rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3194/21
KIO 3194/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku
przez
wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
i Utr
zymania Miasta we Wrocławiu
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku
przez
wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
i Utr
zymania Miasta we Wrocławiu
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG
Services
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3194/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła
i utrzymania efe
ktywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie
Wr
ocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń.
zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091-
235824.
W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione
odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty
oraz wy
boru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp:
1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp po
przez jego zastosowanie tj. unieważnienie
Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem
Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia;
2. art. 253 pkt. 3 Pzp
(zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp)
w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego
zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub of
erta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez
zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością
poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w
kwocie 1.120,000,00 zł.
w konsekwencji naruszenie
3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r.
polegającej na unieważnieniu Postępowania,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej
w Postępowaniu,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp
, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku.
Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane
w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza
– w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby
zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zgodnie z
e Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest
wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej
dla
77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń
udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług.
Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.:
1)
zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego
w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca
udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt.
opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ);
2)
zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii
elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez
zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego
Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ);
3)
usługa
utrzymania efektywności
energetycznej
w zakresie oszczędności
energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2
OPZ przez okres 96 mie
sięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację
usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności
energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez
Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w
OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę,
której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń
oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze
wszystkimi kosztami.
Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną
ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją
redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł.
Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza
on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto.
Za
mawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją
zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu
(pkt. 14 protokołu Postępowania).
W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej
of
erty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia:
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Uzasadnienie:
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości:
13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65
zł brutto.
W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował
zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od
dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy
oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy
wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania
efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym
osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę.
Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii
na poziomie 2 779 712 kWh w skali ro
ku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego
to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych
i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak
również kosztów eksploatacji.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ – Wzór audytu efektywności energetycznej
Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj.
koszt
energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł.
Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz
Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej
oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego
oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii
oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów
oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie
1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego).
Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kier
ował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom
prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł).
Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle
powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy:
1) pkt. 1.1 OPZ
W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości
procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy
wyn
agrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną
przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po
zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy
od sprzedawcy energii elektrycznej.
2) pkt. 2.2.3.5 OPZ:
Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez
Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego
do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną.
W
przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie
otrzy
manych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę,
pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz
Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia
do kompensacji mocy biernej) w c
elu zlikwidowania występujących opłat w terminie
2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną.
W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty
wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności
energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia
energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powy
ższe koszty są bowiem ściśle związane
z oferowanym świadczeniem wykonawcy – obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres
eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności
zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać
również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które
Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym.
Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza
przezn
aczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia
szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
(w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich
informacji
Odwołującemu nie udostępnił.
Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert
tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł
(w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to
kwota
16.466.585,60 zł).
Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość
zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie
powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku
rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić
15.684.479,68 zł brutto.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest
upra
wniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej
oferty.
Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako
cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę
punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako
deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych
przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym).
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII
SWZ,
zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również
w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze
z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu
(tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł
(w ujęciu rocznym).
Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp
odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania
w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty
Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym
591.
705,86 zł – łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota
przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale
również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu
tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta
– jako odnosząca się zarówno do ceny i
kosztu
– przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia –
rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć
(zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot:
13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.
Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia
energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją
usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne
i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp
i stwierdzenie, że cena i koszt oferty
Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty
Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86
zł – łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu:
13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.
Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem
badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po
ich weryfikacji winien by
ł dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28
Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp
należy zauważyć, że cena oferty
Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych
w pkt. 1.6 OPZ.
Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie
odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane
na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M)
podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych
w obowiązujących katalogach i obejmują:
a)
wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji
wsporczych
(słupów, wsporników, wysięgników);
b)
naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;
c)
roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;
d)
malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek;
e)
prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.
Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres
cz
ynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale
stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu – może on, ale nie musi,
zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy
wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i
niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez
Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do
zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika
również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub
ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego.
Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ
Zamawiający narzucił z góry określoną
kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00
zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający
wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia.
Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ
w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający
traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia.
Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę
ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł
brutto.
W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna
uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego.
Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu
wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni,
zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się
wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia
gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany
w ramach prawa opcji. Tylko po
dawana przez zamawiającego kwota zamówienia
gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez
zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) „Unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie
z art
. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na
fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać
środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(…)
Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie
argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości
korzystan
ia z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze
środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak
możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r.,
KIO 359/18).
Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem
podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu
zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest
przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający
przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim
przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia
opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza
przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego,
wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli
zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia
postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić
się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone
na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia,
który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.
Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje
wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w
pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty rycz
ałtowej 1.120.000,00 zł netto.
Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich
realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych
zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania
budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65
zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez
Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet
Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł
brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia
porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt.
1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę
łączną 15.003.756,48 zł brutto.
W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji – prac z
pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwo
ty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym
samy
m nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na
podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogiczni
e, w przypadku porównania ceny oferty z
budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena
oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego
(15.003.756,48 zł brutto).
Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża
się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną
przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł
brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz
kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł).
Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez
wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII
SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok.
0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć.
Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data
wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania
nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu.
Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji
opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego
do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność
komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego
do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma
charakter postępujący.
Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez
kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych
zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże
się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania
oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i
energochłonnych opraw oświetleniowych).
W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych
przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac.
W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-
1.5 OPZ Zamawiający wskazał,
że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi
po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego
ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę.
K
wota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem
elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów
oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy.
Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach
wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia
oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (…).
W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje:
wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń
wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg
czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji
da
nego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.:
a)
wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji
wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników);
b)
naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;
c)
roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;
d)
malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych
i szafek;
e)
prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.
1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym,
podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez
Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi:
-
datę wystawienia zlecenia,
- rodzaj wykonywanych prac,
-
termin zakończenia prac.
(…).
W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiaj
ący wymagał, aby oferta zawierała m.in.
1)
wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik do SWZ,
2)
zestawienie kosztów zadania,
3)
tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii
elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ,
4)
audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4,
(…).
W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny
Zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania
w okresie umowy.
2.
Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą:
-
iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi
światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1
urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których
realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy),
- kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi
(1.120.000,00 zł netto),
-
kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz
z osprzętem (8.130,08 zł netto),
- oraz wyliczonego podatku VAT.
3.
Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania
efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez
wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ.
4.
Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ)
rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do
kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz
średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku
odpowiedniej pozycji w katal
ogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej.
W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający
dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na
czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył
kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za
część swego wynagrodzenia.
W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje:
nie.
W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48
zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł)
powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł).
W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
c
zynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w
odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez
jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy
Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał
porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji
zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
3) cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
2) przejrzysty.
Zamawiaj
ący unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony
do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej.
Celem takiego uregulowania jest ochrona Z
amawiającego przed roszczeniem o zawarcie
umowy,
w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust.
4 Pzp
najpóźniej przed otwarciem ofert.
Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych
z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie
uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu
zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu
zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle
związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty
eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według
Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.
Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie
wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp.
Zgodnie z art. 28 Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z
należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający
musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na
wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych
usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów
oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych
zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie
opisanym w SWZ
i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów
eksploatacji w stosu
nku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest
przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji
przedmiotu zamówienia.
Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać
uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na
realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się
głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został
objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy
przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości
zamówienia.
Ponadto,
wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada
elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik
do oferty
Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w
ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości
zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty
eksploatacji.
A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny
z zakresem przy
jętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego.
Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości
zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego
również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można
bowiem p
orównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są
nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do
tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty
energii elekt
rycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną
kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a
więc do porównania wartości nieporównywalnych.
Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp,
jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej
zasadność zarzutu.
Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik
do Odpowiedzi
na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako
elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów
eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny
oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art.
31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp
poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania
z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa
opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 28 Pzp
Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą
starannością.
Zgodnie z art. 31 Pzp:
1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt
7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia
uwzględnia się także wartość tych zamówień.
2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień.
3.
Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań
w procesie badawczo-
rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach
każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót
budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa.
4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje
nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1
ppkt 1.6.
OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie
zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej
dla tych prac kwoty
ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto.
Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie
z art. 441 ust. 1 Pzp Z
amawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,
precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące
warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ,
wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom
określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt,
iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką
okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość
skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1
ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, le
cz element zamówienia podstawowego. Zakres prac
określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas
rozprawy.
Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty
przy realizacji zamówienia.
Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego.
Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował
opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej
na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona,
z uwagi oparcie jej
na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji,
gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie
przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne.
Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp,
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie
unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty
złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
5
74 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG
Services
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3194/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła
i utrzymania efe
ktywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie
Wr
ocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń.
zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091-
235824.
W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione
odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty
oraz wy
boru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp:
1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp po
przez jego zastosowanie tj. unieważnienie
Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem
Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia;
2. art. 253 pkt. 3 Pzp
(zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp)
w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego
zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub of
erta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez
zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością
poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w
kwocie 1.120,000,00 zł.
w konsekwencji naruszenie
3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r.
polegającej na unieważnieniu Postępowania,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej
w Postępowaniu,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów
Pzp
, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
może doznać uszczerbku.
Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane
w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza
– w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby
zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zgodnie z
e Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest
wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej
dla
77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń
udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług.
Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.:
1)
zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego
w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca
udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt.
opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ);
2)
zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii
elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez
zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego
Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ);
3)
usługa
utrzymania efektywności
energetycznej
w zakresie oszczędności
energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2
OPZ przez okres 96 mie
sięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację
usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności
energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez
Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w
OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę,
której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń
oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze
wszystkimi kosztami.
Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną
ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją
redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł.
Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza
on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto.
Za
mawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją
zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu
(pkt. 14 protokołu Postępowania).
W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej
of
erty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia:
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Uzasadnienie:
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości:
13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65
zł brutto.
W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował
zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od
dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy
oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy
wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania
efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym
osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę.
Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii
na poziomie 2 779 712 kWh w skali ro
ku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego
to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych
i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak
również kosztów eksploatacji.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ – Wzór audytu efektywności energetycznej
Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj.
koszt
energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł.
Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz
Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej
oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego
oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii
oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów
oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie
1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego).
Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kier
ował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom
prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł).
Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle
powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy:
1) pkt. 1.1 OPZ
W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości
procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy
wyn
agrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną
przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po
zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy
od sprzedawcy energii elektrycznej.
2) pkt. 2.2.3.5 OPZ:
Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez
Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego
do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną.
W
przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie
otrzy
manych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę,
pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz
Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia
do kompensacji mocy biernej) w c
elu zlikwidowania występujących opłat w terminie
2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną.
W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty
wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności
energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia
energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powy
ższe koszty są bowiem ściśle związane
z oferowanym świadczeniem wykonawcy – obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres
eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności
zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać
również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które
Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym.
Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza
przezn
aczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia
szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
(w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich
informacji
Odwołującemu nie udostępnił.
Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert
tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł
(w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to
kwota
16.466.585,60 zł).
Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość
zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie
powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku
rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić
15.684.479,68 zł brutto.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest
upra
wniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej
oferty.
Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako
cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę
punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako
deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych
przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym).
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII
SWZ,
zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również
w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze
z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu
(tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł
(w ujęciu rocznym).
Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp
odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania
w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty
Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym
591.
705,86 zł – łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota
przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale
również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu
tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta
– jako odnosząca się zarówno do ceny i
kosztu
– przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia –
rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć
(zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot:
13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.
Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia
energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją
usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne
i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp
i stwierdzenie, że cena i koszt oferty
Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty
Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86
zł – łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu:
13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.
Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem
badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po
ich weryfikacji winien by
ł dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28
Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp
należy zauważyć, że cena oferty
Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych
w pkt. 1.6 OPZ.
Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie
odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane
na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M)
podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych
w obowiązujących katalogach i obejmują:
a)
wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji
wsporczych
(słupów, wsporników, wysięgników);
b)
naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;
c)
roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;
d)
malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek;
e)
prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.
Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres
cz
ynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale
stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu – może on, ale nie musi,
zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy
wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i
niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez
Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do
zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika
również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub
ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego.
Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ
Zamawiający narzucił z góry określoną
kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00
zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający
wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia.
Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ
w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający
traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia.
Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę
ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł
brutto.
W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna
uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego.
Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu
wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni,
zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się
wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia
gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany
w ramach prawa opcji. Tylko po
dawana przez zamawiającego kwota zamówienia
gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez
zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) „Unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie
z art
. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na
fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać
środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(…)
Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie
argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości
korzystan
ia z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze
środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak
możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r.,
KIO 359/18).
Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem
podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu
zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest
przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający
przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim
przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia
opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza
przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego,
wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli
zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia
postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić
się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone
na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia,
który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.
Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje
wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w
pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty rycz
ałtowej 1.120.000,00 zł netto.
Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich
realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych
zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania
budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65
zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez
Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet
Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł
brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia
porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt.
1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę
łączną 15.003.756,48 zł brutto.
W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji – prac z
pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwo
ty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym
samy
m nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na
podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogiczni
e, w przypadku porównania ceny oferty z
budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena
oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego
(15.003.756,48 zł brutto).
Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża
się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną
przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł
brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz
kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł).
Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez
wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII
SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok.
0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć.
Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data
wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania
nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu.
Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji
opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego
do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność
komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego
do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma
charakter postępujący.
Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez
kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych
zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże
się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania
oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i
energochłonnych opraw oświetleniowych).
W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych
przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac.
W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-
1.5 OPZ Zamawiający wskazał,
że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi
po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego
ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę.
K
wota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem
elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów
oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy.
Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach
wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia
oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (…).
W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje:
wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń
wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg
czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji
da
nego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.:
a)
wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji
wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników);
b)
naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;
c)
roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;
d)
malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych
i szafek;
e)
prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.
1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym,
podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez
Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi:
-
datę wystawienia zlecenia,
- rodzaj wykonywanych prac,
-
termin zakończenia prac.
(…).
W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiaj
ący wymagał, aby oferta zawierała m.in.
1)
wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik do SWZ,
2)
zestawienie kosztów zadania,
3)
tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii
elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ,
4)
audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4,
(…).
W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny
Zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania
w okresie umowy.
2.
Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą:
-
iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi
światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1
urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których
realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy),
- kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi
(1.120.000,00 zł netto),
-
kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz
z osprzętem (8.130,08 zł netto),
- oraz wyliczonego podatku VAT.
3.
Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania
efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez
wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ.
4.
Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ)
rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do
kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz
średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku
odpowiedniej pozycji w katal
ogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej.
W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający
dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na
czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył
kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za
część swego wynagrodzenia.
W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje:
nie.
W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48
zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł)
powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł).
W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
c
zynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w
odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez
jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy
Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał
porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji
zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
3) cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
2) przejrzysty.
Zamawiaj
ący unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony
do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej.
Celem takiego uregulowania jest ochrona Z
amawiającego przed roszczeniem o zawarcie
umowy,
w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust.
4 Pzp
najpóźniej przed otwarciem ofert.
Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych
z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie
uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu
zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu
zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle
związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty
eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według
Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.
Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie
wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp.
Zgodnie z art. 28 Pzp p
odstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z
należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający
musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na
wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych
usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów
oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych
zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie
opisanym w SWZ
i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów
eksploatacji w stosu
nku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest
przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji
przedmiotu zamówienia.
Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać
uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na
realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się
głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został
objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy
przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości
zamówienia.
Ponadto,
wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada
elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik
do oferty
Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w
ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości
zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty
eksploatacji.
A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny
z zakresem przy
jętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego.
Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości
zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego
również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można
bowiem p
orównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są
nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do
tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty
energii elekt
rycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną
kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a
więc do porównania wartości nieporównywalnych.
Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp,
jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej
zasadność zarzutu.
Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik
do Odpowiedzi
na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako
elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów
eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny
oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art.
31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp
poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania
z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty,
którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa
opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 28 Pzp
Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą
starannością.
Zgodnie z art. 31 Pzp:
1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt
7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia
uwzględnia się także wartość tych zamówień.
2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień.
3.
Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań
w procesie badawczo-
rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach
każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót
budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa.
4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje
nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1
ppkt 1.6.
OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie
zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej
dla tych prac kwoty
ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto.
Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie
z art. 441 ust. 1 Pzp Z
amawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,
precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące
warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ,
wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom
określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt,
iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką
okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość
skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1
ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, le
cz element zamówienia podstawowego. Zakres prac
określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas
rozprawy.
Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty
przy realizacji zamówienia.
Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego.
Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował
opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej
na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona,
z uwagi oparcie jej
na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji,
gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie
przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne.
Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp,
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie
unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty
złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
5
74 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
