,
w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na
zastrzeżenie w § 11 ust. 8 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym wykonawca
usunie stwierdzone wady lub/i usterki z tytułu gwarancji i rękojmi w terminie 14 dni
roboczych od
dnia ich zgłoszenia wykonawcy wady i/lub usterki przez zamawiającego,
tj. niezależnie od charakteru i zakresu stwierdzonej wady, co oznacza także,
że wykonawca nie będzie miał kontroli nad realnym terminem usunięcia stwierdzonych
wad, w szczególności poważniejszych wad, których usunięcie może wymagać

dłuższych terminów zgodnie ze sztuką budowlaną, a to właśnie wykonawca przy tego
rodzaju robotach posiada s
tosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do ich wykonania,
więc on powinien decydować o terminie usunięcia wad, co w konsekwencji powoduje
także naruszenie art. 353
1
kc oraz w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 5 kc poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie
w tr
eści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa,
5. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
z
amawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych
efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję
i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie
w
ykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót
doda
tkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także
narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót
dodatkowy
ch już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy
możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy
Pzp, co w konsek
wencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie
pozycji d
ominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu
umowy
pozycji
z
amawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
6. art. 16 pkt 1-
3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz
nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób
niepropor
cjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując
zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz
niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia
oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie
uczciw
ej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców,
7. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie końcowego terminu realizacji zamówienia na dzień 27 marca 2023 r.,
tj. z pominięciem obowiązku określenia terminu realizacji zamówienia w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach.

8. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw.
z
art. 395 § 1 kc, poprzez brak zastrzeżenia terminu na złożenia oświadczenia
o odstąpieniu przez wykonawcę od umowy, co skutkuje nieważnością postanowienia
§ 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie,
że projektowane postanowienia umowne (załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą
Pzp i nakazanie z
amawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ w sposób
opisany poniżej.
1) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.1 odwołania, odwołujący wniósł o:
(i) nakazanie z
amawiającemu usunięcie zapisu wzoru umowy uprawniającego go do
samodzielnego i wiążącego dla wykonawcy opracowania Harmonogramu rzeczowo –
finansowego, w przypadku nieuzgodnienia Harmonogramu przez Strony. Po uwzględnieniu
zmiany treść § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy powinna być następująca: „2) Zamawiający,
w terminie do 5 dni roboczych od daty przekazania Harmonogramu rzeczowo-finansowego
przez Wykonawcę, zatwierdzi ten Harmonogram względnie zwróci Wykonawcy do poprawy
lub uzupełnienia wraz z uwagami i zastrzeżeniami. W uzasadnionych przypadkach zostaną
one uwzględnione przez Wykonawcę w treści Harmonogramu. Wykonawca przedłoży do
zat
wierdzenia skorygowany Harmonogram w przeciągu 2 dni roboczych od daty jego
zwrócenia przez Zamawiającego. W razie nieuzgodnienia Harmonogramu, ustala go
powołany przez Strony niezależny podmiot wyspecjalizowany w zakresie wiedzy budowlanej
i projektowania.
”
(ii) nakazanie z
amawiającemu usunięcie § 8 ust. 3 wzoru umowy uprawniającego go do
narzucania wykonawcy zmi
any osoby pełniącej funkcje Kierownika Budowy.
2) w odniesieniu do zar
zutu zawartego w pkt VII.2 odwołania, odwołujący wniósł
o zmianę:
(i)
§ 10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do
usu
nięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem
terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”,
(ii)
§ 10 ust. 12 wzoru umowy w następujący sposób: „12. W przypadkach określonych
w ust. 9 za datę zakończenia robót przyjmuje się datę ponownego powiadomienia
Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót po skutecznym złożeniu
przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru robót; ust. 4, 5, 6, 8 stosuje się
odpowiednio. W sytuacji określonej w ust. 11 pkt 1 za datę odbioru uznaje się datę
powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót,
z zastrzeżeniem § 11 ust. 2 niniejszej umowy.”
(iii)
§ 5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy w następujący sposób: „a) kopia protokołu
odbioru końcowego robót danego Etapu umowy.”

3) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.3, o
dwołujący wniósł o zmianę:
(i)
§ 12 ust.1 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) za zwłokę w wykonaniu
Etapu ZT i Etapu WDF, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz
uzyskania po
zwolenia na użytkowanie dla ww. Etapów umowy liczone za każdy dzień zwłoki
w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. b) niniejszej umowy – w wysokości 0,2 %
wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega
sumo
waniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.”
(ii) § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy w następujący sposób: „2) za zwłokę w wykonaniu
Etapu AT
, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania
pozwolenia na
użytkowanie dla Etapu AT, a tym samym zakończenia przedmiotu umowy,
liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. d) niniejszej
umowy
– w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy,
niniejsza kara podlega sumowan
iu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,”
(iii) § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy w następujący sposób: „3) za zwłokę w wykonaniu
ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięciu
wad lub/i usterek stwierdzonych p
rzy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno –
w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień
zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, niniejsza kara
podlega sumowani
u z karą określoną w pkt. 4 niniejszego ustępu,”
(iv) § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy w następujący sposób: „4) za zwłokę w wykonaniu
us
taleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji –
w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,
liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, liczony odrębnie dla każdej
usterki, niniejsza kara po
dlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,”
(v) § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy w następujący sposób: „11) za zwłokę w przedłożeniu
odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń
należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 6 ust. 12 niniejszej umowy –
w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy,
liczonego za każdy dzień zwłoki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4
niniejszego ustępu.”
(v
i) § 12 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „6. Wysokość wszystkich kar
umownych
nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust.
1 Umowy.
”
4) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt
VII.4 odwołania poprzez zmianę treści § 11
ust. 8 wzoru umowy na następującą: „8. Wykonawca usunie wady lub/i usterki w terminie do
14 dni roboczych o
d dnia zgłoszenia Wykonawcy wady i/lub usterki przez Zamawiającego,

w przypadkach uzasadnionych Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyznaczy dłuższy,
zgodny ze sztuką budowlaną termin usunięcia wady.”
5) w odniesieniu do zarzutu
zawartego w pkt VII.5 odwołania poprzez usunięcie
postanowień dotyczących obowiązku złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie
robót dodatkowych z wykorzystaniem mechanizmu wyliczenia ceny opisanego przez
z
amawiającego, a także usunięcia kar umownych wynikających ze wskazanych postanowień
tj. usunięcie § 8 ust. 24 wzoru umowy oraz § 12 ust. 1 pkt 18, 19, 20 lub ewentualnie
zastąpienie wskazanych zapisów, postanowieniem przewidującym możliwość udzielenia
zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych robót budowlanych o którym mowa
w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
6)
w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.6 odwołania poprzez nakazanie
z
amawiającemu zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcia następujących kryteriów
oceny ofert:
Rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla ro
bót dodatkowych - waga 5%,
Rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ -
Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%,
Rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dl
a robót dodatkowych - waga 5%
oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia.
7)
w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.7 odwołania poprzez nakazanie
z
amawiającemu określenia terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdz. IV ust. 1 lit.
b SWZ w d
niach, tygodniach, miesiącach lub latach.
8) w odniesieniu do zarzutu z
awartego w pkt VII.8 odwołania poprzez nakazanie
z
amawiającemu zmiany § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„1. Strony postanawiają, że oprócz przypadków określonych w przepisach kodeksu
cywilnego odstąpienie od umowy jest możliwe w następujących sytuacjach:
1) Wykonawca może w terminie 180 dni od zaistnienia, którejkolwiek ze wskazanych
poniżej okoliczności odstąpić od umowy:”
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i kc. Odwołujący posiada
wiedzę i doświadczenie dającą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Formułując
zapisy
wzoru
umowy
z
amawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora
(z
amawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż m.in. w sposób
niezgodny z kc formułuje postanowienia umowne dotyczące odbiorów oraz narusza przepisy
ustawy Pzp czym godzi w interes o
dwołującego. Skoro treść wzoru umowy narusza zasady
Prawa zamówień publicznych oraz kc, odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania,
jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym
postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami

umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne
wynagrodzenie. Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje,
że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną wycenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale
i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji. Brak
jednoznacznego opisania przedmiotu zam
ówienia oraz zobowiązywanie wykonawcy do
zawierania umów oraz aneksów o nieustalonym zakresie, a także formułowanie wadliwych
kryteriów oceny ofert godzi w interes odwołującego. W rezultacie odwołujący nie może
uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

O
dwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym oświadczył,
iż cofa zarzuty zawarte w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania, jednocześnie odwołujący
podtrzym
ał i wniósł o uwzględnienie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2, 3, 5, 6 odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
od
wołania w całości. W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, zamawiający
podniósł, co następuje.
Zarzut
dotyczący art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie
z
amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt
2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odm
owy dokonania odbioru częściowego dla
danego Etapu,
a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia
wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbi
oru końcowego powinno mieć miejsce jedynie
w przypadku wystąpienia wad istotnych.
Zamawiający wskazuje, że nie zgadza się, iż zapis §10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) wzoru
umowy prowadzi do przyznania z
amawiającemu uznaniowego prawa do odmowy dokonania
odbioru
częściowego dla danego etapu, a także odbioru częściowego i końcowego
w każdym przypadku wystąpienia wad. Zamawiający oświadcza, że znana mu jest
przywołana przez odwołującego linia orzecznicza i stosuje ją w praktyce, a odmowa odbioru
prac jest dokonywana
w zgodzie z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, natomiast
każda decyzja o odmowie odbioru czy to częściowego, czy końcowego jest przez
z
amawiającego podejmowana po szczegółowej analizie stanu faktycznego. Kwestionowany
zapis wskazuje możliwości przysługujące zamawiającemu ale nie oznacza, iż zamawiający
będzie z nich korzystał w sposób dowolny. Jak już odwołujący zaznaczył, inwestor
(zamawiający) może odmówić dokonania odbioru dzieła czy prac budowlanych w przypadku,

gdy posiadają one wady istotne (czego dotyczy §10 ust. 11 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy).
Przepisy prawa nie wskazują kiedy wada jest wadą istotną, nie zawierają definicji tego
pojęcia, wobec powyższego należy odwołać się do orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 maja 2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACa 124/14
wada dzieła jest istotna, jeżeli wyłącza normalne korzystanie z rzeczy zgodnie z celem
zawartej umowy, jeżeli czyni dzieło niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwia się
wyraźnie umowie, a ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej
sprawy i postanowienia
konkretnej umowy o dzieło. Powyższe potwierdza również wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r. (l CKN 520/97, OSNC 1998, z. 10, poz. 167),
zgodnie z którym za istotne uważa się te wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego
użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie, natomiast pozostałe za wady
nieistotne. Co więcej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK
610/13 stwierdził, że z art. 643 k.c. wynika jednak obowiązek odbioru dzieła jedynie
wówczas, gdy przyjmujący zamówienie wydaje (oddaje) dzieło zgodnie ze swym
zobowiązaniem. Obowiązek odbioru nie powstaje, gdy wydane dzieło ma wady, a więc jest
wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania.
Wobec przestawionego powyżej stanowiska, zamawiający wskazuje, że decyzja
o odmowie dokonania odbioru wykonanych przez w
ykonawcę prac, każdorazowo musi być
poprzedzona (
i w praktyce tak się właśnie dzieje) szczegółową analizą stanu faktycznego,
czy stwierdzone podczas czynności odbiorowych wady i usterki stanowią wystarczającą
po
dstawę do uznania je za „istotne". Co więcej zamawiający wskazuje, że w praktyce może
w
ystąpić sytuacja, w której stwierdzona usterka przedmiotu umowy z pozoru nie będzie
stanowiła usterki „istotnej”, jednak w połączeniu z innymi usterkami czy wadami
stwie
rdzonymi podczas odbioru może spowodować, że korzystanie z przedmiotu umowy
będzie niemożliwe, co również daje zamawiającemu podstawę do odmowy odbioru
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak dużych problemów
praktycznych niemożliwe jest stworzenie katalogu zamkniętego przypadków, w których
za
mawiający mógłby odmówić odbioru, bez narażenia się na zarzut wykonawców, że zapis
nie zawiera wszystkich sytuac
ji. Mając to na uwadze zamawiający umieścił w umowie ogólny
zapis wskazując, że będzie mógł dokonać odbioru w przypadku stwierdzenia wad i/lub
usterek jednak, co ponownie nale
ży podkreślić, każda odmowa odbioru jest poprzedzona
szczegółową analizą i jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem i linią
orzeczniczą. Co więcej, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1999 r.
w sprawie o sygnaturze I CKN 957/97 st
wierdzono, że wadami istotnymi dzieła mogą być
zarówno usterki nie dające się usunąć (wady nieusuwalne), jak i usterki dające się usunąć
(wady usuwalne). Wobec powyższego nie można się zgodzić z odwołującym oraz
zaproponowaną przez niego zmianą §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób:

„1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z
jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usun
ięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”.
Zgodnie z orzecznictwem podział na wady istotne i nieistotne obejmuje całą kategorię wad
fizycznych dzieła, także zatem te wady, które według innego kryterium są wadami
usuwalnymi, i że wady usuwalne mogą być wadami istotnymi lub nieistotnymi. Wobec
powyższego, zaproponowana przez odwołującego zmiana §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy
prowadzi do sytuacji, w której mimo stwierdzenia przez zamawiającego wad istotnych, które
nadają się do usunięcia przez wykonawcę, zamawiający byłby zmuszony do dokonania
odbioru. Zapis ten pozostaje w oczywistej sprzeczności z powołaną przez odwołującego linią
orzeczniczą oraz w znaczny sposób ogranicza uprawnienia zamawiającego, powodując
nieuzasadnioną przewagę po stronie wykonawcy. Konsekwencją ograniczenia uprawnień
z
amawiającego jest również propozycja odwołującego zmiany §10 ust. 12 wzoru umowy,
której również nie można zaakceptować. Ponadto na skutek zmian wprowadzonych w §10
ust. 12 wzoru umowy, o
dwołujący dokonał usunięcia „uznania za datę odbioru” w przypadku
określonym w §10 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy, co pozostało bez wyjaśnienia ze strony
o
dwołującego.
Odnośnie wskazanego przez odwołującego naruszenia §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy
z
amawiający podnosi, iż zapis ten nie dotyczy odbioru robót, a warunków płatności.
Zamawiający określając warunki płatności powinien wskazać na jakiej podstawie
następować będzie rozliczenie wykonawcy. Jak wynika z zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru
umowy rozliczenie wykonawcy będzie następować na podstawie faktur częściowych do
wysokości 90% wynagrodzenia i faktur końcowych obejmujących pozostałą część
wynagrodzenia. Jak wskazuje natomiast treść zaskarżonego przez odwołującego zapisu §5
ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy (w takim dokładnie zakresie odwołujący wzór umowy
zaskarżył), załącznikiem do faktury powinna być albo kopia protokołu bezusterkowego
odbioru końcowego robót danego Etapu umowy albo warunkowego protokołu odbioru
końcowego robót danego Etapu umowy wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie
wszystkich wad i usterek. Mija się zatem z prawdą twierdzenie odwołującego, że w świetle
ww. zapisu podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie
podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru. Odnośnie rzekomego uznaniowego prawa
zamawi
ającego wskazanego w §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy, zamawiający unikając
powtórzeń odsyła do wyjaśnień przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający
wskazuje,
iż nie przysługuje mu, wbrew twierdzeniom odwołującego, uznaniowe prawo do
uzależnienia wystawienia przez wykonawcę faktury, albowiem kwestie związane
z obowiązkami wykonawców w tym zakresie i dokumentowaniem przez wykonawców jako
przedsiębiorców wykonania robót czy usług, znajdują wprost podstawy we właściwych

przepisach prawa, w tym w ustawie
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ( Dz.
U. z 2021 r. poz.217.)
Rozpo
znając zarzut odwołującego podnieść należy, iż za jego bezzasadnością
przemawia
również orzecznictwo sądów powszechnych, a w świetle obowiązujących
przepisów, w tym art. 443 ustawy Pzp, nie sposób przyznać odwołującemu racji. W wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2019 r. V CSK 80/18 Sąd ten wskazał: „Przyjęte w
protokole ustalenie, z
godnie z którym zapłata miała nastąpić po dwutygodniowym
bezawaryjnym funkcjonowaniu
instalacji, należy uznać za dopuszczalne z prawnego punktu
widzenia. Samo w sobie nie oznac
za ono, że przedmiot zamówienia nie mógł mieć w ogóle
żadnych wad. Gdyby jednak nawet strony wyraźnie tak postanowiły, należałoby to uznać za
dopuszczalne, a w szcze
gólności nie sposób dopatrzeć się w takiej regulacji zarzucanej
przez powoda sprzeczn
ości z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.
Nie sposób bowiem przyjąć, że do natury takiego stosunku należy wadliwość wykonanego
obiektu
”. Za dopuszczalnością dokonania zapłaty dopiero za wykonane w całości dzieło,
przemawia również orzecznictwo dotyczące wykonania tylko części prac w sytuacji, gdy
wykonawca był gotów dzieło wykonać. W takim przypadku obowiązek zapłaty
wynagrodzenia za niezgodne z umową częściowe wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy
przyjmujący zamówienie jest gotów je wykonać, upoważnia zamawiającego do
pomniejszenia zapłaty o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dzieła (np.
vide: I ACa 1755/14 - wyrok SA Warszawa z dnia 19-06-2015). Tym samym bezzasadne jest
stanowisko, iż inwestor nie mógłby uzależnić zapłaty wynagrodzenia od braku wad
w wykonanym obiekcie.
Odpierając ostatecznie omawiany zarzut odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę na
obowiązujący przepis ustawy Pzp, dotyczący warunków płatności w umowach zawieranych
na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Art. 443 ustawy Pzp, wyraźnie stanowi, iż „1. Zamawiający
płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na
poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy. 2. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za
poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić
więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.” Ustawa Pzp wskazuje zatem,
iż zamawiający publiczny jest upoważniony do podziału płatności w stosunku 50/50
i wstrzymania się z płatnością do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Podstawą
wprowadzenia kwestionowanego przez o
dwołującego zapisu wzoru umowy jest wyraźnie art.
443 ustawy Pzp
, który jako lex specialis wyłącza w tym zakresie art. 647 k.c. Z zestawienia
treści ww. przepisu z redakcją zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy wynika,
iż zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania 50 % wynagrodzenia, a konstruuje swoje

uprawnienie do zatrzymania tylko 10 %
, co bez wątpienia jest korzystniejsze dla wykonawcy,
i per analogiam jako zarzut bezpodstawny.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art.
433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego i art. 647
kodeksu cywilne
go w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu
cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 1 wzoru
umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych.
Zamawiający zauważył, iż zarzut odwołującego zawiera wymienienie licznych przepisów
prawa i co do zasady na wymienieniu tych przepisów się kończy. Odwołujący nie podjął
nawet próby udowodnienia naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1-3, art.17 ust. 1,
art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Art. 8 ustawy Pzp,
stanowi jedynie odesłanie do stosowania
przepisów k.c. i sam nie może być podstawą zarzutu. Odwołujący, poza przytoczeniem
w uzasadnieniu jednego przepisu art. 484
§2 k.c., a właściwie wskazaniem go
w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, nie odnosi się również do wskazanych jako
naruszone
przepisów kodeksu cywilnego: art. 353
1
k.c., art. 647 k.c., art.483
§1 k.c., art. 473
§1 k.c. Już tylko z tego powodu, tj. z uwagi na naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8, 10, art. 534
ust. 1 i art. 555 ustawy Pzp, zarzut o
dwołującego sformułowany w pkt VII 3 odwołania
powinien podlegać oddaleniu.
Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio
zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555
ustawy Pzp
. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi
zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów
prawa zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z dnia 18-02-2021, KIO 200/21. Legalis).
Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może
o
rzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czy
nności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (vide: wyrok KIO z dnia 19-
02-2021, KIO 243/21, Legalis).
Ponadto nie sposób zauważyć, iż już tylko z brzmienia art.
433 pkt 1 ustawy Pzp
i treści zarzutu odwołującego oraz wzoru umowy wynika, iż przepis ten
nie został przez zamawiającego naruszony. Art. 433 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,
iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykon
awcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia, a zapisy wzoru umowy, poza faktem, iż zawierają zapisy uzasadnione
okolicznościami i zakresem zamówienia i wymagane przez ustawy Pzp, dotyczą kar

umownych z tytułu zwłoki, na co zwrócił uwagę sam odwołujący. „Dopuszczalne jest
zastrzeganie kar umownych
za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci
ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez określenia
z góry maksymalnej kwoty takiej kary umownej. Regulacja instytucji kary umownej
w kodeksie cywilnym jest ba
rdzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą
swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom.”
(vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 20-05-2021, IV CSKP 58/21, Legalis). Oczywiste jest,
iż interesem obu stron zawierających umowę w trybie zamówień publicznych jest wykonanie
zamówienia. Leży to przede wszystkim w interesie zamawiającego, zwłaszcza w przypadku
gdy sam musi się rozliczyć z uzyskanych na ten cel środków publicznych. Wykonanie
zamówienia leży jednak również w interesie wykonawcy, gdyż za wykonanie umowy
uzyskuje umówione wynagrodzenia. Zastrzeganie kar umownych dla zamawiającego za
zwłokę wykonawcy w spełnieniu świadczenia niepieniężnego jest zatem jak najbardziej
dopuszczalne. Oczywiste jest, iż zamawiający może w ten sposób dyscyplinować
wykonawcę do terminowego wykonania zamówienia i wykonania zamówienia w ogóle. Art.
484
§2. k.c. dotyczy żądania dłużnika zmniejszenia kary umownej w przypadku gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana lub zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co
do zasady, zmiarkowania kary może dokonać sąd. Katalog kryteriów pozwalających na
zmniejszenie
kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od
okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 03-
02-
2021, sygn. akt. V CSKP 17/21, Legalis). Żądanie odwołującego zmniejszenia dopiero
zastrz
eżonej w umowie kary umownej wraz z zarzutami w tym zakresie formułowanymi do
Krajowej Izby Odwoławczej są zatem co najmniej przedwczesne. Żadne z powołanych przez
o
dwołującego przepisów nie znajdą więc w niniejszym stanie faktycznym i prawnym
zastosowania. De facto o
dwołujący podniósł, iż kwestionowana przez niego treść wzoru
umowy zawiera rażąco wygórowany limit kar i tylko w tym zakresie zapisy wzoru umowy
zaskarżył, porównując limit zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych z tytułu
zwłoki w wykonaniu prac, ustaleń stron czy usunięcia wad do wysokości kary umownej
zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy. Wywód odwołującego dotyczący rażąco
wygórowanego limitu kar jest jednak nieprawidłowy i w całości bezzasadny. Bezpodstawne
jest przyjęcie jako „wykładnika limitu kar umownych, które mogą być nałożone na
wykonawcę” kary z tytułu odstąpienia od umowy i uznanie, iż maksymalny limit kar powinien
wynosić 15 % .
Zdaniem
zamawiającego, odwołujący uprościł i znacznie zbagatelizował znaczenie kary
umownej, jak również poddał analizie zapisy wzoru umowy pod kątem poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgod
nie z treścią art. 436 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia
publicznego musi zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar
umownych, których mogą dochodzić strony, w przypadku umów zawieranych na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu
braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu
zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro
ostatecznie ustawodawca zrezyg
nował z określenia takiego limitu nie może go również,
zdaniem z
amawiającego, określić Krajowa Izba Odwoławcza zastępując w tym zakresie
ustawodawcę i strony umowy, w tym zamawiającego. Zamawiający bowiem, formułując treść
wzoru umowy, postąpił zgodnie z prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Pzp (m.in. art
433, art. 436
), a dodatkowo limit kar zastrzeżony jako 30% czy 35% wynagrodzenia brutto
nie spełnia bez wątpienia przesłanki „nadmiernego wygórowania”, skoro pierwotnie jako
wartość wyjściowa, proponowana była na etapie prac ustawodawczych, jako górny limit kar
wartość 20 % wynagrodzenia netto, w toku prac również wartość 50% takiego
wynagrodzenia i żadne z tych wartości nie zostały uznane za wygórowane, skoro nie
zastosowano ich jako limitu kar i z takiego limitu zrezygnowano. Tym bardziej, podana przez
o
dwołującego wartość maksymalnego limitu wszystkich kar umownych na poziomie
maksymalnie 15 % wartości wynagrodzenia brutto nie może uzyskać aprobaty. Tak
określona wartość jest znacznie zaniżona, odstaje znacząco od minimalnego zakładanego
pierwotnie progu „górnego limitu kar”, a dodatkowo ustalenie maksymalnego limitu kar na
ww. poziomie spowoduje utratę funkcji i znaczenia kary umownej. Proponowane przez
o
dwołującego 15 % wykonawca może „wrzucić” w wartość zamówienia, by po prostu nie
odczuć kary. Tak niskie określenie limitu kary jest sprzeczne z istotą zastrzeżenia kary
umownej j nie zdyscyplinuje wykonawcy do wykonania zamówienia, a już na pewno do
wykonania go w terminie -
bez zwłoki.
Skoro o
kreślenie przez zamawiającego limitu wysokości kar umownych stanowi
wykonanie ustawowego obowiązku, zatem określone kary nie mogą być symboliczne. Limit
nie może być iluzoryczny, a ustalenia właśnie takiego - wręcz pozornego limitu wysokości
kar umownych
żąda odwołujący. Zgodnie z treścią art. 484 §1 k.c. co do zasady, w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP
61/03 posiadającej moc zasady prawnej wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Ww. uchwała Sądu
Najwyższego przesądziła, iż wierzyciel może domagać się zasądzenia kary umownej także
jeżeli nie poniósł w ogóle szkody. W innym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu -

I Wydział Cywilny z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1222/13 uznał, iż kara umowna
ma zrekompensować ogół skutków jakie towarzyszą niewykonaniu zobowiązania w sferze
interesów wierzyciela. Natomiast wzgląd na autonomię woli podmiotów sprawia,
iż przyczyny, dla których zastrzeżono karę umowną mogą zmierzać do zaspokojenia
wszelkich znanych tylko wierzycielowi interesów. Wierzyciel jest natomiast zobowiązany do
wykazania szkody wtedy, gdy podejmuje próby rekompensaty z tytułu naruszenia więzi
umownej na zasadach ogólnych w trybie art. 471 KC. W ujęciu art. 483 k.c. i 484 k.c. kara
umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi
z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Należy się ona wierzycielowi, jeżeli strony
nie zastrzegły inaczej, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.).
Funkcja kary umownej nie sprowadza się tylko do jej kompensacyjnego charakteru. Kara
umowna stanowi sank
cję cywilnoprawną. O ile w zasadniczym modelu kary umownej jest
ona surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
niepieniężnego i ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela, tym niemniej
ma spełniać również funkcję represyjną i prewencyjną, czy mobilizującą do wykonania
zobowiązania. Funkcja represyjna kary umownej szczególnie widoczna jest wówczas, gdy
strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość
potencjalnej szkody, elem
ent represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do
domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (wyrok SN z dnia 17
czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Równie ważnym zadaniem kary umownej
jest zabezpieczenie wykon
ania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania
zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić
mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować
dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy
ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganie niewykonaniu zobowiązania).
Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej. Nie ulega wątpliwości, iż kara
umowna (tym bardziej w umowach w
sprawie zamówień publicznych) jest jednym
z mechanizmów mających mobilizować zobowiązanego (tu: wykonawcę) do należytego
i terminowego wykonania zobowiązania. Nadanie instytucji kary umownej jedynie funkcji
k
ompensacyjnej, z pominięciem elementu represji, który powinien być nierozerwalnie
powiązany z karą umowną, godzi w zasadę swobody umów i niewątpliwie może naruszać
interes zamawiającego. Mając na uwadze powyższe rozważania należy dojść do wniosku,
iż zastrzeżona kara umowna przede wszystkim ma pełnić funkcję represyjną i prewencyjną
i to jej należy przypisać prymat przed funkcją kompensacyjną. Maksymalną wysokość kar
umownych zamawiający powinien określać w stosunku do każdego zamówienia lub jego
części, uwzględniając przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia i zagrożenia

związane z jego prawidłową realizacją. Kara umowna zastrzegana od wykonawcy ma
zabezpieczać zamawiającego. Stąd też wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia
publicznego zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez
wykonawcę jest zjawiskiem normalnym i nie może zostać uznane za naruszenie zasady
swo
body umów. Należy zgodzić się, iż kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się
zamawiającego, lecz przypadek taki tutaj nie zachodzi a rozważania odwołującego, biorąc
pod uwagę kwestionowane zapisy, są czysto teoretyczne. Odwołujący zapomina, iż kara
umowna
powinna spełniać też funkcję dyscyplinującą a wyeliminowanie z zapisów §12 ust 1
pkt 1, 2,3,4, 11 wzoru umowy limitu kar w ogóle, jak żąda tego odwołujący i określenie w §12
ust. 6 wzoru umowy wysokości wszystkich kar umownych na maksymalnym poziomie 15 %
wartości wynagrodzenia brutto spowoduje, iż zastrzeżona kara umowna nie będzie spełniać
żadnej z przewidzianych dla tej instytucji funkcji, w tym nawet funkcji kompensacyjnej.
Żądanie odwołującego jest zatem bezzasadne.
Zdaniem
zamawiającego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego dotycząca
interpretacji pojęcia „rażąco wygórowanej kary”. Wskazać należy, iż sądy zdają się
przychylać do badania nadmierności w oparciu o relację wysokości naliczonej kary do
całości świadczenia pieniężnego jakie miał otrzymać wykonawca robót budowlanych (np.
vide też: wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, legalis). W szerokim
orzecznictwie sądowym odnoszącym się do tej materii wskazuje się, że o rażąco wysokiej
karze można mówić, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia
za wykonanie zobowiązania a wysokością zastrzeżonej kary umownej, a nie, jak wywodzi
o
dwołujący przekraczające wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia
od umowy (
np. wyrok z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, SO w Rzeszowie, wyrok SA
Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008
roku (V ACa 483/08 ). Stanowisko sądów powszechnych zgodne jest z linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18, Legalis).
N
awet w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie mógł
zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie. Niewykonanie umowy przez
wykonawcę na dalszym etapie - po przystąpieniu do wykonywania umowy i osiągnięciu
zaawansowania etapu realizacji często spowoduje dużo bardziej dotkliwą szkodę dla
zamawiającego niż wycofanie się wykonawcy z umowy (odstąpienie od niej), chociażby
dlatego, że z reguły powoduje większe nakłady (czasowe i finansowe) na wykonanie umowy
np. w trybie wykonawstwa zastępczego, zorganizowania środków, zaplecza budowy,
przedłużenia terminów innych zobowiązań, naprawy wad, być może nawet wykonania od
nowa części czy całości przedmiotu umowy. Szkoda powstaje też na skutek nieusunięcia
wad w terminie, niezakończenia montażu, uniemożliwienia zamawiającemu korzystania
z obiektu.

Zacytowane przez o
dwołującego orzeczenie KIO 2219/17 dotyczy kwestionowania kary
umownej w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych jako nieadekwatnej do szkody,
jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców i uznania
za rażąco wygórowaną także łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (40 % całości
wynagrodzenia wykonawcy). Odwołujący w ww. sprawie podnosił, iż ww. kwoty stoją
w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia odwołującego (vide: uzasadnienie wyroku KIO
2219/17).
Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może
powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (vide: wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO
2574/18, Legalis). Celem jakiemu ma służyć odwołanie jest przywrócenie stanu postanowień
umowy zgodnego z przepisami ustawy Pzp
. Zastrzeżone przez zamawiającego kary nie są
jednak nadmiernie wygórowane. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie
odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do
rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej. Z tych powodów nie można, zdaniem
z
amawiającego, przychylić się do żądania odwołującego wprowadzenia ograniczenia
wysokości kar umownych do 15 % wartości wynagrodzenia. Odwołujący nie uzasadnił
zresztą dlaczego inne - wskazane przez zamawiającego ograniczenie limitu kar miałoby
czynić zapisy wzoru umowy niezgodnymi z przepisami ustaw.
Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi
obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust.
1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami z
amawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw
i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję
i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy
do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres
nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności
wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót
dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także
naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu
i r
ażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa.

Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie odwołujący nie zrozumiał nie tylko intencji zapisu
albo dokonał jedynie jego pobieżnej analizy. Zgodnie z akapitem 2 tego zapisu zamawiający
wskazał, iż: „W rozumieniu niniejszego ustępu robotami dodatkowymi są wszelkie
nieprzewidziane w przedmiocie zamówienia roboty budowlane lub dostawy, których
wykonanie jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu
realizacji niniejszej Umowy,
a jednocześnie konieczna do wprowadzenia zmiana umowy
s
pełnia dyspozycję art. 455 ust. 2 uPZP lub dyspozycję umowy wynikającą z §14 ust. 2 lit g
tir. szósty”.
Zamawiający tym samym odniósł się wprost do regulacji tzw. zmiany marginalnej, której
łączny sumaryczny wpływ na umowę o roboty budowlane nie może przekroczyć 15%
wartości przedmiotu umowy. Poprzez sumaryczny wpływ należy rozumieć sumę wartości
wszystkich zmian dokonanych w oparciu o t
ę regulację, niezależnie czy będą one zwiększać
czy też zmniejszać wynagrodzenie wykonawcy, czy też ewentualnie jednocześnie
zmniejszać i zwiększać to wynagrodzenie. Zamawiający tym samym wbrew zarzutowi
o
dwołującego wyraźnie ograniczył zakres ewentualnych ograniczeń przedmiotu zamówienia
do maksymalnie 15% w oparciu o kwestionowany zapis wzorca umownego. Ponadto
z
amawiający wprost wskazał, że zmiany umowy w ramach zmiany marginalnej mogą
obe
jmować jedynie roboty, których jest niezbędne ze względów technicznych lub
funkc
jonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy.
Odwołujący błędnie kwalifikuje intencję zamawiającego jako chęć powiązania klauzuli §8
ust. 24 wzorca umownego z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
. Zamawiający wprost odsyła
z tego zapisu do treści art. 455 ustawy Pzp, tym samym pojęcie „zamówienie dodatkowe”
techniczno-
prawnie wprowadzane będzie do kontraktu, jako jego zmiana oparta o treść art.
455 ust. 2 ustawy Pzp.
Same zaś przesłanki, de facto ograniczające zamawiającego
w skorzystaniu
z możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przepisu, zostały
ukształtowane na podstawie treści art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i maksymalnie
zobiektywizowane. Przede wszystkim kwestionowany przez o
dwołującego zapis będzie miał
wyłącznie zastosowanie, gdy okaże się, iż istnieje konieczność wykonania niezbędnych
technicznie lub funkcjonalnie dla osiągnięcia celu niniejszej umowy robót budowlanych.
Przesłanka ta, uwzględniając charakter planowanego do realizacji zamówienia (realizacja
robót budowlanych w oparciu o projekt powierzony opracowywany uprzednio na zlecenie
z
amawiającego) sprowadza się w praktyce do poniższych sytuacji:
-
na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą
z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności,
niektóre elementy robót będzie trzeba wykonać w inny sposób niż przewidziano
w dokumentacji lub

-
na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu
projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, powstanie
konieczność wykonania robót koniecznych dla osiągnięcia celu zamówienia, jednakże nie
przewidzianych w jego opisie i tym samym ni
e mieszczących się w jego przedmiocie,
a roboty te jednocześnie nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie
ofertowania, nawet przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru jego działalności lub
-
na skutek okoliczności nieprzewidzianych i nie dających się przewidzieć przy dołożeniu
należytej staranności powstanie konieczność wykonania robót nie mieszczących się
w zakresie przedmiotu zamówienia. W zakresie tego stanu faktycznego mieszczą się przede
wszystkim „niespodzianki”, które mogą znajdować się w gruncie - niezidentyfikowane sieci
uzbrojenia terenu, znaleziska o charak
terze archeologicznym, niewybuchy lub szczątki
ludzkie.
We wszystkich opisanych powyżej sytuacjach zamawiający oczekuje, że profesjonalny
wykonawca, którego zamawiający ma nadzieję wyłonić po zakończeniu postępowania
przetargowego, nie pozostawi z
amawiającego z problemem, lecz wspólnie z zamawiającym
problem ten rozwiąże. Niestety dotychczasowe doświadczenia zamawiającego wskazują,
iż taka nadzieja zamawiającego bywa płonna.
Regulacja art. 455 ustawy Pzp, regulacja k.c. umowy o roboty budowlane i inne przepisy
po
wszechnie obowiązującego prawa nie nakładają obowiązku wykonywania robót
dodatkowych w ściśle określonym rozmiarze na wykonawcę, jednakże rozwiązanie takie jest
powszechnie stosowane i akceptowane w praktyce.
Przepis art. 455 ustawy Pzp in genere
nie nakłada na zamawiającego żadnego obowiązku
opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczególny, gdyż opis taki byłby najzwyczajniej
niemożliwy, nie można bowiem opisać tego, o czym w chwili udzielania zamówienia
z
amawiający nie wie.
Odwołujący się zarzuca dalej, że §8 ust. 24 obliguje oferenta m.in. do:
-
określenia oczekiwanego zysku - określenia kosztów pośrednich oraz
-
ok
reślenia cen materiałów oraz
-
zbierania na etapie
ofertowania ofert podwykonawców na nieznane zakresy.
Zamaw
iający jest zdziwiony takim zarzutem ze strony odwołującego, który jest przecież
profesjonalnym wykonawc
ą robót budowlanych, zarzut świadczyć może zaś o nieznajomości
podstawowych zasad kosztorysowania.
Zamawiający zaznaczył, że zapis §8 ust. 24 określa zasady kosztorysowania ofert na
roboty dodatkowe lub zamienne. Zasady te są tak rozbudowane i szczegółowe gdyż
z
amawiający nie oczekuje, jako w ocenie zamawiającego zbędnego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym kosztorysu ofertowego szczegółowego, które to rozwiązanie ułatwia
wykonawcom i obniża koszt złożenia ofert, pozycja kosztorysowa ZYSK będąca

jednoc
ześnie elementem oferty oznacza określenie oczekiwania wykonawcy co do tego ile
na wykonaniu robót dodatkowych chciałby zarobić. Wykonawca nie jest przy tym
w jakikolwiek sposób ograniczony co do wysokości ofertowanego zysku - jeśli wykonawca
chciałby go osiągnąć w wysokości 100% może skutecznie złożyć taką ofertę, która będzie na
zasadach ogólnych podlegała ocenie. Wykonawca kalkulując podstawowy zakres oferty
również albo sporządza na swój użytek kalkulacje uproszczoną albo szczegółową, jednakże
każda z nich zakłada określony poziom zysku. Wykonawca może tym samym dla robót
dodatkowych założyć taki sam poziom zysku jak dla zakresu podstawowego, poziom niższy
lub wyższy - wedle swego uznania. Podanie tej wartości w ofercie jest koniecznym, gdyż
ryczałtowy charakter wynagrodzenia determinuje podanie jedynie wysokości oczekiwanego
wynagrodzenia za realizacje
przedmiotu zamówienia netto/brutto, ale już nie części
składowych tego wynagrodzenia, tym samym zamawiający ani nie zna ani nie potrzebuje
znać poziomu oczekiwanego zysku oferentów za realizacje zakresu podstawowego.
Koszty pośrednie - koszty te w ujęciu kosztorysowym obejmują koszty zakupu i koszty
ogólne budowy. Koszty te obliczane są jako stały procent od ceny zakupu (zazwyczaj 50-
70%) i przyjmowane są jako stały procent dla rodzaju robót - tu: wykonanie obiektu
kubaturowego. Koszty pośrednie są analogicznie z zyskiem przyjmowane do kalkulacji oferty
po
dstawowej i z analogicznych jak powyżej względów nieznane zamawiającemu. Również
analogicznie koszty pośrednie oferent może zaofertować dowolnie.
Zamawiający nie rozumie zarzutu co do zbierania ofert podwykonawców i podawania
stawek roboczogodzin (rbg) na
etapie ofertowania, gdyż obowiązek taki nie wynika ani z §8
ust. 24 wzorca umowy ani też z SWZ.
Zapis d
otyczący oparcia kalkulacji składowej oferty na roboty dodatkowe dotyczy sytuacji
mogącej wystąpić na etapie realizacji umowy, gdy:
-
SEKOCENBUD nie prz
ewiduje cen dla danych robót,
-
wykonawca sporządza więc kalkulację własną, a oferty podwykonawców/dostawców
mają na celu wyłącznie umożliwienie zamawiającemu weryfikacji poprawności tej kalkulacji
(wariant podstawowy - tir. 3).
Stawka rbg przyjmowana jest wg SEKOCENBUD i nie podlega ofertowaniu.
Zamawiający jednocześnie na potrzeby ofert oczekuje sporządzenia kosztorysu wg zasad
dotyczących kalkulacji szczegółowej wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr
130 poz. 1389), a więc według reguł w ocenie zamawiającego najbardziej obiektywnych,
jasnych i powszechnie znanych.

O
dwołujący zarzuca, że na podstawie mechanizmu przewidzianego w §8 ust. 24
z
amawiający ma zdaniem odwołującego nieograniczoną niczym i dowolną możliwość
narzucenia zmniejszenia ro
bót. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Cała regulacja §8 ust. 24
wzorca umownego odsyła do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, który z kolej określa limit 15%
wartości przedmiotu umowy. Zamawiający nie ma obowiązku przepisywania ustawy do
wzorca umownego i może stosować technikę odesłań. Prawidłowo dedukując normę prawną
maksymalnym limitem ograniczeń jest 15% wartości przedmiotu umowy, który to limit nie
zostanie w praktyce nigdy osiągnięty, roboty zaniechane bowiem w czystej postaci występują
niezmiernie rzadko, cz
ęściej do czynienia mamy z robotami zamiennymi, w wypadku których
jedne roboty są zastępowane innymi, jednakże dla potrzeb art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, należy
zarówno wartość zaniechanych robót jak i zlecanych do wykonania w ich miejsce zsumować,
a tym samym w pra
ktyce zmniejszenie wartości może dotyczyć ok. 7,5% wartości umowy,
natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie znacznie mniejsze lub
wręcz w ogóle nie wystąpi. Odwołujący pomija również, że wycena robót zaniechanych
następuje na podstawie oferty na zakres podstawowy i harmonogramu rzeczowo -
finansowego opracowanego przez wykonawcę, a jedynie w szczególnych przypadkach
według odrębnego kosztorysu sporządzonego na podstawie zapisu §8 ust. 24 in fine.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz
nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób
niepropor
cjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując
zamówienie,
nieuzasadniony
obiektywnymi
potrzebami
zamawi
ającego
oraz
niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz
pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej
konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców.
Po pierwsze z
amawiający pragnie odnieść się do orzecznictwa Izby (vide: KIO 618/21,
wyrok z dnia 17 maja 2021 roku), zgodnie z którym: „Zamawiający ma prawo preferować
rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować, które zapewnią mu określone
funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie
tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy
choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami
rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”.
Izba wsk
azuje tym samym na dyskrecjonalną wolę zamawiającego w tym zakresie, której
o
graniczeniem są co najwyżej przepisy spoza ustawy Pzp, jak np. przepisy i wytyczne
ogólne co do dyscypliny finansów publicznych. W ocenie zamawiającego sam fakt

przypisania wagi
do określonego kryterium mierzalnego, której to mierzalności odwołujący
nie k
westionuje, nie podlega w ogóle kontroli w drodze odwołania jako element pozostawiony
do swobodnej decyzji z
amawiającego.
Ponadto:
- wbrew twierdzeniu o
dwołującego zamawiający określił maksymalną wartość robót
dodatkowych poprzez odesłanie do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp i wynosi ona 15% wartości
umowy
- wbrew twierdzeniu o
dwołującego wskazanie oczekiwanego zysku, Kz i Kp dla robót
dodatkowych nie stanowi cenowego kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art
. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9
maja 2014 roku (t.j. z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku poz. 178) ceną jest: 1)
cena -
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Ceną nie jest tym samym jej część składowa, jej część lub jakikolwiek wskaźnik
umożliwiający dopiero w połączeniu z innymi nieznanymi elementami ustalenie ceny.
W ujęciu terminologii kosztorysowej zamawiający oczekuje więc podania nie cen robót
dodatkowych, ale trzech składników cenotwórczych. Składniki te w połączeniu z nieznanymi
elementami, które mogą (nie muszą) wystąpić takimi jak: rodzaj robót, zakres robót, rodzaj
materiałów, czas wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych determinujący
datę publikacji SEKOCENBUD, kształtować będą dopiero wszystkie składniki cenotwórcze
i umożliwić w przyszłości kalkulację ceny ofertowej na roboty dodatkowe. Składniki
cenotwórcze nie stanowią ceny w rozumieniu ustawowym – ustawy Pzp (definicja legalna
zawarta jest w innym akcie prawnym o randze ustawowej), a tym samy z
amawiający
absolutnie nie naruszył art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych względów jednocześnie
waga kryteriów składników cenotwórczych wynosi łącznie 15%, a więc waga ta jest znacznie
mniejsza niż waga pozostałych pozacenowych kryteriów oceny oferty (np. oferowanego
okresu gwarancji), których łączna waga wynosi 25%. Niezależnie w ocenie zamawiającego
w przypisanie wag do kryte
riów oceny ofert wykonawcy pozbawieni są możliwości ingerencji.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowe
j Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art.
433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego i art. 647
kodeksu cywiln
ego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu
cywilnego i ar
t. 473 § 1 kodeksu cywilnego, Izba uznała za niezasadny.
Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady,
z
amawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych
ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa
zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już
zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania
postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można
powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków
umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
pod
miotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy
zgodnie z ustawy Pzp
i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane
i dostosowy
wane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy
u
zyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim
przy
kładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego
utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga,
że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego t
ak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15).

Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki
i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania
przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał.
Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który
zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie
dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów
wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego,
obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego
interesu zamawiaj
ącego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy.
Tym samym zastrz
eżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za
rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady
Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz
nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób
niepropor
cjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując
zamówienie,
nieuzasadniony
obiektywnymi
potrzebami
z
amawiającego
oraz
niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz
pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej
konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zasadny.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, iż ustanowione przez niego kryteria oceny
ofert, w zakresie trzech
skarżonych parametrów, faktycznie uzasadnione są obiektywnymi
potrzebami
zamawiającego, a ustanowienie ich w przedmiotowym postępowaniu da realne
podstawy do wyboru oferty najkorzystniejszej. W
skazać bowiem należy, iż stawianie
kryteriów oceny ofert, które de facto nie odnoszą się do realizacji podstawowego zakresu
za
mówienia, a dotyczą elementów przyszłych i niepewnych, nie mogą zostać uznane za
prawidłowe. Nie jest bowiem zasadne i możliwe, aby zamawiający na etapie oceny ofert
przyznawał wykonawcy określoną w SWZ liczbę punktów i dokonał na tej podstawie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
opis kryteriów oceny ofert odnosi się do
zdarzenia/zdarzeń, które mogą nie wystąpić w trakcie realizacji umowy, gdyż dotyczą
elementów związanych z ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi.
Powyższe oznacza, że w sytuacji utrzymania skarżonych kryteriów oceny ofert, mógłby
zostać dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie w jakim nie będzie realizowana
umowa. Podkreślić należy, że waga kryterium, jaka została przypisana przez zamawiającego

w ra
mach trzech skarżonych kryteriów to w sumie 15%, co zdaniem Izby jest znaczącym
kryterium
, mogącym mieć istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z przepisem art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, k
ryteria oceny ofert muszą być związane
z przedmiotem zamówienia. Ustęp 2 stanowi, iż związek kryteriów oceny ofert
z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz
w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się
na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie
są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi,
iż najkorzystniejsza oferta może zostać
wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Kryteriami jakościowymi (ust. 2) mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
spos
ób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny.
Przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, s
tanowi natomiast, iż zamawiający udziela zamówienia
w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryteria
oceny ofert (w zakresie przedmiotu
zaskarżenia) naruszył ww. przepisy ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust.
1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami z
amawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw
i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję
i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy
do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres
nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności
wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót
dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także
naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji d
ominującej organizatora przetargu
i r
ażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa,
Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby,
zamawiający był uprawniony do przedstawienia swoich wymagań
w zakresie przedmiotu świadczenia dotyczącego wykonania robót dodatkowych, przez co
zapewnił sobie pewność ich wykonania przez wykonawcę robót podstawowych.
Uzasadnieniem takiego stanowiska, poza zasadnymi twierdzeniami
zamawiającego, jest
okoliczność, iż dzięki takiemu postanowieniu zamawiający zapewnia sobie sprawne
przeprowadzenie i zak
ończenie zadania inwestycyjnego, bez zbędnej zwłoki poparte zasadą
jednolitości wykonawstwa, gwarantującego najlepszą znajomość przedmiotu zadania oraz
szybkością i terminowością wykonanych robót.

Zarzut dot
yczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez
przyznanie z
amawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz
§ 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru
częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym
przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego
powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, Izba uznała za
zasadny.
Za zasadne, Izba u
znała stanowisko odwołującego przedstawione w piśmie procesowym.
W uzasadnieniu zarzutu o
dwołujący wskazał na bogate orzecznictwo sądów
powszechnych dotyczące wskazanych przepisów potwierdzające, iż zamawiający nie może
uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku
jakichkolwiek wad, w wykonanym obiekcie. I
nwestor może uchylić się od obowiązku

dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko
w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia,
w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia
z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor
jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać
dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem
inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności
wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Ponadto, o
dwołujący zasadnie wskazał,
iż obecne postanowienia projektu umowy umożliwiają zamawiającemu zaniechania
dokonania o
dbioru oraz dokonania płatności w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad,
w tym wystąpienia innych wad niż wady istotne.
Za
odwołującym potwierdzić należy, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zgodził
się z powyższymi twierdzeniami odwołującego, tj. potwierdził fakt istnienia wskazanej linii
orzeczniczej oraz fakt, iż postanowienia umowne nie odzwierciedlają tej linii orzeczniczej.
Zam
awiający wskazał natomiast, iż nie będzie korzystał ze wszystkich przysługujących mu
umownych uprawnień, a ograniczy się jedynie do korzystania z uprawnień wynikających
z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i orzecznictwa sądów powszechnych.
Zamawi
ający wskazał, że będzie jedynie częściowo wykorzystywał uprawnienia
przewidziane w projekcie umowy.
Zdaniem Izby, stanowisko z
amawiającego wprost potwierdza zasadność zarzutów
odwołania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu muszą mieć jasność, co do zasad,
w oparciu o które będą realizować zamówienia. Fakt, iż umowa zawiera uprawnienia, co do
których zamawiający wie, że nie będzie z nich korzystał narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz
przejrzystości postępowania. Postanowienia o bezusterkowych odbiorach
mogą odstraszyć szereg wykonawców od udziału w postępowaniu przy jednoczesnej
świadomości zamawiającego, iż nigdy z tych uprawnień nie skorzysta. Zasada przejrzystości
wymaga,
aby każdemu wykonawcy były znane warunki realizacji zamówienia, utrzymywanie
postanowień, których literalne brzmienie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami oraz
orzecznictwem skutkuje brakiem przejrzystości postępowania. Utrzymywanie tego typu
postanowień jest również nieefektywne, bowiem zmusza wykonawców do uwzględnienia
w cenie ryzyk,
które w rzeczywistości nie wystąpią. Ponadto, przedmiotowe postanowienia
r
odzą ryzyko, iż zamawiający jedynie w przypadku części wykonawców odstąpi od pełnego
wykorzystywania swoich uprawnień umownych, co wprost może prowadzić do naruszenia
z
asady równego traktowania wykonawców. Na obecnym etapie istnieje możliwość
wprowadzenia jedno
znacznych postanowień umownych, których literalne brzmienie będzie
odzwierciedlać deklaracje i intencje zamawiającego.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. akt. 3440/20, cyt. „W pierwszej kolejności
Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Odwołujący wskazywał,
że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora,
w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie
odbioru robót. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia
wystawiane przez inwestora. Praktyka bud
owlana pokazuje, że na etapie odbioru
końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego
sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem,
inwestorzy
odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania
wynagrodzenia p
rzez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor
próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu
umowy.
Tego typu spory były przedmiotem oceny w wyrokach Sądu Najwyższego, z których
wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego
i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania
odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad
w wykonanym obiekcie. Inwest
or może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru
końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku
można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach,
tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem
zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru
końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych
wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia
przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy
odbiorze. W tym zakresie O
dwołujący powołał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca
2007 r. V CSK 99/07: z dnia 7 kwietnia 1998 r., II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., CSK
476/12. Izba
w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez
Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie
w
treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru
końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki
czy też wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa
odb
ioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy
dokonania odbioru z
powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też
usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony
i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU
w pow
yższym zakresie”.
§5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy przywiduje dokonanie płatności wyłącznie w sytuacji
bezusterkowego odbioru. W przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych

z
amawiający powinien być zobowiązany do dokonania odbioru częściowego (Etapu) i/lub
końcowego i dokonania płatności. Obecne powiązanie płatności częściowej i końcowej
z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe
zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych),
a z
amawiający wbrew ustawie Pzp, nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia
zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575
ustawy Pzp.
Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba
uwzględniła dwa zarzuty oraz oddaliła dwa zarzuty. Strony zostały zatem obciążone
kosztami
wpisu od odwołania proporcjonalnie, po ½ odwołujący i zamawiający (§7 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)).
Na podstawie §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zniosła wzajemnie koszty
postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2.

Prze
wodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15