rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3112/21
KIO 3112/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2021r. przez
odwołującego: Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-062 Wrocław w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: AMW SINEVIA Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6, 05-100
Nowy Dwór Mazowiecki
przy udziale przystępującego: Scanclimber Sp. z o.o. ul. Surowieckiego 9, 62-200 Gniezno
po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2021r. przez
odwołującego: Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-062 Wrocław w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: AMW SINEVIA Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6, 05-100
Nowy Dwór Mazowiecki
przy udziale przystępującego: Scanclimber Sp. z o.o. ul. Surowieckiego 9, 62-200 Gniezno
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3,
50-
062 Wrocław
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Supply24Sp. z
o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-
062 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-062 Wrocław kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…….…………………………………
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia: Zakup windy towarowej i rusztowań wraz z
dostawą i rozładunkiem na potrzeby spółki AMW Sinevia Sp. z o.o., nr sprawy:
SVA/BZ/4620-17/2021
Numer
ogłoszenia: zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021 Nr pozycji:
00161211/01.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
niezgodna
z przepisami ustawy czynność zamawiającego tj. wybór oferty najkorzystniej
złożonej pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
warunkami zamówienia czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn
wskazanych w ww. punkcie, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
negocjowanie treści złożonych ofert ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., co
jest niezgodne z tymże przepisem, co w konsekwencji doprowadziło do rozstrzygnięcia
postępowania i wyboru oferty z istotnym naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych mającym wpływ na wynik postępowania.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
naruszenie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
które doprowadziło do zmiany treści oferty,
naruszenie art. 252 ust. 1
p.z.p. w zw. z art. 253 ust. 1 p.z.p. przez dokonanie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Scanclimber, podczas gdy powinna być ona
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.
p. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z
warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber,
naruszenie art. 16 p.z.p.
— zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
przez naruszenie nw. przepisów p.z.p.,
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,
powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Scanclimber, jako że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów
uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z
amawiający odrzuca ofertę, Jeżeli: (...) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 p.z.p. wymienia przesłanki
odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie
może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia klasycznego. Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu
wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.
Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia
oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej czynności. Takie działanie byłoby
sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności zasadą
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Stanowiłoby też podstawę
do wniesienia odwołania od zaniechania dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.).
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zamieścił, na jego stronach od 1 do 5:
Formularz ofertowy przystępującego / wykonawcy wybranego / Scanclimber (Forma -
Tabela), w
treść którego odwołujący na użytek procesu wpisał dodatkowo jego ustalenia,
mające świadczyć o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których dokonał na
podstawie informacji na stronach sieci internetowych o
dźwigu oferowanego przez
SCANCLIMBER
Ustalenia własne odwołującego dotyczą dwóch elementów oferowanego dźwigu to
jest:
3.
Stopy z regulowanymi nóżkami i masztem podstawowym -
co najmniej 2,3m. deklaracja Scanclimber -
TAK a dopisek odwołującego –
parametr rzeczywisty wynikający z instrukcji obsługi produktu:2205 mm;
12.
System antyzmażdzeniowy – deklaracja Scanclimber -TAK
a dopisek odwołującego – parametr rzeczywisty wynikający z instrukcji obsługi
produktu, karty katalogowej oraz katalogu części zamiennych: brak systemu
antyzmiażdzeniowego.
Firma Scanclimber nie udostępnia na swoich oficjalnych stronach internetowych pełnych
informacji dot
yczących swoich produktów, jednakże po przeanalizowaniu sieci internetowej
Supply24
/odwołujący uzyskało dostęp zarówno do instrukcji obsługi, jak i innych
dokumentów dotyczących zaproponowanego przez oferenta urządzenia, dokumenty te
dostępne są do pobrania (stanowią również załącznik do niniejszego pisma) od
autoryzowanego dystrybutowa marki w Rosji: http:l/rental-engineering.ru/gruzovye-
podemniki/scanclimber-sc-8-m/
Z uwagi na lokalizację w/w dystrybutora dokumenty są sporządzone w języku rosyjskim i
angielskim.
Z rysunku technicznego zamieszczonego w załączniku nr 1A (instrukcja obsługi str. 17)
urządzenia wynika, iż w maksymalnym ustawieniu stóp regulowanych wraz masztem
podstawowym produkt ma wymiar jedynie 2205 mm.
W innym do
kumencie załącznik 1C - dot. niniejszego produktu znajdziemy rysunek (katalog
części zamiennych str. 6) przedstawiający wszystkie części składające się na podstawę
urządzenia. Na rysunku nie jest widoczny system antyzmiażdżeniowy! System
antyzmiażdżeniowy składa się z kratki stalowej ok 10 cm wysokości wraz z czujnikiem
nacisku, która umieszczona jest w podstawie urządzenia między stelażem nóg (1), a
ruchomą platformą, jeżeli na kratkę wywrzemy jakikolwiek nacisk platforma transportowa
automatycznie się zatrzyma.
Z
djęcie dźwigu znajduje się na str. 5 uzasadnienia odwołania, przy którym odwołujący
zamieścił opis: Na wskazanym w czerwonej ramce obszarze powinien się znajdować
wymagany system antyzmiażdżeniowy, czego jednak cała dokumentacja urządzenia nie
okazuje
(załączniki:1A,1B,1C).Pod zamieszczonym zdjęciem windy znajduje się adnotacja
odwołującego: brak systemu antyzmiażdżeniowego.
Jak dalej kontynuuje odwołujący: Ponadto wskazać należy, że Zamawiający względem
wykonawcy Scanclimber, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1
p.z.p. z 2019 r. W wyniku tego postępowania, Zamawiający uznał wszystkie wyjaśnienia,
pomimo, iż w świetle powyższego przepisu doprowadziły one do zmian w ofercie, które nie
były pierwotnie uwzględnione. Jest to naruszenie mające istotny wpływ na wynik
postępowania. Wg informacji uzyskanych od Zamawiającego w toku wyjaśniania treści oferty
wskazany wykonawca, stwierdził, że zaproponował ww. produkt, jednak ostateczna jego
wersja będzie zawierała wszystkie elementy wymagane w SWZ i OPZ, Takie wyjaśnienia i
ich uznanie przez Zamawiającego prowadzą wprost do negocjacji i zmiany treści ofert, co
jest działaniem nielegalnym i niedopuszczalnym w świetle pzp. Gdyby przyjąć to wyjaśnienie
za dopuszczalne, to każdy potencjalny wykonawca zaoferował by dowolny produkt, a potem
twierdząc, że jest producentem modyfikował go w dowolny sposób, co przeczyłoby całemu
systemowi zamówienia publicznego - produkt w ofercie jest produktem końcowym i
niezmienialnym.
Uzasadnienie prawne odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (... )jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art. 226 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu
zam
kniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty
złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego. Z uwagi
na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać
wykładni rozszerzającej. Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących
koniecznością odrzucenia oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej
czynności. Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Stanowiłoby też podstawę do wniesienia odwołania od zaniechania
dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.),
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.zp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 p.z.p.,
zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w
dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie
z definicją określoną w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, W
szczególności SWZ, OPiW (art. 7 pkt 3 p.z.p.) (przyp. SWZ odpowiada wcześniejszym SIWZ,
które było dokumentem w niniejszym postępowaniu). Z definicji warunków zamówienia, a
także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW wynika, że oprócz wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania
proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie
oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść
oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie
odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.
Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość
merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania,
oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki nie może mieć miejsca w
przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w
tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (vide: Marzena Jaworska,
Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. , Legalis 2021).
O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, której wystąpienie skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, można mówić w m.in. w
następujących przypadkach: 1) wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia,
nieodpowiada
jący wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia; 2) zakres lub
sposób świadczenia wykonawcy wynikający z treści złożonej oferty nie odpowiada
wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia; 3) wykonawca nie potwierdził
spełniania tzw. warunków przedmiotowych, badanych na podstawie wymaganych w
postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, tj. spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego
(art. 106 p.z.p.); 4) wykonawca nie zaoferował równoważnego przedmiotu zamówienia lub
nie wykazał równoważności (art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.); 5) wykonawca nie zaakceptował
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6) wykonawca nie
złożył kosztorysu ofertowego lub złożył z błędami, w sytuacji gdy kosztorys ten stanowi treść
oferty.
Kwestie niezgodności z SIWZ/obecnie SWZ były przedmiotem licznych orzeczeń w
poprzednim stanie prawnym, znajdującym zastosowanie również na gruncie obecnego p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15-4.2019 r. (KIO 592/19, Legalis) wskazała, że —
zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty a nie domniemania
Zamawiającego (nie można w tym przypadku domniemywać o zgodności produktu z SIWZ
nie znając jego modelu), o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy
czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do
ukształtowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy.
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, zawarte w
SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres
przyszłego świadczenia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 5.4.2017 r. (KIO 501/17,
Legalis), "niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
(obecnie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p.)
polega na niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego przyjęcia
oczekuje”. Ustalając, jaka niezgodność stanowi podstawę do odrzucenia oferty, należy
odnieść się jedynie do SIWZ. "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego
przez wykonaw
cę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych
wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego” (wyr. KIO z 9.1.2017 r., KIO 2440/16, niepubl.).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 p
.z.p. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jest to odpowiednik art. 87 ust. 1 p.z.p. z 2004 r.
Procedura udzielenia zamówienia
publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co
do zasady, nie może ulec zmianie. Wprowadzono jednak rozwiązania, dzięki którym drobne
błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane. Granicą
dopuszczalnych po
prawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty.
Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści
zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem
wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). Treścią oferty jest oczywiście zawartość
formularza ofertowego. Zamawiający może jednak żądać składania innych dokumentów
zawierających ceny poszczególnych elementów oferty, tj. formularza cenowego lub
kosztorysu, a także opisu technicznego oferowanych rozwiązań oraz innych załączników,
których treść opisuje oferowany przedmiot zamówienia.
Bardzo często pojawiają się więc wątpliwości, czy zawartość tych dokumentów stanowi treść
oferty czy służy jedynie potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych
wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie
się tam nie znajdowała. Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego
urządzenia i model ten nie wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie
dopuszczalne prowadzenie wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyr.
KIO z 20.3.2017 r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17, Legalis). Również jakiekolwiek
uzupełnianie i zmiana informacji w ofercie dotyczących kryteriów oceny ofert będą w świetle
komentowanego przepisu niedopuszczalne (tak wyr. KIO z 10.7.2020 r., KIO 865/20,
Legalis).
Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu
gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w dokumentach zamówienia, że brak tej
informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do
wyjaśnienia tej informacji. Skutkowałoby to bowiem wprowadzeniem do oferty nowego
elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą
wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w
ofercie
, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji
znajdujących się w samej ofercie. Ewentualne poprawienie takiej wartości może zostać
dokonane na podstawie art. 223 ust. 2 p.z.p. jako inna omyłka, ale tylko przy spełnieniu
warunków wskazanych w tym przepisie.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. 15.4.2016 r. (KIO 471/16) podkreśliła, że w sytuacji gdy
wykonawca oferu
je przedmiot inny niż wyspecyfikowany przez producenta pod daną
nazwą, to powinien w sposób wyczerpujący i wiarygodny opisać to w ofercie. W
przeciwnym razie działania zamawiającego i wykonawcy podjęte po upływie terminu
składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące złożonej oferty, a jest to
niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p. z 2004 r.
— obecnie art. 223 ust. 1
p.z.p.(tak wyr. KIO z 15-4-2016 r., KIO 471/16).
III . Uzasadnienie podstaw do wniesienia odwołania oraz interesu w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 513 p.z.p.:
odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym
na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był
do tego obowiązany.
Odwołanie przysługuje tylko na niezgodne z przepisami p.z.p. czynności (w tym na
projektowane postanowienia
umowy) lub zaniechania zamawiającego podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie albo polegające na
zaniechaniu jego przeprowadzenia lub zorganizowania konkursu. Zatem nie może stanowić
samodzielnego zarzutu odwołania naruszenie przepisów odrębnych ustaw. Przepisy te mogą
być powołane jedynie w związku naruszeniem określonych przepisów p.z.p.. Zaskarżeniu do
Prezesa KIO podlegają zatem niezgodne z przepisami PZP czynności lub zaniechanie
określonych czynności przez zamawiającego. Oznacza to, że nie mogą być kwestionowane
odwołaniem działania zamawiającego naruszające przepisy odrębnych ustaw, a także
niezgodne z przepisami p.z.p. działania wykonawcy, ale dopiero ich niewłaściwa ocena
dokonana przez zamawiającego (niezgodna z p.z.p.).
W świetle art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. zaskarżeniu odwołaniem podlegają czynności podjęte lub
zaniechane w to
ku postępowania o udzielenie zamówienia (tj. od wszczęcia postępowania
aż do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy, przy czym
zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu — art. 7 pkt 18 p.z.p.), o zawarcie
umowy ramo
wej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie. Zatem na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje na działania
lub zaniechania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia, np. na zawarcie umowy:
w
szczególności podstawą odwołania może być niezgodna z przepisami p.z.p. czynność
odrzucenia wniosku albo oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienia oferty, zmiany
dokumentów zamówienia, wyboru pracy konkursowej.
Zarzucane zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której
wykonanie w świetle przepisów p.z.p. jest obowiązkiem zamawiającego, np. zaniechanie
odrzucenia wniosku albo oferty w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych
odpowiednio w art. 1
46 ust. 1 i art. 226 ust, p.z.p., wezwania do złożenia wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny w odpowiednich przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 1 i
2 p.z.p., wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych w oko
licznościach wskazanych w art. 128 ust. 1 p.z.p. (vide: Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Legalis 2021).
W niniejszym postępowaniu zarzut dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty firny Scanclimber, zaniechanie czynności odrzucenia oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia Scanclimber oraz przeprowadzenie niedozwolonych
negocjacji
treści oferty Scanclimber.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
PZP.
Supply
24 brała udział w niniejszym postępowaniu jako wykonawca, jest zatem uprawniona
podmiotowo do
złożenia-odwołania do KlO.
Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest
również przez określenie materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, kwalifikowanego poniesieniem lub
m
ożliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP.
Przesłanki te co prawda nie są przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich
niespełnienie nie skutkuje odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności
merytorycznego rozpoznania.
Przepis art. 505 ust. 1 p.z.p wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w
którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną
niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem — co do zasady czynności
zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego
interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej
(zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).(lbidem).
W przedmiotowej sprawie, gdyby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy
Scanclimber, nie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a ponadto nie dokonałby
nieprawidłowej procedury wyjaśniającej zmieniającej treść oferty, ofertą najkorzystniejszą
była by oferta Supply24 sp. z o.o., a zatem ma ona bezpośredni interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Wykaz załączników do odwołania:
1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu,
3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego,
4) upoważnienie od Prezesa Zarządu Grzegorza Wycecha dla J.W. wraz z opłatą skarbową
od pełnomocnictwa,
5)
załącznik 1A - instrukcja obsługi urządzenia
6) załącznik 1B - karta katalogowa urządzenia
7)
załącznik 1C - katalog części zamiennych
8)
załącznik 1D - wydruk strony z tłumaczenia części informacji z instrukcji obsługi
9)
załącznik 1E - oferta wybranego wykonawcy
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 10 listopada 2021r.
składam odpowiedź na odwołanie oraz wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Jednocześnie wnoszę o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego
oznaczonych
w wykazie załączników jako załącznik 1A, 1B i 1C wobec tego, że dokumenty
te nie zostały sporządzone w języku polskim (co narusza przepis z art. 506 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp).
Zamawiający wskazuje w tym miejscu, że wybór oferty Scanclimber Sp. z o.o. nastąpił z
zachowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu i spełniała warunki zamówienia ujęte w SWZ. Wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu, należy uznać za niezasadne i nieudowodnione z niżej wskazanych
przyczyn.
Zgodnie z częścią III pkt 1 SWZ, przedmiotem zamówienia (w zakresie części 1) był zakup
windy towarowej na potrzeby spółki AMW SINEVIA Sp. z o.o.
W części III pkt 1 SWZ wskazano, że Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był
fabrycznie nowy, ni
eużywany, odpowiadający normom, a także aby posiadał stosowne
certyfikaty oraz spełniał wymagania sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiący załącznik nr 1 do projektu
umowy (załącznik do SWZ), wskazywał na wymagania dotyczące windy towarowej (w
zakresie danych technicznych i wymaganych dokumentów).
Wskazać również należy, że w zaktualizowanym formularzu oferty (stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ) w pkt 3 wykonawca miał potwierdzić, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SWZ za określoną cenę.
Ponadto w pkt 6 i 7 zaktualizowanego formularza oferty, wykonawca miał oświadczyć,
że zapoznał się z treścią SWZ i akceptuje ją bez zastrzeżeń, a nadto — że akceptuje
warunki załączonego do SWZ projektu umowy, Z kolei w pkt 11 zaktualizowanego
formularza oferty wykonawca miał oświadczyć, że zaoferowany przedmiot zamówienia
spełnia minimalne wymagania (które zostały wyspecyfikowane w tabeli — w tabeli tej
wyszczególniono wymagania odnoszące się do danych technicznych urządzenia i do
wymaganych dokumentów) poprzez zakreślenie odpowiedniej kolumny „TAK", „NIE”
lub „UWAGI”.
Dowód:
- oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy)
Oferta Scanclimber Sp. z o
.o. (złożona na zaktualizowanym formularzu oferty) zawiera
wszystkie opisane powyżej elementy, a nadto — w pkt 11 formularza — potwierdza
spełnienie wszystkich wymagań dotyczących zaoferowanej windy towarowej. Przy
wszystkich wymogach odnoszących się do danych technicznych i do wymaganych
dokumentów — Scanclimber Sp. z o.o. zakreślił rubryki „TAK” (wskazujące że oferta spełnia
minimalne wymagania).
Podkreślenia wymaga, że złożona przez Scanclimber Sp. z o.o. oferta we wszystkich
aspektach wskazywała i wskazuje na to, że odpowiada warunkom SWZ — w tym zakresie
Zamawiający nie miał i nie ma jakichkolwiek wątpliwości. Scanclimber Sp. z o.o. w ofercie
oświadczył wprost, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia minimalne wymagania,
które to minimalne wymagania zostały dodatkowo zakreślone w tabeli jako „TAK" — oferta
spełnia minimalne wymagania,
Wskazać również należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawiania kart katalogowych
czy innych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie określonych wymogów dla windy
towarowej, wymaganych w OPZ i dodatkowo wskazanych w zaktualizowanym formularzu
oferty (w pkt 11), Zamawiający uznał w tym zakresie jako wystarczające oświadczenia
zawarte w ofercie, zwłaszcza że poszczególne postanowienia umowne (wynikające z
projektu um
owy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ) dawały i dają Zamawiającemu
gwarancję dostarczenia produktu zgodnie z wymogami SWZ. W par. 1 ust. 1 umowy
wskazano, że przedmiotem umowy jest zakup windy towarowej zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia; w par. 1 ust, 2 wskazano, że wykonawca zapewnia, iż dostarczony
towar będzie spełniał wymagania dotyczące sprzętu stanowiącego przedmiot umowy. W
umowie przewidziano
również mechanizmy pozwalające na weryfikację spełnienia ww.
obowiązków i mobilizację wykonawcy do działania zgodnego z umową — w par. 3 ust. 5
umowy wskazano, że w przypadku protokolarnego ustalenia w trakcie odbioru, że
dostarczony towar nie spełnia wymogów określonych w załączniku nr 1 do umowy,
wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia braków lub dostarczenia nowego towaru
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zaś w par. 7 ust. 1 umowy przewidziano kary
umowne za nienależyte wykonanie umowy.
Nadmienić przy tym należy, że opis przedmiotu zamówienia jak również warunki dotyczące
spełnienia wymogów SWZ nie były kwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców na
etapie prowadzonego postępowania, nie były również przedmiotem odwołania do KIO.
Z powyższych względów, za całkowicie chybione należy uznać zarzuty Odwołującego
wskazujące na to, że zaoferowane przez Scanclimber Sp. z o.o. urządzenie (winda
towarowa) nie
spełnia wymogów SWZ, Okoliczność, że na rynku dostępne są
urządzenia wyprodukowane przez Scanclimber Sp. z o.o. o parametrach innych niż te
wymagane przez Zamawiającego, nie oznacza, że Scanclimber Sp. z o.o. nie dostarczy
(nie wyprodukuje) windy towarowej spełniającej wszystkie wymogi SWZ.
Istotne jest to, że Scanclimber Sp. z o.o. jest producentem tego typu urządzeń i
dysponuje potencjałem pozwalającym na dostosowywanie poszczególnych produktów
do potrzeb klienta. Na stronie https://scanclimber.com/pl/o-nas czytamy:
„Scanclimber Oy od ponad 40 lat jest zaufanym producentem wymagających i bezpiecznych
rozwiązań dostępu pionowego. Udało nam się pogodzić różne wymagania bez szkody dla
bezpieczeństwa, wysokiej jakości i trwałości naszych produktów. Scanclimber jest wiodącym
producentem systemów i urządzeń dostępu pionowego z napędem zębatkowym takich Jak:
podesty ruchome masztowe samowznoszące, dźwigi towarowe i osobowe, dźwigi
przemys
łowe, dźwigi specjalne / na zamówienie.
Scancl
imber@ firmy Tractel@ obsługuje ponad 250 klientów w Europie, Ameryce Północne] i
Azji. Firma zatrudnia 225 pracowników, prowadzi dobrze zainwestowany zakład produkcyjny
w Polsce i centrum doskonałości w Polsce oraz sprzedaje produkty za pośrednictwem sieci
dystrybutorów I przedstawicieli handlowych na całym świecie".
Dowód:
- wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas
Wskazać przy tym należy, że Scanclimber Sp. z o.o. w oświadczeniu z dn. 30.092021 r.
po
twierdził, że w przypadku złożenia zamówienia na dźwig SC8 będą zachowane
wszystkie potwierdzone wymagania zawarte w ofercie.
Dodatkowo, w oświadczeniu
tym Scanclimber Sp. z o.o. potwierdził m.in., że posiada system antyzmiażdżeniowy
dla ofertowanego produ
ktu (co jest zarzutem Odwołującego) oraz że sekcja bazowa
(maszt podstawowy) ma opcjonalną wysokość 2,3 mg (co również jest przedmiotem
zarzutu Odwołującego).
Dowód: oświadczenie Scanclimber Sp. z o.o. z 30.09.2021r.
Reasumując, w świetle treści warunków zamówienia sformułowanych w SWZ, nie ma
podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Scanclimber sp. z o.o. z ww. warunkami
— tj. na zawarcie w ofercie produktu, który jest niezgodny z warunkami zamówienia
ujętymi w SWZ. Jak wskazano powyżej, zaoferowany przez Scanclimber Sp. z o.o.
przedmiot zamówienia w całości odpowiada warunkom SWZ (co wynika wprost z
oferty
oraz złożonego przez wykonawcę oświadczenia z dni 30.09.2021 Niewątpliwe
również, sposób wypełnienia zaktualizowanego formularza oferty także świadczy o
tym, że wykonawca ten świadomie i z pełną odpowiedzialnością zaoferował produkty
zgodne z wymogami. Z
tego też względu, oferta Scanclimber Sp. z o.o. nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji,
Zamawiający nie mógł naruszyć przepisu a nadto art 252 ust. 1 w zw. z art. 253 ust.
ustawy Pzp, skoro wybrał ofertę odpowiadającą warunkom zamówienia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd (powstały na bazie
poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, ale aktualny również pod
rządami nowej ustawy Pzp), że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (obecnie SWZ) musi
być niewątpliwa i jednoznaczna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2021
r. Sygn.akt
: KIO 3426/20) oraz że odrzucenie oferty może mieć miejsce tylko i wyłącznie w
sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ
(obecnie SWZ) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2021 r. o sygn. akt: KIO
77/21), W okolicznościach sprawy taki przypadek nie zachodzi.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 zd 2 ustawy PZP
poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które doprowadziło do zmiany
treści oferty, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wskazać należy, że ani przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, ani po
tym we
zwaniu, treść oferty Scanclimber Sp. z nie uległa zmianie w jakimkolwiek zakresie. W
oświadczeniu z dn. 30.09.2021 r. Scanclimber Sp. z o.o. potwierdził aktualność i
prawdziwość informacji zawartych w ofercie (zaktualizowanym formularzy oferty), nie
dokonu
jąc jakichkolwiek modyfikacji. W wyjaśnieniach z dn. 30.09.2021 r, Scanclimber Sp. z
o.o.
potwierdził, że zachowane będą wszystkie potwierdzone przez niego wymagania
zawarte w ofercie
. Nie sposób zatem dopatrzyć się jakiejkolwiek zmiany treści oferty
Scanclimber Sp. z o.o.
Nie sposób również wskazać, na czym ta zmiana miałaby
polegać, skoro w ofercie (zaktualizowanym formularzu oferty) została zaoferowana
winda towarowa (model SC8) spełniająca wszystkie wymagania SWZ a w
przedmiotowych wyjaśnieniach Scanclimber Sp. z o.o. podtrzymał oświadczenie o
zaoferowaniu urządzenia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ
W konsekwencji
za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie.
Załącznik}:
Załączniki:
1) pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenie opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
2) wydruk pełny z KRS Zamawiającego;
3) wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas
4) oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy)
5) oświadczenie Scenclimber Sp. z o.o. z dnia 30.09.2021 r.
Pismem z dnia 22 października 2021r. zgłosił skutecznie przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany/Scanclimber.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący zaprzecza twierdzeniem odwołującego i potwierdza oświadczenia złożone w
ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego/Scanclimber.
Przystępujący przywołał wyrok o Sygn. akt KIO 2428/19 i KIO 2429/19, w którym stwierdza
się, że pierwszeństwo i zasadność przed efektami poszukiwań w Internecie mają dokumenty
wymagane w siwz.
Przystępujący przedstawia wykonawcę wybranego, który jest producentem i karty
katalogowe nie ograniczają wykonawcę w takim przypadku do produktu stricte
katalogowego, ponieważ producent wyposażony w biuro projektowe dostosowuje produkt do
wymagań zamawiającego.
Przystępujący podnosi, że czym innym jest etap udzielenia zamówienia, a czym innym jest
etap zawarcia umowy i jej realizacja. Etap udzielania zamówienia dotyczy badania oferty pod
kątem zgodności z warunkami SWZ. Przywołuje wyrok KIO z dn. 9 października 2013r. KIO
2251/13.
Przystępujący wyraża pogląd, że poza kognicją Izby jest badanie zgodności stanu
rzeczywistego ze stanem prawnym (SWZ),
ponieważ Izba bada zgodność dokumentów
oferty ewentualnie wyjaśnień z dokumentacją SWZ.
Pismo procesowe odwołującego z dnia 25.10. 2021 r – odpowiedź na pismo przystępującego
z dnia 22 października 2021r.
Na podstawie art. 535 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych,
dalej p.z.p., w imieniu własnym, podtrzymuję twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz
przedstawiam stanowisko wobec przystąpienia do odwołania wniesionego przez
Scanclimber sp. z o.o.
Zarzuty przystępującego należy uznać za nietrafne, co więcej stanowią one potwierdzenie
zarzutów podniesionych w naszym odwołaniu.
1.
Przystępujący w swoim przystąpieniu wyraźnie potwierdził, że jego produkt
nieznacznie odbiega od jego oferty katalogowej
. Tym samym potwierdził, że skoro
odbiega, czego w żadnym razie nie dopuszczał w SWZ Zamawiający, to zarazem jest on
niezgodny z SWZ i oferta powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający w SWZ zawarł
konkretne parametry techniczne dotyczące dostawy, nie dopuszczał żadnych
odstępstw w tym zakresie, żądał wskazania konkretnego modelu. Przystępujący w
swojej ofercie zawarł konkretny produkt, którego opis znajduje się w ogólnodostępnych
katalogach, wskazał na konkretny model, który posiada określone parametry techniczne. Po
weryfikacji tych parametrów okazało się, że są one niezgodne z OPZ i to na niekorzyść —
nie spełniają minimalnych standardów określonych przez Zamawiającego. W żadnej części
oferty wykonawca ten nie wskazał, że jest to model, który będzie podlegał modyfikacjom (co i
tak byłoby nieuprawnione), nie ma także żadnych podstaw do takich zmian w świetle
obowiązującego p.z.p. i norm wynikających z art. 454 i 455 p.z.p. Jest to po prostu produkt
niezgodny (co potwierdza sam przystępujący) i nie ma tutaj znaczenia czy zaoferował go
duży i uznany producent, ani jakie ma możliwości technologiczne i konstrukcyjne — kryteria
właściwości wykonawcy nie były i nie mogły być bowiem kryteriami oceny ofert.
II
. Przywołany przez przystępującego wyrok KIO z 2019 r. odnosił się do zupełnie innej
sytuacji, kiedy to wykonawca nie dostarczył kart katalogowych, a Zamawiający, zamiast go
wezwać do uzupełnienia, pobrał je samodzielnie z Internetu i dokonał oceny. Zamawiający
ma prawo, a wręcz obowiązek badania oferty wszechstronnie, wielopoziomowo i jest
uprawniony do pozyskiwania informacji ze wszystkich dostępnych mu źródeł. Samo
p.z.p. nie tylko nie zabrania takich działań, a wręcz wykładnia funkcjonalna i systemowa art.
16, 139, 223 i 252 p.z.p. obliguje Zamawiającego do spełnienia wysokich standardów
należytej
staranności
w
tym
zakresie.
Zwłaszcza,
kiedy
istnieje
wysokie
prawdopodobieństwo, że oferta i oferowany w niej produkt może być niezgodny z warunkami
zamówienia. Ma to w niniejszej sprawie jeszcze szczególne znaczenie, gdyż dotyczy
parametrów dotyczących bezpieczeństwa (system antyzmiażdzeniowy).
III.
Przystępujący w żadnym momencie nie zaprzeczył przy tym prawdziwości
uzyskanych kart katalogowych w Internecie,
nie podważył ich autentyczności,
skonstruował jedynie tezę, że było to niedopuszczalne i że produkt zmodyfikuje (czyli,
że jest on niezgodny).
IV.
Nie jest zasadnym argumentem, że niezgodności można rozpatrywać w tej sprawie
dopiero na etapie realizacji zam
ówienia. To bowiem przy wyborze oferty Zamawiający
ma prawo i obowiązek zadbać o pełną zgodność produktu, a nie dokonywać tego
dopiero na etapie realizacyjnym składając zastrzeżenia, reklamacje i nakładając kary
umowne.
V.
Wyjaśnienie przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 p.z,p., wskazujące, że
wskazany model będzie zmodyfikowany i dopiero później dostosowany do SWZ
ewidentnie wskazują na negocjacje treści oferty w świetle przywołanego przepisu są
niedozwolone.
VI. Ponadto, produkt ten wymaga
stosownych dokumentów do rejestracji w UDT, co
przy zakładanej i nieokreślonej modyfikacji, rodzi realne obawy, co do faktycznej
możliwości ich uzyskania i późniejszego użytkowania zgodnego z prawem.
Konkludując, mając na uwadze powyższe, ww. oferta Scanclimber sp. z o.o. jest niezgodna z
warunkami zamówienia (SWZ) i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, podtrzymuję przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwo
łanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym jako zamówienie podprogowe na
: Zakup windy towarowej i rusztowań wraz z dostawą i rozładunkiem na potrzeby spółki
AMW Sinevia Sp. z o.o., nr sprawy: SVA/BZ/4620-17/2021
Numer ogłoszenia: zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021 Nr pozycji:
00161211/01.
Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) rozstrzygając odwołanie w ramach podniesionych
zarzutów jak i żądań odwołania to jest:
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
naruszenie
art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
które doprowadziło do zmiany treści oferty,
naruszenie art. 252 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 253 ust. 1 p.z.p. przez dokonanie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykon
awcy Scanclimber, podczas gdy powinna być ona
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p
. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z
warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber,
naruszenie art. 16 p.z.p.
— zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
przez naruszenie nw. przepisów p.z.p.,
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,
powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Scanclimber, jako że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów
uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
po
przeprowadzeniu
postępowania
wyjaśniającego
i
dowodowego
na
posiedzeniu/rozprawie, uwzględniając argumentację stron i uczestnika podnoszoną w
postepowaniu przed
Izbą, a w szczególności w pismach procesowych, których treść
przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku, nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie, z uwzględnieniem
okoliczności brak podstaw do jego odrzucenia na posiedzeniu, przez wykazanie interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta zajęła drugą pozycję, po
ofercie S
canclimber (vide odwołanie).
Odwołujący w złożonym odwołaniu podjął się próby udowodnienia, że treść oferty
wykonawcy wybranego jest sprzeczna z
treścią SWZ to jest z opisem przedmiotu
zamówienia, a formularz ofertowy wypełniony przez Scanclimber nie odpowiada
rzeczywistemu stanowi faktycznemu co do
możliwości produkcji, dostawy i rozładunku windy
towarowej
, opisanej w dokumentach przetargowych. Ponadto odwołujący twierdzi w
złożonym odwołaniu, że zamawiający dopuścił się negocjacji treści oferty po jej złożeniu
przez wykonawcę wybranego, doprowadzając do zmiany jej treści w sposób
niedopuszczalny.
Izba na posiedzeniu/rozprawie
przeprowadziła postępowanie dowodowe i w jego wyniku
ustaliła zasadnicze okoliczności wypływające na rozstrzygnięcie sporu, jak poniżej.
Bezspornym faktem w sprawie jest okoliczność, że wykonawca wybrany wypełnił formularz
ofertowy, w którym potwierdził spełnienie wszystkich wymaganych jako minimalnych
parametrów windy towarowej, a opisanych w formularzy ofertowym, dopisując do każdego
parametru -TAK-.
Natomiast odwołujący w sieci internetowej znalazł z rynku rosyjskiego dokumentację windy
towarowej produkcji Scanclimber
/przystępujący oznaczonej jak w ofercie wybranej co do
oznaczenia modelu S.C.8.
Izba pomimo pominięcia powyższego dowodu jako rozstrzygającego w sprawie to jest jako
wiarygodnego i dopuszczalnego, ponieważ nie przetłumaczonego na język polski oraz z racji
postanowień SWZ, w których brak wymogu złożenia z ofertą kart katalogowych oferowanego
produktu
, dokona jego oceny jako dokumentu w ogóle, to jest jako dokumentu, którym jest
karta katalogowa.
Z przedstawionych pism procesowych odwołującego we wstępnej części uzasadnienia
wyroku
wynika, że odwołujący kwestionuje wyposażenie oferowanej windy towarowej w
system antyzmiażdżeniowy oraz nie spełnienie wymogu minimalnej wysokości podpór windy
i w tym celu posługuje się karta katalogowa znaleziona w sieci internetowej. Po pierwsze
należy stwierdzić, że w obrocie prawnym nie ma legalnej definicji karty katalogowej. Niemniej
w praktyce utarło się jaki zakres karty katalogowe posiadają to jest w szczególności
wskazują, obrazują podstawowe parametry techniczne, technologiczne produktu. W
niniejszej sprawie istotnym jest okoliczność, że produkt jakim jest winda towarowa nie jest
produktem tzw „na magazyn u producenta”, czy też „na półkę obrotu handlowego”. Również
w niniejszej sprawie nie określono wymagań zamawiającego jaką drogę produkt na
zamówienie musi przejść co do np. zatwierdzeń np. przez Urząd Dozoru Technicznego, aby
mógł znaleźć się jako produkt oferowany w niniejszym zamówieniu. Przechodząc już do
samej karty katalogowej to uwzględniając potrzeby różnych rynków należy stwierdzić, że
inne mogą być w Europie wschodniej, czy też Azji, a inne w Europie zachodniej, czy też
nawet
środkowej, czy południowej. Reasumując znaczenie karty katalogowej na którą
powołuje się odwołujący należy skwitować, że dopóki zamawiający nie wymaga karty
katalogowej do oferty to
udowadnianie braku potencjału produkcyjnego Scanclimber wydaje
się iluzoryczne, przez powoływanie się nawet na ten sam model SC8 windy na rynek
wschodni (rosyjski) i utożsamianie parametrów z karty katalogowej z rynku rosyjskiego jako
tożsamych do przedmiotowego zamówienia.
Izba rozstrzygając spór, przez oddalenie odwołania, uznała jako wiarygodny dowód na
zgodność oferty Scanclimber z warunkami zamówienia przez:
Formularz
załączony do oferty, gdzie wykonawca wybrany zakreślił pozytywnie wszystkie
parametry wskazane w tym formularzu wymaganym
przez zamawiającego (zał. do
odpowiedzi na odwołanie - w aktach sprawy), jak również przez oświadczenie producenta
Scanclimber
/wykonawca wybrany z dnia 30.09.2021r. (zał. do odpowiedzi na odwołanie - w
aktach sprawy).
Przechodząc do charakteru ww. oświadczenia producenta/wykonawcy wybranego, to nie
stanowi ono zmiany oferty tylko
potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z parametrami określonymi przez zamawiającego. Bowiem, jak zresztą
wyjaśniał na rozprawie zamawiający wystąpienie do Scanclimber było wywołane interwencją
odwołującego i odpowiedź stanowiła potwierdzenie treści oferty, a nie jej zmianę przez
Scanclimber
. Według treści oświadczenia producent zapewnia: zachowanie wszystkich
potwierdzonych wymagań zawartych w ofercie, posiadanie systemu antyzmiażdżeniowego
dla
dźwigów SC8, wyposażenie masztu dźwigu SC8 w 4 podpory (nóżki) z regulowaną
wysokością i sekcja bazowa (maszt podstawowy) ma opcjonalną wysokość 2,3 m.
Powyższe dokumenty to jest treść formularza ofertowego, w którym potwierdzono parametry
wymagane jako minimalne przez zamawiającego oraz oświadczenia Scanclimber z
30.09.2021r. jako producenta, poświadczają zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z treścią SWZ to jest warunkami zamówienia.
Podsumowując w kontekście obowiązujących postanowień SWZ oraz oferty i wyjaśnienia z
30.09.2021r. odwołujący nie udowodnił, że Scanclimber/producent oferuje i nie jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ zamawiającego.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych, zasądzając
na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa pełnomocnika przystępującego z
uwagi na postanowienia § 7 rozporządzenia.
Przewodniczący:………………………………….
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3,
50-
062 Wrocław
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Supply24Sp. z
o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-
062 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Supply24Sp. z o.o. Plac Solny 14 A/3, 50-062 Wrocław kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA
Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…….…………………………………
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia: Zakup windy towarowej i rusztowań wraz z
dostawą i rozładunkiem na potrzeby spółki AMW Sinevia Sp. z o.o., nr sprawy:
SVA/BZ/4620-17/2021
Numer
ogłoszenia: zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021 Nr pozycji:
00161211/01.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
niezgodna
z przepisami ustawy czynność zamawiającego tj. wybór oferty najkorzystniej
złożonej pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
warunkami zamówienia czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn
wskazanych w ww. punkcie, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
negocjowanie treści złożonych ofert ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., co
jest niezgodne z tymże przepisem, co w konsekwencji doprowadziło do rozstrzygnięcia
postępowania i wyboru oferty z istotnym naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych mającym wpływ na wynik postępowania.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
naruszenie art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
które doprowadziło do zmiany treści oferty,
naruszenie art. 252 ust. 1
p.z.p. w zw. z art. 253 ust. 1 p.z.p. przez dokonanie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Scanclimber, podczas gdy powinna być ona
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.
p. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z
warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber,
naruszenie art. 16 p.z.p.
— zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
przez naruszenie nw. przepisów p.z.p.,
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,
powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Scanclimber, jako że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów
uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z
amawiający odrzuca ofertę, Jeżeli: (...) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 p.z.p. wymienia przesłanki
odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie
może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia klasycznego. Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu
wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.
Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia
oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej czynności. Takie działanie byłoby
sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności zasadą
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Stanowiłoby też podstawę
do wniesienia odwołania od zaniechania dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.).
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zamieścił, na jego stronach od 1 do 5:
Formularz ofertowy przystępującego / wykonawcy wybranego / Scanclimber (Forma -
Tabela), w
treść którego odwołujący na użytek procesu wpisał dodatkowo jego ustalenia,
mające świadczyć o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których dokonał na
podstawie informacji na stronach sieci internetowych o
dźwigu oferowanego przez
SCANCLIMBER
Ustalenia własne odwołującego dotyczą dwóch elementów oferowanego dźwigu to
jest:
3.
Stopy z regulowanymi nóżkami i masztem podstawowym -
co najmniej 2,3m. deklaracja Scanclimber -
TAK a dopisek odwołującego –
parametr rzeczywisty wynikający z instrukcji obsługi produktu:2205 mm;
12.
System antyzmażdzeniowy – deklaracja Scanclimber -TAK
a dopisek odwołującego – parametr rzeczywisty wynikający z instrukcji obsługi
produktu, karty katalogowej oraz katalogu części zamiennych: brak systemu
antyzmiażdzeniowego.
Firma Scanclimber nie udostępnia na swoich oficjalnych stronach internetowych pełnych
informacji dot
yczących swoich produktów, jednakże po przeanalizowaniu sieci internetowej
Supply24
/odwołujący uzyskało dostęp zarówno do instrukcji obsługi, jak i innych
dokumentów dotyczących zaproponowanego przez oferenta urządzenia, dokumenty te
dostępne są do pobrania (stanowią również załącznik do niniejszego pisma) od
autoryzowanego dystrybutowa marki w Rosji: http:l/rental-engineering.ru/gruzovye-
podemniki/scanclimber-sc-8-m/
Z uwagi na lokalizację w/w dystrybutora dokumenty są sporządzone w języku rosyjskim i
angielskim.
Z rysunku technicznego zamieszczonego w załączniku nr 1A (instrukcja obsługi str. 17)
urządzenia wynika, iż w maksymalnym ustawieniu stóp regulowanych wraz masztem
podstawowym produkt ma wymiar jedynie 2205 mm.
W innym do
kumencie załącznik 1C - dot. niniejszego produktu znajdziemy rysunek (katalog
części zamiennych str. 6) przedstawiający wszystkie części składające się na podstawę
urządzenia. Na rysunku nie jest widoczny system antyzmiażdżeniowy! System
antyzmiażdżeniowy składa się z kratki stalowej ok 10 cm wysokości wraz z czujnikiem
nacisku, która umieszczona jest w podstawie urządzenia między stelażem nóg (1), a
ruchomą platformą, jeżeli na kratkę wywrzemy jakikolwiek nacisk platforma transportowa
automatycznie się zatrzyma.
Z
djęcie dźwigu znajduje się na str. 5 uzasadnienia odwołania, przy którym odwołujący
zamieścił opis: Na wskazanym w czerwonej ramce obszarze powinien się znajdować
wymagany system antyzmiażdżeniowy, czego jednak cała dokumentacja urządzenia nie
okazuje
(załączniki:1A,1B,1C).Pod zamieszczonym zdjęciem windy znajduje się adnotacja
odwołującego: brak systemu antyzmiażdżeniowego.
Jak dalej kontynuuje odwołujący: Ponadto wskazać należy, że Zamawiający względem
wykonawcy Scanclimber, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1
p.z.p. z 2019 r. W wyniku tego postępowania, Zamawiający uznał wszystkie wyjaśnienia,
pomimo, iż w świetle powyższego przepisu doprowadziły one do zmian w ofercie, które nie
były pierwotnie uwzględnione. Jest to naruszenie mające istotny wpływ na wynik
postępowania. Wg informacji uzyskanych od Zamawiającego w toku wyjaśniania treści oferty
wskazany wykonawca, stwierdził, że zaproponował ww. produkt, jednak ostateczna jego
wersja będzie zawierała wszystkie elementy wymagane w SWZ i OPZ, Takie wyjaśnienia i
ich uznanie przez Zamawiającego prowadzą wprost do negocjacji i zmiany treści ofert, co
jest działaniem nielegalnym i niedopuszczalnym w świetle pzp. Gdyby przyjąć to wyjaśnienie
za dopuszczalne, to każdy potencjalny wykonawca zaoferował by dowolny produkt, a potem
twierdząc, że jest producentem modyfikował go w dowolny sposób, co przeczyłoby całemu
systemowi zamówienia publicznego - produkt w ofercie jest produktem końcowym i
niezmienialnym.
Uzasadnienie prawne odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (... )jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art. 226 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu
zam
kniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty
złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego. Z uwagi
na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać
wykładni rozszerzającej. Jednocześnie w przypadku ustalenia okoliczności skutkujących
koniecznością odrzucenia oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania tej
czynności. Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Stanowiłoby też podstawę do wniesienia odwołania od zaniechania
dokonania tej czynności (art. 513 pkt 2 p.z.p.),
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.zp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 p.z.p.,
zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w
dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie
z definicją określoną w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, W
szczególności SWZ, OPiW (art. 7 pkt 3 p.z.p.) (przyp. SWZ odpowiada wcześniejszym SIWZ,
które było dokumentem w niniejszym postępowaniu). Z definicji warunków zamówienia, a
także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW wynika, że oprócz wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania
proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie
oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść
oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie
odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,
zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.
Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość
merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania,
oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki nie może mieć miejsca w
przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w
tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (vide: Marzena Jaworska,
Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. , Legalis 2021).
O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, której wystąpienie skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, można mówić w m.in. w
następujących przypadkach: 1) wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia,
nieodpowiada
jący wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia; 2) zakres lub
sposób świadczenia wykonawcy wynikający z treści złożonej oferty nie odpowiada
wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia; 3) wykonawca nie potwierdził
spełniania tzw. warunków przedmiotowych, badanych na podstawie wymaganych w
postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, tj. spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego
(art. 106 p.z.p.); 4) wykonawca nie zaoferował równoważnego przedmiotu zamówienia lub
nie wykazał równoważności (art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p.); 5) wykonawca nie zaakceptował
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6) wykonawca nie
złożył kosztorysu ofertowego lub złożył z błędami, w sytuacji gdy kosztorys ten stanowi treść
oferty.
Kwestie niezgodności z SIWZ/obecnie SWZ były przedmiotem licznych orzeczeń w
poprzednim stanie prawnym, znajdującym zastosowanie również na gruncie obecnego p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15-4.2019 r. (KIO 592/19, Legalis) wskazała, że —
zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty a nie domniemania
Zamawiającego (nie można w tym przypadku domniemywać o zgodności produktu z SIWZ
nie znając jego modelu), o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy
czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do
ukształtowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy.
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, zawarte w
SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres
przyszłego świadczenia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 5.4.2017 r. (KIO 501/17,
Legalis), "niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
(obecnie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p.)
polega na niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego przyjęcia
oczekuje”. Ustalając, jaka niezgodność stanowi podstawę do odrzucenia oferty, należy
odnieść się jedynie do SIWZ. "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego
przez wykonaw
cę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych
wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego” (wyr. KIO z 9.1.2017 r., KIO 2440/16, niepubl.).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 p
.z.p. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jest to odpowiednik art. 87 ust. 1 p.z.p. z 2004 r.
Procedura udzielenia zamówienia
publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co
do zasady, nie może ulec zmianie. Wprowadzono jednak rozwiązania, dzięki którym drobne
błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane. Granicą
dopuszczalnych po
prawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty.
Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści
zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem
wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). Treścią oferty jest oczywiście zawartość
formularza ofertowego. Zamawiający może jednak żądać składania innych dokumentów
zawierających ceny poszczególnych elementów oferty, tj. formularza cenowego lub
kosztorysu, a także opisu technicznego oferowanych rozwiązań oraz innych załączników,
których treść opisuje oferowany przedmiot zamówienia.
Bardzo często pojawiają się więc wątpliwości, czy zawartość tych dokumentów stanowi treść
oferty czy służy jedynie potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych
wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie
się tam nie znajdowała. Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego
urządzenia i model ten nie wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie
dopuszczalne prowadzenie wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyr.
KIO z 20.3.2017 r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17, Legalis). Również jakiekolwiek
uzupełnianie i zmiana informacji w ofercie dotyczących kryteriów oceny ofert będą w świetle
komentowanego przepisu niedopuszczalne (tak wyr. KIO z 10.7.2020 r., KIO 865/20,
Legalis).
Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu
gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w dokumentach zamówienia, że brak tej
informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do
wyjaśnienia tej informacji. Skutkowałoby to bowiem wprowadzeniem do oferty nowego
elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą
wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w
ofercie
, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji
znajdujących się w samej ofercie. Ewentualne poprawienie takiej wartości może zostać
dokonane na podstawie art. 223 ust. 2 p.z.p. jako inna omyłka, ale tylko przy spełnieniu
warunków wskazanych w tym przepisie.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. 15.4.2016 r. (KIO 471/16) podkreśliła, że w sytuacji gdy
wykonawca oferu
je przedmiot inny niż wyspecyfikowany przez producenta pod daną
nazwą, to powinien w sposób wyczerpujący i wiarygodny opisać to w ofercie. W
przeciwnym razie działania zamawiającego i wykonawcy podjęte po upływie terminu
składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące złożonej oferty, a jest to
niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p. z 2004 r.
— obecnie art. 223 ust. 1
p.z.p.(tak wyr. KIO z 15-4-2016 r., KIO 471/16).
III . Uzasadnienie podstaw do wniesienia odwołania oraz interesu w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 513 p.z.p.:
odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym
na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był
do tego obowiązany.
Odwołanie przysługuje tylko na niezgodne z przepisami p.z.p. czynności (w tym na
projektowane postanowienia
umowy) lub zaniechania zamawiającego podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie albo polegające na
zaniechaniu jego przeprowadzenia lub zorganizowania konkursu. Zatem nie może stanowić
samodzielnego zarzutu odwołania naruszenie przepisów odrębnych ustaw. Przepisy te mogą
być powołane jedynie w związku naruszeniem określonych przepisów p.z.p.. Zaskarżeniu do
Prezesa KIO podlegają zatem niezgodne z przepisami PZP czynności lub zaniechanie
określonych czynności przez zamawiającego. Oznacza to, że nie mogą być kwestionowane
odwołaniem działania zamawiającego naruszające przepisy odrębnych ustaw, a także
niezgodne z przepisami p.z.p. działania wykonawcy, ale dopiero ich niewłaściwa ocena
dokonana przez zamawiającego (niezgodna z p.z.p.).
W świetle art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. zaskarżeniu odwołaniem podlegają czynności podjęte lub
zaniechane w to
ku postępowania o udzielenie zamówienia (tj. od wszczęcia postępowania
aż do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy, przy czym
zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu — art. 7 pkt 18 p.z.p.), o zawarcie
umowy ramo
wej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie. Zatem na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje na działania
lub zaniechania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia, np. na zawarcie umowy:
w
szczególności podstawą odwołania może być niezgodna z przepisami p.z.p. czynność
odrzucenia wniosku albo oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienia oferty, zmiany
dokumentów zamówienia, wyboru pracy konkursowej.
Zarzucane zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której
wykonanie w świetle przepisów p.z.p. jest obowiązkiem zamawiającego, np. zaniechanie
odrzucenia wniosku albo oferty w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych
odpowiednio w art. 1
46 ust. 1 i art. 226 ust, p.z.p., wezwania do złożenia wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny w odpowiednich przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 1 i
2 p.z.p., wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych w oko
licznościach wskazanych w art. 128 ust. 1 p.z.p. (vide: Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Legalis 2021).
W niniejszym postępowaniu zarzut dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty firny Scanclimber, zaniechanie czynności odrzucenia oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia Scanclimber oraz przeprowadzenie niedozwolonych
negocjacji
treści oferty Scanclimber.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
PZP.
Supply
24 brała udział w niniejszym postępowaniu jako wykonawca, jest zatem uprawniona
podmiotowo do
złożenia-odwołania do KlO.
Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest
również przez określenie materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, kwalifikowanego poniesieniem lub
m
ożliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP.
Przesłanki te co prawda nie są przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich
niespełnienie nie skutkuje odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności
merytorycznego rozpoznania.
Przepis art. 505 ust. 1 p.z.p wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w
którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną
niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem — co do zasady czynności
zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego
interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej
(zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).(lbidem).
W przedmiotowej sprawie, gdyby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy
Scanclimber, nie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a ponadto nie dokonałby
nieprawidłowej procedury wyjaśniającej zmieniającej treść oferty, ofertą najkorzystniejszą
była by oferta Supply24 sp. z o.o., a zatem ma ona bezpośredni interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Wykaz załączników do odwołania:
1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu,
3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego,
4) upoważnienie od Prezesa Zarządu Grzegorza Wycecha dla J.W. wraz z opłatą skarbową
od pełnomocnictwa,
5)
załącznik 1A - instrukcja obsługi urządzenia
6) załącznik 1B - karta katalogowa urządzenia
7)
załącznik 1C - katalog części zamiennych
8)
załącznik 1D - wydruk strony z tłumaczenia części informacji z instrukcji obsługi
9)
załącznik 1E - oferta wybranego wykonawcy
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 10 listopada 2021r.
składam odpowiedź na odwołanie oraz wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Jednocześnie wnoszę o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego
oznaczonych
w wykazie załączników jako załącznik 1A, 1B i 1C wobec tego, że dokumenty
te nie zostały sporządzone w języku polskim (co narusza przepis z art. 506 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp).
Zamawiający wskazuje w tym miejscu, że wybór oferty Scanclimber Sp. z o.o. nastąpił z
zachowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu i spełniała warunki zamówienia ujęte w SWZ. Wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu, należy uznać za niezasadne i nieudowodnione z niżej wskazanych
przyczyn.
Zgodnie z częścią III pkt 1 SWZ, przedmiotem zamówienia (w zakresie części 1) był zakup
windy towarowej na potrzeby spółki AMW SINEVIA Sp. z o.o.
W części III pkt 1 SWZ wskazano, że Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był
fabrycznie nowy, ni
eużywany, odpowiadający normom, a także aby posiadał stosowne
certyfikaty oraz spełniał wymagania sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiący załącznik nr 1 do projektu
umowy (załącznik do SWZ), wskazywał na wymagania dotyczące windy towarowej (w
zakresie danych technicznych i wymaganych dokumentów).
Wskazać również należy, że w zaktualizowanym formularzu oferty (stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ) w pkt 3 wykonawca miał potwierdzić, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SWZ za określoną cenę.
Ponadto w pkt 6 i 7 zaktualizowanego formularza oferty, wykonawca miał oświadczyć,
że zapoznał się z treścią SWZ i akceptuje ją bez zastrzeżeń, a nadto — że akceptuje
warunki załączonego do SWZ projektu umowy, Z kolei w pkt 11 zaktualizowanego
formularza oferty wykonawca miał oświadczyć, że zaoferowany przedmiot zamówienia
spełnia minimalne wymagania (które zostały wyspecyfikowane w tabeli — w tabeli tej
wyszczególniono wymagania odnoszące się do danych technicznych urządzenia i do
wymaganych dokumentów) poprzez zakreślenie odpowiedniej kolumny „TAK", „NIE”
lub „UWAGI”.
Dowód:
- oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy)
Oferta Scanclimber Sp. z o
.o. (złożona na zaktualizowanym formularzu oferty) zawiera
wszystkie opisane powyżej elementy, a nadto — w pkt 11 formularza — potwierdza
spełnienie wszystkich wymagań dotyczących zaoferowanej windy towarowej. Przy
wszystkich wymogach odnoszących się do danych technicznych i do wymaganych
dokumentów — Scanclimber Sp. z o.o. zakreślił rubryki „TAK” (wskazujące że oferta spełnia
minimalne wymagania).
Podkreślenia wymaga, że złożona przez Scanclimber Sp. z o.o. oferta we wszystkich
aspektach wskazywała i wskazuje na to, że odpowiada warunkom SWZ — w tym zakresie
Zamawiający nie miał i nie ma jakichkolwiek wątpliwości. Scanclimber Sp. z o.o. w ofercie
oświadczył wprost, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia minimalne wymagania,
które to minimalne wymagania zostały dodatkowo zakreślone w tabeli jako „TAK" — oferta
spełnia minimalne wymagania,
Wskazać również należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawiania kart katalogowych
czy innych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie określonych wymogów dla windy
towarowej, wymaganych w OPZ i dodatkowo wskazanych w zaktualizowanym formularzu
oferty (w pkt 11), Zamawiający uznał w tym zakresie jako wystarczające oświadczenia
zawarte w ofercie, zwłaszcza że poszczególne postanowienia umowne (wynikające z
projektu um
owy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ) dawały i dają Zamawiającemu
gwarancję dostarczenia produktu zgodnie z wymogami SWZ. W par. 1 ust. 1 umowy
wskazano, że przedmiotem umowy jest zakup windy towarowej zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia; w par. 1 ust, 2 wskazano, że wykonawca zapewnia, iż dostarczony
towar będzie spełniał wymagania dotyczące sprzętu stanowiącego przedmiot umowy. W
umowie przewidziano
również mechanizmy pozwalające na weryfikację spełnienia ww.
obowiązków i mobilizację wykonawcy do działania zgodnego z umową — w par. 3 ust. 5
umowy wskazano, że w przypadku protokolarnego ustalenia w trakcie odbioru, że
dostarczony towar nie spełnia wymogów określonych w załączniku nr 1 do umowy,
wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia braków lub dostarczenia nowego towaru
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zaś w par. 7 ust. 1 umowy przewidziano kary
umowne za nienależyte wykonanie umowy.
Nadmienić przy tym należy, że opis przedmiotu zamówienia jak również warunki dotyczące
spełnienia wymogów SWZ nie były kwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców na
etapie prowadzonego postępowania, nie były również przedmiotem odwołania do KIO.
Z powyższych względów, za całkowicie chybione należy uznać zarzuty Odwołującego
wskazujące na to, że zaoferowane przez Scanclimber Sp. z o.o. urządzenie (winda
towarowa) nie
spełnia wymogów SWZ, Okoliczność, że na rynku dostępne są
urządzenia wyprodukowane przez Scanclimber Sp. z o.o. o parametrach innych niż te
wymagane przez Zamawiającego, nie oznacza, że Scanclimber Sp. z o.o. nie dostarczy
(nie wyprodukuje) windy towarowej spełniającej wszystkie wymogi SWZ.
Istotne jest to, że Scanclimber Sp. z o.o. jest producentem tego typu urządzeń i
dysponuje potencjałem pozwalającym na dostosowywanie poszczególnych produktów
do potrzeb klienta. Na stronie https://scanclimber.com/pl/o-nas czytamy:
„Scanclimber Oy od ponad 40 lat jest zaufanym producentem wymagających i bezpiecznych
rozwiązań dostępu pionowego. Udało nam się pogodzić różne wymagania bez szkody dla
bezpieczeństwa, wysokiej jakości i trwałości naszych produktów. Scanclimber jest wiodącym
producentem systemów i urządzeń dostępu pionowego z napędem zębatkowym takich Jak:
podesty ruchome masztowe samowznoszące, dźwigi towarowe i osobowe, dźwigi
przemys
łowe, dźwigi specjalne / na zamówienie.
Scancl
imber@ firmy Tractel@ obsługuje ponad 250 klientów w Europie, Ameryce Północne] i
Azji. Firma zatrudnia 225 pracowników, prowadzi dobrze zainwestowany zakład produkcyjny
w Polsce i centrum doskonałości w Polsce oraz sprzedaje produkty za pośrednictwem sieci
dystrybutorów I przedstawicieli handlowych na całym świecie".
Dowód:
- wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas
Wskazać przy tym należy, że Scanclimber Sp. z o.o. w oświadczeniu z dn. 30.092021 r.
po
twierdził, że w przypadku złożenia zamówienia na dźwig SC8 będą zachowane
wszystkie potwierdzone wymagania zawarte w ofercie.
Dodatkowo, w oświadczeniu
tym Scanclimber Sp. z o.o. potwierdził m.in., że posiada system antyzmiażdżeniowy
dla ofertowanego produ
ktu (co jest zarzutem Odwołującego) oraz że sekcja bazowa
(maszt podstawowy) ma opcjonalną wysokość 2,3 mg (co również jest przedmiotem
zarzutu Odwołującego).
Dowód: oświadczenie Scanclimber Sp. z o.o. z 30.09.2021r.
Reasumując, w świetle treści warunków zamówienia sformułowanych w SWZ, nie ma
podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Scanclimber sp. z o.o. z ww. warunkami
— tj. na zawarcie w ofercie produktu, który jest niezgodny z warunkami zamówienia
ujętymi w SWZ. Jak wskazano powyżej, zaoferowany przez Scanclimber Sp. z o.o.
przedmiot zamówienia w całości odpowiada warunkom SWZ (co wynika wprost z
oferty
oraz złożonego przez wykonawcę oświadczenia z dni 30.09.2021 Niewątpliwe
również, sposób wypełnienia zaktualizowanego formularza oferty także świadczy o
tym, że wykonawca ten świadomie i z pełną odpowiedzialnością zaoferował produkty
zgodne z wymogami. Z
tego też względu, oferta Scanclimber Sp. z o.o. nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji,
Zamawiający nie mógł naruszyć przepisu a nadto art 252 ust. 1 w zw. z art. 253 ust.
ustawy Pzp, skoro wybrał ofertę odpowiadającą warunkom zamówienia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd (powstały na bazie
poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, ale aktualny również pod
rządami nowej ustawy Pzp), że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (obecnie SWZ) musi
być niewątpliwa i jednoznaczna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2021
r. Sygn.akt
: KIO 3426/20) oraz że odrzucenie oferty może mieć miejsce tylko i wyłącznie w
sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ
(obecnie SWZ) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2021 r. o sygn. akt: KIO
77/21), W okolicznościach sprawy taki przypadek nie zachodzi.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 zd 2 ustawy PZP
poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które doprowadziło do zmiany
treści oferty, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wskazać należy, że ani przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, ani po
tym we
zwaniu, treść oferty Scanclimber Sp. z nie uległa zmianie w jakimkolwiek zakresie. W
oświadczeniu z dn. 30.09.2021 r. Scanclimber Sp. z o.o. potwierdził aktualność i
prawdziwość informacji zawartych w ofercie (zaktualizowanym formularzy oferty), nie
dokonu
jąc jakichkolwiek modyfikacji. W wyjaśnieniach z dn. 30.09.2021 r, Scanclimber Sp. z
o.o.
potwierdził, że zachowane będą wszystkie potwierdzone przez niego wymagania
zawarte w ofercie
. Nie sposób zatem dopatrzyć się jakiejkolwiek zmiany treści oferty
Scanclimber Sp. z o.o.
Nie sposób również wskazać, na czym ta zmiana miałaby
polegać, skoro w ofercie (zaktualizowanym formularzu oferty) została zaoferowana
winda towarowa (model SC8) spełniająca wszystkie wymagania SWZ a w
przedmiotowych wyjaśnieniach Scanclimber Sp. z o.o. podtrzymał oświadczenie o
zaoferowaniu urządzenia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ
W konsekwencji
za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie.
Załącznik}:
Załączniki:
1) pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenie opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
2) wydruk pełny z KRS Zamawiającego;
3) wydruk ze strony https://scanclimber.com/pl/o-nas
4) oferta Scanclimber Sp. z o.o. (zaktualizowany formularz oferty + formularz cenowy)
5) oświadczenie Scenclimber Sp. z o.o. z dnia 30.09.2021 r.
Pismem z dnia 22 października 2021r. zgłosił skutecznie przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany/Scanclimber.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący zaprzecza twierdzeniem odwołującego i potwierdza oświadczenia złożone w
ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego/Scanclimber.
Przystępujący przywołał wyrok o Sygn. akt KIO 2428/19 i KIO 2429/19, w którym stwierdza
się, że pierwszeństwo i zasadność przed efektami poszukiwań w Internecie mają dokumenty
wymagane w siwz.
Przystępujący przedstawia wykonawcę wybranego, który jest producentem i karty
katalogowe nie ograniczają wykonawcę w takim przypadku do produktu stricte
katalogowego, ponieważ producent wyposażony w biuro projektowe dostosowuje produkt do
wymagań zamawiającego.
Przystępujący podnosi, że czym innym jest etap udzielenia zamówienia, a czym innym jest
etap zawarcia umowy i jej realizacja. Etap udzielania zamówienia dotyczy badania oferty pod
kątem zgodności z warunkami SWZ. Przywołuje wyrok KIO z dn. 9 października 2013r. KIO
2251/13.
Przystępujący wyraża pogląd, że poza kognicją Izby jest badanie zgodności stanu
rzeczywistego ze stanem prawnym (SWZ),
ponieważ Izba bada zgodność dokumentów
oferty ewentualnie wyjaśnień z dokumentacją SWZ.
Pismo procesowe odwołującego z dnia 25.10. 2021 r – odpowiedź na pismo przystępującego
z dnia 22 października 2021r.
Na podstawie art. 535 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych,
dalej p.z.p., w imieniu własnym, podtrzymuję twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz
przedstawiam stanowisko wobec przystąpienia do odwołania wniesionego przez
Scanclimber sp. z o.o.
Zarzuty przystępującego należy uznać za nietrafne, co więcej stanowią one potwierdzenie
zarzutów podniesionych w naszym odwołaniu.
1.
Przystępujący w swoim przystąpieniu wyraźnie potwierdził, że jego produkt
nieznacznie odbiega od jego oferty katalogowej
. Tym samym potwierdził, że skoro
odbiega, czego w żadnym razie nie dopuszczał w SWZ Zamawiający, to zarazem jest on
niezgodny z SWZ i oferta powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający w SWZ zawarł
konkretne parametry techniczne dotyczące dostawy, nie dopuszczał żadnych
odstępstw w tym zakresie, żądał wskazania konkretnego modelu. Przystępujący w
swojej ofercie zawarł konkretny produkt, którego opis znajduje się w ogólnodostępnych
katalogach, wskazał na konkretny model, który posiada określone parametry techniczne. Po
weryfikacji tych parametrów okazało się, że są one niezgodne z OPZ i to na niekorzyść —
nie spełniają minimalnych standardów określonych przez Zamawiającego. W żadnej części
oferty wykonawca ten nie wskazał, że jest to model, który będzie podlegał modyfikacjom (co i
tak byłoby nieuprawnione), nie ma także żadnych podstaw do takich zmian w świetle
obowiązującego p.z.p. i norm wynikających z art. 454 i 455 p.z.p. Jest to po prostu produkt
niezgodny (co potwierdza sam przystępujący) i nie ma tutaj znaczenia czy zaoferował go
duży i uznany producent, ani jakie ma możliwości technologiczne i konstrukcyjne — kryteria
właściwości wykonawcy nie były i nie mogły być bowiem kryteriami oceny ofert.
II
. Przywołany przez przystępującego wyrok KIO z 2019 r. odnosił się do zupełnie innej
sytuacji, kiedy to wykonawca nie dostarczył kart katalogowych, a Zamawiający, zamiast go
wezwać do uzupełnienia, pobrał je samodzielnie z Internetu i dokonał oceny. Zamawiający
ma prawo, a wręcz obowiązek badania oferty wszechstronnie, wielopoziomowo i jest
uprawniony do pozyskiwania informacji ze wszystkich dostępnych mu źródeł. Samo
p.z.p. nie tylko nie zabrania takich działań, a wręcz wykładnia funkcjonalna i systemowa art.
16, 139, 223 i 252 p.z.p. obliguje Zamawiającego do spełnienia wysokich standardów
należytej
staranności
w
tym
zakresie.
Zwłaszcza,
kiedy
istnieje
wysokie
prawdopodobieństwo, że oferta i oferowany w niej produkt może być niezgodny z warunkami
zamówienia. Ma to w niniejszej sprawie jeszcze szczególne znaczenie, gdyż dotyczy
parametrów dotyczących bezpieczeństwa (system antyzmiażdzeniowy).
III.
Przystępujący w żadnym momencie nie zaprzeczył przy tym prawdziwości
uzyskanych kart katalogowych w Internecie,
nie podważył ich autentyczności,
skonstruował jedynie tezę, że było to niedopuszczalne i że produkt zmodyfikuje (czyli,
że jest on niezgodny).
IV.
Nie jest zasadnym argumentem, że niezgodności można rozpatrywać w tej sprawie
dopiero na etapie realizacji zam
ówienia. To bowiem przy wyborze oferty Zamawiający
ma prawo i obowiązek zadbać o pełną zgodność produktu, a nie dokonywać tego
dopiero na etapie realizacyjnym składając zastrzeżenia, reklamacje i nakładając kary
umowne.
V.
Wyjaśnienie przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 p.z,p., wskazujące, że
wskazany model będzie zmodyfikowany i dopiero później dostosowany do SWZ
ewidentnie wskazują na negocjacje treści oferty w świetle przywołanego przepisu są
niedozwolone.
VI. Ponadto, produkt ten wymaga
stosownych dokumentów do rejestracji w UDT, co
przy zakładanej i nieokreślonej modyfikacji, rodzi realne obawy, co do faktycznej
możliwości ich uzyskania i późniejszego użytkowania zgodnego z prawem.
Konkludując, mając na uwadze powyższe, ww. oferta Scanclimber sp. z o.o. jest niezgodna z
warunkami zamówienia (SWZ) i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, podtrzymuję przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwo
łanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym jako zamówienie podprogowe na
: Zakup windy towarowej i rusztowań wraz z dostawą i rozładunkiem na potrzeby spółki
AMW Sinevia Sp. z o.o., nr sprawy: SVA/BZ/4620-17/2021
Numer ogłoszenia: zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021 Nr pozycji:
00161211/01.
Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) rozstrzygając odwołanie w ramach podniesionych
zarzutów jak i żądań odwołania to jest:
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
naruszenie
art. 223 ust. 1 zd. 2 p.z.p., przez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
które doprowadziło do zmiany treści oferty,
naruszenie art. 252 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 253 ust. 1 p.z.p. przez dokonanie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykon
awcy Scanclimber, podczas gdy powinna być ona
odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p
. przez błędne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkty, które są niezgodne z
warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, w stosunku do wykonawcy Scanclimber,
naruszenie art. 16 p.z.p.
— zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
przez naruszenie nw. przepisów p.z.p.,
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Scanclimber,
powtórzenie czynności badania ofert i odrzucenie oferty Scanclimber, jako że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów
uczestnictwa. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
po
przeprowadzeniu
postępowania
wyjaśniającego
i
dowodowego
na
posiedzeniu/rozprawie, uwzględniając argumentację stron i uczestnika podnoszoną w
postepowaniu przed
Izbą, a w szczególności w pismach procesowych, których treść
przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku, nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie, z uwzględnieniem
okoliczności brak podstaw do jego odrzucenia na posiedzeniu, przez wykazanie interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta zajęła drugą pozycję, po
ofercie S
canclimber (vide odwołanie).
Odwołujący w złożonym odwołaniu podjął się próby udowodnienia, że treść oferty
wykonawcy wybranego jest sprzeczna z
treścią SWZ to jest z opisem przedmiotu
zamówienia, a formularz ofertowy wypełniony przez Scanclimber nie odpowiada
rzeczywistemu stanowi faktycznemu co do
możliwości produkcji, dostawy i rozładunku windy
towarowej
, opisanej w dokumentach przetargowych. Ponadto odwołujący twierdzi w
złożonym odwołaniu, że zamawiający dopuścił się negocjacji treści oferty po jej złożeniu
przez wykonawcę wybranego, doprowadzając do zmiany jej treści w sposób
niedopuszczalny.
Izba na posiedzeniu/rozprawie
przeprowadziła postępowanie dowodowe i w jego wyniku
ustaliła zasadnicze okoliczności wypływające na rozstrzygnięcie sporu, jak poniżej.
Bezspornym faktem w sprawie jest okoliczność, że wykonawca wybrany wypełnił formularz
ofertowy, w którym potwierdził spełnienie wszystkich wymaganych jako minimalnych
parametrów windy towarowej, a opisanych w formularzy ofertowym, dopisując do każdego
parametru -TAK-.
Natomiast odwołujący w sieci internetowej znalazł z rynku rosyjskiego dokumentację windy
towarowej produkcji Scanclimber
/przystępujący oznaczonej jak w ofercie wybranej co do
oznaczenia modelu S.C.8.
Izba pomimo pominięcia powyższego dowodu jako rozstrzygającego w sprawie to jest jako
wiarygodnego i dopuszczalnego, ponieważ nie przetłumaczonego na język polski oraz z racji
postanowień SWZ, w których brak wymogu złożenia z ofertą kart katalogowych oferowanego
produktu
, dokona jego oceny jako dokumentu w ogóle, to jest jako dokumentu, którym jest
karta katalogowa.
Z przedstawionych pism procesowych odwołującego we wstępnej części uzasadnienia
wyroku
wynika, że odwołujący kwestionuje wyposażenie oferowanej windy towarowej w
system antyzmiażdżeniowy oraz nie spełnienie wymogu minimalnej wysokości podpór windy
i w tym celu posługuje się karta katalogowa znaleziona w sieci internetowej. Po pierwsze
należy stwierdzić, że w obrocie prawnym nie ma legalnej definicji karty katalogowej. Niemniej
w praktyce utarło się jaki zakres karty katalogowe posiadają to jest w szczególności
wskazują, obrazują podstawowe parametry techniczne, technologiczne produktu. W
niniejszej sprawie istotnym jest okoliczność, że produkt jakim jest winda towarowa nie jest
produktem tzw „na magazyn u producenta”, czy też „na półkę obrotu handlowego”. Również
w niniejszej sprawie nie określono wymagań zamawiającego jaką drogę produkt na
zamówienie musi przejść co do np. zatwierdzeń np. przez Urząd Dozoru Technicznego, aby
mógł znaleźć się jako produkt oferowany w niniejszym zamówieniu. Przechodząc już do
samej karty katalogowej to uwzględniając potrzeby różnych rynków należy stwierdzić, że
inne mogą być w Europie wschodniej, czy też Azji, a inne w Europie zachodniej, czy też
nawet
środkowej, czy południowej. Reasumując znaczenie karty katalogowej na którą
powołuje się odwołujący należy skwitować, że dopóki zamawiający nie wymaga karty
katalogowej do oferty to
udowadnianie braku potencjału produkcyjnego Scanclimber wydaje
się iluzoryczne, przez powoływanie się nawet na ten sam model SC8 windy na rynek
wschodni (rosyjski) i utożsamianie parametrów z karty katalogowej z rynku rosyjskiego jako
tożsamych do przedmiotowego zamówienia.
Izba rozstrzygając spór, przez oddalenie odwołania, uznała jako wiarygodny dowód na
zgodność oferty Scanclimber z warunkami zamówienia przez:
Formularz
załączony do oferty, gdzie wykonawca wybrany zakreślił pozytywnie wszystkie
parametry wskazane w tym formularzu wymaganym
przez zamawiającego (zał. do
odpowiedzi na odwołanie - w aktach sprawy), jak również przez oświadczenie producenta
Scanclimber
/wykonawca wybrany z dnia 30.09.2021r. (zał. do odpowiedzi na odwołanie - w
aktach sprawy).
Przechodząc do charakteru ww. oświadczenia producenta/wykonawcy wybranego, to nie
stanowi ono zmiany oferty tylko
potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z parametrami określonymi przez zamawiającego. Bowiem, jak zresztą
wyjaśniał na rozprawie zamawiający wystąpienie do Scanclimber było wywołane interwencją
odwołującego i odpowiedź stanowiła potwierdzenie treści oferty, a nie jej zmianę przez
Scanclimber
. Według treści oświadczenia producent zapewnia: zachowanie wszystkich
potwierdzonych wymagań zawartych w ofercie, posiadanie systemu antyzmiażdżeniowego
dla
dźwigów SC8, wyposażenie masztu dźwigu SC8 w 4 podpory (nóżki) z regulowaną
wysokością i sekcja bazowa (maszt podstawowy) ma opcjonalną wysokość 2,3 m.
Powyższe dokumenty to jest treść formularza ofertowego, w którym potwierdzono parametry
wymagane jako minimalne przez zamawiającego oraz oświadczenia Scanclimber z
30.09.2021r. jako producenta, poświadczają zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z treścią SWZ to jest warunkami zamówienia.
Podsumowując w kontekście obowiązujących postanowień SWZ oraz oferty i wyjaśnienia z
30.09.2021r. odwołujący nie udowodnił, że Scanclimber/producent oferuje i nie jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ zamawiającego.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych, zasądzając
na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa pełnomocnika przystępującego z
uwagi na postanowienia § 7 rozporządzenia.
Przewodniczący:………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
