rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3130/21
KIO 3130/21
po rozpoznaniu na rozprawie 18 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 22 października 2021 roku przez odwołującego, tj.
wykonawc
ę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 22 października 2021 roku przez odwołującego, tj.
wykonawc
ę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3130/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Rzeszowie,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego postępowanie pn. „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia: część
nr 1 w Rzeszowie Qua Dębica, część nr 2 Rejon w Krośnie. Przedmiotowe odwołanie
dostało złożone w ramach część nr 1, dotyczącej rejonu w Rzeszowie OUA Dębica. Nr
postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 maja 2021 r., nr 2021/S 087-207755.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej ja
ko „ustawa Pzp”. Natomiast do
toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie
mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako
„nowa ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie (dalej:
„Odwołujący”) 22 października 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności polegającej na przyjęciu, że informacje zawarte w piśmie
Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r., zawierającym wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez
wykonawcę, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego (z zastrzeżeniem firm i
danych pozwalających zidentyfikować podwykonawców) oraz, że Odwołujący nie wypełnił
przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że
zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„u.z.n.k.”)
oraz w zw. z art. 7 Pzp przez
niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
ceny z dnia 5 sierpnia 2021r.
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a
nadto, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach
informacje s
tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje mają
walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego odpowiednio wykazane.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią, ewentualnie:
b)
unieważnienie czynności polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią – w części, w jakiej
decyzja Zamawiającego odnosiła się do informacji zawartych w kalkulacji
szczegółowej ceny (wraz z założeniami do kalkulacji) przedstawionej przez
Odwołującego.
Wniosek z pkt b) został następnie wycofany przez Odwołującego podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 6 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego
do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wysokości zaoferowanej ceny. W wezwaniu
Zamawiający podkreślił, że oczekuje złożenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący wskazał, że pismem z 5 sierpnia 2021 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny („Wyjaśnienia”), przedstawiając Zamawiającym bardzo
obszerne i szczegółowe wyjaśnienia, uzupełnione szczegółową kalkulacją poszczególnych
pozycji rozliczeniowych przewidzianych kosztorysami ofertowymi oraz licznymi dowodami
postaci
m.in.
ofert
dostawców,
podwykonawców,
umów,
zestawień
sprzętu
wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp. Odwołujący wyjaśnił, że dokumenty
składające się na Wyjaśnienia podzielił na dwie części, tj. te, które w całości mogą zostać
udostępnione pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, oraz te, które
zawierają w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego,
wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia ceny, ograniczając się wyłącznie
do zastrzeżenia tych dokumentów (informacji), które mają z jego punktu widzenia największą
wartość gospodarczą. Odwołujący wyjaśnił, że wraz z Wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił
również Zamawiającemu obszerne, szczegółowe i poparte dowodami uzasadnienie dla
zastrzeżenia części przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(„Uzasadnienie”), w którym wykazano zasadność czynionego zastrzeżenia. Odwołujący
wskazał, że pismem z 12 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zamiarze
odtajnienia wszystkich informacji zawartych w Wyjaśnieniach i zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (z wyłączeniem firm i danych pozwalających
zidentyfikować podwykonawców), wskazując, że w jego ocenie zastrzegane informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie wypełnił przesłanki wynikającej z art.
8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący
zwrócił uwagę, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest cena
zaoferowana przez
Odwołującego – cena całej oferty, jak i załączone do oferty kosztorysy
ofertowe zawier
ające ceny jednostkowe lub odpowiednio ceny za poszczególne elementy
rozliczeniowe są jawne. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zastrzeżenia ze strony
Odwołującego są informacje zawarte w kalkulacjach szczegółowych poszczególnych cen
jednostkowych/cen za
element, przy czym mówiąc o kalkulacji szczegółowej należy mieć na
myśli zarówno przedstawione przez Odwołującego wyliczenia, jak i uzupełniające je
założenia do wyliczeń (zawarte w części wstępnej wyjaśnień oraz w samej kalkulacji -
dodatkowe opisy do pos
zczególnych pozycji). Odwołujący podkreślił, iż użycie przez
Zamawiającego określenia „kalkulacja szczegółowa” jest w tym przypadku zasadne, gdyż
Odwołujący w odróżnieniu od większości wykonawców, którzy uprzednio składali wyjaśnienia
ceny w
Postępowaniu nie poprzestał na przedstawieniu prostego rozbicia cen
jednostkowych/cen za elementy rozliczeniowe na składowe: koszty robocizny, materiałów,
sprzętu, inne koszty, koszty pośrednie, zysk, lecz przedstawił szczegółową informację
odnośnie tego, w jaki sposób każda z tych składowych została wyliczona, przy jakich
założenia, przy wykorzystaniu jakich zasobów ludzkich i sprzętowych itd.
Odwołujący wskazał też, że cena zaoferowana przez Odwołującego rzeczywiście
dotyczy tego
konkretnego zamówienia (tego konkretnego Postępowania), jednakże
kalkulacja ceny, co
szczegółowo przedstawiono i wyjaśniono w Uzasadnieniu, opiera się na
założeniach do kalkulowania wspólnych dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego,
o które ubiega się Odwołujący. Wobec czego jak wskazał Odwołujący sposób wyliczenia
ceny, w tym zwłaszcza założenia leżące u podstaw tej wyceny, nie są więc właściwe dla tego
tylko postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający brak możliwość zakwalifikowania
informacji
zawartyc
h w kalkulacji szczegółowej Odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wywodzi z tego, że w jego ocenie informacje zawarte w szczegółowej
kalkulacji nie mogą zostać wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców do – jak
można wnioskować – wyliczenia własnej ceny ofertowej. Są to bowiem założenia właściwe
tylko dla Odwołującego. Wniosek ten jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowy.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, podane w kalkulacji szczegółowej
Odwołującego np. ilości robót możliwych do wykonania w określonej jednostce czasu są
ustalone m. in. z
uwzględnieniem rozwiązań organizacyjnych i/lub technicznych również
szczegółowo opisanych w kalkulacji (np. co do ilości osób wchodzących w skład brygady
roboczej i ich k
walifikacji oraz sposobu organizacji ich pracy, co do doboru sprzętów do
realizacji
danego
zakresu usług, ze szczególnym uwzględnieniem rozwiązań
„zaprojektowanych” przez samego wykonawcę, np. doposażenie pojazdu wykorzystywanego
do wykonywania usług związanych z myciem elementów drogi, sposób doposażenia brygad
koszących). Odwołujący wskazał, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że obecnie są to
dane właściwe dla Odwołującego, jednak po ich ujawieniu nic nie będzie stało na
przeszkodzie by konkurencyjni w
ykonawcy wdrożyli u siebie wszystkie te rozwiązania
organizacyjne i techniczne szczegółowo opisane w założeniach do kalkulacji i docelowo
osiągnęli taką samą lub zbliżoną wydajność (a więc jeden z podstawowych wskaźników do
kalkulacji), niwelując niewątpliwa przewagę konkurencyjną Odwołującego.
Po drugie,
jak wskazał Odwołujący inaczej niż w robotach budowlanych dla branży
usług związanych z utrzymaniem dróg nie ma dostępnych na rynku zestawień, zbiorów czy
innych
podobnych opracowań, które wskazywałby jakie rodzaje nakładów wiążą się z
wykonaniem
danej usługi i o jakiej wartości wskaźnikowej (wskazującej na konieczne
zaangażowanie danego zasobu przy realizacji danej pracy, a więc de facto odnoszące się do
wydajności pracy brygad roboczych, sprzętów danego rodzaju itp.) te nakłady należy przyjąć
do kalkulacji. Nie
ma więc w tej branży odpowiedników KRN opracowywanych dla robót
drogowych. Nie ma
również wydawnictw typu Sekocenbud zbierających dane o cenach
występujących na rynku. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie ma także programów do
kalkulowania zbierających te dane, z wykorzystaniem których można by – znając ilości
wynikające z OPZ – w prosty sposób wyliczyć cenę ofertową. Wobec tego, jak wskazał
Odwołujący kalkulacja szczegółowa przedstawiona przez Odwołującego jest więc w istocie
bazą danych na temat funkcjonujących na rynku cen, możliwych sposobów wykonania robót,
przyjmowanych
wskaźników do wyliczenia ceny – bazą danych, którą sam Odwołujący, jak
wynika z
Uzasadnienia, zbierał przez wszystkie lata swojej działalności. Podmiot, który
uzyska taką „gotową” bazą nie musi już gromadzić i porównywać danych „z rynku”, a w
miejsce nieznanych
sobie wskaźników czy danych może przyjąć do własnej kalkulacji dane
Odwołującego. Stanem idealnym jest oczywiście taki, w którym każdy wykonawca dla każdej
pozycji rozliczeniowej ma
już ustalone własne wskaźniki do kalkulowania i zebrane własne
dane o cenach (materiałów, usług itp.), jednak jak pokazuje doświadczenie życiowe tak nie
jest i wykonawcy chętnie posiłkują się danymi z różnych opracowań, czy nawet danymi
odnoszącymi się do innych wykonawców, by uwiarygodnić swoja cenę. Dzieje się tak m. in. z
tego względu, że na rynku występują wykonawcy, którzy kalkulują cenę wyłącznie w taki
sposób by uzyskać zamówienie, a rzeczywistymi kosztami realizacji zamówienia martwią się
dopiero później, o czym najlepiej świadczy okoliczność, że zamawiający regularnie
stwierdzają rażąco niski charakter oferowanych im w takich postępowaniach cen. Dla takich
wykonawców przeszkodą w wykorzystaniu założeń do kalkulacji Odwołującego może nie być
to, że są to założenia właściwe dla Odwołującego, celem podstawowym będzie wyłącznie
uwiarygodnienie własnych kalkulacji i zdobycie zamówienia.
Po trzecie,
jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się pomijać, że z uwagi na
wielokrotne zastosowanie danych
(założeń) do kalkulacji przedstawionych w kalkulacji
szczegółowej Odwołującego, konkurencyjni wykonawcy będą mogli przewidzieć strategię
cenową Odwołującego w kolejnych postępowaniach (a Zamawiający w najbliższym czasie
będzie wszczynał kolejne postępowania o takim samym przedmiocie). Jako przykład można
tu wskazać sposób wyceny usług z grupy VIII Formularza cenowego związanych z ręcznym i
mechanicznym koszeniem
trawy. Odwołujący wyjaśnił, że bardzo szczegółowo „rozpisał” w
kalkulacji szczegółowej założenia do wyceny tych usług, w tym również organizację brygad
roboczych oraz ich wyposażenie w sprzęt. Z kalkulacji jasno wynika, że dobór brygady jest
powiązany z właściwościami terenu koszonego (jego wielkością, szerokością, spadkami
terenu itp.).
Odwołujący argumentował, że znając założenia Odwołującego i ilości oraz
specyfikę terenu podlegającego koszeniu w kolejny postępowaniu (dane z OPZ i wizji
lokalnej) każdy z wykonawców będzie mógł z łatwością wyliczyć, ile ta usługa powinna
kosztować Odwołującego. Podobnie jest z innymi pozycjami, np. z pozycją dotyczącą mycia
elementów drogi. Odwołujący w Wyjaśnieniach szczegółowo opisał także, jakie zasady
przyjmuje dla kalkulacji kosztów zapewnienia sprzętu i jak je pokrywa z realizowanych
kontraktów (a więc nie tylko tego). Znając koszty Odwołującego, łatwo przewidzieć jego
strategię biznesową i np. dzięki odpowiedniemu zmniejszeniu własnych oczekiwań co do
zysku, wyprzedzić Odwołującego w kolejnym postępowaniu. Odwołujący, chcąc odbudować
swoją przewagę konkurencyjną musiałby na nowo opracowywać i wdrażać rozwiązania
służące optymalizacji kosztów, co rzecz jasna wiązałoby się z koniecznością ponoszenia
dodatkowych
kosztów, a być może utratą zysków z niektórych kontraktów.
Odwołujący wskazał, że wszystkie te argumenty Odwołujący zawarł w uzasadnieniu
(str. 2
– 3), lecz Zamawiający, zdaniem Odwołującego, nie dokonał ich właściwej oceny,
istotnie
upraszczając zasygnalizowane przez Odwołującego problemy związane z
wykonawcom szczegółowych danych zbieranych przez Odwołującego przez lata
prowadzonej przez niego działalności i wykorzystywanych do kalkulowania cen w każdym
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego równie dużym uproszczeniem jest stwierdzenie, że sama
wiedza o cenach, jakie uzyskuje
Odwołujący od dostawców i podwykonawców nie ma
wartości gospodarczej, gdyż „wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę nie
stanowi samoistnie, że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę w
kontraktach ze swoimi kontrahentami
”. Zamawiający zdaniem Odwołującego pomija jednak,
że taka wiedza może stać się podstawą do tego, by podjąć próbę renegocjacji kontraktów lub
bodźcem do tego by poszukiwać nowych dostawców dla danego zakresu materiałów albo
innych sposobów optymalizacji kosztów w danym obszarze (czego być może konkurencyjni
wykonawcy nie uczyniliby będąc przekonanym, że ich sytuacja jest w danym zakresie
optymalna). Takie informacje są również bezpłatną bazą danych – danych, które w
normalnych warunkach należałoby zbierać na rynku, ponosząc z tego tytułu określone koszty
(jak wyjaśniono powyżej nie ma dostępnych na tym rynku ogólnych informatorów o cenach).
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie odniósł się do kwestii wprost wskazanej w
Uzasadnieniu przez Odwołującego, który wyjaśniał, że „Informacje o cenach, za jakie
Wykonawca nabywa określone materiały i usługi (nawet bez wiedzy u jakich podmiotów)
oraz o pozostałych warunkach, na jakich są zawierane przez niego umowy pozwala na
ustalenie, jakie koszty ponosi Wykonawca w zw
iązku z realizacją zamówieniem związanych
z utrzymywaniem dróg, co z kolei pozwala przewidzieć, jak Wykonawca zachowa się przy
składaniu kolejnych ofert w tego typu postępowaniach (jaki poziom ceny jest w stanie
zaoferować, jak wysoki zysk zakłada przy tego typu zamówieniach). Taka wiedza po stronie
konkurencyjnych wykonawców może utrudnić Wykonawcy konkurowanie o kolejne
zamówienia, np. zmuszając go do obniżenia poziomu oczekiwanej marży (…)” (str. 6
Uzasadnienia).
Zdaniem Odwołującego bez znaczenia w kontekście tego pozostaje, czy ceny
wynegocjowane czy oferowane
Odwołującemu są wyjątkowo korzystne (czy Odwołujący
stosuje „agresywną politykę negocjacyjną”), już sama bowiem informacja, że Odwołujący
dany materiał (np. sól drogową o wartości kilkunastu milionów na kontrakt) kupuje za cenę x,
jest źródłem cennych informacji dla konkurentów, pozwala bowiem na ustalenie, w jakich
obszarach Odwołujący ma przewagę konkurencyjną, na jakim poziomie kształtują się koszty
Odwołującego za dany zakres itd.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że zastrzegana
informacja nie jest informacją o tym, że dana usługa lub dany materiał na rynku kosztują x zł,
ale że za tą właśnie usługę lub materiał Odwołujący płaci x zł i taką właśnie cenę musi
uwzględnić w swoich kalkulacjach ceny. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w końcowej
części decyzji z dnia 12 października 2021r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kilkukrotnie wskazuje na brak „udowodnienia”
przez Odwołującego, iż ceny uzyskane przez Odwołującego od dostawców czy
usługodawców są „szczególnie niskie”, że „podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
zasoby”, co powoduje, że Odwołujący nie może współpracować z innymi, że „istnieje
ag
resywna sytuacja negocjacyjna”, jednakże okoliczności te są w kontekście Uzasadnienia
przedstawionego przez Odwołującego nieistotne dla oceny, czy zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że nie ma obiektywnie
możliwości wykazać, że jego ceny są wyjątkowo niskie, bo nie ma publikacji określających
ceny „rynkowe” (średnie) dla takich usług, a Odwołujący nie zna cen konkurentów, ale jak
wskazano powyżej wartość takiej informacji Odwołujący wywodzi przede wszystkim z
powi
ązania ceny z jego osobą. Odwołujący wskazał, że nie może również udowodnić, że
jego
podwykonawcy mają unikalne zasoby i Odwołujący nie może współpracować z innymi
podmiotami
– w większości przypadków zapewne możliwe byłoby bowiem nawiązanie
współpracy z innymi podmiotami, jednak – co również zostało szczegółowo wyjaśnione w
Uzasadnieniu
– Odwołujący podejmując się współpracy z nowym dostawcą lub
podwykonawcą musiałby ponieść koszty jego wyszukania na rynku, weryfikacji jego
zdolności, prowadzenia z nim rozmów, a wreszcie liczyć się z ryzykiem, że współpraca z
danym podmiotem nie będzie układała się pomyślnie i wykonawca będzie musiał ponosić
dodatkowe koszty (np. zmiany
podwykonawcy w trakcie wykonywania robót, kar umownych,
opóźnień, koszty dochodzenia roszczeń od podwykonawcy). Okoliczność, że tych wszystkich
kosztów Odwołujący nie ponosi (bo poniósł je wcześniej) jest wystarczająca do przyjęcia, że
dzięki takim informacjom Odwołujący ma przewagę konkurencyjną, a więc informacje te
mają wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego, całkowicie niezrozumiały jest także zarzut ze strony
Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób ujawnienie informacji o
zasobach posiadanych przez Odwołującego mogło doprowadzić do utraty przez niego zysku
i zostać wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący podkreśla, że w
części d) Uzasadnienia (str. 7) Odwołujący szczegółowo odniósł się do kwestii
podniesionych przez Zamawiającego.
Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym
gdy mowa przede wszystkim o wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
wykonawcy mogą poprzestać na przedstawieniu szczegółowego, rzetelnego wyjaśnienia w
zakresie okoliczności, które przesądzają o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
co Odwołujący w niniejszej sprawie uczynił. W ślad za tym Zamawiający może przyjąć, że
wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganej informacji tylko w tych
przypadkach, gdy brak jest takiego rzetelnego wyjaśnienia (co nie ma miejsca w niniejszej
sprawie) lub wyjaśnienie przedstawione przez wykonawcę, oceniane z uwzględnieniem
doświadczenia życiowego i zasad logiki oraz w korelacji z zastrzeganymi informacji jest
nieprzekonywujące. Zamawiający twierdząc jednak, że dane wyjaśnienie jest
nieprzekonywujące powinien jednoznacznie wskazać, jakie względy przesądziły o takiej
ocenie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się zmierzać w drugim ze wskazanych
kierunków, jednakże przedstawiona przez niego argumentacja referuje jedynie do części
przedstawionego
przez Odwołującego Uzasadnienia (Zamawiający nie odniósł się do istotnej
części argumentów podniesionych w Uzasadnieniu, co zdaje się potwierdzać, że ich nie
kwestionuje), a argumenty podniesione przez
Zamawiającego, po ich bliższej analizie,
okazują się nielogiczne, nie uwzględniające realiów rynkowych i oderwane od argumentów
samego Odwołującego i rodzaju (w tym stopnia szczegółowości) zastrzeganych przez niego
informacji.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że ocena charakteru informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa,
oderwana od
realiów niniejszej sprawy, a w ślad za tym została dokonana z naruszeniem
podstawowych
zasad prowadzenia postępowania.
Naruszenia zasad postępowania Odwołujący upatruje natomiast w tym, że
Zamawiający odtajnił również wyjaśnienia wykonawców ReDrog s.c., FBserwis S.A. oraz
Eurovia Polska S.A. Odwołujący wyjaśnił, że o ile decyzja Zamawiającego w przedmiocie
odtajnienia
wyjaśnień ww. wykonawców była słuszna, o tyle uważa, że traktując równo
wykonawców w tym postępowaniu wobec wyjaśnień przez niego złożonych utrzymanie ich w
tajemnicy powinno mieć miejsce, z uwago na to, że wyjaśnienia Odwołującego cechują się
znacznie większym stopniem szczegółowości, podobnie jak samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z 17 listopada 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrz
ymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników postępowania, w
tym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Pismem
z 12 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zamiarze odtajnienia wyjaśnień zawartych w piśmie z 5 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami,
stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, w trybie art. 87 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z wyłączeniem firm i
danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Odwołującego zawartych w tym piśmie i
załącznikach. Uzasadnienie faktyczne tej czynności było następujące:
„(…) Jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca zastrzegł część wyjaśnień
zawartych w piśmie (oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - kolorem żółtym) z dnia
5 sierpnia 2021r. zawierającego wyjaśnienia oraz dowody, stanowiące odpowiedź na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w trybie art.
87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk” przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 5 sierpnia 2021r. oraz załączonego do
niego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający stwierdził, że utajnione przez
Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
uznk, z zastrzeżeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować podwykonawców, oraz,
że Wykonawca nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w
sposób wystarczający, że zastrzeżone w Wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2021r. informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 23 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO
636/18 Izba podkreśliła, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie
informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten
musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez Wykonawcę określonych informacji zawartych
w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę
obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są objęte ww. tajemnicą.
Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia Wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 2 uznk. Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez Wykonawcę, iż posiada ona konkretną
wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie
poufności.
Jak wynika z powyższego na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
Wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przyto
czenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszego postępowania
wskazać należy, iż Wykonawca, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
W tym miejscu należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości
kwalifikowania ok
reślonych danych jako tajemnicy przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona
informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na
wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących
działalność w tym samym czy podobnym zakresie rynku. Jednakże pojęcia tajemnicy nie
sposób odnosić do prób utajniania wszystkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek
wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności gdy nie są one
użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Stąd w judykaturze ukształtował
się jednolity pogląd, że o tym że coś stanowi tajemnice przedsiębiorcy przesądza nie tylko
wola utajnienia (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych
wartości, których ochrona uzasadnia objecie danych informacji tajemnicą.
Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorcy, m.in. kalkulacje szczegółowe
wraz z założeniami.
Zamawiający wskazuje, że poszczególne pozycje, które składają się na cenę w
postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione.
Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia.
Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania. W kalkulacjach szczegółowych wykonawca nie przedstawił nic
innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego
post
ępowania, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej informacji.
Wykonawca nie wykazał jakoby sporządzone przez niego kalkulacje wraz z założeniami
posiadały obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób bowiem uznać, że na skutek
ujawnienia dan
ych ujętych w kalkulacji szczegółowej wraz z założeniami, mogłoby dojść do
zmniejszenia jego szans na złożenie najkorzystniejszej oferty w kolejnych postępowaniach.
Według Zamawiającego mało prawdopodobne jest by jakikolwiek inny wykonawca mógł
skorzystać z kalkulacji Wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowana jest w zależności
od dostępnych dla każdego z wykonawców zasobów i warunków realizacji danego
zamówienia.
Powyższe istotne jest również ze względu na fakt, ze Zamawiający zastrzegł dane
mogące identyfikować kontrahentów wykonawcy, a tym samym uniemożliwił pozostałym
wykonawcom ewentualne nawiązanie kontaktu z tymi podmiotami. Również warunki
zawierania przez Wykonawcę umów, w związku z zastrzeżeniem nazw kontrahentów, nie
powinny zdaniem
Zamawiającego stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej, iż
abstrahując od zauważalnych na rynku wahań cen, każde z postępowań charakteryzuje się
odmiennymi warunkami, co niewątpliwie przekłada się na oferowane warunki handlowe.
Zdaniem Zamawiającego podmioty uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami, ergo
mają świadomość wysokości cen obowiązujących obecnie na rynku, a także wysokości
możliwych do uzyskania rabatów. Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę
nie sprawi samoistnie,
że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę
w kontaktach ze swoimi kontrahentami.
Wykonawca nie udowodnił również, że jego ceny zaoferowane przez
podwykonawców są na szczególnie niskim poziomie a podwykonawcy ci posiadają jakieś
szcze
gólne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które
powodują, że tylko Wykonawca może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie
udowodniono
istnienia
agresywnej
sytuacji
negocjacji
cen
oferowanych
przez
podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te oferowane ceny są na wyjątkowo
niskim pozwalającym uzyskać Wykonawcy przewagę konkurencyjną itp.
Również informacje w zakresie zasobów posiadanych przez Wykonawcę nie
stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób uzyskanie ww. informacji przez pozostałych wykonawców może doprowadzić do
szkody w postaci utraty zysku, bądź w jaki sposób dane te mogą posłużyć podmiotom
konkurencyjnym do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób dane do wykonania konkretnej części zamówienia w tym postępowaniu, lub nawet
dane w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zasobów, mogłoby być wykorzystane przez
innego wykonawcę. W szczególności za wykazanie nie może zostać uznane, niejasne
twierdzenie, że „Mając taką wiedzę konkurencyjni wykonawcy mogą odpowiednio
modyfikować swoja strategie ceną by uniemożliwić Wykonawcy uzyskanie kolejnego
zamówienia.”
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zastrzeżone przez Wykonawcę w piśmie z
dnia 5 sierpnia 2021r. informacje nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, jak
również Wykonawca nie wykazał, że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego Zamawiający odtajnia pismo z dnia 5 sierpnia 2021r. zawierające
wyjaśnienia wraz z dowodami, stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, z wyłączeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Wykonawcy,
zawartych w przedmiotowym piśmie oraz załączonych dowodach.
Od czynności odtajnienia przysługuje Wykonawcy odwołanie na zasadach opisanych
w Dziale IX (Środki ochrony prawnej) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień
Publicznych.”
Izba zw
ażyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a tym samym czynność
Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia pisma z 5 sierpnia 2021 r. wraz w dowodami lecz
bez podania nazw i innych danych identyfikujących kontrahentów zawartych w ww. piśmie
oraz w dowodach, była prawidłowa.
Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenie
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w treści art. 8 ustawy Pzp. Pamiętać należy,
że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia (vide: art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Wobec tego
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2
ustawy Pzp. Z ograniczeniem takim będziemy mieć do czynienia w sytuacji powołania się
przez wykonawcę na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z
tre
ścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udzia
łu w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa niezbędna jest nie tylko wola dysponenta tych informacji oraz podjęcie
określonych w ustawie czynności (element subiektywny). Pamiętać bowiem należy, że
tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć ponadto charakter obiektywny, tj. nie można tej
tajemnicy subiektywizować jedynie na podstawie oświadczeń osób pragnących takiego
zastrzeżenia dokonać. Gdyby przyjąć taką możliwość, dla skutecznego zastrzeżenia
informacji tajemnica przedsiębiorstwa wystarczające byłoby samo przejawienie woli ze
strony podmiotu zainteresowanego. Natomiast samo przejawienie takiej woli nie jest
wystarczające, ponieważ niezbędne jest ponadto wykazanie przez wykonawcę wartości
gospodarczej, która to przesłanka ma w ocenie Izby charakter obiektywny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba w pierwszej kolejności
odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu a skierowanych pod adresem samego
uzasadnienia czynności z 12 października 2021 r. wskazuje, że choć rzeczywiście
uzasadnienie to jest zwięzłe i w jego treści Zamawiający w sposób zbiorczy odnosi się do
stanowiska
Odwołującego
zawartego
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może to stanowić o podważeniu zasadności czynności Zamawiającego
w przedmiocie odtajnienia pisma z 5 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami. Przede wszystkim
jak już wcześniej wskazano, powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od
zasady jawności postępowania i jako takie powinno być stosowane w sytuacjach
uzasadnionych. Stąd też ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
ocena zarówno samych informacji jak i uzasadnienia, powinna być dokonana w sposób
krytyczny.
Mając na uwadze treść pisma z 5 sierpnia 2021 r. w wersji znajdującej się w pliku
„000_cz_ogolna_wyjasnienia_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes”, Izba wskazuje, że w
wyjaśnieniach tych Odwołujący nie porusza żadnych wrażliwych kwestii. Odwołujący w
zasadzie wyjaśnia jak okoliczność, że aktualnie realizuje na rzecz Zamawiającego kilka
podobnych umów przekłada się dla niego na korzyści i na cenę w tym postępowaniu. W
ocenie Izby Odwołujący nie wskazuje przy tym na żadne dane wrażliwe, a nawet powołuje
się na informacje powszechnie dostępne np. akapit 4 str. 6 pisma rozpoczynający się od
słów: „W ślad za tym (…)”. Opisany przez Odwołującego sposób korzystana ze sprzętu
(ostatni akapit str. 6 in. pisma), nie porusza w ocenie Izby informacji o charakterze
unikatowym.
Kwestie poruszone na str. 8 a odnoszące się do stanu posiadania wykonawcy
nie
przedstawiają w ocenie Izby takiego charakteru ani wartości, że ich ujawnienie mogłoby
narazić Odwołującego na szkodę. Nie jest dla Izby jasne, jak pozyskanie tych informacji
mogłoby narazić Odwołującego na szkodę, w tym Odwołujący nie wyjaśnił, że taki stan
posiadania po pierwsze nie ma charakteru informacji powszechnie dostępnej, po drugie
konkurenci n
ie dysponują podobnym zapleczem. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że
taki stan posiadania wyróżnia go na rynku a ujawnienie tych informacji mogłoby narazić
Odwołującego na szkodę. Odwołujący jedynie pokazał, że taki stan posiadania pozwala mu
na pewną optymalizację kosztów w szczególności mając na uwadze efekt skali związany z
jednoczesną realizacją na rzecz Zamawiającego kilku innych kontraktów. Informacje zawarte
na str. 9 i 10 pisma również w ocenie Izby nie są unikatowe, podobnie jak wyjaśnienia na str.
18-
22 pisma, które także nie są nacechowane żadną oryginalnością i rację ma Zamawiający,
że odnoszą się do tego konkretnego zamówienia.
Lektura wyjaśnień oraz uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do
wniosku, że Odwołujący polega przede wszystkim na korzystnej sytuacji wynikającej z faktu,
że aktualne realizuje na rzecz Zamawiającego kilka postępowań jednocześnie. Sam
Odwołujący przyznaje to wprost, powołując się w treści wyjaśnień na korzystne ceny
spowodowane efektem skali.
Wskazać należy tez na stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane podczas rozprawy,
zgodnie z którym Zamawiający w innym postępowaniu
w 2018 r., w którym udział brał Odwołujący odtajnił wszystkie informacje w zakresie rażąco
niskiej ceny
, co następnie nie przeszkodziło Odwołującemu skutecznie uczestniczyć w
analogicznych postępowaniach u Zamawiającego (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i
rozprawy z 18 listopada 2021 r.).
Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający,
Odwołujący sam w akapicie 3 na str. 2 pisma zawierającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa ujawnia, w jaki sposób prognozuje ilość prac koniecznych do wykonania w
tym postępowaniu wskazując na stosowany przez siebie mechanizm. Ponadto należy mieć
na względzie, że wszyscy wykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu są doświadczeni i
są profesjonalistami. Każdy z wykonawców ma swoją określoną sytuację i warunki
prowadzenia przedsiębiorstwa i w ocenie Izby nie są to sytuacje i warunki między
przedsiębiorcami tożsame. Co za tym idzie, każdy wykonawca kalkuluje cenę oraz czyni
założenia co do sposobu planowania pracy w celu realizacji zamówienia z uwzględnieniem
własnej sytuacji, a nie warunków w jakich działa konkurent.
Co do argumentacji Odwołującego odnoszącej się do samego sposobu kalkulacji
ceny w tym postępowaniu, Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego nie jest jasne.
Odwołujący bowiem powołuje się na swoje doświadczenie, bliżej niesprecyzowane know –
how
w tym zakresie, zupełnie pomijając potrzebę wykazania oryginalności stosowanej przez
siebie
metody, co mogłoby w ocenie Izby uzasadniać jej ochronę z powołaniem się na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy, w zakresie zasad przypisywania kosztów,
O
dwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość
autorska
przyjętej konstrukcji budowy ceny. Dodatkowo odnotować należy, że w innym
miejscu wyjaśnień Odwołujący sam przyznaje, że sporządzona przez niego kalkulacja
odzwierciedla sposób kalkulacji również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Izba ponadt
o dostrzega, że Zamawiający w tym postępowaniu wskazał w treści SIWZ
minimalne wartości co do personelu oraz co do sprzętu jakich wymaga od wykonawców. Nie
przekonał też Izby argument o tym, że udostępniając wyjaśnienia z 5 sierpnia 2021 wraz z
dowodami ud
ostępniona zostanie baza cen, jaką dysponuje Odwołujący, w tym argument, że
ta wiedza zainspiruje konkurentów do podjęcia negocjacji. W ocenie Izby po pierwsze, są to
czyste spekulacje ze strony Odwołującego, po drugie Izba przypomina że Zamawiający nie
uj
awnił danych kontrahentów Odwołującego oraz że po trzecie, prowadzenie negocjacji co
do cen jest zjawiskiem normalnym i typowym w sytuacji prowadzenia działalności
gospodarczej,
nie może więc stanowić w ocenie Izby o zasadności utrzymania w tajemnicy
danych co do poziomu cen. Ponadto samo pozyskanie informacji na temat cen i
przystąpienie do renegocjacji własnych warunków finansowych nie zawsze musi prowadzić
do zamierzonego efektu, gdyż ten w ocenie Izby zależy od wielu zmiennych w tym od pozycji
negocjacy
jnej stron, a tę każdy podmiot prowadzący działalność ma inną. Wobec czego
argumenty Odwołującego są w ocenie Izby jedynie dywagacjami.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego myjki, Izba miała
na uwadze
że podczas rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać konkretnego załącznika, w
którym znajduje się opis myjki posiadający w jego ocenie wartość gospodarczą. Izba
zidentyfikowała,
że
opis
myjki
znajduje
się
w
pliku
oznaczonym
jako”00_gr_v_tajemnica_przedsiebniorstwa.bes”. Zdaniem Izby nie jest to opis techniczny,
nie zawiera szczegółowych rozwiązań konstrukcyjnych ani żadnych innych, które dawałyby
konkurentom dostęp do rozwiązania technicznego. Ponadto, jak słusznie podniósł
Zamawiający, pojazd ten będąc w użytkowaniu na drodze jest wystawiony na widok, w tym
można zaobserwować w jaki sposób pojazd ten pracuje i w wyniku obserwacji poznać też
jego budowę zewnętrzną. Natomiast zamieszczony w ww. załączniku opis nie zawiera
zdaniem I
zby żadnych danych technicznych, których nie można by było dostrzec podczas
takiej pracy pojazdu na drodze. Z tych względów również i w tym aspekcie stanowisko
Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3130/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Rzeszowie,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego postępowanie pn. „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia: część
nr 1 w Rzeszowie Qua Dębica, część nr 2 Rejon w Krośnie. Przedmiotowe odwołanie
dostało złożone w ramach część nr 1, dotyczącej rejonu w Rzeszowie OUA Dębica. Nr
postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 maja 2021 r., nr 2021/S 087-207755.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej ja
ko „ustawa Pzp”. Natomiast do
toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie
mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako
„nowa ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie (dalej:
„Odwołujący”) 22 października 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności polegającej na przyjęciu, że informacje zawarte w piśmie
Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r., zawierającym wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez
wykonawcę, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego (z zastrzeżeniem firm i
danych pozwalających zidentyfikować podwykonawców) oraz, że Odwołujący nie wypełnił
przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że
zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„u.z.n.k.”)
oraz w zw. z art. 7 Pzp przez
niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
ceny z dnia 5 sierpnia 2021r.
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a
nadto, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach
informacje s
tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje mają
walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego odpowiednio wykazane.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią, ewentualnie:
b)
unieważnienie czynności polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią – w części, w jakiej
decyzja Zamawiającego odnosiła się do informacji zawartych w kalkulacji
szczegółowej ceny (wraz z założeniami do kalkulacji) przedstawionej przez
Odwołującego.
Wniosek z pkt b) został następnie wycofany przez Odwołującego podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 6 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego
do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wysokości zaoferowanej ceny. W wezwaniu
Zamawiający podkreślił, że oczekuje złożenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący wskazał, że pismem z 5 sierpnia 2021 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny („Wyjaśnienia”), przedstawiając Zamawiającym bardzo
obszerne i szczegółowe wyjaśnienia, uzupełnione szczegółową kalkulacją poszczególnych
pozycji rozliczeniowych przewidzianych kosztorysami ofertowymi oraz licznymi dowodami
postaci
m.in.
ofert
dostawców,
podwykonawców,
umów,
zestawień
sprzętu
wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp. Odwołujący wyjaśnił, że dokumenty
składające się na Wyjaśnienia podzielił na dwie części, tj. te, które w całości mogą zostać
udostępnione pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, oraz te, które
zawierają w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego,
wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia ceny, ograniczając się wyłącznie
do zastrzeżenia tych dokumentów (informacji), które mają z jego punktu widzenia największą
wartość gospodarczą. Odwołujący wyjaśnił, że wraz z Wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił
również Zamawiającemu obszerne, szczegółowe i poparte dowodami uzasadnienie dla
zastrzeżenia części przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
(„Uzasadnienie”), w którym wykazano zasadność czynionego zastrzeżenia. Odwołujący
wskazał, że pismem z 12 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zamiarze
odtajnienia wszystkich informacji zawartych w Wyjaśnieniach i zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (z wyłączeniem firm i danych pozwalających
zidentyfikować podwykonawców), wskazując, że w jego ocenie zastrzegane informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie wypełnił przesłanki wynikającej z art.
8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący
zwrócił uwagę, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest cena
zaoferowana przez
Odwołującego – cena całej oferty, jak i załączone do oferty kosztorysy
ofertowe zawier
ające ceny jednostkowe lub odpowiednio ceny za poszczególne elementy
rozliczeniowe są jawne. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zastrzeżenia ze strony
Odwołującego są informacje zawarte w kalkulacjach szczegółowych poszczególnych cen
jednostkowych/cen za
element, przy czym mówiąc o kalkulacji szczegółowej należy mieć na
myśli zarówno przedstawione przez Odwołującego wyliczenia, jak i uzupełniające je
założenia do wyliczeń (zawarte w części wstępnej wyjaśnień oraz w samej kalkulacji -
dodatkowe opisy do pos
zczególnych pozycji). Odwołujący podkreślił, iż użycie przez
Zamawiającego określenia „kalkulacja szczegółowa” jest w tym przypadku zasadne, gdyż
Odwołujący w odróżnieniu od większości wykonawców, którzy uprzednio składali wyjaśnienia
ceny w
Postępowaniu nie poprzestał na przedstawieniu prostego rozbicia cen
jednostkowych/cen za elementy rozliczeniowe na składowe: koszty robocizny, materiałów,
sprzętu, inne koszty, koszty pośrednie, zysk, lecz przedstawił szczegółową informację
odnośnie tego, w jaki sposób każda z tych składowych została wyliczona, przy jakich
założenia, przy wykorzystaniu jakich zasobów ludzkich i sprzętowych itd.
Odwołujący wskazał też, że cena zaoferowana przez Odwołującego rzeczywiście
dotyczy tego
konkretnego zamówienia (tego konkretnego Postępowania), jednakże
kalkulacja ceny, co
szczegółowo przedstawiono i wyjaśniono w Uzasadnieniu, opiera się na
założeniach do kalkulowania wspólnych dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego,
o które ubiega się Odwołujący. Wobec czego jak wskazał Odwołujący sposób wyliczenia
ceny, w tym zwłaszcza założenia leżące u podstaw tej wyceny, nie są więc właściwe dla tego
tylko postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający brak możliwość zakwalifikowania
informacji
zawartyc
h w kalkulacji szczegółowej Odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wywodzi z tego, że w jego ocenie informacje zawarte w szczegółowej
kalkulacji nie mogą zostać wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców do – jak
można wnioskować – wyliczenia własnej ceny ofertowej. Są to bowiem założenia właściwe
tylko dla Odwołującego. Wniosek ten jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowy.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, podane w kalkulacji szczegółowej
Odwołującego np. ilości robót możliwych do wykonania w określonej jednostce czasu są
ustalone m. in. z
uwzględnieniem rozwiązań organizacyjnych i/lub technicznych również
szczegółowo opisanych w kalkulacji (np. co do ilości osób wchodzących w skład brygady
roboczej i ich k
walifikacji oraz sposobu organizacji ich pracy, co do doboru sprzętów do
realizacji
danego
zakresu usług, ze szczególnym uwzględnieniem rozwiązań
„zaprojektowanych” przez samego wykonawcę, np. doposażenie pojazdu wykorzystywanego
do wykonywania usług związanych z myciem elementów drogi, sposób doposażenia brygad
koszących). Odwołujący wskazał, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że obecnie są to
dane właściwe dla Odwołującego, jednak po ich ujawieniu nic nie będzie stało na
przeszkodzie by konkurencyjni w
ykonawcy wdrożyli u siebie wszystkie te rozwiązania
organizacyjne i techniczne szczegółowo opisane w założeniach do kalkulacji i docelowo
osiągnęli taką samą lub zbliżoną wydajność (a więc jeden z podstawowych wskaźników do
kalkulacji), niwelując niewątpliwa przewagę konkurencyjną Odwołującego.
Po drugie,
jak wskazał Odwołujący inaczej niż w robotach budowlanych dla branży
usług związanych z utrzymaniem dróg nie ma dostępnych na rynku zestawień, zbiorów czy
innych
podobnych opracowań, które wskazywałby jakie rodzaje nakładów wiążą się z
wykonaniem
danej usługi i o jakiej wartości wskaźnikowej (wskazującej na konieczne
zaangażowanie danego zasobu przy realizacji danej pracy, a więc de facto odnoszące się do
wydajności pracy brygad roboczych, sprzętów danego rodzaju itp.) te nakłady należy przyjąć
do kalkulacji. Nie
ma więc w tej branży odpowiedników KRN opracowywanych dla robót
drogowych. Nie ma
również wydawnictw typu Sekocenbud zbierających dane o cenach
występujących na rynku. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie ma także programów do
kalkulowania zbierających te dane, z wykorzystaniem których można by – znając ilości
wynikające z OPZ – w prosty sposób wyliczyć cenę ofertową. Wobec tego, jak wskazał
Odwołujący kalkulacja szczegółowa przedstawiona przez Odwołującego jest więc w istocie
bazą danych na temat funkcjonujących na rynku cen, możliwych sposobów wykonania robót,
przyjmowanych
wskaźników do wyliczenia ceny – bazą danych, którą sam Odwołujący, jak
wynika z
Uzasadnienia, zbierał przez wszystkie lata swojej działalności. Podmiot, który
uzyska taką „gotową” bazą nie musi już gromadzić i porównywać danych „z rynku”, a w
miejsce nieznanych
sobie wskaźników czy danych może przyjąć do własnej kalkulacji dane
Odwołującego. Stanem idealnym jest oczywiście taki, w którym każdy wykonawca dla każdej
pozycji rozliczeniowej ma
już ustalone własne wskaźniki do kalkulowania i zebrane własne
dane o cenach (materiałów, usług itp.), jednak jak pokazuje doświadczenie życiowe tak nie
jest i wykonawcy chętnie posiłkują się danymi z różnych opracowań, czy nawet danymi
odnoszącymi się do innych wykonawców, by uwiarygodnić swoja cenę. Dzieje się tak m. in. z
tego względu, że na rynku występują wykonawcy, którzy kalkulują cenę wyłącznie w taki
sposób by uzyskać zamówienie, a rzeczywistymi kosztami realizacji zamówienia martwią się
dopiero później, o czym najlepiej świadczy okoliczność, że zamawiający regularnie
stwierdzają rażąco niski charakter oferowanych im w takich postępowaniach cen. Dla takich
wykonawców przeszkodą w wykorzystaniu założeń do kalkulacji Odwołującego może nie być
to, że są to założenia właściwe dla Odwołującego, celem podstawowym będzie wyłącznie
uwiarygodnienie własnych kalkulacji i zdobycie zamówienia.
Po trzecie,
jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się pomijać, że z uwagi na
wielokrotne zastosowanie danych
(założeń) do kalkulacji przedstawionych w kalkulacji
szczegółowej Odwołującego, konkurencyjni wykonawcy będą mogli przewidzieć strategię
cenową Odwołującego w kolejnych postępowaniach (a Zamawiający w najbliższym czasie
będzie wszczynał kolejne postępowania o takim samym przedmiocie). Jako przykład można
tu wskazać sposób wyceny usług z grupy VIII Formularza cenowego związanych z ręcznym i
mechanicznym koszeniem
trawy. Odwołujący wyjaśnił, że bardzo szczegółowo „rozpisał” w
kalkulacji szczegółowej założenia do wyceny tych usług, w tym również organizację brygad
roboczych oraz ich wyposażenie w sprzęt. Z kalkulacji jasno wynika, że dobór brygady jest
powiązany z właściwościami terenu koszonego (jego wielkością, szerokością, spadkami
terenu itp.).
Odwołujący argumentował, że znając założenia Odwołującego i ilości oraz
specyfikę terenu podlegającego koszeniu w kolejny postępowaniu (dane z OPZ i wizji
lokalnej) każdy z wykonawców będzie mógł z łatwością wyliczyć, ile ta usługa powinna
kosztować Odwołującego. Podobnie jest z innymi pozycjami, np. z pozycją dotyczącą mycia
elementów drogi. Odwołujący w Wyjaśnieniach szczegółowo opisał także, jakie zasady
przyjmuje dla kalkulacji kosztów zapewnienia sprzętu i jak je pokrywa z realizowanych
kontraktów (a więc nie tylko tego). Znając koszty Odwołującego, łatwo przewidzieć jego
strategię biznesową i np. dzięki odpowiedniemu zmniejszeniu własnych oczekiwań co do
zysku, wyprzedzić Odwołującego w kolejnym postępowaniu. Odwołujący, chcąc odbudować
swoją przewagę konkurencyjną musiałby na nowo opracowywać i wdrażać rozwiązania
służące optymalizacji kosztów, co rzecz jasna wiązałoby się z koniecznością ponoszenia
dodatkowych
kosztów, a być może utratą zysków z niektórych kontraktów.
Odwołujący wskazał, że wszystkie te argumenty Odwołujący zawarł w uzasadnieniu
(str. 2
– 3), lecz Zamawiający, zdaniem Odwołującego, nie dokonał ich właściwej oceny,
istotnie
upraszczając zasygnalizowane przez Odwołującego problemy związane z
wykonawcom szczegółowych danych zbieranych przez Odwołującego przez lata
prowadzonej przez niego działalności i wykorzystywanych do kalkulowania cen w każdym
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego równie dużym uproszczeniem jest stwierdzenie, że sama
wiedza o cenach, jakie uzyskuje
Odwołujący od dostawców i podwykonawców nie ma
wartości gospodarczej, gdyż „wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę nie
stanowi samoistnie, że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę w
kontraktach ze swoimi kontrahentami
”. Zamawiający zdaniem Odwołującego pomija jednak,
że taka wiedza może stać się podstawą do tego, by podjąć próbę renegocjacji kontraktów lub
bodźcem do tego by poszukiwać nowych dostawców dla danego zakresu materiałów albo
innych sposobów optymalizacji kosztów w danym obszarze (czego być może konkurencyjni
wykonawcy nie uczyniliby będąc przekonanym, że ich sytuacja jest w danym zakresie
optymalna). Takie informacje są również bezpłatną bazą danych – danych, które w
normalnych warunkach należałoby zbierać na rynku, ponosząc z tego tytułu określone koszty
(jak wyjaśniono powyżej nie ma dostępnych na tym rynku ogólnych informatorów o cenach).
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie odniósł się do kwestii wprost wskazanej w
Uzasadnieniu przez Odwołującego, który wyjaśniał, że „Informacje o cenach, za jakie
Wykonawca nabywa określone materiały i usługi (nawet bez wiedzy u jakich podmiotów)
oraz o pozostałych warunkach, na jakich są zawierane przez niego umowy pozwala na
ustalenie, jakie koszty ponosi Wykonawca w zw
iązku z realizacją zamówieniem związanych
z utrzymywaniem dróg, co z kolei pozwala przewidzieć, jak Wykonawca zachowa się przy
składaniu kolejnych ofert w tego typu postępowaniach (jaki poziom ceny jest w stanie
zaoferować, jak wysoki zysk zakłada przy tego typu zamówieniach). Taka wiedza po stronie
konkurencyjnych wykonawców może utrudnić Wykonawcy konkurowanie o kolejne
zamówienia, np. zmuszając go do obniżenia poziomu oczekiwanej marży (…)” (str. 6
Uzasadnienia).
Zdaniem Odwołującego bez znaczenia w kontekście tego pozostaje, czy ceny
wynegocjowane czy oferowane
Odwołującemu są wyjątkowo korzystne (czy Odwołujący
stosuje „agresywną politykę negocjacyjną”), już sama bowiem informacja, że Odwołujący
dany materiał (np. sól drogową o wartości kilkunastu milionów na kontrakt) kupuje za cenę x,
jest źródłem cennych informacji dla konkurentów, pozwala bowiem na ustalenie, w jakich
obszarach Odwołujący ma przewagę konkurencyjną, na jakim poziomie kształtują się koszty
Odwołującego za dany zakres itd.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że zastrzegana
informacja nie jest informacją o tym, że dana usługa lub dany materiał na rynku kosztują x zł,
ale że za tą właśnie usługę lub materiał Odwołujący płaci x zł i taką właśnie cenę musi
uwzględnić w swoich kalkulacjach ceny. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w końcowej
części decyzji z dnia 12 października 2021r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kilkukrotnie wskazuje na brak „udowodnienia”
przez Odwołującego, iż ceny uzyskane przez Odwołującego od dostawców czy
usługodawców są „szczególnie niskie”, że „podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
zasoby”, co powoduje, że Odwołujący nie może współpracować z innymi, że „istnieje
ag
resywna sytuacja negocjacyjna”, jednakże okoliczności te są w kontekście Uzasadnienia
przedstawionego przez Odwołującego nieistotne dla oceny, czy zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że nie ma obiektywnie
możliwości wykazać, że jego ceny są wyjątkowo niskie, bo nie ma publikacji określających
ceny „rynkowe” (średnie) dla takich usług, a Odwołujący nie zna cen konkurentów, ale jak
wskazano powyżej wartość takiej informacji Odwołujący wywodzi przede wszystkim z
powi
ązania ceny z jego osobą. Odwołujący wskazał, że nie może również udowodnić, że
jego
podwykonawcy mają unikalne zasoby i Odwołujący nie może współpracować z innymi
podmiotami
– w większości przypadków zapewne możliwe byłoby bowiem nawiązanie
współpracy z innymi podmiotami, jednak – co również zostało szczegółowo wyjaśnione w
Uzasadnieniu
– Odwołujący podejmując się współpracy z nowym dostawcą lub
podwykonawcą musiałby ponieść koszty jego wyszukania na rynku, weryfikacji jego
zdolności, prowadzenia z nim rozmów, a wreszcie liczyć się z ryzykiem, że współpraca z
danym podmiotem nie będzie układała się pomyślnie i wykonawca będzie musiał ponosić
dodatkowe koszty (np. zmiany
podwykonawcy w trakcie wykonywania robót, kar umownych,
opóźnień, koszty dochodzenia roszczeń od podwykonawcy). Okoliczność, że tych wszystkich
kosztów Odwołujący nie ponosi (bo poniósł je wcześniej) jest wystarczająca do przyjęcia, że
dzięki takim informacjom Odwołujący ma przewagę konkurencyjną, a więc informacje te
mają wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego, całkowicie niezrozumiały jest także zarzut ze strony
Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób ujawnienie informacji o
zasobach posiadanych przez Odwołującego mogło doprowadzić do utraty przez niego zysku
i zostać wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący podkreśla, że w
części d) Uzasadnienia (str. 7) Odwołujący szczegółowo odniósł się do kwestii
podniesionych przez Zamawiającego.
Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym
gdy mowa przede wszystkim o wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
wykonawcy mogą poprzestać na przedstawieniu szczegółowego, rzetelnego wyjaśnienia w
zakresie okoliczności, które przesądzają o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
co Odwołujący w niniejszej sprawie uczynił. W ślad za tym Zamawiający może przyjąć, że
wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganej informacji tylko w tych
przypadkach, gdy brak jest takiego rzetelnego wyjaśnienia (co nie ma miejsca w niniejszej
sprawie) lub wyjaśnienie przedstawione przez wykonawcę, oceniane z uwzględnieniem
doświadczenia życiowego i zasad logiki oraz w korelacji z zastrzeganymi informacji jest
nieprzekonywujące. Zamawiający twierdząc jednak, że dane wyjaśnienie jest
nieprzekonywujące powinien jednoznacznie wskazać, jakie względy przesądziły o takiej
ocenie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się zmierzać w drugim ze wskazanych
kierunków, jednakże przedstawiona przez niego argumentacja referuje jedynie do części
przedstawionego
przez Odwołującego Uzasadnienia (Zamawiający nie odniósł się do istotnej
części argumentów podniesionych w Uzasadnieniu, co zdaje się potwierdzać, że ich nie
kwestionuje), a argumenty podniesione przez
Zamawiającego, po ich bliższej analizie,
okazują się nielogiczne, nie uwzględniające realiów rynkowych i oderwane od argumentów
samego Odwołującego i rodzaju (w tym stopnia szczegółowości) zastrzeganych przez niego
informacji.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że ocena charakteru informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa,
oderwana od
realiów niniejszej sprawy, a w ślad za tym została dokonana z naruszeniem
podstawowych
zasad prowadzenia postępowania.
Naruszenia zasad postępowania Odwołujący upatruje natomiast w tym, że
Zamawiający odtajnił również wyjaśnienia wykonawców ReDrog s.c., FBserwis S.A. oraz
Eurovia Polska S.A. Odwołujący wyjaśnił, że o ile decyzja Zamawiającego w przedmiocie
odtajnienia
wyjaśnień ww. wykonawców była słuszna, o tyle uważa, że traktując równo
wykonawców w tym postępowaniu wobec wyjaśnień przez niego złożonych utrzymanie ich w
tajemnicy powinno mieć miejsce, z uwago na to, że wyjaśnienia Odwołującego cechują się
znacznie większym stopniem szczegółowości, podobnie jak samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z 17 listopada 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrz
ymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników postępowania, w
tym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Pismem
z 12 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zamiarze odtajnienia wyjaśnień zawartych w piśmie z 5 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami,
stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, w trybie art. 87 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z wyłączeniem firm i
danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Odwołującego zawartych w tym piśmie i
załącznikach. Uzasadnienie faktyczne tej czynności było następujące:
„(…) Jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca zastrzegł część wyjaśnień
zawartych w piśmie (oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - kolorem żółtym) z dnia
5 sierpnia 2021r. zawierającego wyjaśnienia oraz dowody, stanowiące odpowiedź na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w trybie art.
87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk” przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 5 sierpnia 2021r. oraz załączonego do
niego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający stwierdził, że utajnione przez
Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
uznk, z zastrzeżeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować podwykonawców, oraz,
że Wykonawca nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w
sposób wystarczający, że zastrzeżone w Wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2021r. informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 23 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO
636/18 Izba podkreśliła, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie
informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten
musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez Wykonawcę określonych informacji zawartych
w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę
obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są objęte ww. tajemnicą.
Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia Wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 2 uznk. Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez Wykonawcę, iż posiada ona konkretną
wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie
poufności.
Jak wynika z powyższego na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
Wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przyto
czenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszego postępowania
wskazać należy, iż Wykonawca, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
W tym miejscu należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości
kwalifikowania ok
reślonych danych jako tajemnicy przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona
informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na
wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących
działalność w tym samym czy podobnym zakresie rynku. Jednakże pojęcia tajemnicy nie
sposób odnosić do prób utajniania wszystkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek
wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności gdy nie są one
użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Stąd w judykaturze ukształtował
się jednolity pogląd, że o tym że coś stanowi tajemnice przedsiębiorcy przesądza nie tylko
wola utajnienia (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych
wartości, których ochrona uzasadnia objecie danych informacji tajemnicą.
Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorcy, m.in. kalkulacje szczegółowe
wraz z założeniami.
Zamawiający wskazuje, że poszczególne pozycje, które składają się na cenę w
postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione.
Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia.
Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania. W kalkulacjach szczegółowych wykonawca nie przedstawił nic
innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego
post
ępowania, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej informacji.
Wykonawca nie wykazał jakoby sporządzone przez niego kalkulacje wraz z założeniami
posiadały obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób bowiem uznać, że na skutek
ujawnienia dan
ych ujętych w kalkulacji szczegółowej wraz z założeniami, mogłoby dojść do
zmniejszenia jego szans na złożenie najkorzystniejszej oferty w kolejnych postępowaniach.
Według Zamawiającego mało prawdopodobne jest by jakikolwiek inny wykonawca mógł
skorzystać z kalkulacji Wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowana jest w zależności
od dostępnych dla każdego z wykonawców zasobów i warunków realizacji danego
zamówienia.
Powyższe istotne jest również ze względu na fakt, ze Zamawiający zastrzegł dane
mogące identyfikować kontrahentów wykonawcy, a tym samym uniemożliwił pozostałym
wykonawcom ewentualne nawiązanie kontaktu z tymi podmiotami. Również warunki
zawierania przez Wykonawcę umów, w związku z zastrzeżeniem nazw kontrahentów, nie
powinny zdaniem
Zamawiającego stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej, iż
abstrahując od zauważalnych na rynku wahań cen, każde z postępowań charakteryzuje się
odmiennymi warunkami, co niewątpliwie przekłada się na oferowane warunki handlowe.
Zdaniem Zamawiającego podmioty uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami, ergo
mają świadomość wysokości cen obowiązujących obecnie na rynku, a także wysokości
możliwych do uzyskania rabatów. Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę
nie sprawi samoistnie,
że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę
w kontaktach ze swoimi kontrahentami.
Wykonawca nie udowodnił również, że jego ceny zaoferowane przez
podwykonawców są na szczególnie niskim poziomie a podwykonawcy ci posiadają jakieś
szcze
gólne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które
powodują, że tylko Wykonawca może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie
udowodniono
istnienia
agresywnej
sytuacji
negocjacji
cen
oferowanych
przez
podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te oferowane ceny są na wyjątkowo
niskim pozwalającym uzyskać Wykonawcy przewagę konkurencyjną itp.
Również informacje w zakresie zasobów posiadanych przez Wykonawcę nie
stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób uzyskanie ww. informacji przez pozostałych wykonawców może doprowadzić do
szkody w postaci utraty zysku, bądź w jaki sposób dane te mogą posłużyć podmiotom
konkurencyjnym do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób dane do wykonania konkretnej części zamówienia w tym postępowaniu, lub nawet
dane w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zasobów, mogłoby być wykorzystane przez
innego wykonawcę. W szczególności za wykazanie nie może zostać uznane, niejasne
twierdzenie, że „Mając taką wiedzę konkurencyjni wykonawcy mogą odpowiednio
modyfikować swoja strategie ceną by uniemożliwić Wykonawcy uzyskanie kolejnego
zamówienia.”
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zastrzeżone przez Wykonawcę w piśmie z
dnia 5 sierpnia 2021r. informacje nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, jak
również Wykonawca nie wykazał, że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego Zamawiający odtajnia pismo z dnia 5 sierpnia 2021r. zawierające
wyjaśnienia wraz z dowodami, stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, z wyłączeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Wykonawcy,
zawartych w przedmiotowym piśmie oraz załączonych dowodach.
Od czynności odtajnienia przysługuje Wykonawcy odwołanie na zasadach opisanych
w Dziale IX (Środki ochrony prawnej) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień
Publicznych.”
Izba zw
ażyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a tym samym czynność
Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia pisma z 5 sierpnia 2021 r. wraz w dowodami lecz
bez podania nazw i innych danych identyfikujących kontrahentów zawartych w ww. piśmie
oraz w dowodach, była prawidłowa.
Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenie
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w treści art. 8 ustawy Pzp. Pamiętać należy,
że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia (vide: art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Wobec tego
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2
ustawy Pzp. Z ograniczeniem takim będziemy mieć do czynienia w sytuacji powołania się
przez wykonawcę na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z
tre
ścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udzia
łu w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa niezbędna jest nie tylko wola dysponenta tych informacji oraz podjęcie
określonych w ustawie czynności (element subiektywny). Pamiętać bowiem należy, że
tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć ponadto charakter obiektywny, tj. nie można tej
tajemnicy subiektywizować jedynie na podstawie oświadczeń osób pragnących takiego
zastrzeżenia dokonać. Gdyby przyjąć taką możliwość, dla skutecznego zastrzeżenia
informacji tajemnica przedsiębiorstwa wystarczające byłoby samo przejawienie woli ze
strony podmiotu zainteresowanego. Natomiast samo przejawienie takiej woli nie jest
wystarczające, ponieważ niezbędne jest ponadto wykazanie przez wykonawcę wartości
gospodarczej, która to przesłanka ma w ocenie Izby charakter obiektywny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba w pierwszej kolejności
odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu a skierowanych pod adresem samego
uzasadnienia czynności z 12 października 2021 r. wskazuje, że choć rzeczywiście
uzasadnienie to jest zwięzłe i w jego treści Zamawiający w sposób zbiorczy odnosi się do
stanowiska
Odwołującego
zawartego
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może to stanowić o podważeniu zasadności czynności Zamawiającego
w przedmiocie odtajnienia pisma z 5 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami. Przede wszystkim
jak już wcześniej wskazano, powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od
zasady jawności postępowania i jako takie powinno być stosowane w sytuacjach
uzasadnionych. Stąd też ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
ocena zarówno samych informacji jak i uzasadnienia, powinna być dokonana w sposób
krytyczny.
Mając na uwadze treść pisma z 5 sierpnia 2021 r. w wersji znajdującej się w pliku
„000_cz_ogolna_wyjasnienia_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes”, Izba wskazuje, że w
wyjaśnieniach tych Odwołujący nie porusza żadnych wrażliwych kwestii. Odwołujący w
zasadzie wyjaśnia jak okoliczność, że aktualnie realizuje na rzecz Zamawiającego kilka
podobnych umów przekłada się dla niego na korzyści i na cenę w tym postępowaniu. W
ocenie Izby Odwołujący nie wskazuje przy tym na żadne dane wrażliwe, a nawet powołuje
się na informacje powszechnie dostępne np. akapit 4 str. 6 pisma rozpoczynający się od
słów: „W ślad za tym (…)”. Opisany przez Odwołującego sposób korzystana ze sprzętu
(ostatni akapit str. 6 in. pisma), nie porusza w ocenie Izby informacji o charakterze
unikatowym.
Kwestie poruszone na str. 8 a odnoszące się do stanu posiadania wykonawcy
nie
przedstawiają w ocenie Izby takiego charakteru ani wartości, że ich ujawnienie mogłoby
narazić Odwołującego na szkodę. Nie jest dla Izby jasne, jak pozyskanie tych informacji
mogłoby narazić Odwołującego na szkodę, w tym Odwołujący nie wyjaśnił, że taki stan
posiadania po pierwsze nie ma charakteru informacji powszechnie dostępnej, po drugie
konkurenci n
ie dysponują podobnym zapleczem. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że
taki stan posiadania wyróżnia go na rynku a ujawnienie tych informacji mogłoby narazić
Odwołującego na szkodę. Odwołujący jedynie pokazał, że taki stan posiadania pozwala mu
na pewną optymalizację kosztów w szczególności mając na uwadze efekt skali związany z
jednoczesną realizacją na rzecz Zamawiającego kilku innych kontraktów. Informacje zawarte
na str. 9 i 10 pisma również w ocenie Izby nie są unikatowe, podobnie jak wyjaśnienia na str.
18-
22 pisma, które także nie są nacechowane żadną oryginalnością i rację ma Zamawiający,
że odnoszą się do tego konkretnego zamówienia.
Lektura wyjaśnień oraz uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do
wniosku, że Odwołujący polega przede wszystkim na korzystnej sytuacji wynikającej z faktu,
że aktualne realizuje na rzecz Zamawiającego kilka postępowań jednocześnie. Sam
Odwołujący przyznaje to wprost, powołując się w treści wyjaśnień na korzystne ceny
spowodowane efektem skali.
Wskazać należy tez na stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane podczas rozprawy,
zgodnie z którym Zamawiający w innym postępowaniu
w 2018 r., w którym udział brał Odwołujący odtajnił wszystkie informacje w zakresie rażąco
niskiej ceny
, co następnie nie przeszkodziło Odwołującemu skutecznie uczestniczyć w
analogicznych postępowaniach u Zamawiającego (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i
rozprawy z 18 listopada 2021 r.).
Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający,
Odwołujący sam w akapicie 3 na str. 2 pisma zawierającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa ujawnia, w jaki sposób prognozuje ilość prac koniecznych do wykonania w
tym postępowaniu wskazując na stosowany przez siebie mechanizm. Ponadto należy mieć
na względzie, że wszyscy wykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu są doświadczeni i
są profesjonalistami. Każdy z wykonawców ma swoją określoną sytuację i warunki
prowadzenia przedsiębiorstwa i w ocenie Izby nie są to sytuacje i warunki między
przedsiębiorcami tożsame. Co za tym idzie, każdy wykonawca kalkuluje cenę oraz czyni
założenia co do sposobu planowania pracy w celu realizacji zamówienia z uwzględnieniem
własnej sytuacji, a nie warunków w jakich działa konkurent.
Co do argumentacji Odwołującego odnoszącej się do samego sposobu kalkulacji
ceny w tym postępowaniu, Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego nie jest jasne.
Odwołujący bowiem powołuje się na swoje doświadczenie, bliżej niesprecyzowane know –
how
w tym zakresie, zupełnie pomijając potrzebę wykazania oryginalności stosowanej przez
siebie
metody, co mogłoby w ocenie Izby uzasadniać jej ochronę z powołaniem się na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy, w zakresie zasad przypisywania kosztów,
O
dwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość
autorska
przyjętej konstrukcji budowy ceny. Dodatkowo odnotować należy, że w innym
miejscu wyjaśnień Odwołujący sam przyznaje, że sporządzona przez niego kalkulacja
odzwierciedla sposób kalkulacji również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Izba ponadt
o dostrzega, że Zamawiający w tym postępowaniu wskazał w treści SIWZ
minimalne wartości co do personelu oraz co do sprzętu jakich wymaga od wykonawców. Nie
przekonał też Izby argument o tym, że udostępniając wyjaśnienia z 5 sierpnia 2021 wraz z
dowodami ud
ostępniona zostanie baza cen, jaką dysponuje Odwołujący, w tym argument, że
ta wiedza zainspiruje konkurentów do podjęcia negocjacji. W ocenie Izby po pierwsze, są to
czyste spekulacje ze strony Odwołującego, po drugie Izba przypomina że Zamawiający nie
uj
awnił danych kontrahentów Odwołującego oraz że po trzecie, prowadzenie negocjacji co
do cen jest zjawiskiem normalnym i typowym w sytuacji prowadzenia działalności
gospodarczej,
nie może więc stanowić w ocenie Izby o zasadności utrzymania w tajemnicy
danych co do poziomu cen. Ponadto samo pozyskanie informacji na temat cen i
przystąpienie do renegocjacji własnych warunków finansowych nie zawsze musi prowadzić
do zamierzonego efektu, gdyż ten w ocenie Izby zależy od wielu zmiennych w tym od pozycji
negocjacy
jnej stron, a tę każdy podmiot prowadzący działalność ma inną. Wobec czego
argumenty Odwołującego są w ocenie Izby jedynie dywagacjami.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego myjki, Izba miała
na uwadze
że podczas rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać konkretnego załącznika, w
którym znajduje się opis myjki posiadający w jego ocenie wartość gospodarczą. Izba
zidentyfikowała,
że
opis
myjki
znajduje
się
w
pliku
oznaczonym
jako”00_gr_v_tajemnica_przedsiebniorstwa.bes”. Zdaniem Izby nie jest to opis techniczny,
nie zawiera szczegółowych rozwiązań konstrukcyjnych ani żadnych innych, które dawałyby
konkurentom dostęp do rozwiązania technicznego. Ponadto, jak słusznie podniósł
Zamawiający, pojazd ten będąc w użytkowaniu na drodze jest wystawiony na widok, w tym
można zaobserwować w jaki sposób pojazd ten pracuje i w wyniku obserwacji poznać też
jego budowę zewnętrzną. Natomiast zamieszczony w ww. załączniku opis nie zawiera
zdaniem I
zby żadnych danych technicznych, których nie można by było dostrzec podczas
takiej pracy pojazdu na drodze. Z tych względów również i w tym aspekcie stanowisko
Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
