rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3211/21
KIO 3211/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w War
szawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r.
przez
wykonawcę GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym prze
z zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (adres do korespondencji
: PGE Energia Ciepła S.A. Departament Zakupów,
ul. Ciepłownicza 1,31-587 Kraków)
przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
szawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r.
przez
wykonawcę GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym prze
z zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (adres do korespondencji
: PGE Energia Ciepła S.A. Departament Zakupów,
ul. Ciepłownicza 1,31-587 Kraków)
przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
GE Power Sp. z o.o.,
ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa
na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (adres do korespondencji
: PGE Energia Ciepła S.A. Departament
Zakupów, ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3211/21
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont kapitalny turbozespołu TG-4 w PGE
Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r., nr 2021/S 119316398.
W dniu 2 listopada 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GE Power S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wobec:
1)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
zwanego dalej
„wykonawcą Doosan”) jako oferty najkorzystniejszej;
2)
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Doosan, wykonawcę
REMAK-
ENERGOMONTAŻ S.A., zwanego dalej „wykonawcą REMAK”, wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., zwanego dalej wykonawcą „Zakłady
Remontowe Energetyki
” i wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., zwanego dalej
„wykonawcą EthosEnergy”, jako ofert wykonawców, którzy nie złożyli w
prze
widzianym terminie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (lub
względnie innego dokumentu lub oświadczenia) i ofert, które są niezgodne z
warunkami zamówienia lub - w przypadku uznania, że dokumenty te podlegały
uzupełnieniu - zaniechania wezwania Wykonawców do ich złożenia;
3)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu spośród ofert złożonych w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 107 ust. 1 oraz z art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców, w sytuacji gdy nie
załączyli oni do swoich ofert wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac
(dalej jako „Harmonogram”), a który to dokument stanowił przedmiotowy środek
dowodowy potwierdzający zgodność oferowanych usług z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia (lub względnie: inny dokument lub oświadczenie
wymagane przez Zamawiaj
ącego, w tym oświadczenie Wykonawców w przedmiocie
zobowiązania co do realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia), i wobec czego
Wykon
awcy nie wykazali zgodności złożonych ofert z warunkami zamówienia, co
skutkuje obowiązkiem Zamawiającego do odrzucenia ich ofert i wyborem oferty
Odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu spośród ofert złożonych
w Postępowaniu.
e
wentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1),
zarzucam również naruszenie przez Zamawiającego:
2) art. 107 ust. 1 w zw. ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wez
wania Wykonawców
do złożenia Harmonogramu jako przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji,
gdy Wykonawcy nie załączyli tego dokumentu do swoich ofert, a co uniemożliwiło
Zamawiającemu dokonanie badania i oceny złożonych ofert, w tym w zakresie
zgodności z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie ofert Wykonawców;
3) dokonania ponownego wy
boru ofert z pominięciem ofert Wykonawców;
e
wentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących
zarzutów i żądań związanych z odrzuceniem ofert Wykonawców, wnoszę o nakazanie
Zamawiającemu:
4)
wezwanie Wykonawców do złożenia Harmonogramu
Nadto Odwołujący wniósł o:
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych prz
episami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w celu
zapewnienia sobie możliwości weryfikacji przyjętych przez wykonawców założeń co do
sposobu realizacji zamówienia, wymagał przedstawienia wraz z ofertą harmonogramu prac
dla całego zakresu wykonanego w programie MS Project. Wymóg ten został zawarty w
Rozdziale II pkt 4 lit. J OPZ. Wy
móg złożenia Harmonogramu wraz z ofertą nie miał jedynie
formalnego charakteru. Przeciwnie, stanowił on jednoznaczną i stanowczą deklarację
Wykonawcy co do sposobu i terminu realizacji zamówienia, która powinna podlegać
weryfikacji przez Zamawiającego. Harmonogram nie miał także charakteru poglądowego czy
in
formacyjnego z uwagi na jego znaczenie dla praw i obowiązków stron. Wskazują na to
jednoznacznie postanowienia OPZ i Projektu Umowy.
Harmonogram stanowił wiążące
zobowiązanie wykonawcy co do sposobu realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia, i
jako taki stanowił ofertę sensu stricto. Również z tej przyczyny brak Harmonogramu
uzasadnia konieczność odrzucenia ofert Wykonawców , którzy takiego dokumentu nie
złożyli.
W dniu 2
listopada 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania przekazał
wykonawcom za pośrednictwem Systemu Zakupowego Grupy Kapitałowej PGE
(
https://swpp2.gkpge.pl
).
W dniu 5 listopada 2021 r. (pismem z dnia 4 listopada 2021 r.) wykonawca Doosan
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 22 listopada2021 r. (pismem z tej samej
daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przy
stępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Izba
nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustała następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale II „Ogólne wymagania dotyczące wykonawstwa remontu”
pkt 4 lit. J „Opisu Przedmiotu Zamówienia” podał charakterystykę techniczną, zakres i
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, wskazując Iż:
j)
„do oferty należy dołączyć harmonogram prac dla całego zakresu wykonany w programie
MS Project.
k) Wykonaw
ca doprecyzuje z Zamawiającym szczegółowy harmonogram wykonania prac
przed podpisaniem umowy
”.
Nadto w rozdziale II pkt 3 wskazał, że „odbiory prac będą dokonywane zgodnie z
etapami określonymi w zatwierdzonym obustronnie harmonogramie: będzie on załącznikiem
do podpisanej umowy.”.
W SWZ rozdział XVII „Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych”, pkt 17.14 – 17.18 „Przedmiotowe środki dowodowe” podano „Nie dotyczy”.
Natomiast rozdziale XX „Opis sposobu przygotowania oferty” podano co oferta powinna
zawierać.
Załączony do SWZ projekt umowy zawiera m.in. wskazane niżej postanowienia:
„2.9. Wykonanie zastępcze.
(…) Zakres Umowy powierzony do wykonawstwa zastępczego zostanie w takim przypadku
ustalony przez Zamawiającego, przy czym jako podstawę Zamawiający może przyjąć
założenia wynikające ze Szczegółowego Harmonogramu Prac, o którym mowa w §3 ust. 3.8.
Wykonawca ni
niejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo upoważnia Zamawiającego do
powierzania realizacji określonych czynności osobie trzeciej w ramach wykonawstwa
zastępczego. W razie powierzenia określonych czynności osobie trzeciej w ramach
wykonawstwa zastępczego, Wykonawca jest zobowiązany zaprzestać dalszego
wykonywania tych czynności, a zarazem skoordynować z osobą trzecią czynności przez
siebie
wykonywane. O skorzystaniu z wykonawstwa zastępczego Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie, załączając wykaz czynności powierzonych osobie trzeciej oraz ich
wartość, ustalone w oparciu o Szczegółowy Harmonogram Prac. (…)
3.8.
W terminie, wskazanym w
Harmonogramie Prac/Harmonogramie Płatności i Prac
Wykonawca opracuje i przedłoży Szczegółowy Harmonogram Prac, który powinien być
uszczegółowieniem i rozwinięciem Harmonogramu Prac i Płatności. Wykonawca na żądanie
Zamawiającego zobowiązany jest do uszczegóławiania Szczegółowego Harmonogramu
Prac. Wykonawca zobowiązany jest również do bieżącego aktualizowania Szczegółowego
Har
monogramu Prac, lecz nie rzadziej niż raz na miesiąc. Niezależnie od powyższego
Zamawiający ma prawo zażądać od Wykonawcy aktualnego Szczegółowego Harmonogramu
Prac w każdym czasie (w wersji elektronicznej, edytowalnej oraz papierowej). Przedłożony
Szczegółowy Harmonogram Prac, jak i jego każda aktualizacja lub zmiana, podlegać będą
akceptacji Zamawiającego.
4.3. Protokoły
Faktury VAT
będą wystawiane za zrealizowane i odebrane etapy Prac (wykonane w ramach
poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z Harmonogramem Prac i Płatności, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego, z
zastrzeżeniem postanowień ust. 4.13 i ust. 9 Postanowienie §15 ust. 15.5 zdanie drugie
Umowy stosuje się odpowiednio.
6.2.
Zamawiający dokonywał będzie odbiorów częściowych po zakończeniu każdego z Kamieni
Milowych określonych w Harmonogramie Prac i Płatności.
16.1.3
Z
włoka Wykonawcy w wykonaniu danego Kamienia Milowego przekracza [30 Dni] co do
terminów wynikających z Harmonogramu Prac i Harmonogramu Płatności lub realizuje
Dokumentację Wykonawcy oraz wynikające z niego Prace w sposób sprzeczny z Umową, a
Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do usunięcia zwłoki i jej skutków lub wezwał
Wykonawcę do zmiany sposobu realizacji Umowy, wyznaczając odpowiedni termin;
niezależnie od uprawnienia do odstąpienia od Umowy w takiej sytuacji po wezwaniu i po jego
bezskutecznym upływie Zamawiający może według własnego uznania nie odstępować od
Umowy, a powierzyć zakończenie lub wykonanie części Umowy osobie trzeciej na koszt i
ryzyko Wykonawcy w ramach wykonania zastępczego.
20.12.
W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że – w zależności od okoliczności danego
przypadku
– nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści Oferty Wykonawcy, na
podstawie której Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, albo nie będą stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Harmonogramu Prac i
Płatności dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych
postanowieniach Umowy.
W postępowaniu złożono 5 ofert, z czego tylko Odwołujący złożył wraz z ofertą
Harmonogram prac dla całego zakresu wykonanego w programie MS Project.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym jest, że Zamawiający w OPZ (rozdział II pkt 4 lit. J) wskazał, że „do
oferty należy dołączyć Harmonogram prac dla całego zakresu wykonany w programie MS
Project.
”. Bezspornym jest także, że analogicznego postanowienia nie zamieścił w SWZ –
rozdziale dotyczącym tego jak należy przygotować ofertę i jakie dokumenty wraz z ofertą
należy złożyć. Co więcej w rozdziale dotyczącym „Przedmiotowych środków dowodowych”
podał „Nie dotyczy”. Tym samym przekazując wykonawcom informację, że w postępowaniu
nie wymaga
się od wykonawców złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych.
Treść SWZ jest w tym zakresie jednoznaczna.
Wobec tego należy rozważyć czy ten dokument może być uznany za przedmiotowy
środek dowodowy. Takiego charakteru nie przypisuje mu SWZ. Przeciwnie, SWZ
jednoznacznie wskazuje na brak żądania złożenia przez wykonawców przedmiotowych
środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe – zgodnie z art. 106 ustawy Pzp –
mogą być żądane w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryt
eriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia. Środki dowodowe muszą wiec pozostawać w ścisłym związku z przedmiotem
zamówienia, a konkretnie wymaganiami postawionymi w dokumentach zamówienia. W
przypadku Harmonogramu wskazanego w
OPZ (rozdział II pkt 4 lit. J) cel złożenia tego
dokumentu nie został nigdzie wyartykułowany, jak również nigdzie nie podano o
potwierdzenie jakich wymagań chodzi. Wobec tego w „sytuacji gdy Zamawiający nie określa
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych to niespełnienie tego obowiązku będzie skutkowało nieskutecznością
określenia wymagań przedmiotowych i w konsekwencji brakiem możliwości wyciągania
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, których takich dokumentów nie
złoży. W takim przypadku nie będzie bowiem możliwe dokonanie badania ofert w sposób
porównywalny, a zatem zgodny z zasadą równego traktowania wykonawców”. (Prawo
zamówień publicznych, M. Jaworska (redakcja), Warszawa 2021, s. 311) Tak więc w tym
konkretnym postępowaniu wobec braku wskazania Harmonogramu prac dla całego zakresu
wykonanego w programie MS Project
w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach
zamówienia nie można tego dokumentu uznać za żądany zgodnie z przepisami ustawy Pzp
przedmiotowy środek dowodowy. Takiego charakteru temu dokumentowi Zamawiający
bowiem
nie nadał.
Istotnie
żądanie złożenia takiego dokumentu pojawiło się w OPZ (rozdział II pkt 4 lit.
J) jednak nie może być ono rozpatrywane w oderwaniu do projektu umowy, w którym
pojawiają się dwa harmonogramy, tj. Harmonogram Prac i Płatności oraz Szczegółowy
Harmonogram Prac i nie ma w nim mowy o Harmonogramie
prac dla całego zakresu
wykonanego w programie MS Project
. Niespójność czy też niedokładność dokumentów
zamówienia, a w tym stanie faktycznym z taką sytuacją mamy do czynienia, należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
GE Power Sp. z o.o.,
ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Power Sp. z o.o., ul. Inflancka 4c, 00-189 Warszawa
na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa (adres do korespondencji
: PGE Energia Ciepła S.A. Departament
Zakupów, ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3211/21
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont kapitalny turbozespołu TG-4 w PGE
Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r., nr 2021/S 119316398.
W dniu 2 listopada 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GE Power S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wobec:
1)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
zwanego dalej
„wykonawcą Doosan”) jako oferty najkorzystniejszej;
2)
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Doosan, wykonawcę
REMAK-
ENERGOMONTAŻ S.A., zwanego dalej „wykonawcą REMAK”, wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., zwanego dalej wykonawcą „Zakłady
Remontowe Energetyki
” i wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., zwanego dalej
„wykonawcą EthosEnergy”, jako ofert wykonawców, którzy nie złożyli w
prze
widzianym terminie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (lub
względnie innego dokumentu lub oświadczenia) i ofert, które są niezgodne z
warunkami zamówienia lub - w przypadku uznania, że dokumenty te podlegały
uzupełnieniu - zaniechania wezwania Wykonawców do ich złożenia;
3)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu spośród ofert złożonych w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 107 ust. 1 oraz z art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców, w sytuacji gdy nie
załączyli oni do swoich ofert wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac
(dalej jako „Harmonogram”), a który to dokument stanowił przedmiotowy środek
dowodowy potwierdzający zgodność oferowanych usług z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia (lub względnie: inny dokument lub oświadczenie
wymagane przez Zamawiaj
ącego, w tym oświadczenie Wykonawców w przedmiocie
zobowiązania co do realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia), i wobec czego
Wykon
awcy nie wykazali zgodności złożonych ofert z warunkami zamówienia, co
skutkuje obowiązkiem Zamawiającego do odrzucenia ich ofert i wyborem oferty
Odwołującego jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu spośród ofert złożonych
w Postępowaniu.
e
wentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1),
zarzucam również naruszenie przez Zamawiającego:
2) art. 107 ust. 1 w zw. ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wez
wania Wykonawców
do złożenia Harmonogramu jako przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji,
gdy Wykonawcy nie załączyli tego dokumentu do swoich ofert, a co uniemożliwiło
Zamawiającemu dokonanie badania i oceny złożonych ofert, w tym w zakresie
zgodności z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie ofert Wykonawców;
3) dokonania ponownego wy
boru ofert z pominięciem ofert Wykonawców;
e
wentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących
zarzutów i żądań związanych z odrzuceniem ofert Wykonawców, wnoszę o nakazanie
Zamawiającemu:
4)
wezwanie Wykonawców do złożenia Harmonogramu
Nadto Odwołujący wniósł o:
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych prz
episami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w celu
zapewnienia sobie możliwości weryfikacji przyjętych przez wykonawców założeń co do
sposobu realizacji zamówienia, wymagał przedstawienia wraz z ofertą harmonogramu prac
dla całego zakresu wykonanego w programie MS Project. Wymóg ten został zawarty w
Rozdziale II pkt 4 lit. J OPZ. Wy
móg złożenia Harmonogramu wraz z ofertą nie miał jedynie
formalnego charakteru. Przeciwnie, stanowił on jednoznaczną i stanowczą deklarację
Wykonawcy co do sposobu i terminu realizacji zamówienia, która powinna podlegać
weryfikacji przez Zamawiającego. Harmonogram nie miał także charakteru poglądowego czy
in
formacyjnego z uwagi na jego znaczenie dla praw i obowiązków stron. Wskazują na to
jednoznacznie postanowienia OPZ i Projektu Umowy.
Harmonogram stanowił wiążące
zobowiązanie wykonawcy co do sposobu realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia, i
jako taki stanowił ofertę sensu stricto. Również z tej przyczyny brak Harmonogramu
uzasadnia konieczność odrzucenia ofert Wykonawców , którzy takiego dokumentu nie
złożyli.
W dniu 2
listopada 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania przekazał
wykonawcom za pośrednictwem Systemu Zakupowego Grupy Kapitałowej PGE
(
https://swpp2.gkpge.pl
).
W dniu 5 listopada 2021 r. (pismem z dnia 4 listopada 2021 r.) wykonawca Doosan
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 22 listopada2021 r. (pismem z tej samej
daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przy
stępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Izba
nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustała następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale II „Ogólne wymagania dotyczące wykonawstwa remontu”
pkt 4 lit. J „Opisu Przedmiotu Zamówienia” podał charakterystykę techniczną, zakres i
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, wskazując Iż:
j)
„do oferty należy dołączyć harmonogram prac dla całego zakresu wykonany w programie
MS Project.
k) Wykonaw
ca doprecyzuje z Zamawiającym szczegółowy harmonogram wykonania prac
przed podpisaniem umowy
”.
Nadto w rozdziale II pkt 3 wskazał, że „odbiory prac będą dokonywane zgodnie z
etapami określonymi w zatwierdzonym obustronnie harmonogramie: będzie on załącznikiem
do podpisanej umowy.”.
W SWZ rozdział XVII „Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych”, pkt 17.14 – 17.18 „Przedmiotowe środki dowodowe” podano „Nie dotyczy”.
Natomiast rozdziale XX „Opis sposobu przygotowania oferty” podano co oferta powinna
zawierać.
Załączony do SWZ projekt umowy zawiera m.in. wskazane niżej postanowienia:
„2.9. Wykonanie zastępcze.
(…) Zakres Umowy powierzony do wykonawstwa zastępczego zostanie w takim przypadku
ustalony przez Zamawiającego, przy czym jako podstawę Zamawiający może przyjąć
założenia wynikające ze Szczegółowego Harmonogramu Prac, o którym mowa w §3 ust. 3.8.
Wykonawca ni
niejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo upoważnia Zamawiającego do
powierzania realizacji określonych czynności osobie trzeciej w ramach wykonawstwa
zastępczego. W razie powierzenia określonych czynności osobie trzeciej w ramach
wykonawstwa zastępczego, Wykonawca jest zobowiązany zaprzestać dalszego
wykonywania tych czynności, a zarazem skoordynować z osobą trzecią czynności przez
siebie
wykonywane. O skorzystaniu z wykonawstwa zastępczego Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie, załączając wykaz czynności powierzonych osobie trzeciej oraz ich
wartość, ustalone w oparciu o Szczegółowy Harmonogram Prac. (…)
3.8.
W terminie, wskazanym w
Harmonogramie Prac/Harmonogramie Płatności i Prac
Wykonawca opracuje i przedłoży Szczegółowy Harmonogram Prac, który powinien być
uszczegółowieniem i rozwinięciem Harmonogramu Prac i Płatności. Wykonawca na żądanie
Zamawiającego zobowiązany jest do uszczegóławiania Szczegółowego Harmonogramu
Prac. Wykonawca zobowiązany jest również do bieżącego aktualizowania Szczegółowego
Har
monogramu Prac, lecz nie rzadziej niż raz na miesiąc. Niezależnie od powyższego
Zamawiający ma prawo zażądać od Wykonawcy aktualnego Szczegółowego Harmonogramu
Prac w każdym czasie (w wersji elektronicznej, edytowalnej oraz papierowej). Przedłożony
Szczegółowy Harmonogram Prac, jak i jego każda aktualizacja lub zmiana, podlegać będą
akceptacji Zamawiającego.
4.3. Protokoły
Faktury VAT
będą wystawiane za zrealizowane i odebrane etapy Prac (wykonane w ramach
poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z Harmonogramem Prac i Płatności, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego, z
zastrzeżeniem postanowień ust. 4.13 i ust. 9 Postanowienie §15 ust. 15.5 zdanie drugie
Umowy stosuje się odpowiednio.
6.2.
Zamawiający dokonywał będzie odbiorów częściowych po zakończeniu każdego z Kamieni
Milowych określonych w Harmonogramie Prac i Płatności.
16.1.3
Z
włoka Wykonawcy w wykonaniu danego Kamienia Milowego przekracza [30 Dni] co do
terminów wynikających z Harmonogramu Prac i Harmonogramu Płatności lub realizuje
Dokumentację Wykonawcy oraz wynikające z niego Prace w sposób sprzeczny z Umową, a
Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do usunięcia zwłoki i jej skutków lub wezwał
Wykonawcę do zmiany sposobu realizacji Umowy, wyznaczając odpowiedni termin;
niezależnie od uprawnienia do odstąpienia od Umowy w takiej sytuacji po wezwaniu i po jego
bezskutecznym upływie Zamawiający może według własnego uznania nie odstępować od
Umowy, a powierzyć zakończenie lub wykonanie części Umowy osobie trzeciej na koszt i
ryzyko Wykonawcy w ramach wykonania zastępczego.
20.12.
W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że – w zależności od okoliczności danego
przypadku
– nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści Oferty Wykonawcy, na
podstawie której Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, albo nie będą stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Harmonogramu Prac i
Płatności dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych
postanowieniach Umowy.
W postępowaniu złożono 5 ofert, z czego tylko Odwołujący złożył wraz z ofertą
Harmonogram prac dla całego zakresu wykonanego w programie MS Project.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym jest, że Zamawiający w OPZ (rozdział II pkt 4 lit. J) wskazał, że „do
oferty należy dołączyć Harmonogram prac dla całego zakresu wykonany w programie MS
Project.
”. Bezspornym jest także, że analogicznego postanowienia nie zamieścił w SWZ –
rozdziale dotyczącym tego jak należy przygotować ofertę i jakie dokumenty wraz z ofertą
należy złożyć. Co więcej w rozdziale dotyczącym „Przedmiotowych środków dowodowych”
podał „Nie dotyczy”. Tym samym przekazując wykonawcom informację, że w postępowaniu
nie wymaga
się od wykonawców złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych.
Treść SWZ jest w tym zakresie jednoznaczna.
Wobec tego należy rozważyć czy ten dokument może być uznany za przedmiotowy
środek dowodowy. Takiego charakteru nie przypisuje mu SWZ. Przeciwnie, SWZ
jednoznacznie wskazuje na brak żądania złożenia przez wykonawców przedmiotowych
środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe – zgodnie z art. 106 ustawy Pzp –
mogą być żądane w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryt
eriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia. Środki dowodowe muszą wiec pozostawać w ścisłym związku z przedmiotem
zamówienia, a konkretnie wymaganiami postawionymi w dokumentach zamówienia. W
przypadku Harmonogramu wskazanego w
OPZ (rozdział II pkt 4 lit. J) cel złożenia tego
dokumentu nie został nigdzie wyartykułowany, jak również nigdzie nie podano o
potwierdzenie jakich wymagań chodzi. Wobec tego w „sytuacji gdy Zamawiający nie określa
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymaganych przedmiotowych
środków dowodowych to niespełnienie tego obowiązku będzie skutkowało nieskutecznością
określenia wymagań przedmiotowych i w konsekwencji brakiem możliwości wyciągania
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, których takich dokumentów nie
złoży. W takim przypadku nie będzie bowiem możliwe dokonanie badania ofert w sposób
porównywalny, a zatem zgodny z zasadą równego traktowania wykonawców”. (Prawo
zamówień publicznych, M. Jaworska (redakcja), Warszawa 2021, s. 311) Tak więc w tym
konkretnym postępowaniu wobec braku wskazania Harmonogramu prac dla całego zakresu
wykonanego w programie MS Project
w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach
zamówienia nie można tego dokumentu uznać za żądany zgodnie z przepisami ustawy Pzp
przedmiotowy środek dowodowy. Takiego charakteru temu dokumentowi Zamawiający
bowiem
nie nadał.
Istotnie
żądanie złożenia takiego dokumentu pojawiło się w OPZ (rozdział II pkt 4 lit.
J) jednak nie może być ono rozpatrywane w oderwaniu do projektu umowy, w którym
pojawiają się dwa harmonogramy, tj. Harmonogram Prac i Płatności oraz Szczegółowy
Harmonogram Prac i nie ma w nim mowy o Harmonogramie
prac dla całego zakresu
wykonanego w programie MS Project
. Niespójność czy też niedokładność dokumentów
zamówienia, a w tym stanie faktycznym z taką sytuacją mamy do czynienia, należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
