rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3113/21
KIO 3113/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2021 r. przez
wykonawc
ę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z siedzibą w Katowicach przy ul.
Roździeńskiej 27b (40-389 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Katowice
– Urząd Miasta Katowice z siedzibą w Katowicach przy ul. Warszawskiej 4
(40-006 Katowice)
przy udziale wykonawcy HYDROGOP Sp. z o.o. z s
iedzibą w Katowicach przy ul. Tartacznej
20 (40-749 Katowice),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2021 r. przez
wykonawc
ę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z siedzibą w Katowicach przy ul.
Roździeńskiej 27b (40-389 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Katowice
– Urząd Miasta Katowice z siedzibą w Katowicach przy ul. Warszawskiej 4
(40-006 Katowice)
przy udziale wykonawcy HYDROGOP Sp. z o.o. z s
iedzibą w Katowicach przy ul. Tartacznej
20 (40-749 Katowice),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2
petitum od
wołania, dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) przez
naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w toku
p
ostępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią (zawierają) one tajemnice
przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z
siedzibą w Katowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego
wykonawc
ę tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3113/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice
– Urząd Miasta Katowice zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej d
alej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Rozbudowa ul. Szopienickiej dla połączenia
rowerowego
dzielnicy Giszowiec z dzielnicą Nikiszowiec w ramach zadania inwestycyjnego
pn. Katowicka Infrastruktura Rowerowa, (o numerze: BZP.271.1.60.2021), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00148643/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 20
października 2021 r. wykonawca ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z
siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
za
mawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp
przez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie
odrzucenia o
ferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i dokonanie ingerencji w
tr
eść tej oferty pomimo tego, iż brak przesłanek ustawowych dla dokonania poprawy omyłek
w niej istniejących oraz niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
dokume
ntów złożonych przez ww. wykonawcę w toku postępowania;
2) art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp przez
naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach w toku postępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią
(zaw
ierają) one tajemnice przedsiębiorstwa;
3) art. 187 Pzp przez dokonanie zmiany istotnej w t
reści oferty i jednocześnie zmiany
wymagań SWZ;
4) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
poprawienie w ofercie omyłek Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, pomimo że brak podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na
podstawie tegoż w artykułu w szczególności brak przesłanek dla uznania, iż oferta zawiera
omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty;
5) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie nieuzasadnionej i niedopuszczalnej ingerencji w
treść oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z powołaniem się na poprawę
oczywistej omyłki pomimo, iż błąd w ofercie nie był omyłką i nie mógł być poprawiony;
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów;
7) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp;
8) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż zawiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu).
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości:
- nakazanie
zamawiającemu ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty Hydrokop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach;
- o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, a w szczególności
uiszczonego wpisu, oraz
kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na
rozprawie.
O
dwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę,
która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia zamawiającego
skutku
jące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uważał, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów zamawiającego
jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Na wstępie uzasadnienia odwołujący wskazał na wybrane przez siebie postanowienia
SWZ
, tj. rozdział II pkt 13 ppkt 1 i 3, załącznik nr 1 pkt 1 oraz str. 21.
Odwołujący stwierdził, że poza sporem było to, iż Hydrogop złożył ofertę sprzeczną z
SWZ, gdyż nie wycenił wszystkich pozycji jednostkowych (odwołujący zamieścił w
uzasadnieniu print screen z oferty Hydrogop
obejmujące pozycje 48 i 35 d.2.7 kosztorysu
dotyczące rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej oraz dostawy i
montażu detektorów radarowych rowerzystów, w których brakowało pozycji ceny
jednostkowej). Nas
tępnie wskazał, że zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezasadnie dokonał uzupełnienia treści oferty Hydrogop. W tym kontekście odwołujący
zacytował fragment ze strony 9 protokołu nr 5. Odwołujący wskazał, że zamawiający
dokonując poprawki oferty powołał się na treść rozdziału III pkt 5 ppkt 3 SWZ.
Zdaniem
odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tego mechanizmu
nie
było uzasadnione. Przez cenę rozumie się wyrażoną w pieniądzu wartość będącą
ekwiwalentem danego dobra. Z przywołanej w art. 7 pkt 1) Pzp ustawy o informowaniu o
cenach towarów i usług wynika, iż:
a) cena to wa
rtość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,
b)
cena jednostkowa towaru (usługi) to cena ustalona za jednostkę określonego towaru
(usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o
miarach
c)
towar to rzecz, również energia oraz prawa majątkowe zbywalne
d)
usługa to czynność świadczona odpłatnie, wymieniona w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o informowaniu o statystyce publicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Hydrogop nie jest producentem detektorów radarowych,
a więc musi je kupić, ułożenie georusztu również pochłania czas i zasoby, a więc kosztuje
więcej niż zero złotych. Skoro zatem Hydrogop będzie ponosił koszty zakupu, dostawy,
montażu, wbudowania to zaoferowanie tych samych produktów i usług zamawiającemu za
zero złotych jest z jednej strony czynem nieuczciwej konkurencji, a z drugiej jest przejawem
zastosowania rażąco niskiej ceny. W obu przypadkach oferta powinna być odrzucona. Nie
można wyliczyć ceny jednostkowej zgodnie z SWZ, bo cena jednostkowa odnosiłaby się do
pozycji kosztorysu ofertowego, a pozycja ta wynosi zero, tymczasem w rozumieniu definicji
wynikającej z art. 7 pkt 1) Pzp cena za towar/usługę to wartość, którą zamawiający jest
obowiązany zapłacić wykonawcy – w przypadku ceny zero obowiązek zapłaty nie jest realny.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, zamawiający nie mógł poprawić oferty Hydrogop.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał wykonawcę Hydrogop do wyjaśnienia w
zakresie
rażąco niskiej ceny (zwanej dalej: „RNC”) oraz nie odrzucił oferty Hydrogop pomimo
tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.
Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 25 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1257/21
oraz
stwierdził, że orzeczenie to podkreśla konieczność indywidualnego podchodzenia do
wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia i wykonawcy. Jego zdaniem analiza
wyjaśnień Hydrogop nie wskazywała cech indywidualnych, specyficznych dla tego
wykonawcy i tego konkretnego zam
ówienia. Odwołujący wskazał, że konieczność złożenia
rzetelnych
wyjaśnień podkreślona została także w wyroku z 10 maja 2021 r. o sygn. akt KIO
927/21
oraz dodał, że praktyka orzecznicza Izby jest w pełni aprobowana przez orzecznictwo
sądów i jako przykład tej aprobaty zacytował fragment wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 23 kwietnia 2021 r. o sygn. XXIII Zs 1
8/21. Podsumowując odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy Hydrogop nie dawały żadnych podstaw do przyjęcia,
że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC.
Odwo
łujący wyjaśnił, że zna orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19 stwierdzającego, że sam fakt złożenia oferty
z ceną zero nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia. Wynika to z faktu,
iż art. 2 ust. 1 pkt. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia
publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym. Analogicznie art. 7 pkt 32) Pzp mówi
o odpłatnej umowie. Przepis art. 224 wymaga, by wykonawca miał szansę wykazania, że
cena jego oferty lub części tej oferty nie jest rażąco niska – w niniejszej sprawie wyjaśnienia
takie mogły być zawarte w piśmie składanym w trybie art. 223 ust. 3 Pzp, co nie zostało
jednak uczynione. Przyjmując zatem (jedynie na potrzeby niniejszego punktu) że
uzupełnienie oferty było możliwe, to nie jest dokonane wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 224 ust. 5 i dlatego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 224
ust. 6 i art. 226 ust. 1. pkt 8) Pzp.
Zdaniem odwołującego w ocenie TSUE definicja
zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej przesądza jedynie o tym, czy
stosuje się dyrektywę do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może
stanowić podstawy odrzucenia oferty, co oznacza, że przed odrzuceniem oferty za zero
złotych zamawiający winien przeprowadzić stosowną procedurę wyjaśniającą – a zatem,
skoro Hydrogop mógł złożyć oświadczenie dotyczące ceny (zgoda na poprawę) to
przesłanka odrzucenia została spełniona.
Po
jęcie omyłki definiuje się jako niezgodność pomiędzy zamiarem, a faktycznym
wykonaniem. Trudno jednak
przyjąć niezgodność zamiaru i realizacji, jeżeli spośród sześciu
kolumn kosztorysu tylko jedna nie jest
wypełniona. Co więcej, nie jest możliwym ustalenie
rzeczywistej woli wykonawcy. W doktrynie i w orzecznictwie KIO sądów powszechnych i
administracyjnych
oraz SN i NSA panuje zgodność co do tego, że instytucja sprostowania
oczywistych omyłek służy przywróceniu rzeczywistej woli składającego oświadczenia, a jej
wyrażeniem na piśmie. Pamiętać też należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
elementem
kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego nie można tego elementu poprawić w
ten sposób, że wynagrodzenie jest równe zero złotych.
Odwołujący podkreślił, że pominięcie ww. pozycji kosztorysowych nie mogło być dziełem
przypadku czy omyłki. W kosztorysie umieszczono bowiem ilości i wartość (ustalenie
wartości na zero złotych wbrew dyspozycji art. 224 Pzp zostało pominięte przez
zamawiającego). Jednak z żadnej pozycji kosztorysowej i z żadnej innej części oferty nie
można było wyliczyć jaka jest faktyczna cena tych pominiętych elementów. Odwołujący
zwrócił uwagę, że zamawiający w swych analizach (co wynika z protokołów) wskazał, iż
cena pominiętych pozycji nie jest znaczna, co utożsamia z przesłanką braku istotnej zmiany
w treści oferty. Podejście takie jest wadliwe, bowiem po pierwsze nie mamy do czynienia nie
tyle z poprawieniem omyłki co z uzupełnieniem oferty. Działanie takie jest sprzeczne za
zasadami wyrażonymi w art. 187, 218, 219 i 223 ust 1 Pzp. Przywołane artykuły kreują
prawo do złożenia w wyznaczonym terminie jednej oferty, zgodnej z wymaganiami SWZ i
niepodlegającej negocjacjom. Wprowadzenie nowej pozycji do kosztorysu dowodzi tego, że
oferta nie była zgodna z SWZ bo nie obejmowała całości zamówienia, nie była należycie
wyceniona, a jej uzupe
łnienie stanowi przykład istotnej ingerencji w treść oferty niezależnie
od kwoty której dotyczy ta ingerencja. Brak wyceny pozycji był tożsamy z tym, że Hydrogop
n
ie zaoferował tej części zamówienia, co więcej wprowadzenie wartości zero złotych
skutk
owało tym, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego można było
powiedzieć, że brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową – czego
zamawiający nie dopuszczał. Hydrogop w zależności od tego jak układała się ocena
punktowa mógł wyrazić zgodę na poprawę omyłki lub nie. Zdanie odwołującego w
omawianym przypadku wariantowość wyraża się w tym, iż w tabelę można byłoby wpisać
różne wartości.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający niezasadnie odmówił mu
dostępu do informacji przedstawionych przez Hydrogop. Ze względu na treść art. 18 ust. 1
oraz art. 1 pkt 32) Pzp
żądane informacje (niezależnie od przepisów Pzp) są informacja
public
zną. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 sierpnia
202
1r. II SA/Kr 569/21 wskazano, że niezasadna odmowa udostępnienia informacji
publicznej dotyczącej planowanych kosztów i prac związanych z robotami budowlanymi
stanowi naruszenie - gwarantowanego w art. 61 Konstytucji i skonkretyzowane w art. 2 ust. 1
i 2 u
stawy o dostępie do informacji publicznej - prawa do uzyskania informacji publicznej.
Ponadto art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,
że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu na
leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu (do art. 18 pkt 4
str. 160-161) wskaz
ał: Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3
Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego
zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a
wykonawca jako uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11
ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wy
maga podjęcia przez wykonawcę
działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w
normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zdaniem
od
wołującego powyższe stanowisko Prezesa UZP jest zgodne z postulowanymi przez KIO
sposobami
postępowania (jako przykład odwołujący zacytował fragment wyroków z dnia 28
czerwca 2021 r. oraz z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 968/21). W ocenie
o
dwołującego wykonawca Hydrogop nie wykazał przesłanek niezbędnych do utajnienia
i
nformacji, a wynikających z Pzp i ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca HYDROGOP Sp. z o.o. z s
iedzibą w Katowicach.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu
podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3
Pzp, natomiast w pozostałym zakresie tj. dotyczącym zarzutów z pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8
wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca HYDROGOP Sp.
z o.o.
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części
dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania. Jednocześnie ww. wykonawca
złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedm
iotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypa
dku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę HYDROGOP Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
(zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Hydrogop”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na trzech płytach CD,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniach 2 i 15 listopada 2021 r., w tym w
szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
protokół nr 5 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 9 września 2021 r.;
-
pisma z dnia 9 września 2021 r. skierowanego do przystępującego w sprawie poprawienia
omyłek w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3 Pzp;
-
protokół nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 15 września 2021 r.;
- wezwanie
z dnia 16 września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 21 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- kolejne wezwanie z dnia 22
września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 28 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- in
formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która została przesłana
wykonawcom
składającym oferty w dniu 15 października 2021 r.;
2)
złożone na posiedzeniu przez przystępującego:
-
ofertę opatrzoną datą 1 września 2021 r. dotyczącą wykonania zadania w zakresie
oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej;
-
ofertę opatrzoną datą 30 sierpnia 2021 r. dotyczącą wykonania robót polegających na
ułożeniu bloczków betonowych w ilości 58,5 m
2
wraz z ułożeniem siatki jednostronnej typu
RE 510 w trzech warstwach w ilości 337,5 m
2
.
P
rzystępujący na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w pkt 2 petitum
odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie przedmiotowego zarzutu na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp zdanie pierwsze.
Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 522 ust. 4 zdanie drugie Pzp, pozostałe zarzuty
oznaczone w petitum odwo
łania pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8 zostały przez Izbę rozpoznane.
Iz
ba ustaliła co następuje
W rozdziale II pkt 13 SWZ
zamawiający opisał sposób obliczenia ceny ofertowej. W
ppkt 1, 5 i 7
zamawiający wskazał, że:
1.
Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z
projektowanymi postanowieniami umownymi jest wynagrodzenie kosztorysowe
. Podstawą
obliczenia wynagro
dzenia będą ceny jednostkowe podane przez wykonawcę oraz obmiar
wykonanych
robót.
(
…)
5. Cena ofertowa/ceny jednostkowe mus
zą obejmować wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a
ta
kże wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy.
(
…)
7.
Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego został opisany w załączniku nr 5 do
niniejszej SWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 5 ppkt 3 i 4 SWZ:
3)
W przypadku omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt. 3 ustawy, polegających na
niezgodności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, Zamawiający będzie stosował niżej
wymienione zasady:
a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu -
Zamawiający uzna, że ta pozycja została
skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu,
b) w przypadku braku ceny jednostkowej -
Zamawiający przyjmie cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
c)
w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku — Zamawiający uzna, że opis jest
zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami
dokonanymi w wyniku zapytań Wykonawców.
d)
w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym
zachowaniu ilo
ści zgodnych z przedmiarem - Zamawiający uzna, że jednostka jest zgodna z
przedmiarem robót dołączonym do SWZ
e) w przypadku zastosowania kalkulacji ind
ywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót
podstawy wyceny
— Zamawiający uzna, że Wykonawca w pozycji wycenił wszystkie
niezbędne prace które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót.
f) w przypadku
· innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub
· zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub
· przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych
Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli
zmiany będą nieistotne.
g) w przypadku braku pozycji kosztorysu
Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty.
Oferta nie
będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne, a Zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić
cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
4)
Zamawiający poprawi ofertę, również w przypadkach innych niż opisanych wyżej omyłek,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i gdy
omyłki te nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający w pkt 6 załącznika nr 5 do SWZ pt. „Sposób przygotowania kosztorysu
ofer
towego” przewidział, że: Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąć
jakiejkolwiek pozycji przedmiaru oraz winien go wycenić zgodnie z opisem pozycji (bez
wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem w rozdziale III podrozdziale 5 punkt 3 lit
„f” i/lub „g” SWZ.
Przystępujący złożył ofertę oznaczoną nr 5. Wraz z ofertą przedłożył kosztorysy
doty
czące:
-
robót drogowych o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 3 451 446,35 zł brutto;
- kanalizacji deszczowej
– przykanalików o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych –
41 324,
45 zł brutto;
-
wykonania murków ograniczających o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych –
891 354,
53 zł ;
-
oświetlenia ulicznego o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 113 060,65 zł brutto;
-
sygnalizacji świetlnej o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 66 592,20 zł brutto.
W kosztorysie dot
yczącym wykonania murków ograniczających w pozycji 48 odnoszącej się
do
rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej (georuszt
jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach), przystępujący nie podał ceny jednostkowej oraz
wskazał wartość 0,00 zł.
Podobnie w kosztorysie
dotyczącym sygnalizacji świetlnej w pozycji 35 d.2.7 odnoszącej się
do
dostawy i montażu detektorów radarowych rowerzystów, przystępujący także nie podał
ceny jednostkowej oraz wskazał wartość 0,00 zł.
W protokole nr 5 z posiedzenia
Komisji Przetargowej z dnia 9 września 2021 r. w pkt
7 wskazano:
W ofercie nr 5 stwierdzono dla dwóch pozycji brak cen jednostkowych, przy
jednoczesnej wartości 0, 00 zł netto. Komisja zgodnie z zapisem części III pkt 5 podpunkt 3)
lit b) przyjęła cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego. W związku z
powy
ższym wykonawcy zostaną poinformowani o poprawie omyłek.
W efekcie powyższego zamawiający pismem z dnia 9 września 2021 r., skierowanym do
przystępującego wskazał:
W wyniku sprawdzenia koszto
rysów w Państwa ofercie Komisja przetargowa stwierdziła n/w
omyłki, które zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp zostały poprawione przez przyjęcie
treści zawartych w dokumentacji przetargowej, co jest zgodne z zapisem rozdział III pkt 5
ppkt 3:
(
…)
Ko
sztorys „Wykonanie murków ograniczających”:
poz. 48 str. 7
— „Rozłożenie georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej.
Georuszt jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach — 337,5 m
2
” brak ceny jednostkowej,
wartość pozycji 0,00 zł zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 ppkt 3 lit b) — Zamawiający
przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie
pozycji kosztorysu ofertowego
Kosztory
s „Sygnalizacja świetlna”:
poz. 35
— „kalkulacja własna — Dostawa i montaż detektorów radarowych rowerzystów — 4
szt
.” brak ceny jednostkowej wartość pozycji 0,00 zł - zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5
ppkt 3 lit b)
— Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia
matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
W protokole nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15
września 2021 r. w pkt
1 wskazano:
W dniu 10.09.2021 Wykonawca ZRD i TZ ROMUS przesłał do Zamawiającego pismo
informujące, iż na podstawie udostępnionej oferty firmy HYDROGOP sp. z o.o. stwierdził, iż
dla pozycji 48 w kosztorysie branży mostowej oraz dla poz. 35 w kosztorysie sygnalizacja
świetlna brak jest ceny jednostkowej, co wg niego ma przełożenie na cenę ofertową. Komisja
również stwierdziła, występowanie takiej omyłki w kosztorysie ofertowym firmy HYDRPGOP i
w dniu 9.09.2021 poinformowała Wykonawcę, iż poprawiła omyłkę na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3 Ustawy Pzp
zgodnie z zasadami określonymi w SWZ rozdział III pkt 5 ppkt 3 lit b) –
Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego
na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego
(wartość dla w/w pozycji wynosi 0,00 zł).
Ponadto Komisja przeliczyła jaką wartość procentową stanowią poszczególne pozycje w
odniesieniu do całkowitej kwoty ofertowej.
poz. 48 br. mostowa
Cj. [zł]
Wartość [zł]
% ceny ofertowej [%]
Oferta nr 1
10,00
3375,00
0,08
Oferta nr 2
43,65
14731,88
0,30
Oferta nr 3
59,09
19942,88
0,45
Oferta
nr
4
odrzucona
23,81
8035,88
0,16
Oferta nr 5
0,00
0,00
0
poz. 35 w kosztorysie sygnal
izacja świetlna
Cj. [zł]
Wartość [zł]
% ceny ofertowej [%]
Oferta nr 1
3300,00
13200,00
0,33
Oferta nr 2
3300,00
13200,00
0,27
Oferta nr 3
3503,94
14015,76
0,32
Oferta nr 4 odrzucona
3795,00
15180,00
0,30
Oferta nr 5
0,00
0,00
0
Na podstaw
ie powyższej analizy porównawczej Komisja stwierdziła, iż brak ceny
jednostkowych dla w/w pozycji, a co za tym idzie z wartością 0 zł nie ma istotnego wpływu na
cenę ofertową wykonawcy nr 5.
Pismem z dnia 16 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do
w
yjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie pozycji 39 d.5 kosztorysu
dotyczącego robót drogowych, odnoszącej się do warstwy konstrukcyjnej – grunt kategorii
G1 gr. 30 cm.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami w dniu 21 września 2021 r.
Pismem z dnia 22 wrze
śnia 2021 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
wezwał przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień wraz ze stosownymi dowodami w
zakresie odnoszącym się do ww. pozycji kosztorysu robót drogowych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami w dniu 28 września 2021 r.
W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast
oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 187 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz
zmian wymaga
ń zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
przystępującego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego istota przedmiotowego odwołania sprowadzała się do
rozstrzygnięcia czy poprawienie oferty przystępującego dokonane przez zamawiającego było
dopuszczalne.
W tym kontekście Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na przytoczoną powyżej treść
rozdzia
łu III pkt 5 ppkt 3 SWZ, w którym zamawiający opisał jak miał postąpić, w przypadku
stwierdzenia
omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, polegających na niezgodności
kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, tj.:
a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu z
amawiający miał uznać, że ta pozycja
zo
stała skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu;
b) w przypadku braku ceny jednostkowej
– zamawiający miał przyjąć cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
Zamawiający uznał, że w przypadku kwestionowanych przez odwołującego pozycji
kosztorysów nie ma zastosowania lit. a) zacytowanego powyżej fragmentu, ponieważ
przystępujący podał cenę całej pozycji, która wynosiła 0 zł i stanowiła wartość tej pozycji.
Zamawiający zastosował przesłankę opisaną w lit. b) i wyliczył cenę jednostkową wynikającą
z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego
, przyjmując, że
m
iała ona również zastosowanie w przypadku gdy wycena całej pozycji wynosiła 0 zł.
Ponadto w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści SWZ nie zakazał wyceny
pozycji
kosztorysów na kwotę 0 zł, ani nie ustanowił sankcji w postaci odrzucenia oferty w
przypadku
, gdy wycena danej pozycji będzie wynosiła 0 zł.
W związku z powyższym Izba przyznała słuszność zamawiającemu, który nie zgodził się z
twierdzeniem o
dwołującego wskazującym, że działanie zamawiającego nie było
poprawieniem
omyłki lecz uzupełnieniem oferty. Skoro cena całej pozycji została w
kosztorys
ie określona, to wyliczenie matematyczne ceny jednostkowej nie może być uznane
za uzupełnienie oferty. W tej sytuacji zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniami SWZ.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadną argumentację zamawiającego, który
stwierd
ził, że wartość obu pozycji, nie wpływała istotnie na cenę oferty, ponieważ wartość
tych pozycji łącznie stanowiła 0,43% w kosztorysie inwestorskim, natomiast w pozostałych
ofertach stanowi
ła od 0,41% do 0,77% wartości całości poszczególnych ofert. Ponadto
p
rzystępujący umieścił te pozycje w kosztorysach złożonych wraz z ofertą co oznaczało, że
w cenie ofertowej została ujęta cena za ich wykonanie.
W tym kontekście skład orzekający zwrócił także uwagę na treść protokołu nr 6 z
posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15
września 2021 r. Z zacytowanego powyżej na
str. 12-13 pkt 1 przedmio
towego protokołu wynikało jednoznacznie, że zamawiający
analizował kwestionowaną w odwołaniu sytuację i ocenił ją biorąc pod uwagę treść SWZ
oraz okoliczności całej sprawy. W ocenie Izby ustalenia poczynione w tym zakresie przez
zamawiającego i podjęte w ich efekcie czynności nie naruszały przepisów podniesionych w
odwołaniu.
W dalszej
kolejności Izba doszła do przekonania, że twierdzenie odwołującego wskazujące,
iż brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową, ponieważ w tabelę
można wpisać różne wartości, okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy
bezpodstawne, ponieważ zamawiający opisał jak zostanie (w takiej sytuacji) ustalona cena
jednostkowa i ta
ką zasadę zastosował.
Zdaniem składu orzekającego w dalszym ciągu pozostaje aktualna i słuszna argumentacja
zawarta w przytoczonym przez
zamawiającego wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r o sygn. akt
KIO 1515/14
, która wskazuje, że Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej
pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu
zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez
przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot
tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko
swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót.
Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost – oznacza tyle, że wykonawca jest
zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie
budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie
będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do
wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem
o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji
należy traktować , jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej
pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach.
Reasumując Izba uznała, że rozpoznając naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
poprawienie w ofercie omyłek, mimo braku podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na
podstawie tego przepisu w
szczególności braku przesłanek dla uznania, że oferta zawiera
omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty, należało wziąć pod uwagę całość okoliczności
faktycznych
składających na przedmiotową czynność, w tym przede wszystkim treść
postanowień SWZ. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył powyżej
wskazanego przepisu
, ponieważ postąpił zgodnie z właściwymi postanowieniami SWZ, które
przy
jął na wypadek pojawienia się sytuacji, jakie wystąpiły w okolicznościach przedmiotowej
sprawy. Tym samym
zamawiający nie naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp ponieważ
dokonał dopuszczalnej ingerencji w treść oferty przystępującego z powołaniem się na
poprawę oczywistej omyłki oraz art. 187 Pzp, ponieważ odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób zamawiający dokonał zmiany treści oferty i jednocześnie zmiany wymagań SWZ.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że z
uzasadnie
nia powyżej opisanych zarzutów wynikało, iż skład orzekający nie dopatrzył się,
aby oferta przystępującego nie zawierała wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania skład orzekający ustalił,
że zamawiający skorzystał z przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. W dniu 16 września 2021 r. przystępujący został na podstawie
ww. przepisu wezwany
do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że cena pozycji 39 d.5 w
kosztorysie
dotyczącym robót drogowych została prawidłowo wyliczona. Przystępujący złożył
w dniu 21
września 2021 r. wyjaśnienia przedkładając wyliczenie ceny dla pozycji 39 d.5 ww.
kosztorysu
. Oprócz wyliczenia tej pozycji kosztorysowej przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, których zamawiający nie wymagał, dotyczące zaproponowanej ceny ofertowej
na wypadek, gdyby z
amawiający uznał, że jego cena była rażąco niska. W związku z tym
stwierdzenie zawarte w odwo
łaniu wskazujące, że wyjaśnienia Hydrogop nie dają podstaw
do przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC, było w ocenie Izby
bezpodstawne.
Przystępujący zaproponował wykonanie zamówienia za kwotę 4 563 778,17 zł brutto, a
Komisja Przetargowa (w protokole nr 5
z dnia 9 września 2021 r.) stwierdziła, że wartość
przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosiła
5 686 770,81
zł brutto, natomiast wartość zamówienia pomniejszona o 30% – 3 980 739,57
zł brutto, a średnia arytmetyczna cen ofert nie podlegających odrzuceniu wynosiła
odpowiednio: 5 230
804,46 zł brutto - 30% = 3 661 563,12 zł brutto. Tym samym Komisja
Przetargowa
zdecydowała, że ceny złożonych ofert nie budziły wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, przez co
przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący po pierwsze dokonał błędnego
ustalenia okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazując w
odwołaniu (pkt. 6 str. 5), że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, a ponadto nie wykazał z jakich powodów cena oferty przystępującego
była rażąco niska, szczególnie mając na uwadze okoliczność związaną z oddaleniem
wcześniejszych zarzutów.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ odwołujący
nie wykazał, że oferta przystępującego zawierała błędy w obliczeniu ceny, których zgodnie z
Pzp
nie można byłoby poprawić.
W konsekwencji oddalenia wszystkich
powyżej wskazanych zarzutów, nie mógł
znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 16 Pzp, ponieważ w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że którakolwiek z zasad zawartych w
przedmiotowym przepisie
została przez zamawiającego naruszona.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego.
W kontekście rozstrzygnięcia skład orzekający oparł się na dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, która pozwoliła na merytoryczne rozpoznanie sprawy bez konieczności
posiłkowania się przedmiotowymi dowodami, stąd też okazały się one nieprzydatne.
W
związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodn
iczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2
petitum od
wołania, dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) przez
naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w toku
p
ostępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią (zawierają) one tajemnice
przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z
siedzibą w Katowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego
wykonawc
ę tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3113/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice
– Urząd Miasta Katowice zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej d
alej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Rozbudowa ul. Szopienickiej dla połączenia
rowerowego
dzielnicy Giszowiec z dzielnicą Nikiszowiec w ramach zadania inwestycyjnego
pn. Katowicka Infrastruktura Rowerowa, (o numerze: BZP.271.1.60.2021), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00148643/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 20
października 2021 r. wykonawca ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z
siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
za
mawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp
przez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie
odrzucenia o
ferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i dokonanie ingerencji w
tr
eść tej oferty pomimo tego, iż brak przesłanek ustawowych dla dokonania poprawy omyłek
w niej istniejących oraz niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
dokume
ntów złożonych przez ww. wykonawcę w toku postępowania;
2) art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp przez
naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach w toku postępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią
(zaw
ierają) one tajemnice przedsiębiorstwa;
3) art. 187 Pzp przez dokonanie zmiany istotnej w t
reści oferty i jednocześnie zmiany
wymagań SWZ;
4) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
poprawienie w ofercie omyłek Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, pomimo że brak podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na
podstawie tegoż w artykułu w szczególności brak przesłanek dla uznania, iż oferta zawiera
omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty;
5) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie nieuzasadnionej i niedopuszczalnej ingerencji w
treść oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z powołaniem się na poprawę
oczywistej omyłki pomimo, iż błąd w ofercie nie był omyłką i nie mógł być poprawiony;
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów;
7) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp;
8) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo, iż zawiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu).
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości:
- nakazanie
zamawiającemu ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty Hydrokop Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach;
- o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, a w szczególności
uiszczonego wpisu, oraz
kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na
rozprawie.
O
dwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę,
która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia zamawiającego
skutku
jące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uważał, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów zamawiającego
jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Na wstępie uzasadnienia odwołujący wskazał na wybrane przez siebie postanowienia
SWZ
, tj. rozdział II pkt 13 ppkt 1 i 3, załącznik nr 1 pkt 1 oraz str. 21.
Odwołujący stwierdził, że poza sporem było to, iż Hydrogop złożył ofertę sprzeczną z
SWZ, gdyż nie wycenił wszystkich pozycji jednostkowych (odwołujący zamieścił w
uzasadnieniu print screen z oferty Hydrogop
obejmujące pozycje 48 i 35 d.2.7 kosztorysu
dotyczące rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej oraz dostawy i
montażu detektorów radarowych rowerzystów, w których brakowało pozycji ceny
jednostkowej). Nas
tępnie wskazał, że zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezasadnie dokonał uzupełnienia treści oferty Hydrogop. W tym kontekście odwołujący
zacytował fragment ze strony 9 protokołu nr 5. Odwołujący wskazał, że zamawiający
dokonując poprawki oferty powołał się na treść rozdziału III pkt 5 ppkt 3 SWZ.
Zdaniem
odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tego mechanizmu
nie
było uzasadnione. Przez cenę rozumie się wyrażoną w pieniądzu wartość będącą
ekwiwalentem danego dobra. Z przywołanej w art. 7 pkt 1) Pzp ustawy o informowaniu o
cenach towarów i usług wynika, iż:
a) cena to wa
rtość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,
b)
cena jednostkowa towaru (usługi) to cena ustalona za jednostkę określonego towaru
(usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o
miarach
c)
towar to rzecz, również energia oraz prawa majątkowe zbywalne
d)
usługa to czynność świadczona odpłatnie, wymieniona w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o informowaniu o statystyce publicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Hydrogop nie jest producentem detektorów radarowych,
a więc musi je kupić, ułożenie georusztu również pochłania czas i zasoby, a więc kosztuje
więcej niż zero złotych. Skoro zatem Hydrogop będzie ponosił koszty zakupu, dostawy,
montażu, wbudowania to zaoferowanie tych samych produktów i usług zamawiającemu za
zero złotych jest z jednej strony czynem nieuczciwej konkurencji, a z drugiej jest przejawem
zastosowania rażąco niskiej ceny. W obu przypadkach oferta powinna być odrzucona. Nie
można wyliczyć ceny jednostkowej zgodnie z SWZ, bo cena jednostkowa odnosiłaby się do
pozycji kosztorysu ofertowego, a pozycja ta wynosi zero, tymczasem w rozumieniu definicji
wynikającej z art. 7 pkt 1) Pzp cena za towar/usługę to wartość, którą zamawiający jest
obowiązany zapłacić wykonawcy – w przypadku ceny zero obowiązek zapłaty nie jest realny.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, zamawiający nie mógł poprawić oferty Hydrogop.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał wykonawcę Hydrogop do wyjaśnienia w
zakresie
rażąco niskiej ceny (zwanej dalej: „RNC”) oraz nie odrzucił oferty Hydrogop pomimo
tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.
Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 25 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1257/21
oraz
stwierdził, że orzeczenie to podkreśla konieczność indywidualnego podchodzenia do
wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia i wykonawcy. Jego zdaniem analiza
wyjaśnień Hydrogop nie wskazywała cech indywidualnych, specyficznych dla tego
wykonawcy i tego konkretnego zam
ówienia. Odwołujący wskazał, że konieczność złożenia
rzetelnych
wyjaśnień podkreślona została także w wyroku z 10 maja 2021 r. o sygn. akt KIO
927/21
oraz dodał, że praktyka orzecznicza Izby jest w pełni aprobowana przez orzecznictwo
sądów i jako przykład tej aprobaty zacytował fragment wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 23 kwietnia 2021 r. o sygn. XXIII Zs 1
8/21. Podsumowując odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy Hydrogop nie dawały żadnych podstaw do przyjęcia,
że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC.
Odwo
łujący wyjaśnił, że zna orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19 stwierdzającego, że sam fakt złożenia oferty
z ceną zero nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia. Wynika to z faktu,
iż art. 2 ust. 1 pkt. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia
publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym. Analogicznie art. 7 pkt 32) Pzp mówi
o odpłatnej umowie. Przepis art. 224 wymaga, by wykonawca miał szansę wykazania, że
cena jego oferty lub części tej oferty nie jest rażąco niska – w niniejszej sprawie wyjaśnienia
takie mogły być zawarte w piśmie składanym w trybie art. 223 ust. 3 Pzp, co nie zostało
jednak uczynione. Przyjmując zatem (jedynie na potrzeby niniejszego punktu) że
uzupełnienie oferty było możliwe, to nie jest dokonane wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 224 ust. 5 i dlatego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 224
ust. 6 i art. 226 ust. 1. pkt 8) Pzp.
Zdaniem odwołującego w ocenie TSUE definicja
zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej przesądza jedynie o tym, czy
stosuje się dyrektywę do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może
stanowić podstawy odrzucenia oferty, co oznacza, że przed odrzuceniem oferty za zero
złotych zamawiający winien przeprowadzić stosowną procedurę wyjaśniającą – a zatem,
skoro Hydrogop mógł złożyć oświadczenie dotyczące ceny (zgoda na poprawę) to
przesłanka odrzucenia została spełniona.
Po
jęcie omyłki definiuje się jako niezgodność pomiędzy zamiarem, a faktycznym
wykonaniem. Trudno jednak
przyjąć niezgodność zamiaru i realizacji, jeżeli spośród sześciu
kolumn kosztorysu tylko jedna nie jest
wypełniona. Co więcej, nie jest możliwym ustalenie
rzeczywistej woli wykonawcy. W doktrynie i w orzecznictwie KIO sądów powszechnych i
administracyjnych
oraz SN i NSA panuje zgodność co do tego, że instytucja sprostowania
oczywistych omyłek służy przywróceniu rzeczywistej woli składającego oświadczenia, a jej
wyrażeniem na piśmie. Pamiętać też należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
elementem
kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego nie można tego elementu poprawić w
ten sposób, że wynagrodzenie jest równe zero złotych.
Odwołujący podkreślił, że pominięcie ww. pozycji kosztorysowych nie mogło być dziełem
przypadku czy omyłki. W kosztorysie umieszczono bowiem ilości i wartość (ustalenie
wartości na zero złotych wbrew dyspozycji art. 224 Pzp zostało pominięte przez
zamawiającego). Jednak z żadnej pozycji kosztorysowej i z żadnej innej części oferty nie
można było wyliczyć jaka jest faktyczna cena tych pominiętych elementów. Odwołujący
zwrócił uwagę, że zamawiający w swych analizach (co wynika z protokołów) wskazał, iż
cena pominiętych pozycji nie jest znaczna, co utożsamia z przesłanką braku istotnej zmiany
w treści oferty. Podejście takie jest wadliwe, bowiem po pierwsze nie mamy do czynienia nie
tyle z poprawieniem omyłki co z uzupełnieniem oferty. Działanie takie jest sprzeczne za
zasadami wyrażonymi w art. 187, 218, 219 i 223 ust 1 Pzp. Przywołane artykuły kreują
prawo do złożenia w wyznaczonym terminie jednej oferty, zgodnej z wymaganiami SWZ i
niepodlegającej negocjacjom. Wprowadzenie nowej pozycji do kosztorysu dowodzi tego, że
oferta nie była zgodna z SWZ bo nie obejmowała całości zamówienia, nie była należycie
wyceniona, a jej uzupe
łnienie stanowi przykład istotnej ingerencji w treść oferty niezależnie
od kwoty której dotyczy ta ingerencja. Brak wyceny pozycji był tożsamy z tym, że Hydrogop
n
ie zaoferował tej części zamówienia, co więcej wprowadzenie wartości zero złotych
skutk
owało tym, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego można było
powiedzieć, że brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową – czego
zamawiający nie dopuszczał. Hydrogop w zależności od tego jak układała się ocena
punktowa mógł wyrazić zgodę na poprawę omyłki lub nie. Zdanie odwołującego w
omawianym przypadku wariantowość wyraża się w tym, iż w tabelę można byłoby wpisać
różne wartości.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający niezasadnie odmówił mu
dostępu do informacji przedstawionych przez Hydrogop. Ze względu na treść art. 18 ust. 1
oraz art. 1 pkt 32) Pzp
żądane informacje (niezależnie od przepisów Pzp) są informacja
public
zną. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 sierpnia
202
1r. II SA/Kr 569/21 wskazano, że niezasadna odmowa udostępnienia informacji
publicznej dotyczącej planowanych kosztów i prac związanych z robotami budowlanymi
stanowi naruszenie - gwarantowanego w art. 61 Konstytucji i skonkretyzowane w art. 2 ust. 1
i 2 u
stawy o dostępie do informacji publicznej - prawa do uzyskania informacji publicznej.
Ponadto art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,
że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu na
leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu (do art. 18 pkt 4
str. 160-161) wskaz
ał: Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3
Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego
zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a
wykonawca jako uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11
ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wy
maga podjęcia przez wykonawcę
działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w
normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zdaniem
od
wołującego powyższe stanowisko Prezesa UZP jest zgodne z postulowanymi przez KIO
sposobami
postępowania (jako przykład odwołujący zacytował fragment wyroków z dnia 28
czerwca 2021 r. oraz z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 968/21). W ocenie
o
dwołującego wykonawca Hydrogop nie wykazał przesłanek niezbędnych do utajnienia
i
nformacji, a wynikających z Pzp i ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca HYDROGOP Sp. z o.o. z s
iedzibą w Katowicach.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu
podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3
Pzp, natomiast w pozostałym zakresie tj. dotyczącym zarzutów z pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8
wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca HYDROGOP Sp.
z o.o.
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części
dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania. Jednocześnie ww. wykonawca
złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedm
iotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypa
dku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
sku
teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę HYDROGOP Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
(zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Hydrogop”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na trzech płytach CD,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniach 2 i 15 listopada 2021 r., w tym w
szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
protokół nr 5 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 9 września 2021 r.;
-
pisma z dnia 9 września 2021 r. skierowanego do przystępującego w sprawie poprawienia
omyłek w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3 Pzp;
-
protokół nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 15 września 2021 r.;
- wezwanie
z dnia 16 września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 21 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- kolejne wezwanie z dnia 22
września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 28 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- in
formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która została przesłana
wykonawcom
składającym oferty w dniu 15 października 2021 r.;
2)
złożone na posiedzeniu przez przystępującego:
-
ofertę opatrzoną datą 1 września 2021 r. dotyczącą wykonania zadania w zakresie
oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej;
-
ofertę opatrzoną datą 30 sierpnia 2021 r. dotyczącą wykonania robót polegających na
ułożeniu bloczków betonowych w ilości 58,5 m
2
wraz z ułożeniem siatki jednostronnej typu
RE 510 w trzech warstwach w ilości 337,5 m
2
.
P
rzystępujący na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w pkt 2 petitum
odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie przedmiotowego zarzutu na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp zdanie pierwsze.
Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 522 ust. 4 zdanie drugie Pzp, pozostałe zarzuty
oznaczone w petitum odwo
łania pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8 zostały przez Izbę rozpoznane.
Iz
ba ustaliła co następuje
W rozdziale II pkt 13 SWZ
zamawiający opisał sposób obliczenia ceny ofertowej. W
ppkt 1, 5 i 7
zamawiający wskazał, że:
1.
Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z
projektowanymi postanowieniami umownymi jest wynagrodzenie kosztorysowe
. Podstawą
obliczenia wynagro
dzenia będą ceny jednostkowe podane przez wykonawcę oraz obmiar
wykonanych
robót.
(
…)
5. Cena ofertowa/ceny jednostkowe mus
zą obejmować wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a
ta
kże wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy.
(
…)
7.
Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego został opisany w załączniku nr 5 do
niniejszej SWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 5 ppkt 3 i 4 SWZ:
3)
W przypadku omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt. 3 ustawy, polegających na
niezgodności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, Zamawiający będzie stosował niżej
wymienione zasady:
a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu -
Zamawiający uzna, że ta pozycja została
skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu,
b) w przypadku braku ceny jednostkowej -
Zamawiający przyjmie cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
c)
w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku — Zamawiający uzna, że opis jest
zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami
dokonanymi w wyniku zapytań Wykonawców.
d)
w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym
zachowaniu ilo
ści zgodnych z przedmiarem - Zamawiający uzna, że jednostka jest zgodna z
przedmiarem robót dołączonym do SWZ
e) w przypadku zastosowania kalkulacji ind
ywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót
podstawy wyceny
— Zamawiający uzna, że Wykonawca w pozycji wycenił wszystkie
niezbędne prace które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót.
f) w przypadku
· innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub
· zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub
· przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych
Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli
zmiany będą nieistotne.
g) w przypadku braku pozycji kosztorysu
Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty.
Oferta nie
będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne, a Zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić
cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
4)
Zamawiający poprawi ofertę, również w przypadkach innych niż opisanych wyżej omyłek,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i gdy
omyłki te nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający w pkt 6 załącznika nr 5 do SWZ pt. „Sposób przygotowania kosztorysu
ofer
towego” przewidział, że: Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąć
jakiejkolwiek pozycji przedmiaru oraz winien go wycenić zgodnie z opisem pozycji (bez
wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem w rozdziale III podrozdziale 5 punkt 3 lit
„f” i/lub „g” SWZ.
Przystępujący złożył ofertę oznaczoną nr 5. Wraz z ofertą przedłożył kosztorysy
doty
czące:
-
robót drogowych o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 3 451 446,35 zł brutto;
- kanalizacji deszczowej
– przykanalików o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych –
41 324,
45 zł brutto;
-
wykonania murków ograniczających o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych –
891 354,
53 zł ;
-
oświetlenia ulicznego o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 113 060,65 zł brutto;
-
sygnalizacji świetlnej o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych – 66 592,20 zł brutto.
W kosztorysie dot
yczącym wykonania murków ograniczających w pozycji 48 odnoszącej się
do
rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej (georuszt
jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach), przystępujący nie podał ceny jednostkowej oraz
wskazał wartość 0,00 zł.
Podobnie w kosztorysie
dotyczącym sygnalizacji świetlnej w pozycji 35 d.2.7 odnoszącej się
do
dostawy i montażu detektorów radarowych rowerzystów, przystępujący także nie podał
ceny jednostkowej oraz wskazał wartość 0,00 zł.
W protokole nr 5 z posiedzenia
Komisji Przetargowej z dnia 9 września 2021 r. w pkt
7 wskazano:
W ofercie nr 5 stwierdzono dla dwóch pozycji brak cen jednostkowych, przy
jednoczesnej wartości 0, 00 zł netto. Komisja zgodnie z zapisem części III pkt 5 podpunkt 3)
lit b) przyjęła cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego. W związku z
powy
ższym wykonawcy zostaną poinformowani o poprawie omyłek.
W efekcie powyższego zamawiający pismem z dnia 9 września 2021 r., skierowanym do
przystępującego wskazał:
W wyniku sprawdzenia koszto
rysów w Państwa ofercie Komisja przetargowa stwierdziła n/w
omyłki, które zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp zostały poprawione przez przyjęcie
treści zawartych w dokumentacji przetargowej, co jest zgodne z zapisem rozdział III pkt 5
ppkt 3:
(
…)
Ko
sztorys „Wykonanie murków ograniczających”:
poz. 48 str. 7
— „Rozłożenie georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej.
Georuszt jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach — 337,5 m
2
” brak ceny jednostkowej,
wartość pozycji 0,00 zł zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 ppkt 3 lit b) — Zamawiający
przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie
pozycji kosztorysu ofertowego
Kosztory
s „Sygnalizacja świetlna”:
poz. 35
— „kalkulacja własna — Dostawa i montaż detektorów radarowych rowerzystów — 4
szt
.” brak ceny jednostkowej wartość pozycji 0,00 zł - zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5
ppkt 3 lit b)
— Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia
matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
W protokole nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15
września 2021 r. w pkt
1 wskazano:
W dniu 10.09.2021 Wykonawca ZRD i TZ ROMUS przesłał do Zamawiającego pismo
informujące, iż na podstawie udostępnionej oferty firmy HYDROGOP sp. z o.o. stwierdził, iż
dla pozycji 48 w kosztorysie branży mostowej oraz dla poz. 35 w kosztorysie sygnalizacja
świetlna brak jest ceny jednostkowej, co wg niego ma przełożenie na cenę ofertową. Komisja
również stwierdziła, występowanie takiej omyłki w kosztorysie ofertowym firmy HYDRPGOP i
w dniu 9.09.2021 poinformowała Wykonawcę, iż poprawiła omyłkę na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3 Ustawy Pzp
zgodnie z zasadami określonymi w SWZ rozdział III pkt 5 ppkt 3 lit b) –
Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego
na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego
(wartość dla w/w pozycji wynosi 0,00 zł).
Ponadto Komisja przeliczyła jaką wartość procentową stanowią poszczególne pozycje w
odniesieniu do całkowitej kwoty ofertowej.
poz. 48 br. mostowa
Cj. [zł]
Wartość [zł]
% ceny ofertowej [%]
Oferta nr 1
10,00
3375,00
0,08
Oferta nr 2
43,65
14731,88
0,30
Oferta nr 3
59,09
19942,88
0,45
Oferta
nr
4
odrzucona
23,81
8035,88
0,16
Oferta nr 5
0,00
0,00
0
poz. 35 w kosztorysie sygnal
izacja świetlna
Cj. [zł]
Wartość [zł]
% ceny ofertowej [%]
Oferta nr 1
3300,00
13200,00
0,33
Oferta nr 2
3300,00
13200,00
0,27
Oferta nr 3
3503,94
14015,76
0,32
Oferta nr 4 odrzucona
3795,00
15180,00
0,30
Oferta nr 5
0,00
0,00
0
Na podstaw
ie powyższej analizy porównawczej Komisja stwierdziła, iż brak ceny
jednostkowych dla w/w pozycji, a co za tym idzie z wartością 0 zł nie ma istotnego wpływu na
cenę ofertową wykonawcy nr 5.
Pismem z dnia 16 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do
w
yjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie pozycji 39 d.5 kosztorysu
dotyczącego robót drogowych, odnoszącej się do warstwy konstrukcyjnej – grunt kategorii
G1 gr. 30 cm.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami w dniu 21 września 2021 r.
Pismem z dnia 22 wrze
śnia 2021 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
wezwał przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień wraz ze stosownymi dowodami w
zakresie odnoszącym się do ww. pozycji kosztorysu robót drogowych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami w dniu 28 września 2021 r.
W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast
oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 187 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz
zmian wymaga
ń zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.;
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
przystępującego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego istota przedmiotowego odwołania sprowadzała się do
rozstrzygnięcia czy poprawienie oferty przystępującego dokonane przez zamawiającego było
dopuszczalne.
W tym kontekście Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na przytoczoną powyżej treść
rozdzia
łu III pkt 5 ppkt 3 SWZ, w którym zamawiający opisał jak miał postąpić, w przypadku
stwierdzenia
omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, polegających na niezgodności
kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, tj.:
a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu z
amawiający miał uznać, że ta pozycja
zo
stała skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu;
b) w przypadku braku ceny jednostkowej
– zamawiający miał przyjąć cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.
Zamawiający uznał, że w przypadku kwestionowanych przez odwołującego pozycji
kosztorysów nie ma zastosowania lit. a) zacytowanego powyżej fragmentu, ponieważ
przystępujący podał cenę całej pozycji, która wynosiła 0 zł i stanowiła wartość tej pozycji.
Zamawiający zastosował przesłankę opisaną w lit. b) i wyliczył cenę jednostkową wynikającą
z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego
, przyjmując, że
m
iała ona również zastosowanie w przypadku gdy wycena całej pozycji wynosiła 0 zł.
Ponadto w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści SWZ nie zakazał wyceny
pozycji
kosztorysów na kwotę 0 zł, ani nie ustanowił sankcji w postaci odrzucenia oferty w
przypadku
, gdy wycena danej pozycji będzie wynosiła 0 zł.
W związku z powyższym Izba przyznała słuszność zamawiającemu, który nie zgodził się z
twierdzeniem o
dwołującego wskazującym, że działanie zamawiającego nie było
poprawieniem
omyłki lecz uzupełnieniem oferty. Skoro cena całej pozycji została w
kosztorys
ie określona, to wyliczenie matematyczne ceny jednostkowej nie może być uznane
za uzupełnienie oferty. W tej sytuacji zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniami SWZ.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadną argumentację zamawiającego, który
stwierd
ził, że wartość obu pozycji, nie wpływała istotnie na cenę oferty, ponieważ wartość
tych pozycji łącznie stanowiła 0,43% w kosztorysie inwestorskim, natomiast w pozostałych
ofertach stanowi
ła od 0,41% do 0,77% wartości całości poszczególnych ofert. Ponadto
p
rzystępujący umieścił te pozycje w kosztorysach złożonych wraz z ofertą co oznaczało, że
w cenie ofertowej została ujęta cena za ich wykonanie.
W tym kontekście skład orzekający zwrócił także uwagę na treść protokołu nr 6 z
posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15
września 2021 r. Z zacytowanego powyżej na
str. 12-13 pkt 1 przedmio
towego protokołu wynikało jednoznacznie, że zamawiający
analizował kwestionowaną w odwołaniu sytuację i ocenił ją biorąc pod uwagę treść SWZ
oraz okoliczności całej sprawy. W ocenie Izby ustalenia poczynione w tym zakresie przez
zamawiającego i podjęte w ich efekcie czynności nie naruszały przepisów podniesionych w
odwołaniu.
W dalszej
kolejności Izba doszła do przekonania, że twierdzenie odwołującego wskazujące,
iż brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową, ponieważ w tabelę
można wpisać różne wartości, okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy
bezpodstawne, ponieważ zamawiający opisał jak zostanie (w takiej sytuacji) ustalona cena
jednostkowa i ta
ką zasadę zastosował.
Zdaniem składu orzekającego w dalszym ciągu pozostaje aktualna i słuszna argumentacja
zawarta w przytoczonym przez
zamawiającego wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r o sygn. akt
KIO 1515/14
, która wskazuje, że Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej
pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu
zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez
przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot
tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko
swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót.
Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost – oznacza tyle, że wykonawca jest
zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie
budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie
będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do
wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem
o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji
należy traktować , jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej
pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach.
Reasumując Izba uznała, że rozpoznając naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
poprawienie w ofercie omyłek, mimo braku podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na
podstawie tego przepisu w
szczególności braku przesłanek dla uznania, że oferta zawiera
omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty, należało wziąć pod uwagę całość okoliczności
faktycznych
składających na przedmiotową czynność, w tym przede wszystkim treść
postanowień SWZ. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył powyżej
wskazanego przepisu
, ponieważ postąpił zgodnie z właściwymi postanowieniami SWZ, które
przy
jął na wypadek pojawienia się sytuacji, jakie wystąpiły w okolicznościach przedmiotowej
sprawy. Tym samym
zamawiający nie naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp ponieważ
dokonał dopuszczalnej ingerencji w treść oferty przystępującego z powołaniem się na
poprawę oczywistej omyłki oraz art. 187 Pzp, ponieważ odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób zamawiający dokonał zmiany treści oferty i jednocześnie zmiany wymagań SWZ.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że z
uzasadnie
nia powyżej opisanych zarzutów wynikało, iż skład orzekający nie dopatrzył się,
aby oferta przystępującego nie zawierała wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania skład orzekający ustalił,
że zamawiający skorzystał z przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. W dniu 16 września 2021 r. przystępujący został na podstawie
ww. przepisu wezwany
do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że cena pozycji 39 d.5 w
kosztorysie
dotyczącym robót drogowych została prawidłowo wyliczona. Przystępujący złożył
w dniu 21
września 2021 r. wyjaśnienia przedkładając wyliczenie ceny dla pozycji 39 d.5 ww.
kosztorysu
. Oprócz wyliczenia tej pozycji kosztorysowej przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, których zamawiający nie wymagał, dotyczące zaproponowanej ceny ofertowej
na wypadek, gdyby z
amawiający uznał, że jego cena była rażąco niska. W związku z tym
stwierdzenie zawarte w odwo
łaniu wskazujące, że wyjaśnienia Hydrogop nie dają podstaw
do przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC, było w ocenie Izby
bezpodstawne.
Przystępujący zaproponował wykonanie zamówienia za kwotę 4 563 778,17 zł brutto, a
Komisja Przetargowa (w protokole nr 5
z dnia 9 września 2021 r.) stwierdziła, że wartość
przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosiła
5 686 770,81
zł brutto, natomiast wartość zamówienia pomniejszona o 30% – 3 980 739,57
zł brutto, a średnia arytmetyczna cen ofert nie podlegających odrzuceniu wynosiła
odpowiednio: 5 230
804,46 zł brutto - 30% = 3 661 563,12 zł brutto. Tym samym Komisja
Przetargowa
zdecydowała, że ceny złożonych ofert nie budziły wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, przez co
przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący po pierwsze dokonał błędnego
ustalenia okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazując w
odwołaniu (pkt. 6 str. 5), że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, a ponadto nie wykazał z jakich powodów cena oferty przystępującego
była rażąco niska, szczególnie mając na uwadze okoliczność związaną z oddaleniem
wcześniejszych zarzutów.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ odwołujący
nie wykazał, że oferta przystępującego zawierała błędy w obliczeniu ceny, których zgodnie z
Pzp
nie można byłoby poprawić.
W konsekwencji oddalenia wszystkich
powyżej wskazanych zarzutów, nie mógł
znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 16 Pzp, ponieważ w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że którakolwiek z zasad zawartych w
przedmiotowym przepisie
została przez zamawiającego naruszona.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego.
W kontekście rozstrzygnięcia skład orzekający oparł się na dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, która pozwoliła na merytoryczne rozpoznanie sprawy bez konieczności
posiłkowania się przedmiotowymi dowodami, stąd też okazały się one nieprzydatne.
W
związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodn
iczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
