rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3233/21
KIO 3233/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Wąchock
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Wąchock
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.
petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła wymogu
złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia
14 - dniowego terminu na przekazanie harmonogramu
odpadów przez wykonawcę
oraz wprowadzenia 3
– dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz
punkcie 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 i 11 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez:
a) wprowadzenie postanowienia
, zgodnie z którym przekazanie Zamawiającemu
harmonogramu odbioru
odpadów nastąpi w terminie 10 dni od przekazania
wykonawcy
wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady;
b) wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem świadczenia usług
objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania wykonawcy
wykazu
nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady oraz
ujednolicenie
początkowego terminu realizacji zamówienia;
c)
wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do
którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części
przedmiotu zamówienia).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wąchock i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Wąchock na rzecz Odwołującego –
wykonawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3233/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wąchock [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r. (znak
postępowania: GKE.271.1.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 października 2021 r. pod numerem 2021/S 204 – 533279.
W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez
formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do wykonania warunków zamówienia
(opis przedmiotu zamówienia) preferujących aktualnego wykonawcę w zakresie w jakim
Zam
awiający wymaga od wykonawców złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu
odbioru odpadów, jak również w zakresie uzgodnienia harmonogramu i przekazania
uzgodnionego harmonogramu mieszkańcom do 1 stycznia 2022 r., co jest niemożliwe do
wykonania dla inny
ch wykonawców poza aktualnie realizującym zamówienie z uwagi na brak
danych adresowych i innych informacji niezbędnych dla sporządzenia wstępnego
harmonogramu;
2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy
(rozpoczęcia realizacji usług objętych umową oraz realizacji zakresów cząstkowych)
w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie ich konkretną datą,
pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz w sposób, który nie zapewnia
wystarczającego czasu na dokonanie czynności przygotowawczych do realizacji usług
objętych umową, co powoduje przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień
w zawar
ciu umowy oraz preferuje dotychczasowego wykonawcę;
3.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do
wykonania warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w zakresie miejsc
przetwarzania odpadów (właściwych instalacji);
4. art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie
niejednoznacznych
i
nadmiernych
warunków
udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania umowy z instalacją oraz analogicznych wymagań
w opisie przedmiotu zamówienia;
5. art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niepodanie w SWZ
i Ogłoszeniu o zamówieniu tożsamych informacji dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, fakultatywnych podstaw wykluczenia i wadium;
6. art. 99
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
w sposób niejednoznaczny i naruszający uczciwą konkurencję obowiązku zapewnienia
wyposażenia w pojemniki mieszkańcom, którzy nie wyposażą nieruchomości w pojemniki;
7. art. 457(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc
poprzez
bezzasadne
zastosowanie
regulacji
dotyczących
podwykonawstwa
w umowie na roboty budowlane do zamówienia na usługi;
8. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia
Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości
świadczenia dla Wykonawcy;
9. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8
ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu
projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług
w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia, przy równoczesnym
obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości;
10. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie
maksymalnej
wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od
Wykonawcy w ramach umowy na realizację zamówienia;
11. art. 353(1) kc i art. 483 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez brak
jednoznacznego wskazania podstaw odpowiedzialności w par. 10 ust. 2 wzoru umowy na
z
asadzie winy, co stanowi naruszenia granic swobody umów;
12.
naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób
szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje
muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest
to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.
Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SWZ w rozdziale I
(OPZ) pkt 3 ppkt 8) zobowiązuje Wykonawcę do przedstawienia w ofercie wstępnego
harm
onogramu odbioru odpadów komunalnych, na podstawie którego miałaby być
realizowana usługa odbioru odpadów (z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu
zamówienia) z podziałem na odpady segregowane, odpady zmieszane wraz z określeniem
kolejności miejscowości, z których odbierane zostaną odpady). Takie wymaganie nie jest
możliwe do realizacji na etapie składania ofert przez podmiot, który wcześniej nie wykonywał
podobnej usługi na terenie Gminy Wąchock, ponieważ nie zna on dokładnych adresów
posesji,
z których mają być odbierane odpady. Takie wymaganie w sposób oczywisty
preferuje aktualnego wykonawcę, ponieważ tylko on posiada informacje niezbędne do
sporządzenia harmonogramu, nawet w jego wstępnej wersji. Pozostali wykonawcy nie są
w stanie sporządzić takiego dokumentu. Taką możliwość uzyskają dopiero po otrzymaniu od
Zamawiającego danych niezbędnych do jego sporządzenia, w tym danych adresowych, a te
nie zostały przekazane w SWZ ani nie jest przewidziana procedura ich przekazania przed
upływem terminu składania ofert. Sporządzenie takiego harmonogramu w oparciu
o uzyskane informacje wymaga również odpowiedniego czasu warunkowanego datą
przekazania niezbędnych danych. Takie możliwości ma tylko aktualny wykonawca. Tym
samym niedopuszczalne jest wymag
anie sporządzenia wstępnego harmonogramu wraz ze
złożeniem oferty. Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dostarczył harmonogram
mieszkańcom do dnia 1 stycznia 2022 r. obejmujący wszystkie frakcje odpadów, podczas
gdy nie jest wiadome ani kiedy otrzyma
niezbędne dane, ani kiedy zostanie podpisana
umowa. Harmonogram musi zostać uzgodniony z Zamawiającym przed jego przekazaniem
mieszkańcom, co wymaga odpowiedniego czasu zarówno na jego sporządzenie, jak i proces
uzgodnień. Biorąc pod uwagę termin składania ofert (aktualnie 15 listopada 2021 r.) oraz
niezbędny czas na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy, umowa może zostać
zawarta w takim terminie, że wykonawca nie będzie miał w ogóle czasu ani na sporządzenie
ani na uzgodnienie harmonogramu, co tak
że preferuje aktualnego wykonawcę.
Sporządzenie i uzgodnienie harmonogramu wymaga minimalnego terminu 2 tygodni po
zawarciu umowy i przekazaniu niezbędnych danych do jego sporządzenia. Obowiązek
w tym zakresie wynika także z par. 2 ust 5 umowy.
Żądanie: Odwołujący wniósł o wykreślenie z SWZ w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8
wymagania złożenia harmonogramu wraz z ofertą oraz zmianę pozostałych wymagań
zawartych w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8 i par. 2 ust. 5 wzoru umowy w ten sposób, że
harmonogram odbioru
odpadów zostanie powiązany z podpisaniem umowy i przekazaniem
danych do jego sporządzenia wykonawcy wraz ze wskazaniem niezbędnego terminu na
jego przygotowanie i uzgodnienie, nie krótszego niż 14 dni od dnia otrzymania wykazu
adresów. Ponadto Zamawiający winien być zobowiązany do uzgodnienia harmonogramu
w terminie 3 dni od jego otrzymania.
W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyznaczył początek
realizacji usług na 1 stycznia 2022 r. Biorąc po uwagę, że termin składania ofert wyznaczony
został na 15 listopada 2021 r., terminy ustawowe związane z badaniem i oceną ofert oraz
możliwym terminem zawarcia umowy, wykonawca w praktyce nie będzie dysponował
żadnym okresem przygotowawczym przed rozpoczęciem realizacji usług, co
w sposób oczywisty preferuje aktualnego wykonawcę. Taka preferencja jest sprzeczna
z podstawowym zasadami prawa zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania
i zakazem dyskryminacji. Ponadto szereg terminów cząstkowych jest wyznaczonych datami,
w szczególności wskazanym 1 stycznia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z możliwością
ich dotrzymania przez wykonawcę, który nie jest aktualnym wykonawcą. Taki sposób
wyznaczenia terminów pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący szacuje, że okres przygotowawczy powinien wynieść co najmniej 2 miesiące od
podpisania umowy.
Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji wzoru umowy oraz SWZ poprzez
wskazanie odpowiednich okresów na realizację obowiązków liczonych od podpisania umowy
i niewyznaczanie ich datami dziennymi oraz przewidzenie okresu przygotowawczego przed
rozpoczęciem świadczenia usług w wymiarze co najmniej 2 miesięcy.
W zakresie zarzutu
8. Odwołujący podał, iż w SWZ oraz umowie Zamawiający określił
zakres prac Wykonawcy. Równocześnie Zamawiający nie wprowadził żadnej minimalnej
wartości realizacji przedmiotu zamówienia. Określenie jedynie szacunkowej górnej granicy
prze
dmiotu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości zamówienia, do której
zrealizowania Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia
przedmiotu
zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia
był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. KIO w jednym z wyroków wskazała, że:
„Zamawiający nie opisując wielkości gwarantowanych stosuje praktykę, która pozostawia
wy
konawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy,
oraz unie
możliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy” (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r.
sygn. a
kt: KIO/UZP 33/07). Wyrok ten zachował w pełni aktualność. Wręcz uzyskał
wzmocnienie w postaci regulacji art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp, z której jednoznacznie wynika, że
przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia
minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia. Ponadto Zamawiający w par. 13
ust. 1 pkt 2
przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu
zobowiązania Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego specyfika tego postępowania wymaga, aby określenie
minimalnego wyna
grodzenia nastąpiło poprzez odniesienie do szacowanego łącznego
wynagrodzenia i wynosiło co najmniej 80% maksymalnego łącznego wynagrodzenia.
Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie
zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że warunkach
przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania
Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia określonego w paragrafie 8 ust. 5
wzoru umowy. Dotyczy to także par. 13 ust. 1 pkt 2.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2021 r. oświadczył, że
dokonał zmian w SWZ, załączniku nr 7 do SWZ wzór umowy oraz ogłoszeniu o zamówieniu
uznając wszystkie zarzuty Odwołującego.
Jednocześnie w zakresie zarzutu 1. Zamawiający podał, iż uznaje, że przedłożenie
harmonogramu wraz z ofertą może być dla Odwołującego problematyczne dlatego zgodnie
z oczekiwaniami Odwołującego dokonuje zmiany SWZ polegającej na wyeliminowaniu
z rozdz. I pkt. 3 podpunktu nr 8. W celu uwzględnienia wniosków Odwołującego wprowadza
się nowe zapisy w SWZ rozdz. XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c.
Zamawiający uzasadniał, że harmonogram odbioru odpadów opracowywany jest dla ulic
ewentualnie całych mniejszych miejscowości a nie dla indywidualnych gospodarstw
domowych dlatego Zamawiający nie widzi potrzeby przekazywania odwołującemu wykazu
adresów. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający nie może ograniczać odbioru
odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych ponieważ zgodnie z art. 3. ust. 2
pkt 3) ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tej. DZU z 2021
poz. 888 ze zmianami) gmina obejmuje wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie
gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a w tym przypadku właścicieli
nieruchomości zamieszkałych. Dlatego, nie ma potrzeby konkretnie wskazywać miejsca
odbioru odpadów, bo wszystkie odpady z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
powinny być odebrane i zagospodarowane. SWZ zawiera wszystkie dane konieczne do
opracowania harmonogramu odbioru odpadów:
-
ilość mieszkańców w poszczególnych miejscowościach,
-
ilość gospodarstw w poszczególnych miejscowościach.
Po dokonaniu oględzin w terenie, mając do dyspozycji np. geoportal oraz na podstawie
własnego doświadczenia (Odwołujący świadczy analogiczne usługi w gminach sąsiednich)
opracowanie
harmonogramu nie powinno stanowić problemu.
W zakresie zarzutu 2. Zamawiający podał, że uznał wnioski Odwołującego dokonując
zmian w §2 wzoru umowy. Zamawiający przewidział 19 - dniowy okres przygotowawczy
(10+3+6) przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych. Gmina
Wąchock należy do mniejszych gmin, ilość zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, 1863
gospodarstwa, mały obszar oraz zwarta zabudowa sprawia, że 19 dniowy okres
przygotowawczy jest zupełnie wystarczający. Wykonawca w 25 dniowym okresie od dnia
ogłoszenia do dnia składania ofert mając do dyspozycji dane w SWZ takie jak ilość
zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, ilość gospodarstw 1863 na podstawie dokonanej
wizji w terenie oraz danych dostępnych na geoportalu korzystając ze swojego doświadczenia
mógł wykonać prace przygotowawcze np. opracować wstępny harmonogram odbioru
odpadów itp. Dodając do tego 19 dniowy okres przygotowawczy po podpisaniu umowy to
daje w sumie 44 dni na przygotowanie się do świadczenia usług objętych zamówieniem.
Zaproponowany przez Wykonawcę dwumiesięczny okres przygotowawczy po podpisaniu
umowy jest nieuzasadniony biorąc pod uwagę wielkość gminy i wynikający z tego faktu
zakres za
mówienia.
W zakresie zarzutu 8 i 9 Zamawiający podał, że w SWZ i we wzorze umowy nie
ograniczył zakresu zamówienia ponieważ w § 8 ust. 5 zapisano „Łączna szacowana wartość
zamówienia” a nie maksymalna wartość zamówienia ponadto nie ma nigdzie zapisów, że
w
ynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W celu wyeliminowania wątpliwości Odwołującego
Zamawiający zmienił zapisy par 8 wzoru umowy doprecyzowując zapisy par. 8 ust. 5 oraz
wprowadzając do par 8 wzoru umowy ust. 6, które mają następujące brzmienie:
5.
Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi
zł brutto.
6.
Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości
zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których
mowa w ust. 2 i 3.
Zamawiający zmieniając wzór umowy wyraźnie określił, że nie ogranicza ostatecznej
wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości zamówienia, będzie ona zależna od ilości
odebranych odpadów komunalnych w związku z czym art. 433 pkt 4 nie ma w tym przypadku
zastosowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szko
dy w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021
r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego
stanowiący wydruk ze strony internetowej Gminy Wąchock.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SWZ - opis przedmiotu zamówienia obejmuje: odbiór,
transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki
Odp
adów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r.
Zgodnie z rozdziałem II SWZ – termin wykonania zamówienia od 01.01.2022 r. – do
31.12. 2022 r.
Wzór umowy stanowił załącznik nr 7 do SWZ.
Zgodnie z § 2 wzoru umowy:
1.
Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,
transportu i zagospodarowania
odpadów w terminie od dnia 01 stycznia 2022 r. do dnia
31 grudnia 2022 r.
2.
Wykonawca wyposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki
odpadów, zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.
oraz każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji odpadów.
3. Wykonawca dostarczy worki nowym kontrahentom w czasie
świadczenia usługi, w ciągu
3 dni od daty
zgłoszenia nieruchomości do obsługi.
4.
Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów
zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.
5.
Wykonawca dostarczy właścicielom nieruchomości, uzgodniony z Zamawiającym
Harmonogram odbioru wszystkich frakcji odpadów komunalnych, w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 01.01.2022 r.
Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy, łączna szacowana wartość zamówienia,
obliczona zgodnie z ofertą wynosi …………….. zł brutto.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, w następujących przypadkach:
odstąpienia na wniosek Zamawiającego od realizacji części zamówienia i związanej z tym
zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem
wystąpienia obiektywnych okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które
powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia
powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji
przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał zmian we wzorze umowy
m.in. w zakresie § 2 nadając mu brzmienie:
1. Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów w terminie od dnia podpisania niniejszej umowy do
dnia 31 grudnia 2022 r.
2. Wykonawca w
yposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki
odpadów, zgodnie z opisem SWZ, każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji
odpadów, również przy ostatnim odbiorze w ramach niniejszego zamówienia.
3. Wykonawca dostarczy worki nowym ko
ntrahentom w czasie świadczenia usługi, w ciągu 3
dni od daty zgłoszenia nieruchomości do obsługi.
4. Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów
zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19 dni od dnia podpisania
niniejszej umowy.
5. Wykonawca wydrukuje i dostarczy do Urzędu Miasta i Gminy w Wąchocku 1500 szt.
uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4, obejmującego wszystkie
frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania uzgodnionego harmonogramu
przez Zamawiającego.
Zmianie uległ również § 8 ust. 5 i 6 wzoru umowy, które otrzymały brzmienie:
5. Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi
zł brutto.
6. Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości
zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których
mowa w ust. 2 i 3.
Jednocześnie pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
SWZ w zakresie rozdzi
ału XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c
w brzmieniu:
8) Po podpisaniu umowy strony zobowiązane są do:
a)
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych, na podstawie którego miałaby być realizowana usługa odbioru odpadów
(z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na odpady
segregowane, odpady zmieszane wraz
z określeniem kolejności miejscowości, z których
odbierane zostaną odpady) w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy. Harmonogram musi
uwzględniać częstotliwość odbioru odpadów zgodną z zapisami Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Wąchock i SWZ. Obowiązkiem Wykonawcy jest
aktualizowanie Harmonogram
u w miarę zaistniałych potrzeb - informując Zamawiającego
z miesięcznym wyprzedzeniem. Wywóz odpadów będzie odbywał się ściśle wg
Harmonogramu, uzgodnionego przez Wykonawcę i Zamawiającego.
b) Zamawiający jest zobowiązany do wniesienia uwag i zatwierdzenia harmonogramu
w terminie do 3 dni od dnia jego otrzymania.
c) Wykonawca zobowiązany jest wydrukować i dostarczyć do Urzędu Miasta i Gminy
w Wąchocku 1500 szt. uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4,
obejmującego wszystkie frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania
uzgodni
onego harmonogramu przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
wymogu złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia
14 -
dniowego terminu na przekazanie harmonogramu odpadów przez wykonawcę oraz
wprowadzenia 3
– dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz w punkcie 3, 4, 5,
6, 7, 9, 10 i 11 petitum
odwołania wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia
o uwzględnieniu ww. zarzutów zawartego w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. i dokonanych
zmian dokumentów zamówienia, jak również stanowiska Odwołującego przedstawionego
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, podlegało umorzeniu. Ww. zarzuty nie były
przedmiotem rozpoznania Izby.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut 1 i 2.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436
pkt 1 ustawy Pzp (zarzut 1) oraz zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (zarzut
2)
Izba uznała za zasadne.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Jednocześnie w myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest przygotować
i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Z kolei w art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazan
o, że umowa zawiera postanowienia
określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ich ścisły związek.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż sporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia nie został ukształtowany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący oraz preferował dotychczasowego wykonawcę usług objętych zamówieniem.
Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację Zamawiającego dotyczącą braku potrzeby
przekazania przyszłemu wykonawcy zamówienia wykazu adresów, z których odbierane będą
odpady. W ocenie Izby
informacja w powyższym zakresie ma kluczowe znaczenie dla
prawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu, w tym właściwego ustalenia czy dana
nieruchomość jest zamieszkana, czy jej właściciel złożył stosowną deklarację, czy pod
danym adresem jest jedno czy kilka gospodarstw domowych,
przekładającego się na
prawidłową realizację niniejszego zamówienia i jednocześnie zadowolenie społeczności
lokalnej.
Zdaniem Izby Zamawiający, który posiada wszelkie możliwe dane w ww. zakresie
w sposób nieuzasadniony przerzucił na wykonawcę ryzyko związane z prawidłowym
ustaleniem wykazu adresów, z których mają być odbierane odpady, a w konsekwencji ryzyko
opóźnień w rozpoczęciu świadczenia usługi, podczas gdy sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz niedyskryminacyjny jest
podstawowym zadaniem Zamawiającego. Ponadto jak wykazał Odwołujący nie polegało na
prawdzie twierdzenie Zamawiającego, że harmonogram odbioru odpadów opracowany jest
dla poszczególnych ulic, ewentualnie całych mniejszych miejscowości. Ze złożonego przez
Odwołującego dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej Zamawiającego wynika, że
harmonogram odbioru odpadów ustalany jest dla miejscowości, ulicy i nr domu.
Powyższa kwestia pozostaje w ścisłym związku z zarzucanym przez Odwołującego
brakiem wyznaczenia okresu
przygotowawczego, który poprzedzałby świadczenie usług
objętych niniejszym zamówieniem, w wymiarze 21 dni od przekazania przez Zamawiającego
wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady – zgodnie ze
zmodyfikowanym w toku rozprawy żądaniem Odwołującego (pierwotnie 2 miesięczny okres
przygotowawczy).
W powyższym zakresie wskazać należy, iż mimo że Zamawiający
w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. wskazał, że przewidział 19 - dniowy okres
przygotowawczy przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych, to
jednak ze zmodyfikowanych
dokumentów zamówienia nie wynika w sposób niebudzący
wątpliwości, że taki okres został wprowadzony. Powyższa okoliczność pośrednio wynika
z treści zmodyfikowanego pismem z dnia 8 listopada 2021 r. §2 ust. 4 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest wyposażyć PSZOK w pojemniki i kontenery
do s
elektywnej zbiórki odpadów zgodnie z opisem SWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19
dni od podpisania umowy. Pośrednio również dokonując pismem z dnia 8 listopada 2021 r.
modyfikacji SWZ w zakresie wprowadzenie do
rozdziału XII punktu 8 ppkt. a, b, c 19 –
dniowego okresu
na sporządzenie, uzgodnienie i wydrukowanie harmonogramu odbioru
odpadów Zamawiający wyznaczył dodatkowy czas liczony od momentu podpisania umowy,
w którym wykonawca winien podjąć niezbędne działania mające na celu przygotowanie
stosownego harmonogramu.
Zauważyć jednak należy, iż okresu przygotowawczego,
poprzedzającego rozpoczęcie usługi właściwej, nie można utożsamiać wyłącznie
z przygotowaniem harmonogramu odpadów, czy też wyposażeniem PSZOK w pojemniki
i kontenery. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący w tzw. okresie przygotowawczym
wykonawca musi podjąć szereg innych czynności niż powyższe, w tym np. zamówić worki,
które muszą zostać odpowiednio oklejone, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Jednocześnie nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Zamawiającego, który podnosił, że
wydłużony termin składania ofert dodatkowo powiększony o 19 – dniowy okres
przygotowawczy umożliwiał wykonawcy wykonanie prac przygotowawczych np. dotyczących
opracowania wstępnego harmonogramu odbioru odpadów. Zdaniem Izby nie sposób
wymagać od potencjalnego wykonawcy wykonania szeregu czynności związanych
z wykona
niem umowy o zamówienie publiczne, już na etapie przygotowywania oferty,
w sytuacji gdy wykonawca nie ma pewności co do uzyskania zamówienia.
Jednocześnie słusznie zauważył Odwołujący, że dokonana przez Zamawiającego
pismem z dnia 8 listopada 2021 r. modyfikacja
była niepełna i doprowadziła do rozbieżności
w treści specyfikacji w zakresie początkowego terminu realizacji zamówienia (vide §2 wzoru
umowy po zmianach z 8 listopada 2021 r.)
. Zgodnie bowiem z rozdziałem I pkt 1 oraz
rozdziałem II SWZ, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych ma się
rozpocząć 1 stycznia 2022 r. Powyższa kwestia winna zostać ujednolicona przez
Zamawiającego we wszystkich dokumentach zamówienia.
Uwzględniając ww. zarzuty Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie
post
anowienia, zgodnie z którym przekazanie harmonogramu odbioru odpadów nastąpi
w terminie 10 dni od przekazania wykonawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których
odbierane będą odpady oraz wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem
świadczenia usług objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania
wyko
nawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady.
Zamawiający winien również ujednolić w dokumentach zamówienia początkowy termin
realizacji zamówienia.
Zarzut nr 8
Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdził się.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający
może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób
precyzyjny
minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym
gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego.
Innymi słowy, zamawiający nie może
ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności
co do gwarantowanego poziomu
świadczenia.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż za prawidłowe Izba uznała
stanowisko Odwołującego, który podnosił, że w dokumentach zamówienia Zamawiający
winien określić minimalną wielkość lub wartość zobowiązania, które zostanie zlecone
wykonawcy.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający podał jedynie dane
szacunkowe dotyczące liczby mieszkańców, przewidywanej ilości gospodarstw domowych,
czy też dane historyczne dotyczące rodzaju i ilości odebranych odpadów komunalnych oraz
odpadów przekazanych przez mieszkańców do PSZOK. Na podstawie danych historycznych
zawartych w tabelach nr 5 i 6 SWZ dotyczących ilości odpadów odebranych w 2021 r.
wykonawca obowiązany był oszacować cenę oferty. W ocenie Izby z postanowień SWZ,
w tym wzoru umowy, nie wynika jednak
minimalny gwarantowany zakres świadczenia
należnego wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Innymi słowy, w dokumentach
zamówienia Zamawiający nie podał gwarantowanego zakresu zamówienia (jego ram) co do
zakresu/liczby
poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca realizujący umowę
w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany będzie odebrać i zagospodarować.
Powyższe rozważania dotyczą także §13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym Zamawiający
przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu zobowiązania
Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Ww.
postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji części
zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia
obiektywnych
okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie
przygotowania
postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ograniczenia zakresu
zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki
z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne
wydatkowanie
środków publicznych.
W świetle powyższego przedmiotowy zarzut zasługiwał na uwzględnienie, wobec
czego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień dokumentów zamówienia
poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do
którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu
zamówienia). Za nieuzasadnione Izba uznała natomiast wprowadzenie minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania na poziomie 80% z uwagi na brak jakiejkolwiek argumentacji
Odwołującego w ww. zakresie. Nie wyklucza to bynajmniej przyjęcia przez Zamawiającego
wskaźnika na poziomie proponowanym przez Odwołującego, o ile znajdzie on uzasadnienie
w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.
petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła wymogu
złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia
14 - dniowego terminu na przekazanie harmonogramu
odpadów przez wykonawcę
oraz wprowadzenia 3
– dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz
punkcie 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 i 11 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez:
a) wprowadzenie postanowienia
, zgodnie z którym przekazanie Zamawiającemu
harmonogramu odbioru
odpadów nastąpi w terminie 10 dni od przekazania
wykonawcy
wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady;
b) wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem świadczenia usług
objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania wykonawcy
wykazu
nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady oraz
ujednolicenie
początkowego terminu realizacji zamówienia;
c)
wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do
którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części
przedmiotu zamówienia).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wąchock i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Wąchock na rzecz Odwołującego –
wykonawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3233/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wąchock [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r. (znak
postępowania: GKE.271.1.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 października 2021 r. pod numerem 2021/S 204 – 533279.
W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez
formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do wykonania warunków zamówienia
(opis przedmiotu zamówienia) preferujących aktualnego wykonawcę w zakresie w jakim
Zam
awiający wymaga od wykonawców złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu
odbioru odpadów, jak również w zakresie uzgodnienia harmonogramu i przekazania
uzgodnionego harmonogramu mieszkańcom do 1 stycznia 2022 r., co jest niemożliwe do
wykonania dla inny
ch wykonawców poza aktualnie realizującym zamówienie z uwagi na brak
danych adresowych i innych informacji niezbędnych dla sporządzenia wstępnego
harmonogramu;
2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy
(rozpoczęcia realizacji usług objętych umową oraz realizacji zakresów cząstkowych)
w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie ich konkretną datą,
pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz w sposób, który nie zapewnia
wystarczającego czasu na dokonanie czynności przygotowawczych do realizacji usług
objętych umową, co powoduje przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień
w zawar
ciu umowy oraz preferuje dotychczasowego wykonawcę;
3.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do
wykonania warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w zakresie miejsc
przetwarzania odpadów (właściwych instalacji);
4. art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie
niejednoznacznych
i
nadmiernych
warunków
udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania umowy z instalacją oraz analogicznych wymagań
w opisie przedmiotu zamówienia;
5. art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niepodanie w SWZ
i Ogłoszeniu o zamówieniu tożsamych informacji dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, fakultatywnych podstaw wykluczenia i wadium;
6. art. 99
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
w sposób niejednoznaczny i naruszający uczciwą konkurencję obowiązku zapewnienia
wyposażenia w pojemniki mieszkańcom, którzy nie wyposażą nieruchomości w pojemniki;
7. art. 457(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc
poprzez
bezzasadne
zastosowanie
regulacji
dotyczących
podwykonawstwa
w umowie na roboty budowlane do zamówienia na usługi;
8. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia
Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości
świadczenia dla Wykonawcy;
9. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8
ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu
projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług
w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia, przy równoczesnym
obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości;
10. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie
maksymalnej
wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od
Wykonawcy w ramach umowy na realizację zamówienia;
11. art. 353(1) kc i art. 483 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez brak
jednoznacznego wskazania podstaw odpowiedzialności w par. 10 ust. 2 wzoru umowy na
z
asadzie winy, co stanowi naruszenia granic swobody umów;
12.
naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób
szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje
muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest
to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.
Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SWZ w rozdziale I
(OPZ) pkt 3 ppkt 8) zobowiązuje Wykonawcę do przedstawienia w ofercie wstępnego
harm
onogramu odbioru odpadów komunalnych, na podstawie którego miałaby być
realizowana usługa odbioru odpadów (z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu
zamówienia) z podziałem na odpady segregowane, odpady zmieszane wraz z określeniem
kolejności miejscowości, z których odbierane zostaną odpady). Takie wymaganie nie jest
możliwe do realizacji na etapie składania ofert przez podmiot, który wcześniej nie wykonywał
podobnej usługi na terenie Gminy Wąchock, ponieważ nie zna on dokładnych adresów
posesji,
z których mają być odbierane odpady. Takie wymaganie w sposób oczywisty
preferuje aktualnego wykonawcę, ponieważ tylko on posiada informacje niezbędne do
sporządzenia harmonogramu, nawet w jego wstępnej wersji. Pozostali wykonawcy nie są
w stanie sporządzić takiego dokumentu. Taką możliwość uzyskają dopiero po otrzymaniu od
Zamawiającego danych niezbędnych do jego sporządzenia, w tym danych adresowych, a te
nie zostały przekazane w SWZ ani nie jest przewidziana procedura ich przekazania przed
upływem terminu składania ofert. Sporządzenie takiego harmonogramu w oparciu
o uzyskane informacje wymaga również odpowiedniego czasu warunkowanego datą
przekazania niezbędnych danych. Takie możliwości ma tylko aktualny wykonawca. Tym
samym niedopuszczalne jest wymag
anie sporządzenia wstępnego harmonogramu wraz ze
złożeniem oferty. Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dostarczył harmonogram
mieszkańcom do dnia 1 stycznia 2022 r. obejmujący wszystkie frakcje odpadów, podczas
gdy nie jest wiadome ani kiedy otrzyma
niezbędne dane, ani kiedy zostanie podpisana
umowa. Harmonogram musi zostać uzgodniony z Zamawiającym przed jego przekazaniem
mieszkańcom, co wymaga odpowiedniego czasu zarówno na jego sporządzenie, jak i proces
uzgodnień. Biorąc pod uwagę termin składania ofert (aktualnie 15 listopada 2021 r.) oraz
niezbędny czas na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy, umowa może zostać
zawarta w takim terminie, że wykonawca nie będzie miał w ogóle czasu ani na sporządzenie
ani na uzgodnienie harmonogramu, co tak
że preferuje aktualnego wykonawcę.
Sporządzenie i uzgodnienie harmonogramu wymaga minimalnego terminu 2 tygodni po
zawarciu umowy i przekazaniu niezbędnych danych do jego sporządzenia. Obowiązek
w tym zakresie wynika także z par. 2 ust 5 umowy.
Żądanie: Odwołujący wniósł o wykreślenie z SWZ w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8
wymagania złożenia harmonogramu wraz z ofertą oraz zmianę pozostałych wymagań
zawartych w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8 i par. 2 ust. 5 wzoru umowy w ten sposób, że
harmonogram odbioru
odpadów zostanie powiązany z podpisaniem umowy i przekazaniem
danych do jego sporządzenia wykonawcy wraz ze wskazaniem niezbędnego terminu na
jego przygotowanie i uzgodnienie, nie krótszego niż 14 dni od dnia otrzymania wykazu
adresów. Ponadto Zamawiający winien być zobowiązany do uzgodnienia harmonogramu
w terminie 3 dni od jego otrzymania.
W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyznaczył początek
realizacji usług na 1 stycznia 2022 r. Biorąc po uwagę, że termin składania ofert wyznaczony
został na 15 listopada 2021 r., terminy ustawowe związane z badaniem i oceną ofert oraz
możliwym terminem zawarcia umowy, wykonawca w praktyce nie będzie dysponował
żadnym okresem przygotowawczym przed rozpoczęciem realizacji usług, co
w sposób oczywisty preferuje aktualnego wykonawcę. Taka preferencja jest sprzeczna
z podstawowym zasadami prawa zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania
i zakazem dyskryminacji. Ponadto szereg terminów cząstkowych jest wyznaczonych datami,
w szczególności wskazanym 1 stycznia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z możliwością
ich dotrzymania przez wykonawcę, który nie jest aktualnym wykonawcą. Taki sposób
wyznaczenia terminów pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący szacuje, że okres przygotowawczy powinien wynieść co najmniej 2 miesiące od
podpisania umowy.
Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji wzoru umowy oraz SWZ poprzez
wskazanie odpowiednich okresów na realizację obowiązków liczonych od podpisania umowy
i niewyznaczanie ich datami dziennymi oraz przewidzenie okresu przygotowawczego przed
rozpoczęciem świadczenia usług w wymiarze co najmniej 2 miesięcy.
W zakresie zarzutu
8. Odwołujący podał, iż w SWZ oraz umowie Zamawiający określił
zakres prac Wykonawcy. Równocześnie Zamawiający nie wprowadził żadnej minimalnej
wartości realizacji przedmiotu zamówienia. Określenie jedynie szacunkowej górnej granicy
prze
dmiotu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości zamówienia, do której
zrealizowania Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia
przedmiotu
zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia
był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. KIO w jednym z wyroków wskazała, że:
„Zamawiający nie opisując wielkości gwarantowanych stosuje praktykę, która pozostawia
wy
konawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy,
oraz unie
możliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy” (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r.
sygn. a
kt: KIO/UZP 33/07). Wyrok ten zachował w pełni aktualność. Wręcz uzyskał
wzmocnienie w postaci regulacji art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp, z której jednoznacznie wynika, że
przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia
minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia. Ponadto Zamawiający w par. 13
ust. 1 pkt 2
przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu
zobowiązania Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego specyfika tego postępowania wymaga, aby określenie
minimalnego wyna
grodzenia nastąpiło poprzez odniesienie do szacowanego łącznego
wynagrodzenia i wynosiło co najmniej 80% maksymalnego łącznego wynagrodzenia.
Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie
zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że warunkach
przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania
Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia określonego w paragrafie 8 ust. 5
wzoru umowy. Dotyczy to także par. 13 ust. 1 pkt 2.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2021 r. oświadczył, że
dokonał zmian w SWZ, załączniku nr 7 do SWZ wzór umowy oraz ogłoszeniu o zamówieniu
uznając wszystkie zarzuty Odwołującego.
Jednocześnie w zakresie zarzutu 1. Zamawiający podał, iż uznaje, że przedłożenie
harmonogramu wraz z ofertą może być dla Odwołującego problematyczne dlatego zgodnie
z oczekiwaniami Odwołującego dokonuje zmiany SWZ polegającej na wyeliminowaniu
z rozdz. I pkt. 3 podpunktu nr 8. W celu uwzględnienia wniosków Odwołującego wprowadza
się nowe zapisy w SWZ rozdz. XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c.
Zamawiający uzasadniał, że harmonogram odbioru odpadów opracowywany jest dla ulic
ewentualnie całych mniejszych miejscowości a nie dla indywidualnych gospodarstw
domowych dlatego Zamawiający nie widzi potrzeby przekazywania odwołującemu wykazu
adresów. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający nie może ograniczać odbioru
odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych ponieważ zgodnie z art. 3. ust. 2
pkt 3) ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tej. DZU z 2021
poz. 888 ze zmianami) gmina obejmuje wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie
gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a w tym przypadku właścicieli
nieruchomości zamieszkałych. Dlatego, nie ma potrzeby konkretnie wskazywać miejsca
odbioru odpadów, bo wszystkie odpady z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
powinny być odebrane i zagospodarowane. SWZ zawiera wszystkie dane konieczne do
opracowania harmonogramu odbioru odpadów:
-
ilość mieszkańców w poszczególnych miejscowościach,
-
ilość gospodarstw w poszczególnych miejscowościach.
Po dokonaniu oględzin w terenie, mając do dyspozycji np. geoportal oraz na podstawie
własnego doświadczenia (Odwołujący świadczy analogiczne usługi w gminach sąsiednich)
opracowanie
harmonogramu nie powinno stanowić problemu.
W zakresie zarzutu 2. Zamawiający podał, że uznał wnioski Odwołującego dokonując
zmian w §2 wzoru umowy. Zamawiający przewidział 19 - dniowy okres przygotowawczy
(10+3+6) przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych. Gmina
Wąchock należy do mniejszych gmin, ilość zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, 1863
gospodarstwa, mały obszar oraz zwarta zabudowa sprawia, że 19 dniowy okres
przygotowawczy jest zupełnie wystarczający. Wykonawca w 25 dniowym okresie od dnia
ogłoszenia do dnia składania ofert mając do dyspozycji dane w SWZ takie jak ilość
zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, ilość gospodarstw 1863 na podstawie dokonanej
wizji w terenie oraz danych dostępnych na geoportalu korzystając ze swojego doświadczenia
mógł wykonać prace przygotowawcze np. opracować wstępny harmonogram odbioru
odpadów itp. Dodając do tego 19 dniowy okres przygotowawczy po podpisaniu umowy to
daje w sumie 44 dni na przygotowanie się do świadczenia usług objętych zamówieniem.
Zaproponowany przez Wykonawcę dwumiesięczny okres przygotowawczy po podpisaniu
umowy jest nieuzasadniony biorąc pod uwagę wielkość gminy i wynikający z tego faktu
zakres za
mówienia.
W zakresie zarzutu 8 i 9 Zamawiający podał, że w SWZ i we wzorze umowy nie
ograniczył zakresu zamówienia ponieważ w § 8 ust. 5 zapisano „Łączna szacowana wartość
zamówienia” a nie maksymalna wartość zamówienia ponadto nie ma nigdzie zapisów, że
w
ynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W celu wyeliminowania wątpliwości Odwołującego
Zamawiający zmienił zapisy par 8 wzoru umowy doprecyzowując zapisy par. 8 ust. 5 oraz
wprowadzając do par 8 wzoru umowy ust. 6, które mają następujące brzmienie:
5.
Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi
zł brutto.
6.
Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości
zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których
mowa w ust. 2 i 3.
Zamawiający zmieniając wzór umowy wyraźnie określił, że nie ogranicza ostatecznej
wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości zamówienia, będzie ona zależna od ilości
odebranych odpadów komunalnych w związku z czym art. 433 pkt 4 nie ma w tym przypadku
zastosowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szko
dy w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021
r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego
stanowiący wydruk ze strony internetowej Gminy Wąchock.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SWZ - opis przedmiotu zamówienia obejmuje: odbiór,
transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki
Odp
adów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r.
Zgodnie z rozdziałem II SWZ – termin wykonania zamówienia od 01.01.2022 r. – do
31.12. 2022 r.
Wzór umowy stanowił załącznik nr 7 do SWZ.
Zgodnie z § 2 wzoru umowy:
1.
Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,
transportu i zagospodarowania
odpadów w terminie od dnia 01 stycznia 2022 r. do dnia
31 grudnia 2022 r.
2.
Wykonawca wyposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki
odpadów, zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.
oraz każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji odpadów.
3. Wykonawca dostarczy worki nowym kontrahentom w czasie
świadczenia usługi, w ciągu
3 dni od daty
zgłoszenia nieruchomości do obsługi.
4.
Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów
zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.
5.
Wykonawca dostarczy właścicielom nieruchomości, uzgodniony z Zamawiającym
Harmonogram odbioru wszystkich frakcji odpadów komunalnych, w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 01.01.2022 r.
Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy, łączna szacowana wartość zamówienia,
obliczona zgodnie z ofertą wynosi …………….. zł brutto.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, w następujących przypadkach:
odstąpienia na wniosek Zamawiającego od realizacji części zamówienia i związanej z tym
zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem
wystąpienia obiektywnych okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które
powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia
powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji
przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał zmian we wzorze umowy
m.in. w zakresie § 2 nadając mu brzmienie:
1. Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów w terminie od dnia podpisania niniejszej umowy do
dnia 31 grudnia 2022 r.
2. Wykonawca w
yposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki
odpadów, zgodnie z opisem SWZ, każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji
odpadów, również przy ostatnim odbiorze w ramach niniejszego zamówienia.
3. Wykonawca dostarczy worki nowym ko
ntrahentom w czasie świadczenia usługi, w ciągu 3
dni od daty zgłoszenia nieruchomości do obsługi.
4. Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów
zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19 dni od dnia podpisania
niniejszej umowy.
5. Wykonawca wydrukuje i dostarczy do Urzędu Miasta i Gminy w Wąchocku 1500 szt.
uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4, obejmującego wszystkie
frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania uzgodnionego harmonogramu
przez Zamawiającego.
Zmianie uległ również § 8 ust. 5 i 6 wzoru umowy, które otrzymały brzmienie:
5. Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi
zł brutto.
6. Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości
zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których
mowa w ust. 2 i 3.
Jednocześnie pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
SWZ w zakresie rozdzi
ału XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c
w brzmieniu:
8) Po podpisaniu umowy strony zobowiązane są do:
a)
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych, na podstawie którego miałaby być realizowana usługa odbioru odpadów
(z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na odpady
segregowane, odpady zmieszane wraz
z określeniem kolejności miejscowości, z których
odbierane zostaną odpady) w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy. Harmonogram musi
uwzględniać częstotliwość odbioru odpadów zgodną z zapisami Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Wąchock i SWZ. Obowiązkiem Wykonawcy jest
aktualizowanie Harmonogram
u w miarę zaistniałych potrzeb - informując Zamawiającego
z miesięcznym wyprzedzeniem. Wywóz odpadów będzie odbywał się ściśle wg
Harmonogramu, uzgodnionego przez Wykonawcę i Zamawiającego.
b) Zamawiający jest zobowiązany do wniesienia uwag i zatwierdzenia harmonogramu
w terminie do 3 dni od dnia jego otrzymania.
c) Wykonawca zobowiązany jest wydrukować i dostarczyć do Urzędu Miasta i Gminy
w Wąchocku 1500 szt. uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4,
obejmującego wszystkie frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania
uzgodni
onego harmonogramu przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
wymogu złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia
14 -
dniowego terminu na przekazanie harmonogramu odpadów przez wykonawcę oraz
wprowadzenia 3
– dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz w punkcie 3, 4, 5,
6, 7, 9, 10 i 11 petitum
odwołania wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia
o uwzględnieniu ww. zarzutów zawartego w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. i dokonanych
zmian dokumentów zamówienia, jak również stanowiska Odwołującego przedstawionego
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, podlegało umorzeniu. Ww. zarzuty nie były
przedmiotem rozpoznania Izby.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut 1 i 2.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436
pkt 1 ustawy Pzp (zarzut 1) oraz zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (zarzut
2)
Izba uznała za zasadne.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Jednocześnie w myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest przygotować
i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Z kolei w art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazan
o, że umowa zawiera postanowienia
określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ich ścisły związek.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż sporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia nie został ukształtowany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący oraz preferował dotychczasowego wykonawcę usług objętych zamówieniem.
Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację Zamawiającego dotyczącą braku potrzeby
przekazania przyszłemu wykonawcy zamówienia wykazu adresów, z których odbierane będą
odpady. W ocenie Izby
informacja w powyższym zakresie ma kluczowe znaczenie dla
prawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu, w tym właściwego ustalenia czy dana
nieruchomość jest zamieszkana, czy jej właściciel złożył stosowną deklarację, czy pod
danym adresem jest jedno czy kilka gospodarstw domowych,
przekładającego się na
prawidłową realizację niniejszego zamówienia i jednocześnie zadowolenie społeczności
lokalnej.
Zdaniem Izby Zamawiający, który posiada wszelkie możliwe dane w ww. zakresie
w sposób nieuzasadniony przerzucił na wykonawcę ryzyko związane z prawidłowym
ustaleniem wykazu adresów, z których mają być odbierane odpady, a w konsekwencji ryzyko
opóźnień w rozpoczęciu świadczenia usługi, podczas gdy sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz niedyskryminacyjny jest
podstawowym zadaniem Zamawiającego. Ponadto jak wykazał Odwołujący nie polegało na
prawdzie twierdzenie Zamawiającego, że harmonogram odbioru odpadów opracowany jest
dla poszczególnych ulic, ewentualnie całych mniejszych miejscowości. Ze złożonego przez
Odwołującego dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej Zamawiającego wynika, że
harmonogram odbioru odpadów ustalany jest dla miejscowości, ulicy i nr domu.
Powyższa kwestia pozostaje w ścisłym związku z zarzucanym przez Odwołującego
brakiem wyznaczenia okresu
przygotowawczego, który poprzedzałby świadczenie usług
objętych niniejszym zamówieniem, w wymiarze 21 dni od przekazania przez Zamawiającego
wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady – zgodnie ze
zmodyfikowanym w toku rozprawy żądaniem Odwołującego (pierwotnie 2 miesięczny okres
przygotowawczy).
W powyższym zakresie wskazać należy, iż mimo że Zamawiający
w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. wskazał, że przewidział 19 - dniowy okres
przygotowawczy przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych, to
jednak ze zmodyfikowanych
dokumentów zamówienia nie wynika w sposób niebudzący
wątpliwości, że taki okres został wprowadzony. Powyższa okoliczność pośrednio wynika
z treści zmodyfikowanego pismem z dnia 8 listopada 2021 r. §2 ust. 4 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest wyposażyć PSZOK w pojemniki i kontenery
do s
elektywnej zbiórki odpadów zgodnie z opisem SWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19
dni od podpisania umowy. Pośrednio również dokonując pismem z dnia 8 listopada 2021 r.
modyfikacji SWZ w zakresie wprowadzenie do
rozdziału XII punktu 8 ppkt. a, b, c 19 –
dniowego okresu
na sporządzenie, uzgodnienie i wydrukowanie harmonogramu odbioru
odpadów Zamawiający wyznaczył dodatkowy czas liczony od momentu podpisania umowy,
w którym wykonawca winien podjąć niezbędne działania mające na celu przygotowanie
stosownego harmonogramu.
Zauważyć jednak należy, iż okresu przygotowawczego,
poprzedzającego rozpoczęcie usługi właściwej, nie można utożsamiać wyłącznie
z przygotowaniem harmonogramu odpadów, czy też wyposażeniem PSZOK w pojemniki
i kontenery. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący w tzw. okresie przygotowawczym
wykonawca musi podjąć szereg innych czynności niż powyższe, w tym np. zamówić worki,
które muszą zostać odpowiednio oklejone, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Jednocześnie nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Zamawiającego, który podnosił, że
wydłużony termin składania ofert dodatkowo powiększony o 19 – dniowy okres
przygotowawczy umożliwiał wykonawcy wykonanie prac przygotowawczych np. dotyczących
opracowania wstępnego harmonogramu odbioru odpadów. Zdaniem Izby nie sposób
wymagać od potencjalnego wykonawcy wykonania szeregu czynności związanych
z wykona
niem umowy o zamówienie publiczne, już na etapie przygotowywania oferty,
w sytuacji gdy wykonawca nie ma pewności co do uzyskania zamówienia.
Jednocześnie słusznie zauważył Odwołujący, że dokonana przez Zamawiającego
pismem z dnia 8 listopada 2021 r. modyfikacja
była niepełna i doprowadziła do rozbieżności
w treści specyfikacji w zakresie początkowego terminu realizacji zamówienia (vide §2 wzoru
umowy po zmianach z 8 listopada 2021 r.)
. Zgodnie bowiem z rozdziałem I pkt 1 oraz
rozdziałem II SWZ, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych ma się
rozpocząć 1 stycznia 2022 r. Powyższa kwestia winna zostać ujednolicona przez
Zamawiającego we wszystkich dokumentach zamówienia.
Uwzględniając ww. zarzuty Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie
post
anowienia, zgodnie z którym przekazanie harmonogramu odbioru odpadów nastąpi
w terminie 10 dni od przekazania wykonawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których
odbierane będą odpady oraz wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem
świadczenia usług objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania
wyko
nawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady.
Zamawiający winien również ujednolić w dokumentach zamówienia początkowy termin
realizacji zamówienia.
Zarzut nr 8
Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdził się.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający
może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób
precyzyjny
minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym
gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego.
Innymi słowy, zamawiający nie może
ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności
co do gwarantowanego poziomu
świadczenia.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż za prawidłowe Izba uznała
stanowisko Odwołującego, który podnosił, że w dokumentach zamówienia Zamawiający
winien określić minimalną wielkość lub wartość zobowiązania, które zostanie zlecone
wykonawcy.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający podał jedynie dane
szacunkowe dotyczące liczby mieszkańców, przewidywanej ilości gospodarstw domowych,
czy też dane historyczne dotyczące rodzaju i ilości odebranych odpadów komunalnych oraz
odpadów przekazanych przez mieszkańców do PSZOK. Na podstawie danych historycznych
zawartych w tabelach nr 5 i 6 SWZ dotyczących ilości odpadów odebranych w 2021 r.
wykonawca obowiązany był oszacować cenę oferty. W ocenie Izby z postanowień SWZ,
w tym wzoru umowy, nie wynika jednak
minimalny gwarantowany zakres świadczenia
należnego wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Innymi słowy, w dokumentach
zamówienia Zamawiający nie podał gwarantowanego zakresu zamówienia (jego ram) co do
zakresu/liczby
poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca realizujący umowę
w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany będzie odebrać i zagospodarować.
Powyższe rozważania dotyczą także §13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym Zamawiający
przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu zobowiązania
Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Ww.
postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji części
zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia
obiektywnych
okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie
przygotowania
postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ograniczenia zakresu
zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki
z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne
wydatkowanie
środków publicznych.
W świetle powyższego przedmiotowy zarzut zasługiwał na uwzględnienie, wobec
czego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień dokumentów zamówienia
poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do
którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu
zamówienia). Za nieuzasadnione Izba uznała natomiast wprowadzenie minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania na poziomie 80% z uwagi na brak jakiejkolwiek argumentacji
Odwołującego w ww. zakresie. Nie wyklucza to bynajmniej przyjęcia przez Zamawiającego
wskaźnika na poziomie proponowanym przez Odwołującego, o ile znajdzie on uzasadnienie
w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
