rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3235/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Monika Kawa, – Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą
w Katowicach oraz
CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie
Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

przy udziale:
A. wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2 i 3 petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 oraz pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw - SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) i:

3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A.
z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw – SAFEGE S.A.S. z siedzibą
w Nanterre (Francja)
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..




Sygn. akt: KIO 3235/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie
Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków
Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy
przygotowaniu i realizacji Zadania Inwestycyjnego pn
.: „Budowa zintegrowanego węzła
transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20” (znak
postępowania: PIM/07/21/ZP37/2016-85).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361286.

W dniu 2 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[
dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 j.t. ze zm., dalej: „uznk”)
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk;
2. art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm., dalej:
„k.c.”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 204
u
stawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna;
3. art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był
uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, co
spowodowane jest posiadaniem przez tego wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności wobec jego zaangażowania (jako podwykonawca) w realizację zadania
inwestycyjnego wykonywanego przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych, co
z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia;
4. art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy
P
zp w zw. z art. 204 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta
została złożona przez SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony
z Postępowania, ponieważ doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie
Postępowania o udzielenie tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami,
a Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być
wy
eliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu
o udzielenie zamówienia.

Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 4 lub 2 ustawy Pzp;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy.

Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazali, iż w dniu 9 września 2021 r. skierowali do
Zamawiającego pismo, w którym poinformowali, że wykonawca SAFEGE jest
podwykonawcą Generalnego Wykonawcy (BUDIMEX S.A.) dla zadania inwestycyjnego pod
nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu
przez linię kolejową E20”. SAFEGE, jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy,
wykonuje dokumentację projektową dla wyżej wymienionego zadania inwestycyjnego.
Przygotowana przez SAFEGE dokumentacja projektowa ma być z kolei przedmiotem
nadzoru w niniejszym Postępowaniu. W skierowanym do Zamawiającego piśmie Odwołujący
wskazali, że SAFEGE (jako podmiot wykonujący dokumentację projektową dla Generalnego
Wykonawcy robót budowlanych) ma sprzeczny interes w wykonaniu zamówienia, które to
zamówienie polega na koordynacji dokumentacji projektowej, nadzorze nad nią i jej
weryfikacji, a na dalszym etapie także na nadzorze nad robotami budowlanymi,
realizowanymi w oparciu o tę dokumentację. Podmiot, który wykonuje dokumentację
pro
jektową, nie może prawidłowo i obiektywnie wykonać zamówienia publicznego
polegającego na nadzorze nad wykonaniem tej dokumentacji i jej weryfikacji, a w kolejnym
etapie nadzorze nad wykonaniem robót. Odwołujący wskazali, że wobec tego SAFEGE

podlega wyklu
czeniu na podstawie art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10
września 2021 r., przekazał SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. i
wezwał go do zajęcia stanowiska w tym zakresie. SAFEGE w dniu 29 września 2021 r.
przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko.

Odwołujący wskazali, że abstrahując od faktu, że SAFEGE, wbrew swoim
twierdzeniom, był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, wskazać należy, że
Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy jako złożoną w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący przywołał brzmienie art. 3 ust. 1 uznk wraz z orzecznictwem sądów
powszechnych i KIO.

Odwołujący akcentowali, iż w niniejszej sprawie połączenie roli nadzorującego
i wykonawcy dokumentacji projektowej materializuje się w obrębie jednego podmiotu, czyli
właśnie wykonawcy SAFEGE. Tym bardziej znajduje tu zastosowanie argumentacja (o której
mowa w uchwale KIO/KD 38/16), która, choć zapadła na gruncie poprzednich przepisów,
zachowuje aktualność. Dodatkowo, SAFEGE będzie też nadzorował czynności samego
Generalnego Wykonawcy, który formalnie jest oczywiście podmiotem odrębnym, ale
pomiędzy tymi podmiotami pozostaje zależność gospodarcza i finansowa z uwagi na relację:
Generalny Wykonawca
– podwykonawca.

Odwołujący
zarzucali,
że już
samo
złożenie
oferty
przez
SAFEGE
w Postępowaniu, a ponadto określony w ofercie sposób realizacji zamówienia, są sprzeczne
z dobrymi obyczajami, ponieważ SAFEGE będzie jednocześnie firmą wykonawczą i firmą
nadzorującą tę samą dokumentację. Nadto, nadzorować też będzie sposób wykonywania
robót budowalnych przez Generalnego Wykonawcę. Wobec tego nie są możliwe do
uniknięcia powiązania celów gospodarczych, tj. realizacja obu usług w taki sposób, by
maksymalizować zysk i minimalizować straty SAFEGE oraz BUDIMEX S.A. – na niekorzyść
Zamawiającego i środków publicznych.

Jak to już zostało wskazane na wstępie, podstawowym celem przedmiotowego
zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego.
Zamawiający w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wskazał, jakie obowiązki będą
spoczywać na Inżynierze Kontraktu wyłonionym w Postępowaniu. Wśród tych ogólnych
obowiązków Zamawiający zastrzegł między innymi: 7) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany
świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie z najlepszą praktyką zawodową
i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji. Inżynier Kontraktu odpowiada za
wszystkie podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy;
8) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działań na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji
Usługi; 9) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania
Zamawiającego o każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie

w prawidłowej realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na
harmonogram i termin zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7
dni od wystąpienia takiej okoliczności; 10) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie
angażować się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami
wobec Zamawiającego wynikającymi z Umowy; 11) Inżynier Kontraktu oraz wszystkie
podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy, zobowiązani
są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub
mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie Umowy; 12) Inżynier Kontraktu
zobowiązany jest działać w najlepszej wierze w stosunku do Zamawiającego oraz ujawniać
Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów poprzez bezzwłoczne informowanie
Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących wpłynąć na jakość świadczonej
usługi.

Dobre obyczaje, do których odnosi się przepis art. 3 ust. 1 uznk, powinny wyrażać się
w uczciwości, szacunku dla drugiej strony, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości,
fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy
niewprowadzaniu w błąd (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r.,
sygn. akt: KIO 338/21).
Wykonawca SAFEGE, który wcześniej zaangażował się
w przedsięwzięcie gospodarcze w ramach współpracy z Generalnym Wykonawcą
i następnie składa ofertę w Postępowaniu, którego cel i istota sprowadza się do nadzoru nad
pracami G
eneralnego Wykonawcy, jednoznacznie działa w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajami. Inżynier Kontraktu, który powinien działać na rzecz Zamawiającego w okresie
realizacji całego zadania i powinien czuwać nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji,
będzie znajdował się w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony Zamawiającego,
z drugiej strony Generalnego Wykonawcy, a tym samym i własnego (jako wykonawcy usług
projektowych), co z góry poddaje w wątpliwość jego rzetelność, lojalność, fachowość
wykonawcy. W warunkach zaangażowania w wykonanie usług projektowych na rzecz
Generalnego Wykonawcy dobrym obyczajem byłoby powstrzymanie się od złożenia oferty
w Postępowaniu, co byłoby wyrazem najwyższej staranności wykonawcy i jego
profesjonalizmu.

Nie
zależnie od zapisów samego OPZ, Odwołujący zwrócili uwagę na art. 25 i 26
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i uzasadniali
, że wykonawca SAFEGE,
chcąc należycie realizować przedmiotowe zamówienie, musiałby sprawdzać i nadzorować
roboty budowla
ne wykonane przez podmiot, na rzecz którego świadczy usługi, w tym także
wydawać mu polecenia, które (mając na uwadze realia procesu inwestycyjnego) często są
przedmiotem sporów na linii: inwestor – wykonawca robót. SAFEGE będzie też np.
odpowiedzialny za
rozpatrywanie roszczeń zgłoszonych przez Generalnego Wykonawcę, co
po stronie Zamawiającego winno generować niepokój, co do tego, czyj interes wykonawca

będzie w takiej sytuacji rozpatrywał (np. sytuacja żądania wydłużonego czasu na
projektowanie, zwiększonego wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych). Odwołujący
podkreślali, że SAFEGE weryfikowałby dokumentację projektową, którą uprzednio sam
tworzył lub współtworzył, co niejako z góry wyłącza obiektywizm i bezstronność.

Odwołujący wskazali, że przepisy Prawa budowlanego wskazują wprost na zakaz
łączenia funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru (vide: art. 25 Prawa budowlanego),
ale w znaczeniu celowościowym, w odniesieniu do zarzutu złamania przez SAFEGE dobrych
obyczajów, przepis ten należy również odnieść do niniejszego stanu faktycznego.

Zdaniem Odwołujących SAFEGE, jako podwykonawca BUDIMEX S.A. w zakresie
dokumentacji, ma w takim przypadku oczywisty konflikt interesów. Z jednej strony ma
bowiem pełnić obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego w interesie Zamawiającego
poprzez kontrolę realizacji inwestycji przez Generalnego Wykonawcę (vide: pkt 5 OPZ).
Z drugiej zaś strony, w interesie SAFEGE leży dobra współpraca z BUDIMEX S.A. w celu
realizacji przyszłych kontraktów i uzyskania związanych z tym zysków, a ponadto,
nieujawnianie okoliczności związanych z ewentualnymi nieprawidłowościami w zakresie
wykonanej przez siebie dokumentacji. Powyższe stoi w sprzeczności z dobrymi praktykami
wynikającymi z zasad współżycia społecznego i naraża interes publiczny. Zamawiający
zamierza przy tym udzielić zamówienia wykonawcy, który poprzez swoje zaangażowanie
w inne przedsięwzięcie, nie daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości co
wykonawca, który nie jest w jakikolwiek sposób powiązany z Generalnym Wykonawcą robót
budowalnych. Takie działanie świadczy nie tylko o naruszeniu przez Zamawiającego art. 17
ust. 1 Pzp, ale też o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, która została wyrażona w art. 16 pkt 1 Pzp. Decydując się na wybór oferty
SAFEGE Zamawiający albo rezygnuje wprost z obowiązku przestrzegania części zapisów
OPZ (przede wszystkim te, dotyczące konfliktu interesów) albo godzi się na to, żeby zapisy
te nie dotyczyły określonych wykonawców. Oczywistym jest przy tym, że z uwagi na
ujawnione powiązania wykonawcy SAFEGE pewnych postanowień OPZ nie będzie on mógł
dotrzymać, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w Postępowaniu.

W ocenie Odwołujących zgodna z prawem i dobrymi obyczajami byłaby sytuacja,
gdy
by podmiot kontrolujący był niezależny od podmiotu kontrolowanego, co gwarantowałoby
niezależność podmiotu kontrolującego i rzetelność przeprowadzonej kontroli – w interesie
Zamawiającego i finansów publicznych. Zgodnie z powyższą argumentacją, przyjęcie
o
dmiennego stanowiska zaprzeczyłoby samej istocie kontroli, polegającej na weryfikacji
działań lub zaniechań innego podmiotu i prowadziłoby do nieobiektywnych wyników kontroli -
a więc z punktu widzenia Zamawiającego realizacja zamówienia przez SAFEGE nie
g
warantuje realizacji istoty przedmiotu zamówienia. Wobec tego występuje zagrożenie
int
eresu gospodarczego Odwołujących (nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia), ale

przede wszystkim samego Zamawiającego.

Odwołujący podkreślali, że Zamawiający może nie tylko ponieść konsekwencje
związane z nieprawidłową realizacją niniejszego Postępowania (np. w przypadku działań
odpowiednich organów kontroli), ale też związane z realizacją projektu pn. „Budowa
zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię
kolejową E20”. Tak istotne zarzuty mogą w konsekwencji doprowadzić do stwierdzenia
nieprawidłowości i zastosowania korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy
Pzp w ramach postępowania przetargowego. Ewentualny audyt w celu weryfikacji
skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, doprowadzi w tej sprawie,
zdaniem Odwołujących, do stwierdziła nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty
finansowej wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych
załączonym do umowy Zamawiającego w przedmiocie dofinansowania ze środków UE, za
naruszenie wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych a zwłaszcza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

W zakr
esie zarzutu 2. Odwołujący wskazali, że okoliczności faktyczne podniesione
ramach zarzutu 1. odwołania wskazują dodatkowo, że oferta SAFEGE powinna być
odrzucona także z uwagi na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego jest bowiem nie tylko sprzeczna z dobrymi
obyczajami, ale także z zasadami współżycia społecznego. Z kolei przepis art. 58 § 2 k.c.
stanowi, że: nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący przywołali wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r.
sygn. akt: 507/18 oraz wyrok SA w Szczecinie sygn. akt: I ACa 454/20 oraz wyrok SA
w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r. sygn. akt: I ACa 1106/18.
Ponadto Odwołujący
podkreślali, że w doktrynie akcentuje się nieważne są czynności prawne sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego, czyli takie, w wyniku których powstaje obowiązek lub
uprawnienie do postępowania zakazanego przez normę moralną bądź takie, które służą
osiągnięciu stanu rzeczy, który podlega negatywnej ocenie moralnej (zob. red. prof. dr hab.
E. Gniewek, prof. dr hab. P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021).
Zasadami współżycia społecznego, do których odnosi się przepis art. 58 § 2 k.c., są więc
oceny moralne (aprobata lub dezaprobata) pewnego postępowania wobec innych osób
i podmiotów.

Mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych i argumentów natury prawnej
wskazanych powyżej (które przywołuje się w tym miejscu), oczywistym jest, że oferowanie
przez SAFEGE świadczenie usług nadzoru nad przebiegiem zadania inwestycyjnego,
w które wykonawca ten jest zaangażowany, jest zachowaniem moralnie nagannym,
podlegającym dezaprobacie, jako godzące w interes klienta (tu: Zamawiającego). Oferta

złożona w takich okolicznościach powinna więc zostać odrzucona jako godząca w zasady
współżycia społecznego, a tym samym nieważna.

Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazali, że Zamawiający, zawarł w SWZ bardzo
rozbudowane wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy.
Odwołujący zwracali również uwagę, że przepisy Pzp wprost umożliwiają zamawiającym
przeciwdziałanie sytuacjom, w których zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcie
gospodarcze zagraża realizacji przedmiotu zamówienia (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp).
Odwołujący powołali się na fragment komentarza UZP dotyczącego ww. przepisu
wskazujący, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 jest ocena zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy rozumianej szeroko, czyli również zdolności do realizacji zamówienia
w sposób nieobarczony konfliktem interesu. Chodzi więc o obiektywną zdolność do realizacji
zamówienia w warunkach braku konfliktu interesu. Nie chodzi więc wyłącznie o to, aby
dysponować określonym personelem, ale też o to, aby personel ten mógł wykonywać swoje
czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku
konfliktu interesu. Z tych właśnie powodów wykonawca SAFEGE nie ma wymaganej
zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca SAFEGE, ubiegający się o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem ma być pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz
ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania inwestycyjnego,
w którego realizację SAFEGE jest już przecież zaangażowany jako podwykonawca
Generalnego Wykonawcy. Pomiędzy Generalnym Wykonawcą a SAFEGE istnieje więc
powiązanie zawodowe i finansowe. Pomijając już samo ryzyko, że zespół projektowy
w ramach wykonywania robót budowlanych i zespół kontrolujący pracę projektantów po
stronie Inżyniera Kontraktu, to mogą być te same osoby, ale nawet jeżeli nie są to te same
osoby fizyczne, to jednak są to osoby zrzeszone w ramach jednej organizacji (SAFEGE),
a sama usługa świadczona jest przez jednego wykonawcę (SAFEGE). Jak w takich
warunkach możliwe jest zachowanie bezstronności i obiektywizmu swoich działań, np. w
sytuacji ujawnienia ewentualnych błędów na etapie projektowania? Zamawiający zdaje się
nie rozumieć, że ten sam podmiot będzie np. weryfikował dokumentację projektową, którą
sam wcześniej wykonał. Ten sam podmiot będzie też oceniał jakość robót wykonanych przez
swojego partnera biznesowego w r
amach zadania inwestycyjnego. W końcu, ten sam
podmiot rozpatrywać będzie roszczenia, zgłoszone przez Generalnego Wykonawcę, dla
którego wykonawca realizuje usługi projektowe w ramach tego samego przedsięwzięcia.
Takiej sytuacji Zamawiający, który realizuje zadanie inwestycyjne przy użyciu środków
unijnych, powinien bezwzględnie przeciwdziałać, bowiem należyte wykonanie usług nadzoru,
w sposób zgodny z SWZ, obiektywny i bezstronny jest poważnie zagrożone.

Odwołujący wskazali, że zaniechanie skorzystania przez Zamawiającego z przepisu
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, a przede wszystkim wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej

w Postępowaniu, stoi przy tym w całkowitej sprzeczności z zasadą jakości i efektywności,
jaka została zawarta w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołujących w sytuacji, w której wykonawca, wybrany do zarządzania
i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego, będzie de facto nadzorował
i oceniał swoje własne czynności oraz działania podejmowane przez Generalnego
Wykonawcę, na rzecz którego wykonawca świadczy usługi projektowe i otrzymuje z tego
tytułu wynagrodzenie, Zamawiający nie otrzymuje oferty, która umożliwia maksymalizację
jakości i efektów zamówienia. Działając w warunkach konfliktu interesów, zachowanie
odpowiedniej jakości usługi świadczonej przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu jest
co najmniej wątpliwie. Oczywistym jest przy tym, że lepszą jakość i lepsze efekty działań,
jest w stanie zaoferować wykonawca, który nie pozostaje w jakikolwiek sposób powiązany z
Generalnym Wykonawcą, dzięki czemu może w sposób nieskrępowany wykonywać swoje
obowiązki. W tych warunkach wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej prowadzi także
d
o nierównego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem Zamawiający, decydując
się na wybór tej oferty, godzi się tym samym na to, aby część warunków postawionych w
OPZ (np. zakaz angażowana się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z
zobow
iązaniami wobec Zamawiającego lub nakaz powstrzymywania się od wszelkich
zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ
na należyte wykonanie umowy) nie były przestrzegane. Taki obowiązek nie został jednak
wyłączony względem innych wykonawców, którzy składając swoją ofertę w Postępowaniu,
przyjmowali, że postanowienia te będą ich dotyczyć, w związku z czym np. nie angażowali
się w inne przedsięwzięcia, które mogłyby być uznane za sprzeczne z interesem
Zamawiającego.

W prze
dmiocie zarzutu 4. Odwołujący podnieśli, że niezależnie od twierdzeń
i zarzutów przedstawionych powyżej, nie polega nawet na prawdzie twierdzenie SAFEGE, że
nie był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czego Zamawiający
również nie dostrzegł, dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu.

Odwołujący wskazali, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie
Postępowania, bowiem uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji postępowania na wybór
generalnego wyko
nawcy, a dokumentacja ta jest również elementem dokumentacji dla
niniejszego Postępowania. Tymczasem, Zamawiający zdaje się nie zważać, że wiedza
zdobyta przez SAFEGE w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę temu
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach oraz posiadał dodatkowe informacje o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej
analizy inwestycji, a więc udział wykonawcy SAFEGE naruszają zasady uczciwej

konkurencji. Jako podmiot zaangażowany w przygotowanie dokumentacji postępowania na
w
ybór Generalnego Wykonawcy, a w konsekwencji także niniejszego Postępowania,
SAFEGE posiada np. większą wiedzę na temat warunków, w jakich będzie realizowana
inwestycja (np. na jego zlecenie była wykonywana dokumentacja geologiczna) i całej
dokumentacji projektowej, dzięki czemu może przewidzieć potencjalne problemy, z jakimi
będzie musiał zmagać się na etapie realizacji zamówienia. Dzięki temu z kolei może lepiej
oszacować zaangażowanie czasowe i kadrowe na potrzeby Postępowania, co oczywiście
przekłada się też na kalkulację ceny ofertowej. SAFEGE, będąc jednocześnie
podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, będzie miał też najpewniej krótszą ścieżkę
korespondencyjną (wymianę informacji), co również przekłada się na mniejsze
zaangażowanie, a tym samym niższe koszty świadczenia usługi. Poza tym, uczestnicząc po
stronie Zamawiającego w przygotowaniu dokumentów postępowania na wybór Generalnego
wyk
onawcy, w tym PFU, SAFEGE posiada większą wiedzę na temat samego kontraktu, siłą
rzeczy zna lepiej dokumentację, którą sam przygotowywał lub współtworzył. Dzięki temu
czas potrzebny na analizowanie i nadzorowanie procesu projektowego w tym przypadku
będzie zasadniczo krótszy niż innych wykonawców.

Po drugie, omówione wcześniej połączenie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego
oraz autora dokumentacji projektowej, dają SAFEGE przewagę niedostępną innym
wykonawcom i niemożliwą do usunięcia na całym etapie realizacji zamówienia, a więc
preferencyjne warunki realizacji umowy. SAFEGE ma zatem możliwość przygotowania oferty
na lepszych warunkach oraz posiada i będzie sukcesywnie nabywał informacje dodatkowe
o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” pozycji
i wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci
korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka, a naruszenie to trwać będzie przez cały okres
realizacji zamówienia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w stosunku do Wykonawcy SAFEGE i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia
konkurencji niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania.

Odwołujący wskazali, że Zamawiający w dniu 10 września 2021 r. (przekazując
SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r.) umożliwił wykonawcy
udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania nie zakłóci
konkurencji, czemu SAFEGE nie sprostał. Wykonawca ograniczył się do gołosłownego
zapr
zeczenia okoliczności zaangażowania w przygotowanie Postępowania. Nie przedstawił
natomiast żadnych dowodów w zakresie środków podjętych dla zapewnienia uczciwej
konkurencji. Za całkowicie nieprzekonujące należy przy tym uznać twierdzenie wykonawcy
co do o
drębności Działu zajmującego się wykonaniem prac projektowych od Działu, który
odpowiedzialny byłby za wykonanie zamówienia udzielonego w toku Postępowania. Są to
nadal dwa Działy tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd,

realizującego wspólny interes. Nawet w przypadku wykonywania i nadzorowania prac
projektowych przez różne osoby (co nie zostało nawet udowodnione), to osoby te
funkcjonują nadal w ramach jednej organizacji i łączą je więzi towarzyskie, koleżeńskie.
Rzetelne i obiektywne
ocenianie pracy kolegi (kolegów), a szerzej także i własnego
pracodawcy lub zleceniodawcy, wydaje się być zadaniem niemożliwym, a co najmniej bardzo
trudnym. Jest to bowiem działanie w sytuacji niewątpliwego konfliktu interesu. SAFEGE nie
przedstawił wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby, że przygotowując
ofertę w Postępowaniu, nie uzyskał przewagi nad swoimi konkurentami, a zatem powinien
podlegać wykluczeniu z Postępowania. Co więcej, SAFEGE przerzucił ten ciężar na
Zamawiającego, wskazując, że „sam Zamawiający zniwelował możliwość przewagi takiego
wykonawcy nad pozostałymi oferentami poprzez rzetelny, profesjonalny sposób
przeprowadzenia Postępowania na nadzór”. Odwołujący zwracał uwagę, że nawet sam
wykonawca wskazuje, że czynności Zamawiającego jedynie „zniwelowały”, a nie
„wyeliminowały” przewagę SAFEGE nad innymi wykonawcami w Postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że
uwzgl
ędnia zarzuty odwołania w całości.

Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. wykonawca SAFEGE wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji SAFEGE wskazał, że
złożenie oferty przez SAFEGE w postępowaniu nie narusza dobrych obyczajów, a tym
samym nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk.
SAFEGE wskazał, iż fakt pozowania w relacjach biznesowych przez dwa podmioty
prywatne nie może sam w sobie wiązać się z naruszeniem dobrych obyczajów. Nie jest
niczym niestandardowym na rynku usług, którego dotyczy niniejsze postępowanie, że
podmioty świadczące usługi projektowe/nadzoru nad zadaniami inwestycyjnymi
współpracują z wykonawcami realizującymi roboty budowlane. Kontrakty w formule
„zaprojektuj i wybuduj” są często wybierane przez zamawiających jako forma realizacji zadań
inwestycyjnych. Niemal każdy z wykonawców, który świadczy usługi projektowe lub z
obszaru zarządzania projektami, w tym pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, współpracował
w przeszłości, współpracuje lub w przyszłości będzie współpracował z podmiotami, którzy
specjalizują się w realizacji robót budowlanych. Należy podkreślić, że na rynku polskim
istnieje ograniczona (skończona) ilość podmiotów mogących zarówno świadczyć usługi
związane z wykonywaniem tak złożonych dokumentacji projektowych, realizacją
skomplikowanych oraz znacznych wartościowo robót budowlanych, jak i pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu. Niemal każdy z podmiotów realizujących usługi Inżyniera Kontraktu

współpracował lub współpracuje z określonym wykonawcą robót budowlanych. Przyjmując
zatem stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że każdy przypadek współpracy
wykonawcy świadczącego usługi projektowe z określonym wykonawcą robót budowlanych
rodzi powstanie relacji obejmującej nawiązanie kontaktów handlowych, znajomość
personelu, powstanie określonej zależności finansowej. W każdym zatem takim przypadku
oferta wykonawcy w postępowaniu, którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu i
nadzór nad realizacją inwestycji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od tego czy dotyczy akurat tej inwestycji czy innej
realizowanej bądź zrealizowanej we współpracy z wykonawcą robót budowlanych relacja
biznesowa zaistniała i może budzić wątpliwości co do wykonania innego zamówienia,
którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu w ramach których nadzorem miałaby być
objęta inwestycja wykonywana przez wykonawcę robót budowlanych. Jak było natomiast
wskazane powyżej, sytuacja taka występuje na rynku usług objętych niniejszym
postępowaniem. Złożenie zatem oferty przez Uczestnika postępowania w sytuacji
pozostawania w relacji gospodarczej z generalnym wykonawcą nie uzasadnia uznania, że
doszło do naruszenia dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Działanie SAFEGE
nie jest bowiem sprzeczne z tak opisaną praktyką gospodarczą.
Wykonawca stwierdził, że wykonywanie weryfikacji dokumentacji projektowej będzie
jednym z wielu zadań realizowanych przez Inżyniera Kontraktu. Jak wynika z opisu
czynności powołanego na str. 5-7 odwołania obowiązkiem Inżyniera Kontraktu będzie
zarządzanie rzeczowo – finansowe nad zadaniem inwestycyjnym, koordynacja działań,
zarządzanie techniczne projektem, zarządzanie środowiskowe, w tym m.in. przygotowanie
i przekazanie Zamawiającemu raportu otwarcia, ustalenie z wykonawcą robót budowlanych
obiegu informacji, wzorów dokumentów oraz innych kwestii, prowadzenie z wykonawcą robót
budowlanych konsultacji oraz uzgadnianie z
akresu przygotowywanych opracowań
i stosowanych rozwiązań technicznych, weryfikacja przekazanych przez Zamawiającego
dokumentów, opiniowanie projektów organizacji ruchu, proponowanie alternatywnych
rozwiązań technicznych służących optymalizacji czasowej, kosztowej inwestycji, weryfikacji
i zatwierdzenia planu zagospodarowania przestrzennego, weryfikacja kompletności
i prawidłowości dokumentów złożonych przez wykonawcę, organizowanie rad budowy
a także innych spotkań z udziałem przedstawicieli Zamawiającego, wykonawcy oraz innych
uczestników procesu budowlanego. W zakresie obowiązków z obszaru nadzoru
inwestorskiego do zadań Inżyniera Kontraktu będzie należało weryfikowanie dokumentów
rozliczeniowych, weryfikowania propozycji zmian do HRF, analiza roszcze
ń wykonawcy,
identyfikowanie ryzyk etc.
Uzasadniał, że nie można z góry założyć, że nawiązanie relacji gospodarczej
z generalnym wykonawcą uniemożliwia należyte i rzetelne wykonanie umowy

z Zamawiającym. Podwykonawca może być podmiotem w każdym momencie zmienionym
przez generalnego wykonawcę. W wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE
wskazał, że dział zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym to odrębna jednostka od
działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym wykonawcą. Mamy do czynienia
z dwoma niezależnymi działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi. Personel
zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług Inżyniera kontraktu nie jest zasobem
skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej.
Okoliczność, że osoby skierowane do wykonania umowy z Zamawiającym nie będą
osobami zaangażowanymi w wykonanie umowy z wykonawcą jest istotna z punktu specyfiki
usług projektowych. Wykonawca przywołał art. 95 ustawy Prawo budowlane wprowadzający
osobistą odpowiedzialność osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie. Ponadto wskazał na art. 12 ustawy Prawo budowlane. Uzasadniał, że nie
jest zatem tak jak wskazuje Odwołujący, iż np. projektanci na zasadzie koleżeństwa
i lojalności wewnątrz organizacji SAFEGE będą wzajemnie ukrywać swoje błędy – błędy
w projektowaniu, niedbałość w pełnieniu swoich obowiązków, uchylanie się od nadzoru
autorskiego lub niedbałość w tym zakresie stanowi podstawę do odpowiedzialności
personalnej tych konkretnych osób. Analogiczne wnioski należy wywieść w stosunku do
pozostałych osób zaangażowanych w wykonywanie nadzoru inwestorskiego, których
również obowiązuje odpowiedzialność zawodowa za rzetelne wykonywanie swoich
obowiązków. Nie sposób zatem uznać, że złożenie oferty w tych uwarunkowaniach jest
czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi
obyczajami, co miałoby zagrażać interesom Zamawiającego. Zamawiający w SWZ nie
wskazał, że wykonawca, który jako podwykonawca w określonym zakresie inwestycji na
roboty budowla
ne nie może brać udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w
dokumentacji postępowania wskazał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy aby skutecznie
ubiegać się o udzielenie zamówienia i SAFEGE te wymagania spełnia.
Wykonawca wskazał, że z tych samych względów nie można podzielić stanowiska
Odwołującego, iż oferta Uczestnika postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 4 Pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa – tj. jako
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 §2 kc). Podniósł, że uzasadnienie
zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia naruszenia „zasad współżycia
społecznego” bez wskazania konkretnych z nich, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty
jako nieważnej na podstawie art. 58 §2 kc. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarzut
nieważności czynności prawnej z powodu sprzeczności jej treści lub celu z zasadami
współżycia społecznego nie może polegać na powołaniu się ogólnie na bliżej nieokreślone
zasady współżycia społecznego, lecz wymaga wskazania, jaka konkretna zasada współżycia
społecznego została naruszona (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 27

kwietnia 2001 r., sygn. akt V CKN 1335/00, Lex nr 52392; z dnia 23 maja 2002 r., sygn. akt
IV CKN 1095/00, Lex nr 57209; z dnia 7 maja 2003 r., sygn. akt IV CKN 120/01, Lex nr
141394; z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt IV CSK 263/06, Monitor Prawniczy 2007, nr 2,
s. 60).
Tym samym, nie można uznać, że złożenie oferty przez SAFEGE stanowi została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk czy
też, że jej złożenie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 58 §2 kc).
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku posiadania wymaganych zdolności do realizacji
zamówienia SAFEGE wskazał, że nie posiada sprzecznych interesów polegających na
zaangażowaniu zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze. Zaangażowanie
części zasobów SAFEGE w opracowanie dokumentacji projektowej na rzecz Budimex S.A.
nie powoduje, że wykonawca nie ma potencjału ani faktycznych możliwości wykonania
niniejszego zamówienia, które obejmuje nie tylko weryfikację dokumentacji projektowej, ale
także nadzór nad robotami budowlanymi wykonywanymi przez generalnego wykonawcę.
Potencjał SAFEGE umożliwia realizację tych zadań, a personel zaangażowany do realizacji
przedmiotowej umowy nie pokrywa się w żaden sposób z personelem, który wykonuje
umowę podwykonawczą na rzecz Budimex S.A. Personel SAFEGE skierowany do realizacji
tych zadań to inne działy przedsiębiorstwa podlegające pod nadzór innych dyrektorów.
Ocena zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w oparciu o art. 116 ust. 2 ustawy Pzp
nie powinna być oderwana od treści sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. To
oznacza, że skoro w przedmiotowej sprawie personel Inżyniera Kontraktu będzie odmienny
od zaangażowanego w wykonanie innego przedsięwzięcia gospodarczego (nie będą to te
same osoby), to nie można mówić, że wykonawca SAFEGE nie posiada wymaganych
zdolności. Przesłanki wykluczenia i oceny posiadania zasobów należy odnosić do
konkretnych zasobów, które są wymagane w postępowaniu oraz potencjału, który wskazuje
wykonawca na potwierdzenie spełniania wymagań. Wykonawca SAFEGE przywołał wyrok
KIO z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn.
akt: KIO 1469/19 oraz wyrok KIO z dnia 11 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 148/20.
Wykonawca wskazał, iż sprzeczność interesów, o której mowa w art. 116 ust. 2
ustawy Pzp należy odnosić do konfliktu zaangażowania konkretnego potencjału (w tym
przypadku konkretnych osób) w inne równolegle realizowane projekty. Jak było wskazane
powyżej, Odwołujący nie wykazał, że SAFEGE nie będzie dysponować odpowiednim
personelem zdolnym do wykonania niniejszego zamówienia. Personel zaangażowany do
wykonania umowy z Zamawiającym nie będzie pokrywać się z personelem zaangażowanym
w sporną inwestycję. SAFEGE wykazał posiadanie niezbędnego personelu do realizacji
niniejszego zamówienia publicznego. Nie sposób zatem uznać, że Uczestnik postępowania
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu ze
względu na konflikt z innym przedsięwzięciem gospodarczym.

Odnośnie zarzutu dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania SAFEGE
wskazał, że stanowisko Konsorcjum DTŚ jest nieprawidłowe, gdyż sam fakt iż określona
część dokumentacji w postaci Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), która została
wytworzona w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, a jednocześnie
została wykorzystana przez Zamawiającego nie oznacza, że SAFEGE podlega wykluczeniu.
PFU, którego autorem jest SAFEGE to dokument, który powstał w ramach odrębnego
postępowania, którego przedmiotem były roboty budowlane. Zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy
Pzp (art. 31 ust. 2 ustawy z 20
04 r.) „jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego”. Przedmiotem niniejszego postępowania są natomiast usługi polegające na
pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru
inwestorskiego. Dokumentacja PFU ma wyłącznie charakter poglądowy. Okoliczność, że w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Uczestnik postępowania wykonał
PFU nie powoduje, że można mówić o braniu udziału w przygotowaniu tego postępowania
przetargowego tylko z tego względu, że PFU został dołączony do SWZ jako załącznik. PFU
nie powstał na potrzeby przygotowania tego postępowania, a zatem nie można stwierdzić, że
SAFEGE był zaangażowany w jego przygotowanie. Innymi słowy, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp w postaci doradzania lub za
angażowania w przygotowanie postępowania.
Doradzanie lub zaangażowanie w przygotowanie postępowania może przybrać różną formę,
ale nie może mieć charakteru abstrakcyjnego. Przekazanie przez Zamawiającego
dokumentów wytworzonych na potrzeby innego postępowania, którego przedmiotem były
roboty budowlane nie oznacza, że udział SAFEGE automatycznie dotyczy tego
postępowania. Inna byłaby sytuacja, gdyby wykonawca złożył ofertę w postępowaniu na
wykonanie projektu budowlanego/ wykonawczego i jednocześnie był autorem np. koncepcji,
która powstała w celu przygotowania postępowania docelowego na wykonanie projektu
budowlanego/
wykonawczego. W niniejszej sprawie PFU nie powstało w celu przygotowania
postępowania na usługi Inżyniera Kontraktu w związku z czym, brak jest podstaw do
uznania, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie tego konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia.
SAFEGE wskazał, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że udział SAFEGE
w postępowaniu doprowadził do zakłócenia konkurencji oraz nie udowodnił na czym miałaby
polegać przewaga Uczestnika postępowania w związku z wcześniejszym wykonaniem PFU.
Zarzut sformułowany przez Konsorcjum DTŚ jest ogólnikowy i opiera się na gołosłownych
twierdzeniach jakoby udział w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej zaprojektowania

i wykonania robót budowlanych z automatu powodował przewagę w innym postępowaniu,
którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu.
Przystępujący uzasadniał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
przekazał wszelką niezbędną dokumentację dotyczącą zamówienia pozwalającą na
dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Odpowiadał na pytania wykonawców – w pytaniach
wykonawców dominował temat warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert
a nie naruszenia konkurencji poprzez z
aniechanie udostępnienia przez Zamawiającego
informacji na temat opisu przedmiotu zamówienia. W każdym przypadku Zamawiający
udzielał stosownych, wyczerpujących odpowiedzi i w dużej mierze przychylał się do
wniosków wykonawców oraz dokonywał modyfikacji treści SWZ. Pytania nie dotyczyły
naruszenia konkurencji, równego traktowania wykonawców lub zasady jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w związku z treścią udostępnionego PFU. Przedłużał termin
składania ofert – łącznie od daty publikacji postepowania wykonawcy mieli 45 dni na
weryfikację dokumentacji, przygotowanie i złożenie oferty. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska SAFEGE
wskazał na wyrok KIO z dnia 11 września 2020 r.
sygn. akt: KIO 1985/20.
Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło aż 8 ofert, co
świadczy o wysokim poziomie konkurencji, a udział SAFEGE w postępowaniu tego faktu nie
zmienia. Co więcej, argument Odwołującego o znacznej przewadze Uczestnika
postępowania w związku ze znajomością dokumentacji projektowej co miało dać przełożenie
na lepsze oszacowanie ceny ofertowej również nie jest zasadny. Należy wskazać, że oferta
Konsorcjum DTŚ uplasowała się na drugim miejscu pod względem rankingu cenowego i jest
droższa od oferty SAFEGE jedynie o ok. 43.000 zł brutto – różnica pomiędzy ofertami wynosi
ok. 4%. Powyższe potwierdza, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, a wręcz przeciwnie –
ilość złożonych ofert oraz rywalizacja pomiędzy wykonawcami potwierdza, że przedmiotowe
postępowanie cechuje się znaczną konkurencyjnością.
Przystępujący wskazał, iż nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem, że
SAFEGE będzie miał krótszą ścieżkę korespondencyjną jako podwykonawca generalnego
wykonawcy. Opis i zasady świadczenia usług są określone w umowie z Zamawiającym
i wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług w sposób zgodny z warunkami
określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia w tym zakresie są sformułowane
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i oparte na nieudowodnionym
twierdzeniu o „nadzwyczajnej” pozycji i wiedzy SAFEGE. Twierdzeniom takim przeczy
chociażby różnica cenowa pomiędzy ceną oferty SAFEGE a cenę oferty zaproponowaną
przez Konsorcjum DTŚ.
Przystępujący podniósł, że Zamawiający w toku postępowania wezwał SAFEGE do
udzielenia wyjaśnień a Uczestnik postępowania złożył w dniu 29 września 2021 r. odpowiedź

wskazując na brak naruszenia konkurencji. Jeżeli Odwołujący uważa, że w postępowaniu nie
powzięto wystarczających środków w celu zachowania konkurencji, to w takiej sytuacji zarzut
konkurencyjne
go wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności
udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień
przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań
podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji (analogicznie
KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r. KIO484/21).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prze
pisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) [dalej „SAFEGE”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego oraz
wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy SAFEGE wraz z pismem z dnia 29
września 2021 r., a także pismo Zamawiającego z dnia 10 września 2021 r. oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21
października 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i SAFEGE złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 22 listopada 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług
nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa
zintegrowan
ego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię
kolejową E20”.
Zgodnie z zapisami rozdziału V ust. 2 SWZ przedmiotowa usługa ma być świadczona
w dwóch etapach:
1) Etap 1
– nadzór nad przygotowaniem przez Generalnego Wykonawcę pełnej
dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszystkich wykonalnych decyzji realizacyjnych
niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego;
2) Etap 2
– realizacja robót.
W rozdziale V us
t. 3 SWZ Zamawiający wskazał też cel świadczenia usługi, jakim jest
zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego,
a w szczególności:
1) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z Umową oraz warunkami umowy;
2) zarządzania rzeczowo- finansowe, w szczególności kompleksowa obsługa kontaktu
w zakresie rozliczania, monitorowania i sprawozdawczości rzeczowo- finansowej;
3) zarządzanie techniczne, w tym w szczególności wykonywanie obowiązków Inspektowa
nadzoru inwestorskiego kontraktu;
4) koordynacja wszystkich działań, mających za zadanie prawidłową realizację umowy,
w tym w szczególności koordynacja i nadzór działań Wykonawcy w zakresie współpracy ze
stroną kolejową (Spółki z grupy PKP);
5) prowadzenie nadzoru środowiskowego.

Szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu został zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 1 do
SWZ).
Zgodnie z punktem 5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ)
zawierającym ogólne obowiązki Inżyniera Kontraktu:
1. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie
z najlepszą praktyką zawodową i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji.
Inżynier Kontraktu odpowiada za wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje
zobowiązania wynikające z Umowy;
2. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji
Usługi;

3. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Zamawiającego o
każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie w prawidłowej
realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na harmonogram i termin
zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7 dni od wystąpienia takiej
okoliczności;
4. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie angażować się w jakąkolwiek działalność
pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi
z Umowy;
5. Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania
wynikające z Umowy, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z
interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie
Umowy;
6. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać w najlepszej wierze w stosunku do
Zamawiającego oraz ujawniać Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów,
poprzez bezzwłoczne informowanie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących
wpłynąć, na jakość świadczonej Usługi.

W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 8
wykonawców, w tym Odwołujący i SAFEGE.

W dniu
10 września 2021 r. Zamawiający poinformował SAFEGE o wpływie pisma
Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. dotyczącego spełnienia podstawy wykluczenia,
o
której mowa w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do
SAFEGE
z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie korespondencji przedstawionej przez
konkurenta.

Pismem z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE ustosunkował się do przekazanego
przez Zamawiającego pisma konkurencyjnego wykonawcy.
W dniu 21
października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
SAFEGE S.A.S
. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego

wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz art. 226 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna.
W ocenie Izby oferta wykonawcy SAFEGE została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, przez co podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1
ustawy Pzp.
W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 17
ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkur
encji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw.
klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01,
w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia,
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem
prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach
Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",
art. 5-
17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.”
Wskazać należy, iż pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada
legalnej definicji.
Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula
zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych,
przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane
albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie
profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne

znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują
się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie,
lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy
obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce
kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16).
Mając na względzie powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca SAFEGE, który wykonuje
dokumentację projektową jako podwykonawca generalnego wykonawcy, tj. Budimex S.A. dla
zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego
Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”, będzie działał w warunkach
konfliktu interesów, a jego działanie narusza dobre obyczaje, tj. rzetelność, lojalność czy
fachowość. Zauważyć należy, iż wykonawca SAFEGE w ramach niniejszego zamówienia
publicznego będzie m.in. weryfikował dokumentację projektową, którą wcześniej wykonał.
Ten sam podmiot
– SAFEGE będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych przez
swojego partnera biznesowego, tj. Budimex S.A. w ramach zadania inwestycyjnego, jak
również rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez generalnego wykonawcę, w tym wydawał
polecenia podmiotowi, na rzecz
którego SAFEGE wykonuje określone usługi projektowe
w ramach tego samego przedsięwzięcia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy
zatem do czynienia z połączeniem roli nadzorującego oraz wykonawcy dokumentacji
projektowej w rama
ch jednego podmiotu, podczas gdy pożądaną winna być sytuacja,
w której podmiot kontrolujący jest niezależny od podmiotu kontrolowanego, po to aby
podmiot kontrolujący mógł działać w warunkach pełnej niezależności, nieskrępowanej
relacjami
biznesowymi z podmiotem kontrolowanym. Przyjęcie odmiennego stanowiska
w ocenie Izby stanowiłoby w istocie zaprzeczenie idei kontroli, polegającej na sprawdzaniu
działań czy też zaniechań innego podmiotu i mogłoby prowadzić do wypaczenia wyników
kontroli z jednoczesną szkodą dla Zamawiającego. Podkreślić należy, iż powyższe ryzyka
dostrzegł sam Zamawiający, który w treści specyfikacji wymagał, od przyszłego wykonawcy
zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą
w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak
również by Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje
zobowiązania wynikające z umowy, powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych
z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie
umowy
(pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia).
Izba wskazuje
, że Inżynier Kontraktu winien działać na rzecz Zamawiającego
podczas realizacji niniejszego zamówienia publicznego oraz czuwać nad prawidłowym
przebiegiem całej inwestycji. Tymczasem w tych warunkach SAFEGE będzie znajdował się
w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony będąc powiązanym gospodarczo i

finansowo ze swoim partnerem tj. Budimex S.A.
, z którym współdziała przy realizacji zadania
inwestycyjnego
, z drugiej zaś strony świadcząc usługi kontroli na rzecz Zamawiającego w
ramach, której SAFEGE będzie weryfikował sam siebie w zakresie wykonanej dokumentacji
projektowej
, jak również poddając ocenie działania czy też zaniechania swojego partnera
biznesowego
. Takie działanie jest nieuczciwe i przekracza standardy rzetelnych zachowań
stron w praktyce kontraktowej.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując
wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej naruszył fundamentalne zasady udzielania
zamówień publicznych wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wybór oferty SAFEGE –
podmiotu zaangażowanego w inne przedsięwzięcie - w tych okolicznościach faktycznych -
nie
daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości, która zostałaby osiągnięta w
przypadku wyboru oferty wykonawcy nie
powiązanego biznesowo z generalnym wykonawcą
robót budowalnych. Ponadto niesporne powiązania wykonawcy SAFEGE z generalnym
wykonawcą robót budowlanych już na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyłączają możliwość przestrzegania obowiązków nałożonych na
Inżyniera Kontraktu w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Za niewiarygodną i nieprzekonującą Izba uznała argumentację SAFEGE, który
podnosił, że personel Wykonawcy zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług
Inżyniera kontraktu nie jest zasobem skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej
zawartej z Budimex S.A. oraz że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy
z Zamawiającym to odrębna jednostka od działu zajmującego się wykonaniem umowy
z generalnym wykonawcą, co oznacza, iż mamy do czynienia z dwoma niezależnymi
działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi.
Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, iż wbrew regule
wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez SAFEGE, iż personel
zaangażowany do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego nie będzie pokrywał
się z personelem zaangażowanym w zadanie inwestycyjne. Po drugie, nie zostało
udowodnione, że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym stanowi
odrębną jednostkę od działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym
wykonawcą. Po trzecie, gdyby nawet personel SAFEGE dedykowany do realizacji
niniejszego
zamówienia publicznego nie pokrywał się z personelem świadczącym usługi na
rzecz Budimex S.A., czego nie udowodniono,
to nadal mamy do czynienia z dwoma działami
tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd, realizującego wspólny
interes. Osoby
te funkcjonują w ramach jednej organizacji, łączą je więzi towarzyskie,
koleżeńskie, pozostają pod nadzorem tego samego podmiotu (pracodawcy) dążącego do
maksymalizacji zysków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Wziąwszy pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy w ocenie Izby
oferta wykonawcy
SAFEGE została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
polegającego na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, zagrażającego lub
naruszającego interes Zamawiającego (klienta), przez co podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż spełniona została przesłanka
odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Z kolei w myśl art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
listopada 2001 r. sygn. akt: IV CKN 1756/00
„treść zasad współżycia społecznego nie jest
zdefiniowana. Przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem
prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP
z dnia 2.4.1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego
oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości
w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady
współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego
postępowania.” Ponadto jak wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia
29 lipca 2014 r. sygn. akt: I ACa 353/14 „Przez zasady współżycia społecznego rozumie się
na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę
mają uzasadnienie aksjologiczne (ocenne), a nie (prawne). Odwołują się one do
powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie lub w danej grupie społecznej wartości
i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady
te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz także obyczajowe (por. np. Z. Radwański (w:)
System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 240 i n.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2008, s. 327). W wyr. z dnia 2 października 2003 r. (V CK 241/02) SN
wyjaśnił, że w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy
rozumieć jako zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. W innym
orzeczeni
u SN stwierdził, że ewentualne nadużycie kontraktowe może podlegać weryfikacji
na podstawie
art. 58 § 2 i art. 353
1

KC. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te
wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się
wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw.
kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku, a
mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać
się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub

wywołują uszczerbek w tych interesach (wyr. SN z dnia 22 czerwca 2010 r., IV CSK
555/09
).”
W ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że
oferowanie przez SAFEGE świadczenia usług nadzoru nad przebiegiem zadania
inwestycyjnego, w które wykonawca jest zaangażowany jest moralnie naganne i nie
zasługuje na ochronę prawną jako godzące w interes Zamawiającego będącego klientem.
Zdaniem Izby działanie wykonawca SAFEGE, w tych okolicznościach faktycznych, narusza
reguły uczciwości i lojalności kupieckiej oraz zasady uczciwego obrotu, będące
fundamentem w relacjach na linii zamawiający wykonawca. Tym samym oferta SAFEGE
jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie
posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia.
Stosownie do treści art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu.
Uwzględniając okoliczności faktyczne szeroko opisane w ramach zarzutu
dotyczącego złożenia przez SAFEGE oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
wskazać należy, iż w niniejszej sprawie zachodziła również podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodzić należy się z Odwołującymi, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp jest
ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m. in. jako zdolność do
realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi
o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych
od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany
przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca
posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać

swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji
braku konfliktu interesu.
Zdaniem
Izby okoliczność, że Przystępujący jest zaangażowany jako podwykonawca
w realizację zadania inwestycyjnego wykonywanego przez generalnego wykonawcę robót
budowlanych, z którym jest powiązany biznesowo i finansowo, oznacza, że SAFEGE będzie
działał w warunkach konfliktu interesów, co z kolei może mieć negatywny wpływ na
realizację niniejszego zamówienia publicznego. Ponadto gdyby nawet realizacją obu
zamówień zajmował się inny personel – co nie zostało wykazane przez SAFEGE, to osoby te
pozostają zrzeszone w ramach jednego podmiotu, a sama usługa jest świadczona przez
jednego wykonawcę. Tym samym w sytuacji, gdy dokumentację projektową będzie
weryfikował jej autor, ten sam podmiot będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych
przez generalnego wykonawcę robót oraz rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez
generalnego wykonawcę, nie jest możliwe zachowanie pełnego obiektywizmu w świadczeniu
usług na rzecz Zamawiającego. Zatem posiadanie przez SAFEGE sprzecznych interesów
może skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego oferty niegwarantującej zachowanie
najlepszej jakości usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, co może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Naturalnym jest, że lepszą jakość świadczonych
usług i ich efekty winien zaoferować wykonawca wolny od konfliktu interesów i niepowiązany
z generalnym
wykonawcą robót, który w sposób nieskrępowany będzie wykonywał swoje
obowiązki. Jednocześnie dostrzec trzeba, iż sam Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymagał od przyszłego wykonawcy zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie
angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami
wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak również by Inżynier Kontraktu oraz
wszystkie podmioty
, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z umowy,
powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub
mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż wybór oferty SAFEGE w tych
warunkach
naruszał także podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone
w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec tego oferta
wykonawcy SAFEGE winna zostać odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw.
w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta została złożona przez
SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ

doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania o udzielenie
tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, a Zamawiający nie podjął
odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w Postępowaniu
nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art. 85 ust.
1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy
z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny
sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wyko
nawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
ter
min na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z kolei w myśl ust. 2 ww. przepisu, wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wyklucze
niu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji. Jednocześnie stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli, w
przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji
wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy
z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp).
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy wykonawca SAFEGE, który brał udział
w przygotowaniu
części dokumentacji postępowania (program funkcjonalno – użytkowy) na
wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych, był jednocześnie zaangażowany
w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na
okoliczność, iż dokumentacja zamówienia przygotowana przez SAFEGE w ramach
zamówienia dotyczącego robót budowlanych była elementem dokumentacji niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższa okoliczność - w ocenie Odwołujących -
dawała SAFEGE przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, co doprowadziło
do zakłócenia konkurencji, którego nie można inaczej wyeliminować niż poprzez wykluczenie
Wykonawcy z postępowania.
Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że
stanowisko prezentowane przez
Odwołujących nie zasługiwało na aprobatę. Przede
wszystkim podkreślić należy, że okoliczność, iż wykonawca SAFEGE wykonał pewien zakres
dokumentacji (programu funkcjonalno
– użytkowego) wytworzonej w ramach innego
postępowania o udzielenie zamówienia, a która decyzją Zamawiającego została
wykorzystana w niniejszym postępowaniu nie przesądza a priori, że SAFEGE był
zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania. Takiej okoliczności nie
dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który w protokole postępowania nie wskazał środków
mających na celu zapobieżeniu zakłóceniu uczciwej konkurencji w przypadku, o którym
mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (
pkt 4 protokołu).
Dalej wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia są usługi polegające na pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze
świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. Z kolei jak wynika z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp,
j
eżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Tym samym program
funkcjonalno
– użytkowy stanowi opis przedmiotu zamówienia w przypadku robót
budowlanych, a nie usług. Zdaniem składu orzekającego słusznie argumentował
Przystępujący, że przekazanie przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia dokumentacji wytworzonej przez SAFEGE na potrzeby innego
postępowania nie oznacza automatycznego zaangażowania SAFEGE w przygotowanie
przedmiotowego zamówienia. Inaczej rzecz biorąc, w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy nie można stwierdzić, że stworzony przez SAFEGE program funkcjonalno –
użytkowy powstał w celu przygotowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
na usługi Inżyniera Kontraktu, co przekłada się na brak podstaw do uznania, iż Wykonawca
był zaangażowany w przygotowanie tego postępowania.
Niezależnie od powyższego dodać należy, że jak wynika z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
p
rzed wykluczeniem wykonawcy z postępowania po stronie zamawiającego leży obowiązek
zapewnienia
wykonawcy
możliwości
udowodnienia,
że
jego
zaangażowanie
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W ocenie
Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie zrealizował powyższego
obowiązku. Poinformowanie SAFEGE o wpływie pisma Odwołującego z dnia 9 września
2021 r. połączone z prośbą o ustosunkowanie się do treści zarzutów w nim zawartych nie

oznacza, że Zamawiający zrealizował spoczywające na nim obowiązki ustawowe i wezwał
Wykonawcę w trybie określonym w ustawie Pzp do możliwości udowodnienia, że
zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaktualizowała
się przesłanka wykluczenia SAFEGE z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Tym samym ww. zarzut podlegał oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwo
ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania oraz oddaliła
zarzut zawarty w punkcie 4 petitum
odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych
przez Izbę oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów
w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Wobec
powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25