rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3213/21
KIO 3213/21
po rozpoznaniu na rozprawie 15 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2021 roku przez odwołującego Comeco
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ełk, przy udziale wykonawcy Ekocel spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie Górnym zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2021 roku przez odwołującego Comeco
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ełk, przy udziale wykonawcy Ekocel spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie Górnym zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odw
ołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3213/21
UZASADNIENIE
Gmina Ełk, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu do obsługi sieci kanalizacji sanitarnej
oraz wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Ełk — Zakup Śmieciarek — II
postepowanie.
”, nr postępowania: KZP.271.3.18.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 18 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 159-419786.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Comeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) 2 listopada 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechania podjęcia czynności w
postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOCEL
mimo
że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
Wykonawca zaoferował zabudowę i podwozie innych producentów a zatem
niezgodnie z pkt VI
I dokumentu SOPZ stanowiącego załączniki nr 2 i 3 do SWZ;
2) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania EKOCEL do
złożenia referencji
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, przywołanego przez wykonawcę
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej ponieważ te złożone przez wykonawcę nie potwierdzają
należytego wykonania zamówienia, złożenia kompletnego i podpisanego załącznika
nr 3 do SWZ, ponieważ w tym złożonym przez wykonawcę brak ostatnich stron oraz
podpisu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp
w związku z art. 61 ust. 1 Pzp oraz art. 63 ust 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy EKOCEL, która została złożona
niezgodnie z wymaganiami technicznymi w zakresie przekazywania ofert przy
użyciu
środków komunikacji elektronicznej, w szczególności nie została należycie
podpisana.
O
dwołujący wskazał, że ostatni z zarzutów sformułowany został z ostrożności, z
uwagi na to, że zamawiający mimo dwukrotnego skierowania do niego wezwania przestawił
Odwołującemu ofertę i dokumenty składane przez wykonawcę EKOCEL jedynie skanów, co
uniemożliwia weryfikację czy oferta i dokumenty tego wykonawcy zostały złożone we
właściwej formie.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOCEL
b) pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy
EKOCEL
c)
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z lit. b powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia kompletnego i podpisanego
załącznika nr 3 do SWZ oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie
dostawy, na którą się wykonawca EKOCEL powołuje
d)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu,
po ofercie złożonej przez EKOCEL. Na skutek niezgodnego z przepisami Pzp wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący został pozbawiony
możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do
ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp, o wartości szacunkowej
przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 214 000 euro, którego
przedmiotem jest z
akup sprzętu z zakresu gospodarki komunalnej do obsługi sieci
kanalizacji sanitarnej oraz wywozu odpad
ów komunalnych na terenie Gminy Ełk - Zakup
Śmieciarek.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty — wykonawcy EKOCEL oraz
Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym, że oferta EKOCEL zawierała
korzystniejszy bilans punktów otrzymanych w kryteriach oceny ofert, wykonawca ten został
wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a zawiadomieniem z dnia 20 października
2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzut niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia zarówno dla śmieciarki jednokomorowej (zał. Nr 2 do SWZ) jak i śmieciarki
dwukomorowej (zał. Nr 3 do SWZ) w pkt VII jednakowo brzmiącym w obu w/w dokumentach
wymagał:
„VII. Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem tj. Śmieciarka jednokomorowa
oraz
dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta.”.
Odwołujący wskazał również, że w załącznikach nr 2 i 3 w części dotyczącej
zabudowy (wiersz
2) Zamawiający wymagał potwierdzenia od wykonawcy, że zabudowa i
podwozie pochodzą od jednego producenta. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie
wykonawca EKOCEL zaoferował w pkt 1 formularza ofertowego:
a)
Śmieciarkę jednokomorową - zabudowa Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 zaś
podwozie SCANIA/P320/2021 b) śmieciarkę dwukomorową - zabudowa Zoeller
Tech/Medium X5/2021
zaś podwozie SCANIA/P320/2021
Do oferty zostały zaś dołączone karty katalogowe zabudowy oraz podwozia, z których, w
ocenie Odwołującego, należy wnioskować, że zabudowy obu Śmieciarek są produkcji firmy
EKOCEL zaś podwozie wyprodukowane jest przez SCANIA Polska S.A.
Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca w załączniku nr 2 i 3 w części
dotyczącej zabudowy (wiersz drugi) oświadczył, że zabudowa oraz podwozie pochodzą od
jednego producenta, wbrew temu co wynika wprost z w/w kart katalogowych.
Odwołujący wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z którego wynika, że
Zamawiający dokonuje oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia.
Dokonując analizy ww. przesłanki należy przyjąć, zdaniem Odwołującego, że treść oferty jest
niezgodna z
warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowała o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymag
ań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o
zamówienie publiczne. Jak wskazał Odwołujący, dla zastosowania podstawy odrzucenia
oferty
z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy
ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami
zamówienia. Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, że niezgodność
oferty powinna
dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach
zam
ówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. W
szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty — poza
ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu
zamówienia — podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta)
pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest
podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.).
Przenosząc powyższe rozważana teoretyczne na grunt niniejszej sprawy, w ocenie
Odwołującego, stwierdzić należy, że wykonawca EKOCEL zaoferował Zamawiającemu
produkt (Śmieciarkę), który nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ —
bowiem wymagał aby zabudowa oraz podwozie pochodziły od tego samego producenta,
analiza oferty EKOCEL,
a w szczególności złożonych kart katalogowych wskazuje, że tak nie
jest tj. że pochodzą one od dwóch różnych producentów. Wada ta jest nieusuwalna i dotyczy
właściwości produktu zadeklarowanych przez wykonawcę, wyłączona jest zatem możliwość
poprawienia om
yłki przez zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oferta zawierająca taką
niezgodność powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z Rozdziałem V SWZ pkt 2 ppkt 3 Zamawiający
wymagał od wykonawcy posiadania doświadczenia w dostawie min. 4 fabrycznie nowych
samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka o łącznej wartości nie mniejszej niż
2500000,00 zł brutto. W rozdziale VII pkt 10 Zamawiający przewidział, że razem z wykazem
stanowiącym podmiotowy środek dowodowy wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody
określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym
tymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
kt
órego dostawy zostały wykonane,
Jak wyjaśnił Odwołujący, z przesłanych Odwołującemu przez Zamawiającego
skan
ów dokumentów pochodzących od EKOCEL, złożonych na wezwanie z 5.10.2021 r. w
szczególności z listu referencyjnego wystawionego przez Chemeko — System Sp. z o.o.
datowanego na 4.06.2021 r. nie wynika
w ocenie Odwołującego, że przywołane (w wykazie
usług) przez EKOCEL zamówienie na dostawę 4 śmieciarek zostało wykonane należycie.
Analiza złożonego ww. dokumenty prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że
wystawca dokumentów używając sformułowań „poświadcza, że jest użytkownikiem czterech
śmieciarek”, „do zabudowy zostały użyte”, „dostawa pojazdów została należycie
zrealizowana”. W ocenie Odwołującego z powyższego nie wynika kto, a w zasadzie czy
EKOCEL
wykonał przedmiotową dostawę i nie zmienia tej oceny użyte na koniec referencji
sformułowanie, że wystawca dokumentu „może polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o.”. Z
przywołanych wyżej przepisów SWZ wynika zdaniem Odwołującego, że wykonawca
powinien udowodnić że należycie wykonał dostawę, nie wystarczy w tym miejscu
uprawdopodobnienie powyższej okoliczności. Analiza dokumentu nazwanego list
referencyjny, prowadzi do wniosku, że nie ma w nim mowy o należytej dostawie śmieciarek
prz
ez firmę EKOCEL.
W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować
procedurę przewidzianą w art. 128 ust. 1 Pzp względnie w art. 128 ust. 4 Pzp. W przypadku
gdyby wykonawca pomimo wezwania nie udowodnił należytego wykonania dostaw, na które
się powołuje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wówczas jego
oferta powinna zostać odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp). Dopuszczając się
zaniechania powyższych czynności zamawiający naruszył w/w przepisy prawa.
W ocenie Odwołującego, drugim niekompletnym dokumentem, do którego powinna
mleć zastosowanie ww. procedura, a która nie została zachowana przez zamawiającego
dotyczy załącznika nr 3 do SWZ składanego wraz z ofertą, który został złożony jako
niekomple
tny bez ostatnich stron a zatem także bez podpisu (a przynajmniej udostępniony
odwołującemu przez zamawiającego skan dokumentu nie zawiera wszystkich stron).
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez EKOCEL niezgodnie z wymaganiami technicznymi.
Odw
ołujący wyjaśnił, że przygotowując się do weryfikacji oferty konkurencji —
EKOCEL wystąpił do zamawiającego o przesłanie oferty ww. wykonawcy i otrzymał ją od
zamawiającego w formie skanu (za pismem z 23.09.2021 r.) oraz pozostałe dokumenty
składane na wezwanie również w formie skanu (za pismem z 15.10.2021 r.). Zamawiający
przekazał je, ale prawdopodobnie w innej formie niż złożone przez wykonawcę (odwołujący
otrzymał skany dokumentów EKOCEL). Jak wyjaśnił Odwołujący na wezwanie
O
dwołującego z 5.10.2021 r. skierowane do Zamawiającego o przesłanie oferty w formie w
jakiej została złożona, względnie potwierdzenie, że ww. wykonawca złożył skany
dokumentów do dziś zamawiający nie odpowiedział. Odwołujący wyjaśnił, że podobnie
pełnomocnik Odwołującego zwracał się elektronicznie do zamawiającego (wiadomością z
25.10.2021 r.) o przesłanie dokumentów EKOCEL w formie w jakiej zostały złożone, do
chwili złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi.
Jak wyjaśnił Odwołujący, z uwagi na powyższe okoliczności i utrudnianie przez
zamawiającego dostępu do dokumentacji postępowania odwołujący sformułował z
ostrożności także zarzut złożenia przez wykonawcę EKOCEL oferty oraz pozostałych
dokumentów w postępowaniu niezgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w Pzp
oraz w rozdziale X SWZ (niezgodnie z elektronizacją zamówień publicznych) w tym
nienależycie podpisanych co powinno skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawne
j, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca Ekocel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie
Górnym (dalej: Przystępujący).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że w treści formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w pkt 1 „Model/typ/rok
produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki jednokomorowej” oraz „Model/typ/rok
p
rodukcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej”.
Ponadto jak wynika z treści załącznika nr 2 do SWZ zawierającego „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – śmieciarka jednokomorowa” w tabeli „Zabudowa” w wierszu
drugim wskazano
„zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od jednego
producenta”. Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do SWZ, zawierającym „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia – śmieciarka dwukomorowa” analogiczne postanowienie nie zostało
zawarte. Natomiast w obu ww. załącznikach w pkt VII zawarte zostało tożsame
postanowienie, zgodnie z którym: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem, tj.
śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Przystępującego oraz przez
Od
wołującego. Na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego Izba ustaliła, że
zaoferował on: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki
jednokomorowej: Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 podwozie SCANIA/P320/2021
” oraz
„Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej: Zoeller
Tech/Medium X5/2021 podwozie SCANIA/P320/2021.
”
Ponadto Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona w formie
elektronicznej i została opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi
przez R. R. oraz K. S. . Jak wynika z
załączonego do oferty odpisu KRS, sposób
reprezentacji spółki został wskazany w następująco: „Jeżeli zarząd składa się z jednej osoby
wówczas jest ona samodzielnie uprawniona do składania oświadczeń w imieniu spółki. W
przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem.”
Pan R. R.
figuruje w KRS jako członek zarządu, natomiast pan K. S. figuruje w KRS jako
prezes zarządu. Oferta została więc podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w załączonym do oferty odpisie KRS. Wraz z ofertą zostały również złożone
p
ełnomocnictwo dla pana D. J. do reprezentowania spółki przed Zamawiającym w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik ten opatrzył podpisem elektronicznym
dokumenty złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu złożył wykaz dostaw na załączniku nr 6 do SWZ, w treści którego
wskazał jedną dostawę zrealizowaną na rzecz Chemeko – System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. W celu
wykazania należytej realizacji tego zamówienia, Przystępujący złożył również list
referencyjny z 4 czerwca 2021 r., w treści którego Chemeko – System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu stwierdza: „Z pełną odpowiedzialnością
możemy polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o. jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do
wywozu odpadów komunalnych”.
Na podstawie oferty Odwołującego Izba ustaliła, że w pkt 1 formularza ofertowego
Odwołujący wskazał: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki
jednokomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.
” oraz „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz
podwozia śmieciarki dwukomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.”
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Izba wskazuje, że
zarzut nie potwierdził się. Sporne postanowienie SWZ znajdujące się w pkt VII zarówno
załącznika 2 i 3 do SWZ ma brzmienie: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte
zamówieniem, tj. śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od
jednego producenta”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należało zaoferować zarówno
zabudowę jak i podwozie pochodzące od jednego producenta, innymi słowy zabudowa i
podwozie
miały pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący powyższe uzasadnił
użyciem w treści kwestionowanego postanowienia spójnika „i”. Z oferty Przystępującego
wynika wprost, że nie zaoferował on podwozia i zabudowy tego samego producenta, co
czyni ją w ocenie Odwołującego, ofertą niezgodną z treścią SWZ.
Zamawiający natomiast argumentował: „(…) że sytuacja na rynku wygląda w ten
sposób, że nie można uzyskać śmieciarki, której zarówno podwozie jak i zabudowa miałaby
pochodzić od jednego producenta.” (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 15
listopada 2021 r.).
Ponadto, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
podczas rozprawy sporny w
ymóg SWZ należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy on
pochodzenia od jednego producenta podwozia oraz pochodzenia od jednego producenta
zabudowy.
W ocenie Izby sporne postanowienie SWZ na pierwszy rzut oka
ocenić można co
najmniej jako niejedn
oznaczne i mogące budzić wątpliwości interpretacyjne. Uwzględniając
stanowiska Stron, brzmienie spornego postanowienia SWZ oraz jednolite stanowisko
prezentow
ane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości należy
rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie potwierdził
się.
Jak wskazano na wstępnie, przedmiotowe postanowienie SWZ zakwalifikować należy
jako co
najmniej budzące wątpliwości interpretacyjne. Na pierwszy rzut oka, mając na
uwadze literale brzmienie
postanowienia, możliwe są bowiem przynajmniej dwie
interpretacje, ta zaprezentowana przez Odwołującego jak i ta zaprezentowana przez
Zamawiającego i obie są w ocenie Izby dopuszczalne i nie wykluczają się.
Mając na uwadze samą treść pkt VII załącznika 2 i 3 do SWZ Izba wskazuje, że choć
rzeczywiście Zamawiający użył w jego treści spójnika „i”, to jednak w ocenie Izby nie może
przesądzać to o tym, że chodzi o tylko tego samego producenta. W szczególności wskazać
należy również na postanowienie w wersie drugim w tabeli „zabudowa” załącznika 2 SWZ
gdzie z kolei Zamawiający wskazał: „zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od
jednego producenta”. Co oznacza w ocenie Izby, że może, ale nie musi chodzić o tego
samego producenta zarówno co do podwozia jak i co do zabudowy. W ocenie Izby
kwestionowane postanowienie SWZ będzie spełnione zarówno w sytuacji gdy wykonawca
zaoferuje podwozie od jednego produc
enta oraz zabudowę od jednego producenta (ale
jednocześnie producent podwozia będzie inny niż producent zabudowy), ale również wtedy
gdy wykonawca zaoferuje śmieciarkę w której zarówno podwozie jak i zabudowa będą
pochodzić od tego samego producenta.
Inny
mi słowy, zarzut nie potwierdził się ponieważ w oparciu o literalne brzmienie
kwestionowanego postanowienia
nie można jednoznacznie przesądzić o tym że jedyną
dopuszczalną interpretacją tego postanowienia jest ta, zaprezentowana przez
Odwołującego. W ocenie Izby wymóg zaoferowania podwozia od jednego producenta oraz
zabudowy od jednego producenta może być spełniony zarówno gdy będzie to ten sam
producent obu tych elementów jak i w sytuacji gdy zaoferowane będzie podwozie jednego
producenta oraz zabudowa jed
nego procenta ale nie będzie to ten sam producent.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P
zp Izba wskazuje, że zarzut
nie został przez Odwołującego wykazany. Zarzut został skonstruowany w oparciu o dwie
podstawy faktyczne, pierwszą, odnoszącą się do referencji oraz drugą odnoszącą się do
załącznika nr 3 do SWZ.
W zakresie referencji,
Odwołujący argumentował, że nie potwierdzają one należytego
wykonania dostawy
przez Przystępującego, z uwagi na to, że w ocenie Odwołującego z
treści tych referencji nie wynika jaki podmiot zrealizował dostawę, a w ocenie Odwołującego
ostatnie zdanie referencji jes
t niewystarczające aby uznać, że podmiotem tym był
Przystępujący.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. Choć rzeczywiście treść referencji jest tak
skonstruowana, że nazwa Przystępującego została w nich użyta tylko raz, nie można w
ocenie Izby na tym budow
ać wniosku, że realizacja tej dostawy przez Przystępującego jest
w
ątpliwa. Po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie jest wystawcą tych referencji i
tym samym nie miał wpływu na ich treść. Po drugie, skoro wystawca tych referencji poleca
Przystępującego „jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do wywozu odpadów
ko
munalnych”, to naturalnym jest wniosek, że musiał on tę dostawę zrealizować. Ponadto z
referencji tych wynika wprost, że: „dostawa pojazdów została należycie zrealizowana”. Na
uwagę zasługuje również fakt, że poza gołosłownym kwestionowaniem treści referencji,
Odwołujący nie podjął żadnej próby udowodnienia swojego twierdzenia za pomocną środków
dowodowych, do czego obliguje go przepis art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiej podstawy faktycznej zarzutu Izba wskazuje, że zarzut nie
potwierdził się. Jak bowiem wynika z treści akt postępowania, Przystępujący złożył
kompletny załącznik nr 3 do SWZ, we właściwej formie oraz prawidłowo podpisany.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art.
63 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucił naruszenie rozdziału X SWZ i niezgodność z „warunkami technicznymi
przewidzianymi w PZP”. Jak wynika jednak z akt sprawy, oferta Przystępującego została
złożona w prawidłowej formie i zgodnie z warunkami technicznymi wynikającymi zarówno z
ustawy Pzp w zakresie przywołanej podstawy prawnej zarzutu oraz opisanymi przez
Zamawiającego w treści SWZ.
W t
ym miejscu Izba wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia
dokumentacji postępowania, która co do zasady jest jawna może, a nawet powinno być
przedmiotem zaskarżenia przez wykonawcę. Odwołujący nie zdecydował się na odwołanie
od zaniechania
tej czynności przez Zamawiającego, lecz postanowił sformułować zarzut
odnoszący się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje,
że działając na podstawie art. 555
usta
wy Pzp, Izba była zobowiązania rozpoznać ten zarzut i nie ma tu znaczenia zastrzeżenie
poczynione przez Odwołującego, że zarzut ten został podniesiony jedynie z „ostrożności”.
Ponadto, jedynie na marginesie Izba przy
pomina, że akta postępowania są jawne (vide: §9
rozporządzenia Prezesa Racy Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz.
2453).
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według norm przepisanych nie mógł zostać
uwzględniony z uwagi na brak złożenia rachunku. Stosownie bowiem do treści §5 pkt 2 ww.
rozporządzenia „do kosztów postępowania odwoławczego (…) zalicza się uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…)”.
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odw
ołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3213/21
UZASADNIENIE
Gmina Ełk, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu do obsługi sieci kanalizacji sanitarnej
oraz wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Ełk — Zakup Śmieciarek — II
postepowanie.
”, nr postępowania: KZP.271.3.18.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 18 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 159-419786.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Comeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) 2 listopada 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechania podjęcia czynności w
postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOCEL
mimo
że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
Wykonawca zaoferował zabudowę i podwozie innych producentów a zatem
niezgodnie z pkt VI
I dokumentu SOPZ stanowiącego załączniki nr 2 i 3 do SWZ;
2) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania EKOCEL do
złożenia referencji
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, przywołanego przez wykonawcę
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej ponieważ te złożone przez wykonawcę nie potwierdzają
należytego wykonania zamówienia, złożenia kompletnego i podpisanego załącznika
nr 3 do SWZ, ponieważ w tym złożonym przez wykonawcę brak ostatnich stron oraz
podpisu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp
w związku z art. 61 ust. 1 Pzp oraz art. 63 ust 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy EKOCEL, która została złożona
niezgodnie z wymaganiami technicznymi w zakresie przekazywania ofert przy
użyciu
środków komunikacji elektronicznej, w szczególności nie została należycie
podpisana.
O
dwołujący wskazał, że ostatni z zarzutów sformułowany został z ostrożności, z
uwagi na to, że zamawiający mimo dwukrotnego skierowania do niego wezwania przestawił
Odwołującemu ofertę i dokumenty składane przez wykonawcę EKOCEL jedynie skanów, co
uniemożliwia weryfikację czy oferta i dokumenty tego wykonawcy zostały złożone we
właściwej formie.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOCEL
b) pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy
EKOCEL
c)
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z lit. b powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia kompletnego i podpisanego
załącznika nr 3 do SWZ oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie
dostawy, na którą się wykonawca EKOCEL powołuje
d)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolej
ności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu,
po ofercie złożonej przez EKOCEL. Na skutek niezgodnego z przepisami Pzp wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący został pozbawiony
możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do
ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp, o wartości szacunkowej
przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 214 000 euro, którego
przedmiotem jest z
akup sprzętu z zakresu gospodarki komunalnej do obsługi sieci
kanalizacji sanitarnej oraz wywozu odpad
ów komunalnych na terenie Gminy Ełk - Zakup
Śmieciarek.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty — wykonawcy EKOCEL oraz
Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym, że oferta EKOCEL zawierała
korzystniejszy bilans punktów otrzymanych w kryteriach oceny ofert, wykonawca ten został
wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a zawiadomieniem z dnia 20 października
2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzut niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia zarówno dla śmieciarki jednokomorowej (zał. Nr 2 do SWZ) jak i śmieciarki
dwukomorowej (zał. Nr 3 do SWZ) w pkt VII jednakowo brzmiącym w obu w/w dokumentach
wymagał:
„VII. Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem tj. Śmieciarka jednokomorowa
oraz
dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta.”.
Odwołujący wskazał również, że w załącznikach nr 2 i 3 w części dotyczącej
zabudowy (wiersz
2) Zamawiający wymagał potwierdzenia od wykonawcy, że zabudowa i
podwozie pochodzą od jednego producenta. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie
wykonawca EKOCEL zaoferował w pkt 1 formularza ofertowego:
a)
Śmieciarkę jednokomorową - zabudowa Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 zaś
podwozie SCANIA/P320/2021 b) śmieciarkę dwukomorową - zabudowa Zoeller
Tech/Medium X5/2021
zaś podwozie SCANIA/P320/2021
Do oferty zostały zaś dołączone karty katalogowe zabudowy oraz podwozia, z których, w
ocenie Odwołującego, należy wnioskować, że zabudowy obu Śmieciarek są produkcji firmy
EKOCEL zaś podwozie wyprodukowane jest przez SCANIA Polska S.A.
Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca w załączniku nr 2 i 3 w części
dotyczącej zabudowy (wiersz drugi) oświadczył, że zabudowa oraz podwozie pochodzą od
jednego producenta, wbrew temu co wynika wprost z w/w kart katalogowych.
Odwołujący wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z którego wynika, że
Zamawiający dokonuje oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia.
Dokonując analizy ww. przesłanki należy przyjąć, zdaniem Odwołującego, że treść oferty jest
niezgodna z
warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowała o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymag
ań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o
zamówienie publiczne. Jak wskazał Odwołujący, dla zastosowania podstawy odrzucenia
oferty
z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy
ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami
zamówienia. Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, że niezgodność
oferty powinna
dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach
zam
ówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. W
szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty — poza
ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu
zamówienia — podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta)
pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest
podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.).
Przenosząc powyższe rozważana teoretyczne na grunt niniejszej sprawy, w ocenie
Odwołującego, stwierdzić należy, że wykonawca EKOCEL zaoferował Zamawiającemu
produkt (Śmieciarkę), który nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ —
bowiem wymagał aby zabudowa oraz podwozie pochodziły od tego samego producenta,
analiza oferty EKOCEL,
a w szczególności złożonych kart katalogowych wskazuje, że tak nie
jest tj. że pochodzą one od dwóch różnych producentów. Wada ta jest nieusuwalna i dotyczy
właściwości produktu zadeklarowanych przez wykonawcę, wyłączona jest zatem możliwość
poprawienia om
yłki przez zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oferta zawierająca taką
niezgodność powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z Rozdziałem V SWZ pkt 2 ppkt 3 Zamawiający
wymagał od wykonawcy posiadania doświadczenia w dostawie min. 4 fabrycznie nowych
samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka o łącznej wartości nie mniejszej niż
2500000,00 zł brutto. W rozdziale VII pkt 10 Zamawiający przewidział, że razem z wykazem
stanowiącym podmiotowy środek dowodowy wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody
określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym
tymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
kt
órego dostawy zostały wykonane,
Jak wyjaśnił Odwołujący, z przesłanych Odwołującemu przez Zamawiającego
skan
ów dokumentów pochodzących od EKOCEL, złożonych na wezwanie z 5.10.2021 r. w
szczególności z listu referencyjnego wystawionego przez Chemeko — System Sp. z o.o.
datowanego na 4.06.2021 r. nie wynika
w ocenie Odwołującego, że przywołane (w wykazie
usług) przez EKOCEL zamówienie na dostawę 4 śmieciarek zostało wykonane należycie.
Analiza złożonego ww. dokumenty prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że
wystawca dokumentów używając sformułowań „poświadcza, że jest użytkownikiem czterech
śmieciarek”, „do zabudowy zostały użyte”, „dostawa pojazdów została należycie
zrealizowana”. W ocenie Odwołującego z powyższego nie wynika kto, a w zasadzie czy
EKOCEL
wykonał przedmiotową dostawę i nie zmienia tej oceny użyte na koniec referencji
sformułowanie, że wystawca dokumentu „może polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o.”. Z
przywołanych wyżej przepisów SWZ wynika zdaniem Odwołującego, że wykonawca
powinien udowodnić że należycie wykonał dostawę, nie wystarczy w tym miejscu
uprawdopodobnienie powyższej okoliczności. Analiza dokumentu nazwanego list
referencyjny, prowadzi do wniosku, że nie ma w nim mowy o należytej dostawie śmieciarek
prz
ez firmę EKOCEL.
W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować
procedurę przewidzianą w art. 128 ust. 1 Pzp względnie w art. 128 ust. 4 Pzp. W przypadku
gdyby wykonawca pomimo wezwania nie udowodnił należytego wykonania dostaw, na które
się powołuje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wówczas jego
oferta powinna zostać odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp). Dopuszczając się
zaniechania powyższych czynności zamawiający naruszył w/w przepisy prawa.
W ocenie Odwołującego, drugim niekompletnym dokumentem, do którego powinna
mleć zastosowanie ww. procedura, a która nie została zachowana przez zamawiającego
dotyczy załącznika nr 3 do SWZ składanego wraz z ofertą, który został złożony jako
niekomple
tny bez ostatnich stron a zatem także bez podpisu (a przynajmniej udostępniony
odwołującemu przez zamawiającego skan dokumentu nie zawiera wszystkich stron).
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez EKOCEL niezgodnie z wymaganiami technicznymi.
Odw
ołujący wyjaśnił, że przygotowując się do weryfikacji oferty konkurencji —
EKOCEL wystąpił do zamawiającego o przesłanie oferty ww. wykonawcy i otrzymał ją od
zamawiającego w formie skanu (za pismem z 23.09.2021 r.) oraz pozostałe dokumenty
składane na wezwanie również w formie skanu (za pismem z 15.10.2021 r.). Zamawiający
przekazał je, ale prawdopodobnie w innej formie niż złożone przez wykonawcę (odwołujący
otrzymał skany dokumentów EKOCEL). Jak wyjaśnił Odwołujący na wezwanie
O
dwołującego z 5.10.2021 r. skierowane do Zamawiającego o przesłanie oferty w formie w
jakiej została złożona, względnie potwierdzenie, że ww. wykonawca złożył skany
dokumentów do dziś zamawiający nie odpowiedział. Odwołujący wyjaśnił, że podobnie
pełnomocnik Odwołującego zwracał się elektronicznie do zamawiającego (wiadomością z
25.10.2021 r.) o przesłanie dokumentów EKOCEL w formie w jakiej zostały złożone, do
chwili złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi.
Jak wyjaśnił Odwołujący, z uwagi na powyższe okoliczności i utrudnianie przez
zamawiającego dostępu do dokumentacji postępowania odwołujący sformułował z
ostrożności także zarzut złożenia przez wykonawcę EKOCEL oferty oraz pozostałych
dokumentów w postępowaniu niezgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w Pzp
oraz w rozdziale X SWZ (niezgodnie z elektronizacją zamówień publicznych) w tym
nienależycie podpisanych co powinno skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawne
j, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca Ekocel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie
Górnym (dalej: Przystępujący).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na
uwadze ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że w treści formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w pkt 1 „Model/typ/rok
produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki jednokomorowej” oraz „Model/typ/rok
p
rodukcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej”.
Ponadto jak wynika z treści załącznika nr 2 do SWZ zawierającego „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – śmieciarka jednokomorowa” w tabeli „Zabudowa” w wierszu
drugim wskazano
„zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od jednego
producenta”. Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do SWZ, zawierającym „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia – śmieciarka dwukomorowa” analogiczne postanowienie nie zostało
zawarte. Natomiast w obu ww. załącznikach w pkt VII zawarte zostało tożsame
postanowienie, zgodnie z którym: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem, tj.
śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta”.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Przystępującego oraz przez
Od
wołującego. Na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego Izba ustaliła, że
zaoferował on: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki
jednokomorowej: Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 podwozie SCANIA/P320/2021
” oraz
„Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej: Zoeller
Tech/Medium X5/2021 podwozie SCANIA/P320/2021.
”
Ponadto Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona w formie
elektronicznej i została opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi
przez R. R. oraz K. S. . Jak wynika z
załączonego do oferty odpisu KRS, sposób
reprezentacji spółki został wskazany w następująco: „Jeżeli zarząd składa się z jednej osoby
wówczas jest ona samodzielnie uprawniona do składania oświadczeń w imieniu spółki. W
przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem.”
Pan R. R.
figuruje w KRS jako członek zarządu, natomiast pan K. S. figuruje w KRS jako
prezes zarządu. Oferta została więc podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w załączonym do oferty odpisie KRS. Wraz z ofertą zostały również złożone
p
ełnomocnictwo dla pana D. J. do reprezentowania spółki przed Zamawiającym w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik ten opatrzył podpisem elektronicznym
dokumenty złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu złożył wykaz dostaw na załączniku nr 6 do SWZ, w treści którego
wskazał jedną dostawę zrealizowaną na rzecz Chemeko – System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. W celu
wykazania należytej realizacji tego zamówienia, Przystępujący złożył również list
referencyjny z 4 czerwca 2021 r., w treści którego Chemeko – System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu stwierdza: „Z pełną odpowiedzialnością
możemy polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o. jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do
wywozu odpadów komunalnych”.
Na podstawie oferty Odwołującego Izba ustaliła, że w pkt 1 formularza ofertowego
Odwołujący wskazał: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki
jednokomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.
” oraz „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz
podwozia śmieciarki dwukomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.”
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Izba wskazuje, że
zarzut nie potwierdził się. Sporne postanowienie SWZ znajdujące się w pkt VII zarówno
załącznika 2 i 3 do SWZ ma brzmienie: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte
zamówieniem, tj. śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od
jednego producenta”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należało zaoferować zarówno
zabudowę jak i podwozie pochodzące od jednego producenta, innymi słowy zabudowa i
podwozie
miały pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący powyższe uzasadnił
użyciem w treści kwestionowanego postanowienia spójnika „i”. Z oferty Przystępującego
wynika wprost, że nie zaoferował on podwozia i zabudowy tego samego producenta, co
czyni ją w ocenie Odwołującego, ofertą niezgodną z treścią SWZ.
Zamawiający natomiast argumentował: „(…) że sytuacja na rynku wygląda w ten
sposób, że nie można uzyskać śmieciarki, której zarówno podwozie jak i zabudowa miałaby
pochodzić od jednego producenta.” (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 15
listopada 2021 r.).
Ponadto, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
podczas rozprawy sporny w
ymóg SWZ należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy on
pochodzenia od jednego producenta podwozia oraz pochodzenia od jednego producenta
zabudowy.
W ocenie Izby sporne postanowienie SWZ na pierwszy rzut oka
ocenić można co
najmniej jako niejedn
oznaczne i mogące budzić wątpliwości interpretacyjne. Uwzględniając
stanowiska Stron, brzmienie spornego postanowienia SWZ oraz jednolite stanowisko
prezentow
ane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości należy
rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie potwierdził
się.
Jak wskazano na wstępnie, przedmiotowe postanowienie SWZ zakwalifikować należy
jako co
najmniej budzące wątpliwości interpretacyjne. Na pierwszy rzut oka, mając na
uwadze literale brzmienie
postanowienia, możliwe są bowiem przynajmniej dwie
interpretacje, ta zaprezentowana przez Odwołującego jak i ta zaprezentowana przez
Zamawiającego i obie są w ocenie Izby dopuszczalne i nie wykluczają się.
Mając na uwadze samą treść pkt VII załącznika 2 i 3 do SWZ Izba wskazuje, że choć
rzeczywiście Zamawiający użył w jego treści spójnika „i”, to jednak w ocenie Izby nie może
przesądzać to o tym, że chodzi o tylko tego samego producenta. W szczególności wskazać
należy również na postanowienie w wersie drugim w tabeli „zabudowa” załącznika 2 SWZ
gdzie z kolei Zamawiający wskazał: „zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od
jednego producenta”. Co oznacza w ocenie Izby, że może, ale nie musi chodzić o tego
samego producenta zarówno co do podwozia jak i co do zabudowy. W ocenie Izby
kwestionowane postanowienie SWZ będzie spełnione zarówno w sytuacji gdy wykonawca
zaoferuje podwozie od jednego produc
enta oraz zabudowę od jednego producenta (ale
jednocześnie producent podwozia będzie inny niż producent zabudowy), ale również wtedy
gdy wykonawca zaoferuje śmieciarkę w której zarówno podwozie jak i zabudowa będą
pochodzić od tego samego producenta.
Inny
mi słowy, zarzut nie potwierdził się ponieważ w oparciu o literalne brzmienie
kwestionowanego postanowienia
nie można jednoznacznie przesądzić o tym że jedyną
dopuszczalną interpretacją tego postanowienia jest ta, zaprezentowana przez
Odwołującego. W ocenie Izby wymóg zaoferowania podwozia od jednego producenta oraz
zabudowy od jednego producenta może być spełniony zarówno gdy będzie to ten sam
producent obu tych elementów jak i w sytuacji gdy zaoferowane będzie podwozie jednego
producenta oraz zabudowa jed
nego procenta ale nie będzie to ten sam producent.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P
zp Izba wskazuje, że zarzut
nie został przez Odwołującego wykazany. Zarzut został skonstruowany w oparciu o dwie
podstawy faktyczne, pierwszą, odnoszącą się do referencji oraz drugą odnoszącą się do
załącznika nr 3 do SWZ.
W zakresie referencji,
Odwołujący argumentował, że nie potwierdzają one należytego
wykonania dostawy
przez Przystępującego, z uwagi na to, że w ocenie Odwołującego z
treści tych referencji nie wynika jaki podmiot zrealizował dostawę, a w ocenie Odwołującego
ostatnie zdanie referencji jes
t niewystarczające aby uznać, że podmiotem tym był
Przystępujący.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. Choć rzeczywiście treść referencji jest tak
skonstruowana, że nazwa Przystępującego została w nich użyta tylko raz, nie można w
ocenie Izby na tym budow
ać wniosku, że realizacja tej dostawy przez Przystępującego jest
w
ątpliwa. Po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie jest wystawcą tych referencji i
tym samym nie miał wpływu na ich treść. Po drugie, skoro wystawca tych referencji poleca
Przystępującego „jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do wywozu odpadów
ko
munalnych”, to naturalnym jest wniosek, że musiał on tę dostawę zrealizować. Ponadto z
referencji tych wynika wprost, że: „dostawa pojazdów została należycie zrealizowana”. Na
uwagę zasługuje również fakt, że poza gołosłownym kwestionowaniem treści referencji,
Odwołujący nie podjął żadnej próby udowodnienia swojego twierdzenia za pomocną środków
dowodowych, do czego obliguje go przepis art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiej podstawy faktycznej zarzutu Izba wskazuje, że zarzut nie
potwierdził się. Jak bowiem wynika z treści akt postępowania, Przystępujący złożył
kompletny załącznik nr 3 do SWZ, we właściwej formie oraz prawidłowo podpisany.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art.
63 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucił naruszenie rozdziału X SWZ i niezgodność z „warunkami technicznymi
przewidzianymi w PZP”. Jak wynika jednak z akt sprawy, oferta Przystępującego została
złożona w prawidłowej formie i zgodnie z warunkami technicznymi wynikającymi zarówno z
ustawy Pzp w zakresie przywołanej podstawy prawnej zarzutu oraz opisanymi przez
Zamawiającego w treści SWZ.
W t
ym miejscu Izba wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia
dokumentacji postępowania, która co do zasady jest jawna może, a nawet powinno być
przedmiotem zaskarżenia przez wykonawcę. Odwołujący nie zdecydował się na odwołanie
od zaniechania
tej czynności przez Zamawiającego, lecz postanowił sformułować zarzut
odnoszący się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje,
że działając na podstawie art. 555
usta
wy Pzp, Izba była zobowiązania rozpoznać ten zarzut i nie ma tu znaczenia zastrzeżenie
poczynione przez Odwołującego, że zarzut ten został podniesiony jedynie z „ostrożności”.
Ponadto, jedynie na marginesie Izba przy
pomina, że akta postępowania są jawne (vide: §9
rozporządzenia Prezesa Racy Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz.
2453).
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według norm przepisanych nie mógł zostać
uwzględniony z uwagi na brak złożenia rachunku. Stosownie bowiem do treści §5 pkt 2 ww.
rozporządzenia „do kosztów postępowania odwoławczego (…) zalicza się uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…)”.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
