rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3242/21
KIO 3242/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.,
ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.,
ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K.
Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.,
ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.,
ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K.
Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043
Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200
Dębica, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
KIO 3242/21
Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, na rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 3242/21
KIO 3242/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-959 Rzes
zów,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie
wraz z
e wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia”, numer
referencyjny: O.RZ.D-3.2413.10.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.05.2020 r., nr 2020/S 087-207755.
Pismem z dnia 22.10.2021 r.
zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu w części
nr 1
postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Autostrada
Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo
Drogowo-
Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica (dalej: „odwołujący”).
W dniu 02.11.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i uznanie,
że oferta odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz”), która to niezgodność miała rzekomo polegać na dokonaniu przez
o
dwołującego „inżynierii cenowej” i przerzuceniu kosztów dotyczących wykonania prac
związanych z naprawami i wymianą barier i osłon energochłonnych do innych pozycji
rozliczeniowych niż wymagały tego postanowienia siwz, podczas gdy odwołujący nie
dopuścił się przerzucania kosztów między pozycjami rozliczeniowymi, a wszystkie koszty
konieczne do wykonania kwestionowanych przez z
amawiającego pozycji zostały ujęte
w tych pozycjach, zgodnie z wymaganiami siwz,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
a o
dwołujący w ramach składanych wyjaśnień nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść wyjaśnień odwołującego w pełni
odpowiadała wezwaniu zamawiającego, a odwołujący w sposób szczegółowy i
wychodzący ponad treść wezwania udowodnił, iż cena oferty jest realna i rynkowa,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
KIO 3242/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„8. Zamawiający odrzucił (z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność z SIWZ) oferty
czterech wykonawców, którzy złożyli najtańsze oferty. Zamawiający nie zdecydował się
wówczas jednak wezwać do wyjaśnień wykonawcy, który złożył piątą w rankingu ofertę,
mimo że była ona bardzo zbliżona cenowo do ofert, które, zdaniem Zamawiającego, nie
gwarantowały wykonania zamówienia. Wezwanie to nastąpiło dopiero na skutek
uwzględnienia przez Izbę odwołania, które wniósł Odwołujący (sprawa prowadzona pod
sygn. KIO 780/21).
9.
W wyroku tym Izba nakazała Zamawiającemu zbadanie oferty wykonawcy, którego oferta
była o ponad 29,6% tańsza od szacunkowej wartości zamówienia. Tymczasem Zamawiający
wezwał również do złożenia wyjaśnień Odwołującego, który, jak wskazano powyżej, złożył
o
fertę na poziomie zbliżonym do szacunkowej wartości zamówienia i o prawie 33% wyższą
od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jednocześnie, pomimo: (a) złożenia wyjaśnień
liczących kilkadziesiąt stron, (b) załączenia licznych dowodów, (c) odniesienia się do
wszystkich wątpliwości Zamawiającego (w tym do pięciu pozycji, które wskazał Zamawiający
w treści wezwania), Zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednej pozycji
kosztorysowej, która dowodziłaby, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska (!). (…)
OFERTA ODWOŁUJĄCEGO JEST ZGODNA Z SIWZ
22. W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego twierdzi, że „koszty związane z wykonaniem prac związanych z naprawami i
wymianą odpowiednio barier i osłon energochłonnych (elementów Drogi uszkodzonych w
wyniku zdarzeń losowych) Wykonawca, wbrew jednoznacznie brzmiącym zapisom SIWZ,
ujął w innych pozycjach rozliczeniowych niż wymagały tego zapisy SIWZ. Ujął je mianowicie
w poz. VII Formularza cenowego w sytuacji, gdy wysokość limitu kosztu tych napraw i
wymian będą pokrywane z wynagrodzenia za wykonanie Robót i Usług o charakterze
strukturalnym (Formularz cenowy 2.1.b), zaś po przekroczeniu limitu z pozycji II.7 i II.8
Formularza cenowego 2.1.a
”. Zamawiający stwierdził, że doszło do „inżynierii cenowej”, co
jest sprzeczne z pkt. 5.5. i pkt. 5.7 OPZ, z których wynika, że wykonawca powinien ująć
w formularzu cenowym w ofero
wanej „Wartości jednostkowej netto miesięcznego
cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, która to pozycja odnosi się do poszczególnych
pozycji prac rutynowych. Nie ujmując w tej pozycji wszystkich kosztów wykonania danego
elementu, działa niezgodnie z SIWZ.
KIO 3242/21
23.
Zawiłą argumentację Zamawiającego można sprowadzić do wniosku, że niezgodności
z SIWZ Zamawiający upatruje w rzekomym przeniesieniu kosztów bezpośrednich
związanych z realizacją prac z poz. II.7 i II.8 do poz. VII.
24.
Podstawą zarzutu Zamawiającego jest zawarcie przez Odwołującego w wyjaśnieniach
stwierdzenie, że „Koszt wymiany barier w ramach wypadków i zdarzeń losowych został ujęty
w grupie VII Usu
wanie Skutków Zdarzeń Losowych w nieprzekraczalnej kwocie 656.165,00
zł brutto, o której mowa w IPU zawarte w projekcie umowy oraz kompensatę kosztów
napraw, których Wykonawca może dochodzić od sprawcy szkody lub ubezpieczyciela w
ramach wystawionej przez
Zamawiającego cesji. Założono wymianę 2.600 metrów barier w
ramach wspomnianej kwoty
.” (str. 18 zał. 2 do Wyjaśnień) oraz odpowiednio dla poz. II.8 –
w przypadku osłon energochłonnych i zabezpieczających (str. 20, zał. 2 do Wyjaśnień).
25.
Odwołujący podkreśla, że nie dokonał żadnego przeniesienia kosztów pomiędzy
pozycjami oraz wszystkie pozycje Formularza cenowego przytoczone przez Zamawiającego
zostały skalkulowane w sposób zapewniający możliwość wykonania zamówienia,
w szczególności zakupu materiałów, związanych z realizacją tych prac. Odwołujący:
(a) nie przeniósł żadnych kosztów z poz. II.7 i II.8 Formularza cenowego 2.1.a do
poz. VII Formularza cenowego 2.1.a, w żadnym wypadku nie potwierdzają tego złożone
wyjaśnienia (tym samym przyjęta przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia
oferty Odwołującego nie istnieje);
(b) w poz. VII Formularza cenowego 2.1.a ujął dodatkowe, nieobowiązkowe ryzyko,
które polega na usuwaniu skutków zdarzeń losowych (przyjęcie dodatkowe ryzyka w
konkretnej pozycji, które znajduje uzasadnienie w przedmiocie tej pozycji, nie może stanowić
podstawy odrzucenia Oferty).
26. W konsekwencji pozycje II.7 i II.8 Formularza cenowego 2.1.a zawierają wszystkie
rodzaje kosztów, które są konieczne do wykonania tych robót. Nie doszło do przeniesienia
żadnych kosztów bezpośrednich.
27.
Po pierwsze, należy wskazać, że Zamawiający nie zrozumiał wyjaśnień Odwołującego i
sformułowania, które teraz próbuje nadinterpretować w sposób uzasadniający niezgodność
oferty z treścią SIWZ. Otóż Odwołujący wskazał, że koszt usuwania skutków zdarzeń
losowych związanych z barierami ochronnymi oraz osłonami energochłonnymi i
zabezpieczającymi został ujęty w poz. VII w nieprzekraczalnej kwocie 656.165,00 zł brutto,
o kt
órej mowa we wzorze umowy. Tym samym, ponad tę kwotę, o której mowa we wzorze
umowy, Odwołujący w poz. II.7 i II.8 Formularza Cenowego 2.1.a wkalkulował ryzyko kosztu
wymiany barier oraz osłon zgodnie z wymogami OPZ. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru Umowy:(…)
30.
W żadnym wypadku nie można się zatem zgodzić z Zamawiającym, że doszło do
jakiegokolwiek przenoszenia wartości pomiędzy pozycjami (inżynieria cenowa). Aby doszło
do faktycznego „przeniesienia” kosztów, wykonawca musiałby „wyjąć” określone koszty z
KIO 3242/21
jednej
pozycji i „umieścić” je w innej. Tymczasem okoliczność taka ani nie została
potwierdzona w wyjaśnieniach Odwołującego, ani też wykazana przez Zamawiającego.
Zdanie, na które powołuje się Zamawiający (dot. poz. II.7 i II.8) wskazuje bowiem jedynie na
to, że kwota 655.165,00 zł (która w istocie jest określonym umownie limitem dla szkód
z części 1 i umieszczona została w utrzymaniu strukturalnym) została powielona w grupie
VII. W zdaniu tym nie ma jednak żadnej informacji o przeniesieniu jakichkolwiek kosztów
z poz. II.7 i II.8 do innej pozycji.
(…)
47. Zamawiając przy tym pomija, że w swoich wyjaśnieniach w pierwszej linijce Odwołujący
wyraźnie wskazał, że poz. II.7 obejmuje takie prace jak remont, uzupełnienie lub wymianę
zniszczonych lub uszkodzonych barier bądź ich elementów. Powyższe oświadczenie jest
sprzeczne z teorią Zamawiającego o braku ujęcia w tej pozycji kosztów usuwania zdarzeń
losowych ponad kwotę 656.165,00 zł. Ww. argumentacja znajduje takie samo odniesienie do
poz. II.8 Formularza cenowego 2.1.a.
(…)
48.
Odnosząc się do kalkulacji dodatkowego, nieobowiązkowego ryzyka w poz. VII, z której
Zamawiający nadinterpretował rzekome przeniesienie kosztów bezpośrednich wykonania
prac, Odwołujący kierował się tożsamością sformułowań zawartych w OPZ oraz we wzorze
umowy:
(a) w § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazane zostało, że „wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utrzymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu […]” (podobnie też str. 49-50 OPZ);
(b) cz. B.II pkt.7 OPZ (str. 149) „w ramach realizacji tej pozycji Wykonawca będzie a)
usuwał z pasa drogowego skutki zdarzeń losowych, w tym m.in. […], pozostałości pojazdów
lub infrastruktury drogowej […] usuwał wszelkie przedmioty, które mogą stanowić zagrożenie
dla użytkowników drogi pozostawionych w obszarze pasów ruchu i pasów awaryjnych […]” i
dalej ogólne stwierdzenie Zamawiającego (str. 150 OPZ): „w ramach prac należy na bieżąco
usuwać przeszkody i skutki zdarzeń losowych”.
50. Powyższe stanowiło podstawę do ujęcia dodatkowego ryzyka w poz. VII, a nie do
przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami. (…)
53.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet, gdyby rzeczywiście doszło
do przeniesienia określonych wartości pomiędzy pozycjami (z czym jednak Odwołujący się
nie zgadza), to za nietrafiony należy uznać pogląd o zasadności automatycznego odrzucenia
oferty. Zjawisko to prowadzi bowiem do odrzucenia oferty wtedy, gdy przybiera formę tzw.
inżynierii cenowej. (…)
KIO 3242/21
55.
Znamienne jest przy tym, że Zamawiający nie zdecydował się na odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp (…)
OFERTA ODWOŁUJĄCEGO NIE ZAWIERA RAŻĄCO NISKIEJ CENY
(…) 69. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
wyjaśnienia w treści których przedstawił szczegółowe odpowiedzi na wszystkie wątpliwości
Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu.
70. I tak, w kontekście pierwszych z wyszczególnionych przez Zamawiającego wymogów
(5 grup pozycji w ofercie Odwołującego), Odwołujący, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w
wezwaniu, przedstawił wyjaśnienia poszczególnych cen, a na poparcie ich realności i
rynkowości przedstawił oferty podwykonawców (w zakresie tej części, Odwołujący tytułem
przykładu przedstawi tylko wyjaśnienia dla grupy V poz. 4 „Mycie barier ochronnych”
z uwagi, iż forma i zakres wyjaśnień odnoszących się do wszystkich pięciu pozycji
budzących wątpliwości Zamawiającego są zbliżone do siebie): (…)
71.
Uwzględniając powyższe nie sposób nie dostrzec, że Odwołujący, w odniesieniu do
każdej z pięciu pozycji budzących wątpliwości Zamawiającego: (a) wskazał szczegółowe
rozbicie zaoferowanej ceny, (b) opisał wycenione pozycje, (c) poparł swoją wycenę
dowodami. Skoro to właśnie te pięć pozycji budzą zasadnicze wątpliwości Zamawiającego i
ten zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego, to oczywiste wydaje się, że
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powinien wykazać, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę potwierdziły jego obawy. Tymczasem nic takiego w uzasadnieniu nie
zostało ujęte. (…)
74. Z kolei w
części ogólnej wyjaśnień, stanowiącej pismo przewodnie do szczegółowych
kalkulacji oferty, Odwołujący wprost nakreślił Zamawiającemu okoliczności, które
obiektywnie spowodowały obniżenie ceny, a które stanowiły jednocześnie indywidualne
możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Odwołującego. Było to
w szczególności: (…)
76.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia odpowiadające
zakresowi wezwania. Nie może jednocześnie ujść spostrzeżeniu, że przy wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez
zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura
wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości
uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw
skierowanego do niego wezwania, ani też wymaganej przez Zamawiającego treści wyjaśnień
i poziomu ich szczegółowości. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na
dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać
zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
Przyrównując zatem treść wezwania Zamawiającego (konkretyzacji jego wątpliwości i
KIO 3242/21
wymaganej formy ich rozwiania) do treści wyjaśnień Odwołującego stwierdzić należy, że
Odwołujący wypełnił żądania Zamawiającego. (…)
86. (…) W analizowanym przypadku, Zamawiający opiera de facto swoją decyzję na „nie
spełnieniu jego wymagań” co do treści wyjaśnień, podczas gdy to dopiero na etapie
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający doprecyzował, a w zasadzie, istotnie
rozszerzył zakres wezwania i oczekiwań względem wyjaśnień Odwołującego. Nie da się
bowiem nie dostrzec, że dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że wymagał m.in. szczegółowego opisania kosztu roboczogodziny
pracy, rozbicia ceny na czasochłonność prac, ilości zaangażowanych osób, sprzętu i
materiału czy przedłożenia ofert podwykonawczych, w których opisane byłyby założenia tej
wyceny. Jak już wskazywał Odwołujący, ciężar dowodowy wynikający z art. 90 ust. 2 Pzp nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie
Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty Odwołującego. Nie można więc uznać za
prawidłowe działania Zamawiającego, który sformułował wezwanie w bliżej nieokreślonym
zakresie, posługując się niedookreślonymi pojęciami, podejmując następnie decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie swoich oczekiwań, które nie zostały
jednoznacznie, literalnie wyartykułowane w treści wezwania wystosowanych do
Odwołującego. (…)
88.
Odwołujący nie jest w stanie znaleźć również racjonalnego uzasadnienia dla wywodu
Zamawiającego dotyczącego przyjętej przez Odwołującego stawki roboczogodziny
w wysokości 23,00 zł. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazuje bowiem, że Odwołujący
poza wskazaniem rzeczonej stawki winien b
ył również wskazać jaki koszt będzie z tego
tytułu ponosił. Nie da się ukryć, że taki wymóg szczegółowości wyjaśnień w tym zakresie
Odwołujący poznał dopiero na etapie odrzucenia oferty. (…)
88.
Nie można w tym kontekście również pominąć, iż na etapie postępowania
odwoławczego, które toczyło się w maju 2021 r. (w związku z odwołaniami czterech
wykonawców, których oferty zostały odrzucone oraz odwołaniem Odwołującego)
Zamawiający w swoich stanowiskach procesowych wskazał, że koszt pracodawcy związany
z zatru
dnieniem pracownika przekracza 22,33 zł netto i jest to koszt minimalny, który
Zamawiający uznał za gwarantujący wypłatę na rzecz pracowników wynagrodzenia. Na tę
okoliczność przedstawiał rozbicie kosztów robocizny, które sumarycznie potwierdzało, że
wykon
awcy winni byli przyjąć przynajmniej kwotę 22,33 zł netto jako koszt roboczogodziny
(…).
KIO 3242/21
91.
Odwołujący podkreśla, że przy ustalaniu wartości stawki godzinowej wynagrodzenia
obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie takiej wartości, która odpowiadać będzie minimalnej
stawce godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powyższemu Odwołujący sprostał i Zamawiający
w żadnym fragmencie swojego uzasadnienia nie kwestionuje tej okoliczności. Przedmiotem
wątpliwości Zamawiającego jest bowiem nieznany wcześniej Odwołującemu obowiązek
rozbicia kosztów robocizny. Za nieporozumienie uznać należy stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym, „wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że jest w stanie
za takie wynagrodzenia, niewiele niższe (tutaj najpewniej Zamawiający chciał użyć słowa
„wyższe” – przypis Odwołujący) od wynagrodzenia minimalnego zatrudnić pracowników
niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym pracowników posiadających stosowne
kwalifikacje
”. Otóż, po pierwsze – Zamawiający o żadne tego typu dowody nie poprosił
w treści wezwania, po drugie – Zamawiający w treści wezwania wskazał jedynie, że
interesuje go sprostanie wymogom w zakresie minimalnego wynagrodzenia, po trzecie
–
nawet na obecnym etapie Zamawiający nie jest w stanie wykazać jakie dowody miałyby
sprostać jego aktualnym oczekiwaniom (Odwołującemu nie jest znana praktyka
szczegółowego wykazywania przyjętych kosztów pracowniczych).
92. N
ie da się ukryć, że tak skonstruowany wymóg przedstawiony w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołujący stanowi rażące rozszerzenie treści wezwania, i na tym etapie
nie powinien był prowadzić do obarczania Odwołującego sankcją w postaci odrzucenia jego
ofert
y z Postępowania. (…)
96.
Do analogicznych wniosków Odwołujący dochodzi w zakresie podważenia przez
Zamawiającego dowodów, które Odwołujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami, a które
potwierdzać miały rynkowość zaoferowanej ceny. Zamawiający w tym zakresie doszedł do
trywialnych
wniosków,
sprowadzając
oferty
podwykonawców
do
dowodów
„nieweryfikowalnych”, uzasadniając powyższe stwierdzeniem, jakoby brak rozbicia
cenowego w poszczególnych ofertach czyniło te oferty niewiarygodnymi.
97. Przedstawione dowody w po
staci ofert podwykonawców miały na celu wyłącznie
wykazanie, że oferowana cena za poszczególne pozycje jest ceną rynkową – i za taką cenę
Odwołujący może je wykonać lub zlecić ich wykonanie podwykonawcom. Mimo to,
Zamawiający usiłuje w uzasadnieniu wprowadzić nowe standardy przygotowywania ofert
podwykonawczych i zarzucić Odwołującemu ich brak precyzji, który miał być rzekomo
analogiczny do samych wyjaśnień. (…)
99.
W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego w tym zakresie stanowi po raz
kolejny rozs
zerzenie treści wezwania i wyraża nieznane standardy treści ofert
podwykonawczych. Nie da się jednak ukryć, że oferty podwykonawcze to wystarczające
dowody, które potwierdzić mają rynkowość oferowanych cen. Wobec tego, na ich podstawie
KIO 3242/21
Zamawiający winien był uznać, że Odwołujący jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia.
100.
Odwołujący nie może również przejść obojętnie wobec twierdzeń Zamawiającego, który
wywiódł, że Odwołujący tylko w zakresie niektórych pozycji formularza cenowego dokonał
rozbicia
cenowego (w przekonaniu Zamawiającego, było to „proste rozbicie ceny” na
elementy wyszczególnione przez Zamawiającego w wezwaniu) i wskazał jakie założenia
przyjął do wyliczenia ceny, z kolei w pozycjach dotyczących rutynowego utrzymania
Odwołujący poprzestał na wklejeniu odpowiednich części zapisów OPZ i dokonania
„prostego rozbicia ceny” na elementy wskazane w wezwaniu. W tym kontekście nie sposób
przyjąć, że metoda wyjaśnienia ceny poprzez odniesienie się do poszczególnych pozycji
OPZ stanowi niewystarcz
ające wyjaśnienie ceny. Wręcz przeciwnie – taka metoda powinna
prowadzić Zamawiającego do wniosku, że dana pozycja obejmuje wszystkie prace związane
z konkretnym postanowieniem OPZ i została przez Odwołującego dostatecznie
skalkulowana (nie należy przy tym zapominać, że Odwołujący mimo to, przedstawił rozbicie
ceny, jakiego wymagał Zamawiający). Co istotne – wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Odwołujący w treści wyjaśnień, do każdej pozycji wskazał dodatkowe wyjaśnienie
stanowiące założenia kalkulacji. Poniżej Odwołujący przedstawia kilka przykładów: (…)
101.
W tym kontekście Zamawiający czyni Odwołującemu zarzut niewskazania w jaki sposób
Odwołujący oszacował koszty robocizny, sprzętu i materiałów, jak również zarzuca
Odwołującemu niewskazanie czasochłonności danej pozycji rozliczeniowej, ilości ludzi
zaangażowanych oraz niewskazania jaki sprzęt i materiał Odwołujący planuje wykorzystać
przy danej pozycji. Odwołującemu ciężko jednak jest się doszukać w treści wezwania
podstaw do tego, by takie okoliczności Odwołujący miał w obowiązku wskazywać. Po raz
kolejny uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do rozszerzania treści
wezwania i obarczenia Odwołującego ciężarem wykazania okoliczności, które nie zostały
wprost nakreślone przez Zamawiającego.
102.
W końcowej części uzasadnienia, Zamawiający podniósł również brak bardziej
szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji rozliczeniowych. Zamawiający
w tym zakresie zwrócił uwagę na rzekomo niedostateczne wyjaśnienie założeń kalkulacji dla
poz. II Formularza oferty 2.1.1.a
– Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu,
poz. III
– Utrzymanie elementów korpusu drogi, poz. V – Utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu, poz. VI – Odwodnienie, poz. VII – Zieleń, poz. IX – Bieżące
utrzymanie czystości obiektów mostowych, oraz Roboty konserwacyjne. W przekonaniu
Zamawiającego Odwołujący poprzestał na „prostym rozbiciu ceny” (wymaganym przez
Zamawiającego w treści wezwania) i nie przedstawił „w zasadzie jakichkolwiek wyjaśnień”.
103.
Tak przyjęta przez Zamawiającego konkluzja prowadzi Odwołującego do wniosku, że
KIO 3242/21
Zamawiający nie zapoznał się wystarczająco starannie z wyjaśnieniami Odwołującego, skoro
po analizie wskazanych wyżej pozycji wychodzi z założenia, że Odwołujący nie przedstawił
żadnych dodatkowych informacji (założeń do kalkulacji). Spostrzec bowiem należy, że do
każdej pozycji rozliczeniowej Odwołujący przedstawił dodatkowe wyjaśnienia. Zdecydowana
większość poparta była dodatkowo dowodami w postaci ofert podwykonawców, którzy
wycenili konkretny zakres prac i to na podstawie tej wyceny Odwołujący przedstawiał
rozliczenia i wyjaśnienia. Nie można przy tym twierdzić, że wyjaśnienia te były ogólnikowe
czy też lakoniczne. Uwzględniały w swojej treści wskazany przez Zamawiającego wymóg
rozbicia cenowego na poszczególne elementy, ale zawierały też dodatkowe
wyjaśnienie/założenia. Poniżej Odwołujący przedstawia tytułem przykładu kilka pozycji z
odpowiednimi wyjaśnieniami: (…)
106.
Tym samym, czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp (podczas gdy oferta ta nie nosiła znamion oferty z rażąco niską ceną) podważa
rzetelność, prawidłowość działań Zamawiającego, ale przede wszystkim podważa zaufanie
co do przejrzystości Postępowania, jego prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Przebieg opisanych powyżej czynności podjętych w Postępowaniu przez
Zamawiającego dowodzi ich wielopłaszczyznowej wadliwości. Zamawiający zdecydował się
na podjęcie drastycznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania, wskazał
dwie niezależne podstawy jej odrzucenia, a jednocześnie nie zachował minimalnych
standardów wymaganych dla każdej z tych podstaw.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia 04.11.2021 r. wykonawca L. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów (dalej:
„przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 24.11.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.11.2021 r. przystępujący przedstawił
również swoją argumentację w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
KIO 3242/21
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi
elementami z podziałem na dwie części: część nr 1 - rejon w Rzeszowie OUA Dębica oraz
c
zęść nr 2 - rejon w Krośnie. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1.
Wartość szacunkowa zamówienia w części nr 1 wynosi 91.745.802,47 zł netto, co
stanowi 112.847.337,04
zł brutto, a po uwzględnieniu okoliczności następujących po
wszczęciu postępowania - 113 598 486,16 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert w części
nr 1
wyniosła 79.711.451,60 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 105.896.037,49 zł
brutto. Oznacza to, że cena oferty odwołującego jest o ok. 7% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 33% wyższa od średniej
arytmetycznej ofert.
W pkt 14.5. siwz zam
awiający wskazał, że ofertę stanowi wypełniony Formularz
„Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty dla części nr 1:
Formularz 2.1. Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze,
Formularz cenowy 2. 1.a Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
Formularz cenowy 2.1.b Formularz Cenowy - utrzymanie strukturalne - BUD i BUM.
W pkt 15.1. siwz zamawiający wskazał, że cena oferty winna obejmować całkowity koszt
wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia określone w siwz, a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów,
sprzętu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, koszty zatrudnienia
na podstawie umów o pracę, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót,
opłaty za zajęcie pasa drogowego, oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.
W
§ 4 ust. 1 i 2 projektu umowy zamawiający wskazał:
1.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1 strony ustalają
zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę:
cena umowna netto:
…………….zł,
podatek VAT 23 %:
………………zł,
cena umowna brutto
……………….zł.
Cena umowna brutto słownie: ………………………….. złotych .../100, w tym:
1)
wynagrodzenie za wykonywanie Robót i Usług o charakterze rutynowym, o których
mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 8, ustalone w postaci Miesięcznego Wynagrodzenia
Cyklicznego (E) obliczonego zgodnie z OPZ
2)
wynagrodzenie za wykonywanie Robót i Usług o charakterze strukturalnym, o których
mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, ustalone na podstawie obmiaru zleconych,
KIO 3242/21
wykonanych
i odebranych robót lub usług.
2.
Maksymalne wynagrodzenie za wykonanie Robót i Usług o charakterze strukturalnym,
o których mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, obejmuje również wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utrzymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu do wysokości rocznego limitu na szkody.
Roczny Limit na szkody brutto dla części nr 1 wynosi 656 165 zł.
Roczny Limit na szkody brutto dla części nr 2 wynosi 513 194 zł.
Pismem z dnia 01.03.2021 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1
postępowania uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego. Na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazła się oferta odwołującego. Zamawiający poinformował też
o odrzuceniu czterech pozostałych ofert.
Wszyscy czterej wykonawcy, których oferty zostały odrzucone, wnieśli odwołania.
Ponadto odwołujący (konsorcjum: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe S.A.)
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie
wezwania przystępującego (wykonawcy L. K.) do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła m.in. odwołanie o sygn. akt KIO
780/21 i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
części nr 1 oraz wezwać wykonawcę L. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 02.07.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1 postępowania.
Pismami z dnia 06.07.2021 r., na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego i przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
cen ich ofert.
W piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający:
1)
wskazał, że jego wątpliwości budzi w szczególności:
Grupa II. poz. 7 „Utrzymanie barier ochronnych (U14a, U14b,U14d),
Grupa V. poz. 4 Mycie barier ochronnych,
Grupa V. poz. 5 Mycie ekranów akustycznych, osłon przeciwchlapaniowych i osłon
energochłonnych,
Grupa IX. poz. 5 Utrzymanie czystości „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych
odcinkach dróg w szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i
nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej wraz z utylizacją”,
KIO 3242/21
Grupa XI. Poz. (I) Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych.
Wskazane pozycje są w ofercie wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż
ustalone przez z
amawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości zamówienia;
2)
przytoczył okoliczności z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
poprosił o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z siwz oraz
potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna, a także o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości;
4) poprosi
ł o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowy
ch 2.1.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i
materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należało wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania
formularzach cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b;
5) poprosi
ł o przedstawienie odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1,
2.1.1.a, 2.1.1.b opisu, jakie zakresy i jakie działania założył wykonawca w ramach
realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych
z realizacją tejże pozycji zawrzeć należało w sposób zwięzły i konkretny w części
opisowej wyjaśnień;
6)
poprosił o jednoznacznie wskazanie w części opisowej dla każdej pozycji załączonych
formularzy, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie
przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należało wskazać
pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej
pozycji przeniesiona;
7) poprosi
ł o szczegółowe wyjaśnienie, jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie
ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie
wykonawca powini
en wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i
właściwe tylko dla wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny
oferty;
8) zwr
ócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających
wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających
realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny,
9) poprosi
ł o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów co najmniej
w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które wykonawca uznaje za istotne,
KIO 3242/21
na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, których zamawiający nie wymienił
powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane
z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.
Pismem z dnia 08.07.201 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego m.in.
o potwierdzenie sposobu rozumienia przez niego tr
eści wezwania.
Pismem z dnia 12.07.2021 r.
zamawiający wskazał: „Zamawiający podtrzymuje, że
należy wskazać wszystkie koszty towarzysząc wykonaniu przedmiotu zamówienia,
w rozbiciu na wszystkie poszczególne pozycje formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b
z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i
innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty
należy wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do wszystkich poszczególnych
pozycji w załączonych do pisma kierowanego do Wykonawców formularzach cenowych
2.1.1, 2.1.1a, 2.1.1
b. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją
wszystkich pozycji należy zawrzeć w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej
wyjaśnień.
Wyszczególnione w przesłanym przez Zamawiającego wezwaniu pozycje zostały podane
jako przykład zaniżenia ceny w ofercie Wykonawcy. Zamawiający kładzie szczególny nacisk
na ww. pozycje z uwagi na to, że zaniżenia z nimi związane mają znaczący wpływ na
ostateczną cenę zamówienia, tym niemniej liczne zaniżenia cen jednostkowych występują
również w innych pozycjach oferty Wykonawcy, dlatego Zamawiający wnioskuje
o wyczerpujące uzasadnienie wszystkich cen jednostkowych.
W związku z powyższym Zamawiający informuje, że podtrzymuje wezwanie i wymagania
zawarte w piśmie znak O.RZ.D-3.2413.10.2020 z dnia 06.07.2021r.”
Pismem z dnia 06.08.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, a większość załączników
do tych wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12.10.2021 r. zamawiający odtajnił załączniki do pisma z dnia
06.08.2021
r. zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
z wyłączeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów odwołującego.
Pismem z dnia 22.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając
odrzucenie oferty zamawiający powołał się na zapadły w niniejszym postępowaniu wyrok
o sygn. akt KIO 1881/20 i KIO 2053/20
i wskazał w szczególności:
KIO 3242/21
„(…) Zamawiający stwierdził, że oferowane ceny jednostkowe budzą wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ i wskazują na stosowanie podczas wyceny tzw. „inżynierii cenowej” tj. przesunięcia
kosztów pomiędzy różnymi pozycjami formularza cenowego, co może wpłynąć na
nieprawidłowości w realizacji zamówienia. (…)
W razie więc uszkodzenia elementów Drogi w wyniku zdarzeń losowych, wypadków
komunikacyjnych, kradzieży i aktów wandalizmu naprawa lub wymiana uszkodzonych
elementów Drogi, do wskazanego powyżej limitu, następuje „z wynagrodzenia” za wykonanie
Robót i Usług o charakterze strukturalnym. Natomiast po wyczerpaniu limitu rocznego koszty
tych napraw lub wymian wykonawca ponosi z wy
nagrodzenia za wykonywanie Robót i Usług
o charakterze rutynowym, przy czym koszty te wykonawca powinien uwzględnić w kosztach
utrzymania poszczególnych elementów.
Zamawiający w Formularzu cenowym (2.1.a.) dodatkowo wyodrębnił pozycję VII
usuwanie skutków zdarzeń losowych, w ramach której należy wykonywać prace
utrzymaniowe (prace porządkowe) będące wynikiem zdarzeń losowych inne niż związane
z wymianą lub naprawą uszkodzonych elementów Drogi. (…) Pozycja ta, co wynika z jej
jednoznacznego opisu, nie obejmuj
e prac naprawczych elementów infrastruktury drogowej,
nawet j
eśli konieczność wykonania tych napraw jest skutkiem zdarzeń losowych, bowiem
koszty z tym związane zgodnie z zapisem cz. B.I pkt 3.2. OPZ należało uwzględnić
w kosztach utrzymania poszczególnych elementów Drogi. (…)
Wykonawca, wbrew j
ednoznacznie brzmiącym zapisom SIWZ, ujął w innych
pozycj
ach rozliczeniowych niż wymagały tego zapisy SIWZ. Ujął je mianowicie w poz. VII
Formularza cenowego w sytuacji, gdy
do wysokości limitu koszty tych napraw i wymian
będą pokrywane z wynagrodzenia za wykonania Robót i Usług o charakterze strukturalnym
(Formularz cenowy 2.1.b). zaś po przekroczeniu limitu z pozycji 11.7 i 11.8 Formularza
cenowego 2.1.a.
Taka „inżynieria cenowa” dodatkowo pozostaje sprzeczna z wytycznymi
wynikającymi z pkt 5.5 i pkt 5.7 OPZ (…).
(…) W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w pierwszej kolejności przedstawił
pismo, które zatytułował jako pismo przewodnie. W piśmie tym na str. 5-7 Wykonawca
w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej
ceny, w tym powołał się na fakt posiadania doświadczenia oraz wytwórni mieszanek
mineralno -
bitumicznych. Poza ogólnym powołaniem tych czynników, Wykonawca nie
wskazał, w jaki sposób te konkretne czynniki przekładają się na cenę zaoferowaną w tym
postępowaniu.
W tej części Wyjaśnień Wykonawca wskazał również dodatkowo, że (cyt.:)
„przygotowując ofertę przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 23,00 zł, która jest
KIO 3242/21
wyższa od stawki najniższego wynagrodzenia na rok 2021r.” Z wyjaśnień wynika, że taka
sama stawka została przyjęta dla prac wykonywanych w porze dziennej, jak i w porze
nocnej. Już w tym miejscu należy zasygnalizować, że rolą wykonawcy jest nie tylko
wykazanie, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny pracy został ustalony z
poszanowaniem przepisów odnoszących się do wynagrodzenia/stawki minimalnej, ale
również, że jest to koszt, jaki rzeczywiście dany wykonawca będzie ponosił. Przy
uwzględnieniu dodatków za pracę w godzinach nocnych stawka przyjęta przez Wykonawcę
jest wyższa od najniższego wynagrodzenia, jednak niewiele. Wykonawca nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na to, że jest w stanie za takie wynagrodzenie, niewiele niższe od
wynag
rodzenia minimalnego zatrudnić pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia,
w tym pracowników posiadających stosowne kwalifikacje.
Informacje dotyczące samej kalkulacji ceny Wykonawca zawarł natomiast w zał. 2 do
Wyjaśnień — kalkulacje szczegółowe.
A
naliza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że Wykonawca wyłącznie w
odniesieniu do części pozycji rozliczeniowych, w tym związanych z wykonywaniem robót
budowlanych, (poz. I Formularza ofertowego 2.1.1.a, poz. IV.I - IV.4, IV. 11- 13, IX i X tego
formularz
a oraz dla kilku pozycji rozliczeniowych Formularza ofertowego 2.1.1.b.) wskazał
informacje odnoszące się do przyjętego przez niego sposobu kalkulacji ceny ofertowej, tj.
poza prostym rozbiciem ceny za element/ceny jednostkowej na koszty robocizny, sprzętu,
materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk, wskazał, jakie przyjął założenia do
wyliczenia tych pozycji (ilość roboczogodzin pracy, rodzaj wykorzystywanych sprzętów i
stawka za godzinę ich pracy, ceny i rodzaje założonych do wykorzystania materiałów). (…)
W pozostałych pozycjach, w szczególności pozycjach odnoszących się do dużej części prac
składających się na rutynowe utrzymanie, Wykonawca poprzestał na wklejeniu do tej części
Wyjaśnień odpowiednich zapisów OPZ (zapisów odnoszących się do wyjaśnianej pozycji)
oraz podaniu prostego rozbicia ceny podanej w ofercie na koszty robocizny, sprzętu,
materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk. W wyjaśnieniach Wykonawcy nie sposób
przy tym odszukać jakichkolwiek informacji odnośnie tego, w jaki sposób Wykonawca
oszacował koszty robocizny, sprzętu i materiałów dla danej pozycji, według jakich zasad i z
uwzględnieniem jakich czynników dokonał rozbicia ceny za element/ceny jednostkowej na te
składowe. Z wyjaśnień nie wynika również, jaki zakres prac Wykonawca przyjął do
wykonania w danej pozycji rozliczeniowej (tam, gdzie ilość ta nie wynika z OPZ, a winna być
oszacowana przez Wykonawcę), jaka jest zakładana czasochłonność tych prac, ilu ludzi, jaki
sprzęt i materiały Wykonawca zamierza wykorzystać itd. (…).
Zamawiający podkreśla, że uzasadnieniem dla przedstawienia tak ogólnych
informacji nie może być to, że do Wyjaśnień Wykonawca równocześnie załączył dla tych
KIO 3242/21
zakresów wyjaśnianych pozycji rozliczeniowych oferty otrzymane od podwykonawców. Jeśli
bowiem si
ęgniemy do ofert podwykonawców, okazuje się, że stopień ich ogólności jest
równie duży jak stopień wyjaśnień samego Wykonawcy. (…) Zamawiający zaznacza, że nie
może stosować na etapie oceny wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp różnej
miary star
anności względem wykonawców realizujących dany zakres prac samodzielnie i
wykonawców realizujących go z wykorzystaniem podwykonawców, tylko od tych pierwszych
wymagając podania założeń do kalkulacji (szczegółowych informacji odnośnie tego, w jaki
sposób i przy jakich założeniach zostały ustalone poszczególne koszty wykonywania prac).
Stosowanie różnych standardów mogłoby prowadzić do takiej sytuacji, że wykonawcy
korzystający z podwykonawstwa w dużym zakresie (a więc tacy, jak Wykonawca) właściwie
byliby zw
olnieni z obowiązku przedstawienia rzetelnych i możliwych do zweryfikowania
wyjaśnień ceny. (…)
Wykonawca przedstawił natomiast bardziej szczegółowe wyjaśnienia wyłącznie dla
niewielkiej części pozycji rozliczeniowych, w przeważającej liczbie przypadków pozostając
przy prostym rozbiciu ceny za element/ceny jednostkowej na podstawowe składowe.
W szczególności Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji (założeń do
kalkulacji) dla poz. II Formularza oferty 2.1.1.a - Utrzym
anie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (7 200 845,75), poz. III tego Formularza - Utrzymanie elementów
korpusu drogi (727 822,80 zł), poz. V tego Formularza - Utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu (2 650 153,68 zł), poz. VI tego Formularza - Odwodnienie (3 897
342,12 zł), poz. VII tego Formularza - Zieleń (10 204 918,79 zł), poz. XI - Bieżące utrzymanie
czystości obiektów mostowych (827 218,45 zł), Roboty konserwacyjne (2 072 257,20 zł) i
wielu innych z tego Formularza ofertowego. Podobnie jest z cenami jednostkowymi
podanymi w Formularzu ofertowym 2.1.1.b
— tu Wykonawca podał jakiekolwiek założenia do
wyliczenia wyłącznie sześciu pozycji rozliczeniowych, co oznacza, że dla pozostałych pozycji
o wartości przekraczających 16 mln zł brak jest w zasadzie jakichkolwiek wyjaśnień. (…)”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
KIO 3242/21
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania -
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy nPzp.
Ponadto Izba
ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferta przystępującego
została uznana za najkorzystniejszą, natomiast oferta odwołującego znalazła się na drugim
miejscu w rankingu ofert. W dniu
22.10.2021 r. zamawiający poinformował nie tylko
o
odrzuceniu oferty odwołującego, ale także o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej
. Tymczasem odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty dotyczące
wyłącznie odrzucenia jego oferty, natomiast nie podniósł zarzutów dotyczących wyboru
oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym samym wybór najkorzystniejszej oferty
stał się ostateczny, co oznacza, że ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, nie miałoby
wpływu na wynik postępowania. Zgodnie natomiast z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W świetle powyższego,
odwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak wpływu ewentualnie stwierdzonych
naruszeń dotyczących oferty odwołującego, na wynik postępowania, tj. na ostateczny wybór
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, środki
o
chrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Skoro,
jak wskazano już wyżej, odwołujący nie zakwestionował wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, nie można uznać, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
W szczególności nie podnosząc zarzutów wobec oferty przystępującego, odwołujący nie
wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia i nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
KIO 3242/21
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazane przez odwołującego
naruszenia dotyczą bowiem wyłącznie odrzucenia jego oferty, zatem nawet ewentualne
uwzględnienie odwołania w tym zakresie, nie mogłoby doprowadzić do nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Żaden zarzut odwołania nie
dotyczy bowiem oferty przystępującego wybranej jako najkorzystniejsza. W konsekwencji,
nawet ewentualne uznanie przez Izbę, że zamawiający dopuścił się naruszeń odrzucając
ofertę odwołującego, nie spowoduje, że odwołujący dostanie szansę na uzyskanie
zamówienia oraz że poniesie jakąkolwiek szkodę, skoro utrzymany zostanie wybór
najkorzystniejszej oferty.
Nie ma przy tym znaczenia wskazany przez odwołującego fakt, że zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przed rozpoznaniem odwołania w sprawie KIO
3130/21 dotyczącej odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym nieprawidłowe jest też stanowisko odwołującego,
zgodnie z którym: „zakwestionowanie oferty zakwalifikowanej na pierwszym miejscu będzie
możliwe po odtajnieniu dokumentów złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny – na obecnym
etapie Odwołujący oczekuje na odtajnienie dokumentów, co nastąpi po rozpatrzeniu
odwołania, w którym wykonawca z pierwszego miejsca kwestionuje wyrażony przez
Zamawiającego zamiar w zakresie odtajnienia dokumentów”. Jak wskazano już wyżej, wybór
oferty przystępującego, wobec braku wskazania w odwołaniu zarzutów jej dotyczących, stał
się ostateczny. Izba, nawet w razie ewentualnego stwierdzenia wadliwości odrzucenia oferty
odwołującego, nie mogłaby nakazać zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, skoro żadne zarzuty odwołania się do tej oferty nie odnoszą.
Oznacza to, że w wyniku rozpoznania niniejszego odwołania zamawiający nie miałby
obowiązku wrócić do etapu badania ofert, w ramach którego udostępniłby odwołującemu
odtajnione dokumenty przystępującego. Tym samym niezasadne jest stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym dopiero od czynności udostępnienia mu odtajnionych
dokumentów zacznie biec termin na ewentualne wniesienie przez niego odwołania, w którym
zakwestionowałby on prawidłowość oferty przystępującego. Termin na wniesienie odwołania
od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty biegnie w niniejszej sprawie od dnia
22.10.2021 r., kiedy to zamawiający poinformował m.in. o wyborze oferty przystępującego.
Zatem w
celu wykazania interesu we wniesieniu odwołania, odwołujący powinien był
w tym terminie,
oprócz czynności odrzucenia swojej oferty, kwestionować wybór jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Niepodniesienie zarzutów dotyczących oferty
przystępującego uznanej za najkorzystniejszą i zakwestionowanie w odwołaniu wyłącznie
zasadności odrzucenia własnej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu w rankingu ofert,
skutkuje
koniecznością stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z uwagi na wskazane w odwołaniu
KIO 3242/21
naruszenia ustawy Pzp.
W świetle powyższych ustaleń oraz w świetle przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
nPzp i art. 505 ust. 1 ustawy nPzp
odwołanie podlega oddaleniu.
Niezależnie od powyższego Izba postanowiła odnieść się także do zarzutów
merytorycznych podniesionych w odwołaniu. W związku z tym w pierwszej kolejności należy
przytoczyć przepisy ustawy Pzp mające zastosowanie w sprawie.
Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265),
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej
KIO 3242/21
niezgodności z siwz, w pierwszej kolejności należy wskazać, co wynika z treści siwz.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że zgodnie z pkt 5.5. i 5.7. OPZ, wykonawca powinien
ująć w formularzu cenowym w oferowanej „Wartości jednostkowej netto miesięcznego
cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 2 projektu umowy,
maksymalne wynagrodzenie za wykonanie
Robót i Usług o charakterze strukturalnym,
o
których mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, obejmuje również wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utr
zymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu do wysokości rocznego limitu na szkodę, przy czym roczny limit na szkody
brutto
dla części nr 1 wynosi 656 165 zł. Z kolei zgodnie z OPZ, cz. B.I pkt 3.2. Tom III, po
wyczerpaniu ustanowionego w umowie limitu na szkody
w urządzeniach BRD, koszty
usuwania szkód wyrządzonych przez nieznanych sprawców w czasie realizacji usług i robót
objętych umową ponad wysokość rocznego limitu na szkody wykonawca winien uwzględnić
w kosztach utrzymania poszczególnych elementów. Oznacza to, że koszty naprawy/wymiany
elementów drogi wynikających ze zdarzeń losowych, wypadków, wandalizmu, kradzieży, do
wyczerpania ww. limitu
są pokrywane z wynagrodzenia o charakterze strukturalnym,
natomiast po wyczerpaniu tego limitu
będą pokrywane z wynagrodzenia o charakterze
rutynowym, przy czym wykonawca powinien je
uwzględnić w kosztach utrzymania
poszczególnych elementów. Jednocześnie z OPZ, cz. B.II. pkt 2.7. i pkt 2.8. wynika, że
koszty wymiany/naprawy uszkodzonych barier lub osłon energochłonnych, powinny być
uwzględnione w poz. II.7. i II.8. formularza cenowego 2.1.a. Dodatkowo należy zauważyć, że
w OPZ cz. B.II pkt 7 wskazano z
akres usług objętych pozycją VII formularza cenowego i są
to usługi polegające na usuwaniu skutków zdarzeń losowych takich jak m.in. porzucone
przedmioty, rozsypane i rozlane ładunki, żywe bądź martwe zwierzęta, drzewa, krzewy.
Zakres usług objęty pozycją VII (prace porządkowe) nie jest więc tożsamy z zakresem
usług z pozycji II.7 i II.8 formularza cenowego 2.1.a. (prace naprawcze).
Odwołujący w zał. 2 do wyjaśnień wskazał w pkt 46 i w pkt 51 na str. 18 i 20 koszty
dotyczące poz. II.7 i II.8 formularza cenowego. Odwołujący wskazał, że:
- poz. II.7. -
„W ramach realizacji tego zakresu, Wykonawca wycenił remont uzupełnienie lub
wymianę zniszczonych lub uszkodzonych barier bądź ich elementy. Roboty będą
wykonywane na bieżąco, w miarę zaistnienia potrzeby, zgodnie z zapisami STWiORB. Koszt
wymiany barier w ramach wypadków i zdarzeń losowych został ujęty w grupie VII Usuwanie
Skutków Zdarzeń Losowych w nieprzekraczalnej kwocie 656 165,00 zł brutto o której mowa
w IPU zawartej w projekcie umow
y oraz kompensatę kosztów napraw, który Wykonawca
może dochodzić od sprawcy szkody lub ubezpieczyciela w ramach wystawionej przez
KIO 3242/21
Zamawiającego cesji. Założono wymianę 2 600 m barier w ramach wspomnianej kwoty”.
- poz. II.8.
– „Koszt wymiany osłon energochłonnych i zabezpieczających w ramach
wypadków i zdarzeń losowych został ujęty w grupie VII Usuwanie Skutków Zdarzeń
Losowych w nieprzekraczalnej
kwocie 656 165,00 zł brutto o której mowa w IPU zawartej
w projekcie umowy oraz
kompensatę kosztów napraw, który Wykonawca może dochodzić.
W ramach ww. kwoty
założono 5 szt. Osłon”.
Z wyjaśnień odwołującego jednoznacznie wynika, że koszty, które powinien był on
ująć w pozycjach II.7. i II.8. formularza cenowego, ujął w pozycji VII. Nie zmienia tego ogólna
treść zdania pierwszego fragmentu odnoszącego się do poz. II.7., w którym mowa jest
o dokonaniu wyceny remontu/
uzupełnienia/wymiany zniszczonych barier w ramach tego
zakresu, skoro w zdaniu trzecim odwołujący wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że koszt tych
prac
ujął w poz. VII. Podobnie wymienienie w poz. II.8. zakresu prac podlegających
wykonaniu nie zmienia faktu, że odwołujący jednoznacznie napisał, że koszt tej pozycji
został ujęty w poz. VII. Nie jest także zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą
koszty te zostały w poz. VII jedynie powielone w celu uwzględnienia dodatkowego ryzyka.
W przytoczonych wyżej wyjaśnieniach odwołującego nie ma mowy o żadnym dodatkowym
ryzyku, tylko o kosztach jako takich
. Odwołujący nie może natomiast na etapie postępowania
odwoławczego zmieniać swoich wcześniejszych wyjaśnień i nadawać im nowe brzmienie.
Ponadto w myśl pkt 5.5. i 5.7. OPZ wykonawcy zobowiązani byli ująć w danej pozycji
wszystkie koszty
związane z realizacją prac objętych tą pozycją. Wycena dodatkowego
ryzyka w innej pozycji
również musiałaby być zatem uznana za niezgodną z siwz.
W świetle powyższego, skoro ze wskazanych wyżej postanowień siwz wynika, że ww.
koszty powinny być uwzględnione w poz. II.7. i II.8., zaś odwołujący ujął je w poz. VII
formularza cenowego, należy stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz.
Oznacza to, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
odwołującego. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu podlegało oddaleniu.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny, w
pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej
sprawie nie zachodzi sytuacja, w
której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne. Cena oferty odwołującego jest bowiem o ok. 7 % niższa
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 33 % wyższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym cena ta nie jest niższa o co najmniej
30% od ww. wskaźników. Powyższe nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wezwać
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić
zawsze, gdy cena oferty lub kosz
t lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco
KIO 3242/21
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
N
ależy także stwierdzić, że zamawiający mogą sformułować wezwanie do wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące
konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia
wy
konawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę.
Jednocześnie jednak przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości sformułowania
wezwania w sposób ogólny, np. poprzez ograniczenie się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
jednakże zamawiający powinni wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może
nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne dany
zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie
być dla danego zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych
okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie w dalszym ciągu budzi wątpliwości
danego zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie n
ależy zwrócić uwagę, że wezwanie skierowane do
odwołującego zawierało wskazanie szeregu szczegółowych kwestii, których wyjaśnienia
żądał zamawiający (np. konkretne pięć pozycji w formularzach cenowych), jak też wskazanie
w sposób bardziej ogólny oczekiwań zamawiającego (np. przez przytoczenie treści punktów
1-5 z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). N
ależy zatem dokonać oceny wyjaśnień odwołującego
w sprawie ceny jego oferty w świetle treści wezwania, jakie sformułował zamawiający.
W związku z powyższym nie można zgodzić się z zamawiającym, że w wyjaśnieniach
odwołującego brakuje „dowodów na to, że jest w stanie za takie wynagrodzenie, niewiele
niższe od wynagrodzenia minimalnego zatrudnić pracowników niezbędnych do realizacji
zamówienia, w tym pracowników posiadających stosowne kwalifikacje”. W zakresie kosztów
robocizny zamawiający ograniczył się w treści wezwania do przytoczenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
co oznacza, że zgodnie z tym przepisem wymagał wskazania kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zgodnie
z tym wezwaniem odwołujący podał w wyjaśnieniach stawkę „roboczogodziny w wysokości
23,00 zł, która jest wyższa od stawki najniższego wynagrodzenia na rok 2021 r.” Izba
zgadza się z zamawiającym, że dla wykazania realności ceny oferty, tj. prawidłowej jej
kalkulacji
z uwzględnieniem wszystkich rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść
wykonawca, powyższa informacja jest niewystarczająca, niemniej jednak w zakresie kosztów
robocizny zamawiający o nic więcej nie pytał. Jest to zatem sytuacja, w której zasadne
KIO 3242/21
byłoby ewentualne ponowne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
kosztów robocizny, zanim zamawiający ocenił cenę oferty jako rażąco niską.
Podobnie należy zauważyć, że na str. 3 wezwania do złożenia wyjaśnień
zamawiający żądał wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów,
kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych
pozycji.
Zamawiający wyraźnie więc wymagał rozbicia cenowego na wyżej wskazane koszty,
co powtórzył także w piśmie z dnia 12.07.2021 r. odpowiadając na wątpliwości odwołującego
co do treści wezwania i wymieniając te same rodzaje kosztów. Wobec powyższego
odwołujący
wskazał w załączniku nr 2 do wyjaśnień rozbicie cenowe z wyodrębnieniem tych
właśnie kosztów, w formie tabelki dla każdej pozycji z formularzy cenowych. W świetle
powyższego nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który odrzucając ofertę
odwołującego zarzucił, że odwołujący dokonał w większości pozycji jedynie „prostego”
rozbicia
ceny na koszty robocizny, sprzętu, materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk.
Takiego właśnie rozbicia ceny zamawiający żądał bowiem w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, więc wyjaśnienia odwołującego były zgodne z tymże wymaganiem. Jeżeli,
w ocenie zamawiającego, rozbicie ceny na ww. koszty nie jest jednak wystarczające
w stosunku do wszystkich lub części pozycji (w tym pozycji wymienionych na str. 14 pisma
z dnia 22.10.2021 r.)
, zasadne byłoby ewentualne ponowne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie ze skonkretyzowaniem oczekiwań zamawiającego, nie
zaś odrzucanie jego oferty.
Pozostaje do zbadania
kwestia, jaki stopień szczegółowości wyjaśnień jest
wystarczający do oceny realności ceny oferty. Z pewnością nie jest możliwe ustalenie tego
w sposób abstrakcyjny w oderwaniu od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Oceniając zatem okoliczności niniejszej sprawy, należy zauważyć, że udzielając wyjaśnień
odwołujący podał informacje, których zamawiający wprost żądał w wezwaniu, odniósł się do
pięciu pozycji
wskazanych w wezwaniu,
dokonał rozbicia cenowego każdej pozycji na koszty
wskazane
przez zamawiającego, opisał, jakie zakresy i jakie działania założył w ramach
realizacji danej pozycji
poprzez przytoczenie odpowiednich postanowień OPZ, dołączył
oferty dostawców i podwykonawców w celu potwierdzenia zaoferowanych cen. Nie można
przy tym uznać, że samo wskazanie zakresu prac jako „zgodnie z siwz” (przypadek innego
wykonawcy) jest tym samym
, co przytoczenie konkretnych postanowień siwz przez
odwołującego. Ograniczenie się do sformułowania „zgodnie z siwz” stawia pod znakiem
zapytania, czy wykonawca stosujący takie sformułowanie rzeczywiście zdaje sobie sprawę,
co wchodzi w zakres zamówienia, natomiast wskazanie konkretnych opisów działań
wynikających z siwz jest bardziej wiarygodnym sposobem wykazania, że wykonawca
KIO 3242/21
uwzględnia w swojej wycenie to, co jest objęte zamówieniem. W ocenie Izby nie można
zatem
uznać, że wyjaśnienia te są w całości lakoniczne i ogólne. Nawet jeśli ich treść nie
pozwol
iła na rozwianie wszystkich wątpliwości zamawiającego co do realności ceny oferty
odwołującego, to jest to z pewnością treść wystarczająca do tego, żeby uznać, że
dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia ewentualnych ponownych wyjaśnień.
Nie ma natomiast podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień lub że
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Nie można przy tym stracić z pola widzenia faktu, że jak już wcześniej
wskazano,
oferta odwołującego jest najdroższa spośród sześciu złożonych ofert, najbliższa
kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (różnica ok. 7%) i
wyższa o ok. 33% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Biorąc powyższe pod uwagę,
nie sposób ocenić tej oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Dlatego też Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny, jest zasadny.
Niemniej jednak, w świetle faktu, że wybór najkorzystniejszej oferty stał się
ostateczny, odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a jego oferta i tak podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności z siwz, naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 3242/21
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043
Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200
Dębica, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
KIO 3242/21
Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, na rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 3242/21
KIO 3242/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów
20, 35-959 Rzes
zów,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie
wraz z
e wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia”, numer
referencyjny: O.RZ.D-3.2413.10.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.05.2020 r., nr 2020/S 087-207755.
Pismem z dnia 22.10.2021 r.
zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu w części
nr 1
postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Autostrada
Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5 lok. 8, 03-043 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo
Drogowo-
Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica (dalej: „odwołujący”).
W dniu 02.11.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i uznanie,
że oferta odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz”), która to niezgodność miała rzekomo polegać na dokonaniu przez
o
dwołującego „inżynierii cenowej” i przerzuceniu kosztów dotyczących wykonania prac
związanych z naprawami i wymianą barier i osłon energochłonnych do innych pozycji
rozliczeniowych niż wymagały tego postanowienia siwz, podczas gdy odwołujący nie
dopuścił się przerzucania kosztów między pozycjami rozliczeniowymi, a wszystkie koszty
konieczne do wykonania kwestionowanych przez z
amawiającego pozycji zostały ujęte
w tych pozycjach, zgodnie z wymaganiami siwz,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich
błędne zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
a o
dwołujący w ramach składanych wyjaśnień nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść wyjaśnień odwołującego w pełni
odpowiadała wezwaniu zamawiającego, a odwołujący w sposób szczegółowy i
wychodzący ponad treść wezwania udowodnił, iż cena oferty jest realna i rynkowa,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
KIO 3242/21
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„8. Zamawiający odrzucił (z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność z SIWZ) oferty
czterech wykonawców, którzy złożyli najtańsze oferty. Zamawiający nie zdecydował się
wówczas jednak wezwać do wyjaśnień wykonawcy, który złożył piątą w rankingu ofertę,
mimo że była ona bardzo zbliżona cenowo do ofert, które, zdaniem Zamawiającego, nie
gwarantowały wykonania zamówienia. Wezwanie to nastąpiło dopiero na skutek
uwzględnienia przez Izbę odwołania, które wniósł Odwołujący (sprawa prowadzona pod
sygn. KIO 780/21).
9.
W wyroku tym Izba nakazała Zamawiającemu zbadanie oferty wykonawcy, którego oferta
była o ponad 29,6% tańsza od szacunkowej wartości zamówienia. Tymczasem Zamawiający
wezwał również do złożenia wyjaśnień Odwołującego, który, jak wskazano powyżej, złożył
o
fertę na poziomie zbliżonym do szacunkowej wartości zamówienia i o prawie 33% wyższą
od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jednocześnie, pomimo: (a) złożenia wyjaśnień
liczących kilkadziesiąt stron, (b) załączenia licznych dowodów, (c) odniesienia się do
wszystkich wątpliwości Zamawiającego (w tym do pięciu pozycji, które wskazał Zamawiający
w treści wezwania), Zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednej pozycji
kosztorysowej, która dowodziłaby, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska (!). (…)
OFERTA ODWOŁUJĄCEGO JEST ZGODNA Z SIWZ
22. W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego twierdzi, że „koszty związane z wykonaniem prac związanych z naprawami i
wymianą odpowiednio barier i osłon energochłonnych (elementów Drogi uszkodzonych w
wyniku zdarzeń losowych) Wykonawca, wbrew jednoznacznie brzmiącym zapisom SIWZ,
ujął w innych pozycjach rozliczeniowych niż wymagały tego zapisy SIWZ. Ujął je mianowicie
w poz. VII Formularza cenowego w sytuacji, gdy wysokość limitu kosztu tych napraw i
wymian będą pokrywane z wynagrodzenia za wykonanie Robót i Usług o charakterze
strukturalnym (Formularz cenowy 2.1.b), zaś po przekroczeniu limitu z pozycji II.7 i II.8
Formularza cenowego 2.1.a
”. Zamawiający stwierdził, że doszło do „inżynierii cenowej”, co
jest sprzeczne z pkt. 5.5. i pkt. 5.7 OPZ, z których wynika, że wykonawca powinien ująć
w formularzu cenowym w ofero
wanej „Wartości jednostkowej netto miesięcznego
cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, która to pozycja odnosi się do poszczególnych
pozycji prac rutynowych. Nie ujmując w tej pozycji wszystkich kosztów wykonania danego
elementu, działa niezgodnie z SIWZ.
KIO 3242/21
23.
Zawiłą argumentację Zamawiającego można sprowadzić do wniosku, że niezgodności
z SIWZ Zamawiający upatruje w rzekomym przeniesieniu kosztów bezpośrednich
związanych z realizacją prac z poz. II.7 i II.8 do poz. VII.
24.
Podstawą zarzutu Zamawiającego jest zawarcie przez Odwołującego w wyjaśnieniach
stwierdzenie, że „Koszt wymiany barier w ramach wypadków i zdarzeń losowych został ujęty
w grupie VII Usu
wanie Skutków Zdarzeń Losowych w nieprzekraczalnej kwocie 656.165,00
zł brutto, o której mowa w IPU zawarte w projekcie umowy oraz kompensatę kosztów
napraw, których Wykonawca może dochodzić od sprawcy szkody lub ubezpieczyciela w
ramach wystawionej przez
Zamawiającego cesji. Założono wymianę 2.600 metrów barier w
ramach wspomnianej kwoty
.” (str. 18 zał. 2 do Wyjaśnień) oraz odpowiednio dla poz. II.8 –
w przypadku osłon energochłonnych i zabezpieczających (str. 20, zał. 2 do Wyjaśnień).
25.
Odwołujący podkreśla, że nie dokonał żadnego przeniesienia kosztów pomiędzy
pozycjami oraz wszystkie pozycje Formularza cenowego przytoczone przez Zamawiającego
zostały skalkulowane w sposób zapewniający możliwość wykonania zamówienia,
w szczególności zakupu materiałów, związanych z realizacją tych prac. Odwołujący:
(a) nie przeniósł żadnych kosztów z poz. II.7 i II.8 Formularza cenowego 2.1.a do
poz. VII Formularza cenowego 2.1.a, w żadnym wypadku nie potwierdzają tego złożone
wyjaśnienia (tym samym przyjęta przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia
oferty Odwołującego nie istnieje);
(b) w poz. VII Formularza cenowego 2.1.a ujął dodatkowe, nieobowiązkowe ryzyko,
które polega na usuwaniu skutków zdarzeń losowych (przyjęcie dodatkowe ryzyka w
konkretnej pozycji, które znajduje uzasadnienie w przedmiocie tej pozycji, nie może stanowić
podstawy odrzucenia Oferty).
26. W konsekwencji pozycje II.7 i II.8 Formularza cenowego 2.1.a zawierają wszystkie
rodzaje kosztów, które są konieczne do wykonania tych robót. Nie doszło do przeniesienia
żadnych kosztów bezpośrednich.
27.
Po pierwsze, należy wskazać, że Zamawiający nie zrozumiał wyjaśnień Odwołującego i
sformułowania, które teraz próbuje nadinterpretować w sposób uzasadniający niezgodność
oferty z treścią SIWZ. Otóż Odwołujący wskazał, że koszt usuwania skutków zdarzeń
losowych związanych z barierami ochronnymi oraz osłonami energochłonnymi i
zabezpieczającymi został ujęty w poz. VII w nieprzekraczalnej kwocie 656.165,00 zł brutto,
o kt
órej mowa we wzorze umowy. Tym samym, ponad tę kwotę, o której mowa we wzorze
umowy, Odwołujący w poz. II.7 i II.8 Formularza Cenowego 2.1.a wkalkulował ryzyko kosztu
wymiany barier oraz osłon zgodnie z wymogami OPZ. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru Umowy:(…)
30.
W żadnym wypadku nie można się zatem zgodzić z Zamawiającym, że doszło do
jakiegokolwiek przenoszenia wartości pomiędzy pozycjami (inżynieria cenowa). Aby doszło
do faktycznego „przeniesienia” kosztów, wykonawca musiałby „wyjąć” określone koszty z
KIO 3242/21
jednej
pozycji i „umieścić” je w innej. Tymczasem okoliczność taka ani nie została
potwierdzona w wyjaśnieniach Odwołującego, ani też wykazana przez Zamawiającego.
Zdanie, na które powołuje się Zamawiający (dot. poz. II.7 i II.8) wskazuje bowiem jedynie na
to, że kwota 655.165,00 zł (która w istocie jest określonym umownie limitem dla szkód
z części 1 i umieszczona została w utrzymaniu strukturalnym) została powielona w grupie
VII. W zdaniu tym nie ma jednak żadnej informacji o przeniesieniu jakichkolwiek kosztów
z poz. II.7 i II.8 do innej pozycji.
(…)
47. Zamawiając przy tym pomija, że w swoich wyjaśnieniach w pierwszej linijce Odwołujący
wyraźnie wskazał, że poz. II.7 obejmuje takie prace jak remont, uzupełnienie lub wymianę
zniszczonych lub uszkodzonych barier bądź ich elementów. Powyższe oświadczenie jest
sprzeczne z teorią Zamawiającego o braku ujęcia w tej pozycji kosztów usuwania zdarzeń
losowych ponad kwotę 656.165,00 zł. Ww. argumentacja znajduje takie samo odniesienie do
poz. II.8 Formularza cenowego 2.1.a.
(…)
48.
Odnosząc się do kalkulacji dodatkowego, nieobowiązkowego ryzyka w poz. VII, z której
Zamawiający nadinterpretował rzekome przeniesienie kosztów bezpośrednich wykonania
prac, Odwołujący kierował się tożsamością sformułowań zawartych w OPZ oraz we wzorze
umowy:
(a) w § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazane zostało, że „wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utrzymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu […]” (podobnie też str. 49-50 OPZ);
(b) cz. B.II pkt.7 OPZ (str. 149) „w ramach realizacji tej pozycji Wykonawca będzie a)
usuwał z pasa drogowego skutki zdarzeń losowych, w tym m.in. […], pozostałości pojazdów
lub infrastruktury drogowej […] usuwał wszelkie przedmioty, które mogą stanowić zagrożenie
dla użytkowników drogi pozostawionych w obszarze pasów ruchu i pasów awaryjnych […]” i
dalej ogólne stwierdzenie Zamawiającego (str. 150 OPZ): „w ramach prac należy na bieżąco
usuwać przeszkody i skutki zdarzeń losowych”.
50. Powyższe stanowiło podstawę do ujęcia dodatkowego ryzyka w poz. VII, a nie do
przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami. (…)
53.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet, gdyby rzeczywiście doszło
do przeniesienia określonych wartości pomiędzy pozycjami (z czym jednak Odwołujący się
nie zgadza), to za nietrafiony należy uznać pogląd o zasadności automatycznego odrzucenia
oferty. Zjawisko to prowadzi bowiem do odrzucenia oferty wtedy, gdy przybiera formę tzw.
inżynierii cenowej. (…)
KIO 3242/21
55.
Znamienne jest przy tym, że Zamawiający nie zdecydował się na odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp (…)
OFERTA ODWOŁUJĄCEGO NIE ZAWIERA RAŻĄCO NISKIEJ CENY
(…) 69. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
wyjaśnienia w treści których przedstawił szczegółowe odpowiedzi na wszystkie wątpliwości
Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu.
70. I tak, w kontekście pierwszych z wyszczególnionych przez Zamawiającego wymogów
(5 grup pozycji w ofercie Odwołującego), Odwołujący, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w
wezwaniu, przedstawił wyjaśnienia poszczególnych cen, a na poparcie ich realności i
rynkowości przedstawił oferty podwykonawców (w zakresie tej części, Odwołujący tytułem
przykładu przedstawi tylko wyjaśnienia dla grupy V poz. 4 „Mycie barier ochronnych”
z uwagi, iż forma i zakres wyjaśnień odnoszących się do wszystkich pięciu pozycji
budzących wątpliwości Zamawiającego są zbliżone do siebie): (…)
71.
Uwzględniając powyższe nie sposób nie dostrzec, że Odwołujący, w odniesieniu do
każdej z pięciu pozycji budzących wątpliwości Zamawiającego: (a) wskazał szczegółowe
rozbicie zaoferowanej ceny, (b) opisał wycenione pozycje, (c) poparł swoją wycenę
dowodami. Skoro to właśnie te pięć pozycji budzą zasadnicze wątpliwości Zamawiającego i
ten zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego, to oczywiste wydaje się, że
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powinien wykazać, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę potwierdziły jego obawy. Tymczasem nic takiego w uzasadnieniu nie
zostało ujęte. (…)
74. Z kolei w
części ogólnej wyjaśnień, stanowiącej pismo przewodnie do szczegółowych
kalkulacji oferty, Odwołujący wprost nakreślił Zamawiającemu okoliczności, które
obiektywnie spowodowały obniżenie ceny, a które stanowiły jednocześnie indywidualne
możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Odwołującego. Było to
w szczególności: (…)
76.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia odpowiadające
zakresowi wezwania. Nie może jednocześnie ujść spostrzeżeniu, że przy wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez
zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura
wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości
uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw
skierowanego do niego wezwania, ani też wymaganej przez Zamawiającego treści wyjaśnień
i poziomu ich szczegółowości. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na
dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać
zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
Przyrównując zatem treść wezwania Zamawiającego (konkretyzacji jego wątpliwości i
KIO 3242/21
wymaganej formy ich rozwiania) do treści wyjaśnień Odwołującego stwierdzić należy, że
Odwołujący wypełnił żądania Zamawiającego. (…)
86. (…) W analizowanym przypadku, Zamawiający opiera de facto swoją decyzję na „nie
spełnieniu jego wymagań” co do treści wyjaśnień, podczas gdy to dopiero na etapie
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający doprecyzował, a w zasadzie, istotnie
rozszerzył zakres wezwania i oczekiwań względem wyjaśnień Odwołującego. Nie da się
bowiem nie dostrzec, że dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że wymagał m.in. szczegółowego opisania kosztu roboczogodziny
pracy, rozbicia ceny na czasochłonność prac, ilości zaangażowanych osób, sprzętu i
materiału czy przedłożenia ofert podwykonawczych, w których opisane byłyby założenia tej
wyceny. Jak już wskazywał Odwołujący, ciężar dowodowy wynikający z art. 90 ust. 2 Pzp nie
zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie
Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty Odwołującego. Nie można więc uznać za
prawidłowe działania Zamawiającego, który sformułował wezwanie w bliżej nieokreślonym
zakresie, posługując się niedookreślonymi pojęciami, podejmując następnie decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie swoich oczekiwań, które nie zostały
jednoznacznie, literalnie wyartykułowane w treści wezwania wystosowanych do
Odwołującego. (…)
88.
Odwołujący nie jest w stanie znaleźć również racjonalnego uzasadnienia dla wywodu
Zamawiającego dotyczącego przyjętej przez Odwołującego stawki roboczogodziny
w wysokości 23,00 zł. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazuje bowiem, że Odwołujący
poza wskazaniem rzeczonej stawki winien b
ył również wskazać jaki koszt będzie z tego
tytułu ponosił. Nie da się ukryć, że taki wymóg szczegółowości wyjaśnień w tym zakresie
Odwołujący poznał dopiero na etapie odrzucenia oferty. (…)
88.
Nie można w tym kontekście również pominąć, iż na etapie postępowania
odwoławczego, które toczyło się w maju 2021 r. (w związku z odwołaniami czterech
wykonawców, których oferty zostały odrzucone oraz odwołaniem Odwołującego)
Zamawiający w swoich stanowiskach procesowych wskazał, że koszt pracodawcy związany
z zatru
dnieniem pracownika przekracza 22,33 zł netto i jest to koszt minimalny, który
Zamawiający uznał za gwarantujący wypłatę na rzecz pracowników wynagrodzenia. Na tę
okoliczność przedstawiał rozbicie kosztów robocizny, które sumarycznie potwierdzało, że
wykon
awcy winni byli przyjąć przynajmniej kwotę 22,33 zł netto jako koszt roboczogodziny
(…).
KIO 3242/21
91.
Odwołujący podkreśla, że przy ustalaniu wartości stawki godzinowej wynagrodzenia
obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie takiej wartości, która odpowiadać będzie minimalnej
stawce godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powyższemu Odwołujący sprostał i Zamawiający
w żadnym fragmencie swojego uzasadnienia nie kwestionuje tej okoliczności. Przedmiotem
wątpliwości Zamawiającego jest bowiem nieznany wcześniej Odwołującemu obowiązek
rozbicia kosztów robocizny. Za nieporozumienie uznać należy stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym, „wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że jest w stanie
za takie wynagrodzenia, niewiele niższe (tutaj najpewniej Zamawiający chciał użyć słowa
„wyższe” – przypis Odwołujący) od wynagrodzenia minimalnego zatrudnić pracowników
niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym pracowników posiadających stosowne
kwalifikacje
”. Otóż, po pierwsze – Zamawiający o żadne tego typu dowody nie poprosił
w treści wezwania, po drugie – Zamawiający w treści wezwania wskazał jedynie, że
interesuje go sprostanie wymogom w zakresie minimalnego wynagrodzenia, po trzecie
–
nawet na obecnym etapie Zamawiający nie jest w stanie wykazać jakie dowody miałyby
sprostać jego aktualnym oczekiwaniom (Odwołującemu nie jest znana praktyka
szczegółowego wykazywania przyjętych kosztów pracowniczych).
92. N
ie da się ukryć, że tak skonstruowany wymóg przedstawiony w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołujący stanowi rażące rozszerzenie treści wezwania, i na tym etapie
nie powinien był prowadzić do obarczania Odwołującego sankcją w postaci odrzucenia jego
ofert
y z Postępowania. (…)
96.
Do analogicznych wniosków Odwołujący dochodzi w zakresie podważenia przez
Zamawiającego dowodów, które Odwołujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami, a które
potwierdzać miały rynkowość zaoferowanej ceny. Zamawiający w tym zakresie doszedł do
trywialnych
wniosków,
sprowadzając
oferty
podwykonawców
do
dowodów
„nieweryfikowalnych”, uzasadniając powyższe stwierdzeniem, jakoby brak rozbicia
cenowego w poszczególnych ofertach czyniło te oferty niewiarygodnymi.
97. Przedstawione dowody w po
staci ofert podwykonawców miały na celu wyłącznie
wykazanie, że oferowana cena za poszczególne pozycje jest ceną rynkową – i za taką cenę
Odwołujący może je wykonać lub zlecić ich wykonanie podwykonawcom. Mimo to,
Zamawiający usiłuje w uzasadnieniu wprowadzić nowe standardy przygotowywania ofert
podwykonawczych i zarzucić Odwołującemu ich brak precyzji, który miał być rzekomo
analogiczny do samych wyjaśnień. (…)
99.
W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego w tym zakresie stanowi po raz
kolejny rozs
zerzenie treści wezwania i wyraża nieznane standardy treści ofert
podwykonawczych. Nie da się jednak ukryć, że oferty podwykonawcze to wystarczające
dowody, które potwierdzić mają rynkowość oferowanych cen. Wobec tego, na ich podstawie
KIO 3242/21
Zamawiający winien był uznać, że Odwołujący jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia.
100.
Odwołujący nie może również przejść obojętnie wobec twierdzeń Zamawiającego, który
wywiódł, że Odwołujący tylko w zakresie niektórych pozycji formularza cenowego dokonał
rozbicia
cenowego (w przekonaniu Zamawiającego, było to „proste rozbicie ceny” na
elementy wyszczególnione przez Zamawiającego w wezwaniu) i wskazał jakie założenia
przyjął do wyliczenia ceny, z kolei w pozycjach dotyczących rutynowego utrzymania
Odwołujący poprzestał na wklejeniu odpowiednich części zapisów OPZ i dokonania
„prostego rozbicia ceny” na elementy wskazane w wezwaniu. W tym kontekście nie sposób
przyjąć, że metoda wyjaśnienia ceny poprzez odniesienie się do poszczególnych pozycji
OPZ stanowi niewystarcz
ające wyjaśnienie ceny. Wręcz przeciwnie – taka metoda powinna
prowadzić Zamawiającego do wniosku, że dana pozycja obejmuje wszystkie prace związane
z konkretnym postanowieniem OPZ i została przez Odwołującego dostatecznie
skalkulowana (nie należy przy tym zapominać, że Odwołujący mimo to, przedstawił rozbicie
ceny, jakiego wymagał Zamawiający). Co istotne – wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Odwołujący w treści wyjaśnień, do każdej pozycji wskazał dodatkowe wyjaśnienie
stanowiące założenia kalkulacji. Poniżej Odwołujący przedstawia kilka przykładów: (…)
101.
W tym kontekście Zamawiający czyni Odwołującemu zarzut niewskazania w jaki sposób
Odwołujący oszacował koszty robocizny, sprzętu i materiałów, jak również zarzuca
Odwołującemu niewskazanie czasochłonności danej pozycji rozliczeniowej, ilości ludzi
zaangażowanych oraz niewskazania jaki sprzęt i materiał Odwołujący planuje wykorzystać
przy danej pozycji. Odwołującemu ciężko jednak jest się doszukać w treści wezwania
podstaw do tego, by takie okoliczności Odwołujący miał w obowiązku wskazywać. Po raz
kolejny uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do rozszerzania treści
wezwania i obarczenia Odwołującego ciężarem wykazania okoliczności, które nie zostały
wprost nakreślone przez Zamawiającego.
102.
W końcowej części uzasadnienia, Zamawiający podniósł również brak bardziej
szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji rozliczeniowych. Zamawiający
w tym zakresie zwrócił uwagę na rzekomo niedostateczne wyjaśnienie założeń kalkulacji dla
poz. II Formularza oferty 2.1.1.a
– Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu,
poz. III
– Utrzymanie elementów korpusu drogi, poz. V – Utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu, poz. VI – Odwodnienie, poz. VII – Zieleń, poz. IX – Bieżące
utrzymanie czystości obiektów mostowych, oraz Roboty konserwacyjne. W przekonaniu
Zamawiającego Odwołujący poprzestał na „prostym rozbiciu ceny” (wymaganym przez
Zamawiającego w treści wezwania) i nie przedstawił „w zasadzie jakichkolwiek wyjaśnień”.
103.
Tak przyjęta przez Zamawiającego konkluzja prowadzi Odwołującego do wniosku, że
KIO 3242/21
Zamawiający nie zapoznał się wystarczająco starannie z wyjaśnieniami Odwołującego, skoro
po analizie wskazanych wyżej pozycji wychodzi z założenia, że Odwołujący nie przedstawił
żadnych dodatkowych informacji (założeń do kalkulacji). Spostrzec bowiem należy, że do
każdej pozycji rozliczeniowej Odwołujący przedstawił dodatkowe wyjaśnienia. Zdecydowana
większość poparta była dodatkowo dowodami w postaci ofert podwykonawców, którzy
wycenili konkretny zakres prac i to na podstawie tej wyceny Odwołujący przedstawiał
rozliczenia i wyjaśnienia. Nie można przy tym twierdzić, że wyjaśnienia te były ogólnikowe
czy też lakoniczne. Uwzględniały w swojej treści wskazany przez Zamawiającego wymóg
rozbicia cenowego na poszczególne elementy, ale zawierały też dodatkowe
wyjaśnienie/założenia. Poniżej Odwołujący przedstawia tytułem przykładu kilka pozycji z
odpowiednimi wyjaśnieniami: (…)
106.
Tym samym, czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp (podczas gdy oferta ta nie nosiła znamion oferty z rażąco niską ceną) podważa
rzetelność, prawidłowość działań Zamawiającego, ale przede wszystkim podważa zaufanie
co do przejrzystości Postępowania, jego prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Przebieg opisanych powyżej czynności podjętych w Postępowaniu przez
Zamawiającego dowodzi ich wielopłaszczyznowej wadliwości. Zamawiający zdecydował się
na podjęcie drastycznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania, wskazał
dwie niezależne podstawy jej odrzucenia, a jednocześnie nie zachował minimalnych
standardów wymaganych dla każdej z tych podstaw.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia 04.11.2021 r. wykonawca L. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów (dalej:
„przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 24.11.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.11.2021 r. przystępujący przedstawił
również swoją argumentację w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
KIO 3242/21
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi
elementami z podziałem na dwie części: część nr 1 - rejon w Rzeszowie OUA Dębica oraz
c
zęść nr 2 - rejon w Krośnie. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1.
Wartość szacunkowa zamówienia w części nr 1 wynosi 91.745.802,47 zł netto, co
stanowi 112.847.337,04
zł brutto, a po uwzględnieniu okoliczności następujących po
wszczęciu postępowania - 113 598 486,16 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert w części
nr 1
wyniosła 79.711.451,60 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 105.896.037,49 zł
brutto. Oznacza to, że cena oferty odwołującego jest o ok. 7% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 33% wyższa od średniej
arytmetycznej ofert.
W pkt 14.5. siwz zam
awiający wskazał, że ofertę stanowi wypełniony Formularz
„Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty dla części nr 1:
Formularz 2.1. Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze,
Formularz cenowy 2. 1.a Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
Formularz cenowy 2.1.b Formularz Cenowy - utrzymanie strukturalne - BUD i BUM.
W pkt 15.1. siwz zamawiający wskazał, że cena oferty winna obejmować całkowity koszt
wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia określone w siwz, a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów,
sprzętu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, koszty zatrudnienia
na podstawie umów o pracę, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót,
opłaty za zajęcie pasa drogowego, oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.
W
§ 4 ust. 1 i 2 projektu umowy zamawiający wskazał:
1.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1 strony ustalają
zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę:
cena umowna netto:
…………….zł,
podatek VAT 23 %:
………………zł,
cena umowna brutto
……………….zł.
Cena umowna brutto słownie: ………………………….. złotych .../100, w tym:
1)
wynagrodzenie za wykonywanie Robót i Usług o charakterze rutynowym, o których
mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 8, ustalone w postaci Miesięcznego Wynagrodzenia
Cyklicznego (E) obliczonego zgodnie z OPZ
2)
wynagrodzenie za wykonywanie Robót i Usług o charakterze strukturalnym, o których
mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, ustalone na podstawie obmiaru zleconych,
KIO 3242/21
wykonanych
i odebranych robót lub usług.
2.
Maksymalne wynagrodzenie za wykonanie Robót i Usług o charakterze strukturalnym,
o których mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, obejmuje również wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utrzymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu do wysokości rocznego limitu na szkody.
Roczny Limit na szkody brutto dla części nr 1 wynosi 656 165 zł.
Roczny Limit na szkody brutto dla części nr 2 wynosi 513 194 zł.
Pismem z dnia 01.03.2021 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1
postępowania uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego. Na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazła się oferta odwołującego. Zamawiający poinformował też
o odrzuceniu czterech pozostałych ofert.
Wszyscy czterej wykonawcy, których oferty zostały odrzucone, wnieśli odwołania.
Ponadto odwołujący (konsorcjum: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe S.A.)
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie
wezwania przystępującego (wykonawcy L. K.) do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła m.in. odwołanie o sygn. akt KIO
780/21 i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
części nr 1 oraz wezwać wykonawcę L. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 02.07.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1 postępowania.
Pismami z dnia 06.07.2021 r., na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego i przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
cen ich ofert.
W piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający:
1)
wskazał, że jego wątpliwości budzi w szczególności:
Grupa II. poz. 7 „Utrzymanie barier ochronnych (U14a, U14b,U14d),
Grupa V. poz. 4 Mycie barier ochronnych,
Grupa V. poz. 5 Mycie ekranów akustycznych, osłon przeciwchlapaniowych i osłon
energochłonnych,
Grupa IX. poz. 5 Utrzymanie czystości „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych
odcinkach dróg w szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i
nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej wraz z utylizacją”,
KIO 3242/21
Grupa XI. Poz. (I) Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych.
Wskazane pozycje są w ofercie wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż
ustalone przez z
amawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości zamówienia;
2)
przytoczył okoliczności z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
poprosił o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z siwz oraz
potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna, a także o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości;
4) poprosi
ł o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowy
ch 2.1.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i
materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należało wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania
formularzach cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b;
5) poprosi
ł o przedstawienie odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1,
2.1.1.a, 2.1.1.b opisu, jakie zakresy i jakie działania założył wykonawca w ramach
realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych
z realizacją tejże pozycji zawrzeć należało w sposób zwięzły i konkretny w części
opisowej wyjaśnień;
6)
poprosił o jednoznacznie wskazanie w części opisowej dla każdej pozycji załączonych
formularzy, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie
przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należało wskazać
pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej
pozycji przeniesiona;
7) poprosi
ł o szczegółowe wyjaśnienie, jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie
ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie
wykonawca powini
en wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i
właściwe tylko dla wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny
oferty;
8) zwr
ócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających
wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających
realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny,
9) poprosi
ł o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów co najmniej
w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które wykonawca uznaje za istotne,
KIO 3242/21
na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, których zamawiający nie wymienił
powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane
z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.
Pismem z dnia 08.07.201 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego m.in.
o potwierdzenie sposobu rozumienia przez niego tr
eści wezwania.
Pismem z dnia 12.07.2021 r.
zamawiający wskazał: „Zamawiający podtrzymuje, że
należy wskazać wszystkie koszty towarzysząc wykonaniu przedmiotu zamówienia,
w rozbiciu na wszystkie poszczególne pozycje formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b
z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i
innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty
należy wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do wszystkich poszczególnych
pozycji w załączonych do pisma kierowanego do Wykonawców formularzach cenowych
2.1.1, 2.1.1a, 2.1.1
b. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją
wszystkich pozycji należy zawrzeć w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej
wyjaśnień.
Wyszczególnione w przesłanym przez Zamawiającego wezwaniu pozycje zostały podane
jako przykład zaniżenia ceny w ofercie Wykonawcy. Zamawiający kładzie szczególny nacisk
na ww. pozycje z uwagi na to, że zaniżenia z nimi związane mają znaczący wpływ na
ostateczną cenę zamówienia, tym niemniej liczne zaniżenia cen jednostkowych występują
również w innych pozycjach oferty Wykonawcy, dlatego Zamawiający wnioskuje
o wyczerpujące uzasadnienie wszystkich cen jednostkowych.
W związku z powyższym Zamawiający informuje, że podtrzymuje wezwanie i wymagania
zawarte w piśmie znak O.RZ.D-3.2413.10.2020 z dnia 06.07.2021r.”
Pismem z dnia 06.08.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, a większość załączników
do tych wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12.10.2021 r. zamawiający odtajnił załączniki do pisma z dnia
06.08.2021
r. zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
z wyłączeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów odwołującego.
Pismem z dnia 22.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając
odrzucenie oferty zamawiający powołał się na zapadły w niniejszym postępowaniu wyrok
o sygn. akt KIO 1881/20 i KIO 2053/20
i wskazał w szczególności:
KIO 3242/21
„(…) Zamawiający stwierdził, że oferowane ceny jednostkowe budzą wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ i wskazują na stosowanie podczas wyceny tzw. „inżynierii cenowej” tj. przesunięcia
kosztów pomiędzy różnymi pozycjami formularza cenowego, co może wpłynąć na
nieprawidłowości w realizacji zamówienia. (…)
W razie więc uszkodzenia elementów Drogi w wyniku zdarzeń losowych, wypadków
komunikacyjnych, kradzieży i aktów wandalizmu naprawa lub wymiana uszkodzonych
elementów Drogi, do wskazanego powyżej limitu, następuje „z wynagrodzenia” za wykonanie
Robót i Usług o charakterze strukturalnym. Natomiast po wyczerpaniu limitu rocznego koszty
tych napraw lub wymian wykonawca ponosi z wy
nagrodzenia za wykonywanie Robót i Usług
o charakterze rutynowym, przy czym koszty te wykonawca powinien uwzględnić w kosztach
utrzymania poszczególnych elementów.
Zamawiający w Formularzu cenowym (2.1.a.) dodatkowo wyodrębnił pozycję VII
usuwanie skutków zdarzeń losowych, w ramach której należy wykonywać prace
utrzymaniowe (prace porządkowe) będące wynikiem zdarzeń losowych inne niż związane
z wymianą lub naprawą uszkodzonych elementów Drogi. (…) Pozycja ta, co wynika z jej
jednoznacznego opisu, nie obejmuj
e prac naprawczych elementów infrastruktury drogowej,
nawet j
eśli konieczność wykonania tych napraw jest skutkiem zdarzeń losowych, bowiem
koszty z tym związane zgodnie z zapisem cz. B.I pkt 3.2. OPZ należało uwzględnić
w kosztach utrzymania poszczególnych elementów Drogi. (…)
Wykonawca, wbrew j
ednoznacznie brzmiącym zapisom SIWZ, ujął w innych
pozycj
ach rozliczeniowych niż wymagały tego zapisy SIWZ. Ujął je mianowicie w poz. VII
Formularza cenowego w sytuacji, gdy
do wysokości limitu koszty tych napraw i wymian
będą pokrywane z wynagrodzenia za wykonania Robót i Usług o charakterze strukturalnym
(Formularz cenowy 2.1.b). zaś po przekroczeniu limitu z pozycji 11.7 i 11.8 Formularza
cenowego 2.1.a.
Taka „inżynieria cenowa” dodatkowo pozostaje sprzeczna z wytycznymi
wynikającymi z pkt 5.5 i pkt 5.7 OPZ (…).
(…) W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w pierwszej kolejności przedstawił
pismo, które zatytułował jako pismo przewodnie. W piśmie tym na str. 5-7 Wykonawca
w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej
ceny, w tym powołał się na fakt posiadania doświadczenia oraz wytwórni mieszanek
mineralno -
bitumicznych. Poza ogólnym powołaniem tych czynników, Wykonawca nie
wskazał, w jaki sposób te konkretne czynniki przekładają się na cenę zaoferowaną w tym
postępowaniu.
W tej części Wyjaśnień Wykonawca wskazał również dodatkowo, że (cyt.:)
„przygotowując ofertę przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 23,00 zł, która jest
KIO 3242/21
wyższa od stawki najniższego wynagrodzenia na rok 2021r.” Z wyjaśnień wynika, że taka
sama stawka została przyjęta dla prac wykonywanych w porze dziennej, jak i w porze
nocnej. Już w tym miejscu należy zasygnalizować, że rolą wykonawcy jest nie tylko
wykazanie, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny pracy został ustalony z
poszanowaniem przepisów odnoszących się do wynagrodzenia/stawki minimalnej, ale
również, że jest to koszt, jaki rzeczywiście dany wykonawca będzie ponosił. Przy
uwzględnieniu dodatków za pracę w godzinach nocnych stawka przyjęta przez Wykonawcę
jest wyższa od najniższego wynagrodzenia, jednak niewiele. Wykonawca nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na to, że jest w stanie za takie wynagrodzenie, niewiele niższe od
wynag
rodzenia minimalnego zatrudnić pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia,
w tym pracowników posiadających stosowne kwalifikacje.
Informacje dotyczące samej kalkulacji ceny Wykonawca zawarł natomiast w zał. 2 do
Wyjaśnień — kalkulacje szczegółowe.
A
naliza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że Wykonawca wyłącznie w
odniesieniu do części pozycji rozliczeniowych, w tym związanych z wykonywaniem robót
budowlanych, (poz. I Formularza ofertowego 2.1.1.a, poz. IV.I - IV.4, IV. 11- 13, IX i X tego
formularz
a oraz dla kilku pozycji rozliczeniowych Formularza ofertowego 2.1.1.b.) wskazał
informacje odnoszące się do przyjętego przez niego sposobu kalkulacji ceny ofertowej, tj.
poza prostym rozbiciem ceny za element/ceny jednostkowej na koszty robocizny, sprzętu,
materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk, wskazał, jakie przyjął założenia do
wyliczenia tych pozycji (ilość roboczogodzin pracy, rodzaj wykorzystywanych sprzętów i
stawka za godzinę ich pracy, ceny i rodzaje założonych do wykorzystania materiałów). (…)
W pozostałych pozycjach, w szczególności pozycjach odnoszących się do dużej części prac
składających się na rutynowe utrzymanie, Wykonawca poprzestał na wklejeniu do tej części
Wyjaśnień odpowiednich zapisów OPZ (zapisów odnoszących się do wyjaśnianej pozycji)
oraz podaniu prostego rozbicia ceny podanej w ofercie na koszty robocizny, sprzętu,
materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk. W wyjaśnieniach Wykonawcy nie sposób
przy tym odszukać jakichkolwiek informacji odnośnie tego, w jaki sposób Wykonawca
oszacował koszty robocizny, sprzętu i materiałów dla danej pozycji, według jakich zasad i z
uwzględnieniem jakich czynników dokonał rozbicia ceny za element/ceny jednostkowej na te
składowe. Z wyjaśnień nie wynika również, jaki zakres prac Wykonawca przyjął do
wykonania w danej pozycji rozliczeniowej (tam, gdzie ilość ta nie wynika z OPZ, a winna być
oszacowana przez Wykonawcę), jaka jest zakładana czasochłonność tych prac, ilu ludzi, jaki
sprzęt i materiały Wykonawca zamierza wykorzystać itd. (…).
Zamawiający podkreśla, że uzasadnieniem dla przedstawienia tak ogólnych
informacji nie może być to, że do Wyjaśnień Wykonawca równocześnie załączył dla tych
KIO 3242/21
zakresów wyjaśnianych pozycji rozliczeniowych oferty otrzymane od podwykonawców. Jeśli
bowiem si
ęgniemy do ofert podwykonawców, okazuje się, że stopień ich ogólności jest
równie duży jak stopień wyjaśnień samego Wykonawcy. (…) Zamawiający zaznacza, że nie
może stosować na etapie oceny wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp różnej
miary star
anności względem wykonawców realizujących dany zakres prac samodzielnie i
wykonawców realizujących go z wykorzystaniem podwykonawców, tylko od tych pierwszych
wymagając podania założeń do kalkulacji (szczegółowych informacji odnośnie tego, w jaki
sposób i przy jakich założeniach zostały ustalone poszczególne koszty wykonywania prac).
Stosowanie różnych standardów mogłoby prowadzić do takiej sytuacji, że wykonawcy
korzystający z podwykonawstwa w dużym zakresie (a więc tacy, jak Wykonawca) właściwie
byliby zw
olnieni z obowiązku przedstawienia rzetelnych i możliwych do zweryfikowania
wyjaśnień ceny. (…)
Wykonawca przedstawił natomiast bardziej szczegółowe wyjaśnienia wyłącznie dla
niewielkiej części pozycji rozliczeniowych, w przeważającej liczbie przypadków pozostając
przy prostym rozbiciu ceny za element/ceny jednostkowej na podstawowe składowe.
W szczególności Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji (założeń do
kalkulacji) dla poz. II Formularza oferty 2.1.1.a - Utrzym
anie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (7 200 845,75), poz. III tego Formularza - Utrzymanie elementów
korpusu drogi (727 822,80 zł), poz. V tego Formularza - Utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu (2 650 153,68 zł), poz. VI tego Formularza - Odwodnienie (3 897
342,12 zł), poz. VII tego Formularza - Zieleń (10 204 918,79 zł), poz. XI - Bieżące utrzymanie
czystości obiektów mostowych (827 218,45 zł), Roboty konserwacyjne (2 072 257,20 zł) i
wielu innych z tego Formularza ofertowego. Podobnie jest z cenami jednostkowymi
podanymi w Formularzu ofertowym 2.1.1.b
— tu Wykonawca podał jakiekolwiek założenia do
wyliczenia wyłącznie sześciu pozycji rozliczeniowych, co oznacza, że dla pozostałych pozycji
o wartości przekraczających 16 mln zł brak jest w zasadzie jakichkolwiek wyjaśnień. (…)”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
KIO 3242/21
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania -
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy nPzp.
Ponadto Izba
ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferta przystępującego
została uznana za najkorzystniejszą, natomiast oferta odwołującego znalazła się na drugim
miejscu w rankingu ofert. W dniu
22.10.2021 r. zamawiający poinformował nie tylko
o
odrzuceniu oferty odwołującego, ale także o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej
. Tymczasem odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty dotyczące
wyłącznie odrzucenia jego oferty, natomiast nie podniósł zarzutów dotyczących wyboru
oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym samym wybór najkorzystniejszej oferty
stał się ostateczny, co oznacza, że ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, nie miałoby
wpływu na wynik postępowania. Zgodnie natomiast z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W świetle powyższego,
odwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak wpływu ewentualnie stwierdzonych
naruszeń dotyczących oferty odwołującego, na wynik postępowania, tj. na ostateczny wybór
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, środki
o
chrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Skoro,
jak wskazano już wyżej, odwołujący nie zakwestionował wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, nie można uznać, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
W szczególności nie podnosząc zarzutów wobec oferty przystępującego, odwołujący nie
wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia i nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
KIO 3242/21
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazane przez odwołującego
naruszenia dotyczą bowiem wyłącznie odrzucenia jego oferty, zatem nawet ewentualne
uwzględnienie odwołania w tym zakresie, nie mogłoby doprowadzić do nakazania przez Izbę
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Żaden zarzut odwołania nie
dotyczy bowiem oferty przystępującego wybranej jako najkorzystniejsza. W konsekwencji,
nawet ewentualne uznanie przez Izbę, że zamawiający dopuścił się naruszeń odrzucając
ofertę odwołującego, nie spowoduje, że odwołujący dostanie szansę na uzyskanie
zamówienia oraz że poniesie jakąkolwiek szkodę, skoro utrzymany zostanie wybór
najkorzystniejszej oferty.
Nie ma przy tym znaczenia wskazany przez odwołującego fakt, że zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przed rozpoznaniem odwołania w sprawie KIO
3130/21 dotyczącej odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym nieprawidłowe jest też stanowisko odwołującego,
zgodnie z którym: „zakwestionowanie oferty zakwalifikowanej na pierwszym miejscu będzie
możliwe po odtajnieniu dokumentów złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny – na obecnym
etapie Odwołujący oczekuje na odtajnienie dokumentów, co nastąpi po rozpatrzeniu
odwołania, w którym wykonawca z pierwszego miejsca kwestionuje wyrażony przez
Zamawiającego zamiar w zakresie odtajnienia dokumentów”. Jak wskazano już wyżej, wybór
oferty przystępującego, wobec braku wskazania w odwołaniu zarzutów jej dotyczących, stał
się ostateczny. Izba, nawet w razie ewentualnego stwierdzenia wadliwości odrzucenia oferty
odwołującego, nie mogłaby nakazać zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, skoro żadne zarzuty odwołania się do tej oferty nie odnoszą.
Oznacza to, że w wyniku rozpoznania niniejszego odwołania zamawiający nie miałby
obowiązku wrócić do etapu badania ofert, w ramach którego udostępniłby odwołującemu
odtajnione dokumenty przystępującego. Tym samym niezasadne jest stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym dopiero od czynności udostępnienia mu odtajnionych
dokumentów zacznie biec termin na ewentualne wniesienie przez niego odwołania, w którym
zakwestionowałby on prawidłowość oferty przystępującego. Termin na wniesienie odwołania
od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty biegnie w niniejszej sprawie od dnia
22.10.2021 r., kiedy to zamawiający poinformował m.in. o wyborze oferty przystępującego.
Zatem w
celu wykazania interesu we wniesieniu odwołania, odwołujący powinien był
w tym terminie,
oprócz czynności odrzucenia swojej oferty, kwestionować wybór jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Niepodniesienie zarzutów dotyczących oferty
przystępującego uznanej za najkorzystniejszą i zakwestionowanie w odwołaniu wyłącznie
zasadności odrzucenia własnej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu w rankingu ofert,
skutkuje
koniecznością stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z uwagi na wskazane w odwołaniu
KIO 3242/21
naruszenia ustawy Pzp.
W świetle powyższych ustaleń oraz w świetle przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
nPzp i art. 505 ust. 1 ustawy nPzp
odwołanie podlega oddaleniu.
Niezależnie od powyższego Izba postanowiła odnieść się także do zarzutów
merytorycznych podniesionych w odwołaniu. W związku z tym w pierwszej kolejności należy
przytoczyć przepisy ustawy Pzp mające zastosowanie w sprawie.
Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265),
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej
KIO 3242/21
niezgodności z siwz, w pierwszej kolejności należy wskazać, co wynika z treści siwz.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że zgodnie z pkt 5.5. i 5.7. OPZ, wykonawca powinien
ująć w formularzu cenowym w oferowanej „Wartości jednostkowej netto miesięcznego
cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 2 projektu umowy,
maksymalne wynagrodzenie za wykonanie
Robót i Usług o charakterze strukturalnym,
o
których mowa w OPZ, część B, Słownik pkt 9, obejmuje również wynagrodzenie za roboty
polegające na naprawie/wymianie uszkodzonych elementów Drogi/zaplecza technicznego
przekazanych w utr
zymanie, których uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku
z zaistnieniem zdarzeń losowych, wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów
wandalizmu do wysokości rocznego limitu na szkodę, przy czym roczny limit na szkody
brutto
dla części nr 1 wynosi 656 165 zł. Z kolei zgodnie z OPZ, cz. B.I pkt 3.2. Tom III, po
wyczerpaniu ustanowionego w umowie limitu na szkody
w urządzeniach BRD, koszty
usuwania szkód wyrządzonych przez nieznanych sprawców w czasie realizacji usług i robót
objętych umową ponad wysokość rocznego limitu na szkody wykonawca winien uwzględnić
w kosztach utrzymania poszczególnych elementów. Oznacza to, że koszty naprawy/wymiany
elementów drogi wynikających ze zdarzeń losowych, wypadków, wandalizmu, kradzieży, do
wyczerpania ww. limitu
są pokrywane z wynagrodzenia o charakterze strukturalnym,
natomiast po wyczerpaniu tego limitu
będą pokrywane z wynagrodzenia o charakterze
rutynowym, przy czym wykonawca powinien je
uwzględnić w kosztach utrzymania
poszczególnych elementów. Jednocześnie z OPZ, cz. B.II. pkt 2.7. i pkt 2.8. wynika, że
koszty wymiany/naprawy uszkodzonych barier lub osłon energochłonnych, powinny być
uwzględnione w poz. II.7. i II.8. formularza cenowego 2.1.a. Dodatkowo należy zauważyć, że
w OPZ cz. B.II pkt 7 wskazano z
akres usług objętych pozycją VII formularza cenowego i są
to usługi polegające na usuwaniu skutków zdarzeń losowych takich jak m.in. porzucone
przedmioty, rozsypane i rozlane ładunki, żywe bądź martwe zwierzęta, drzewa, krzewy.
Zakres usług objęty pozycją VII (prace porządkowe) nie jest więc tożsamy z zakresem
usług z pozycji II.7 i II.8 formularza cenowego 2.1.a. (prace naprawcze).
Odwołujący w zał. 2 do wyjaśnień wskazał w pkt 46 i w pkt 51 na str. 18 i 20 koszty
dotyczące poz. II.7 i II.8 formularza cenowego. Odwołujący wskazał, że:
- poz. II.7. -
„W ramach realizacji tego zakresu, Wykonawca wycenił remont uzupełnienie lub
wymianę zniszczonych lub uszkodzonych barier bądź ich elementy. Roboty będą
wykonywane na bieżąco, w miarę zaistnienia potrzeby, zgodnie z zapisami STWiORB. Koszt
wymiany barier w ramach wypadków i zdarzeń losowych został ujęty w grupie VII Usuwanie
Skutków Zdarzeń Losowych w nieprzekraczalnej kwocie 656 165,00 zł brutto o której mowa
w IPU zawartej w projekcie umow
y oraz kompensatę kosztów napraw, który Wykonawca
może dochodzić od sprawcy szkody lub ubezpieczyciela w ramach wystawionej przez
KIO 3242/21
Zamawiającego cesji. Założono wymianę 2 600 m barier w ramach wspomnianej kwoty”.
- poz. II.8.
– „Koszt wymiany osłon energochłonnych i zabezpieczających w ramach
wypadków i zdarzeń losowych został ujęty w grupie VII Usuwanie Skutków Zdarzeń
Losowych w nieprzekraczalnej
kwocie 656 165,00 zł brutto o której mowa w IPU zawartej
w projekcie umowy oraz
kompensatę kosztów napraw, który Wykonawca może dochodzić.
W ramach ww. kwoty
założono 5 szt. Osłon”.
Z wyjaśnień odwołującego jednoznacznie wynika, że koszty, które powinien był on
ująć w pozycjach II.7. i II.8. formularza cenowego, ujął w pozycji VII. Nie zmienia tego ogólna
treść zdania pierwszego fragmentu odnoszącego się do poz. II.7., w którym mowa jest
o dokonaniu wyceny remontu/
uzupełnienia/wymiany zniszczonych barier w ramach tego
zakresu, skoro w zdaniu trzecim odwołujący wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że koszt tych
prac
ujął w poz. VII. Podobnie wymienienie w poz. II.8. zakresu prac podlegających
wykonaniu nie zmienia faktu, że odwołujący jednoznacznie napisał, że koszt tej pozycji
został ujęty w poz. VII. Nie jest także zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą
koszty te zostały w poz. VII jedynie powielone w celu uwzględnienia dodatkowego ryzyka.
W przytoczonych wyżej wyjaśnieniach odwołującego nie ma mowy o żadnym dodatkowym
ryzyku, tylko o kosztach jako takich
. Odwołujący nie może natomiast na etapie postępowania
odwoławczego zmieniać swoich wcześniejszych wyjaśnień i nadawać im nowe brzmienie.
Ponadto w myśl pkt 5.5. i 5.7. OPZ wykonawcy zobowiązani byli ująć w danej pozycji
wszystkie koszty
związane z realizacją prac objętych tą pozycją. Wycena dodatkowego
ryzyka w innej pozycji
również musiałaby być zatem uznana za niezgodną z siwz.
W świetle powyższego, skoro ze wskazanych wyżej postanowień siwz wynika, że ww.
koszty powinny być uwzględnione w poz. II.7. i II.8., zaś odwołujący ujął je w poz. VII
formularza cenowego, należy stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz.
Oznacza to, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
odwołującego. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu podlegało oddaleniu.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny, w
pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej
sprawie nie zachodzi sytuacja, w
której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne. Cena oferty odwołującego jest bowiem o ok. 7 % niższa
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 33 % wyższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym cena ta nie jest niższa o co najmniej
30% od ww. wskaźników. Powyższe nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wezwać
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić
zawsze, gdy cena oferty lub kosz
t lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco
KIO 3242/21
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
N
ależy także stwierdzić, że zamawiający mogą sformułować wezwanie do wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące
konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia
wy
konawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę.
Jednocześnie jednak przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości sformułowania
wezwania w sposób ogólny, np. poprzez ograniczenie się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
jednakże zamawiający powinni wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może
nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne dany
zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie
być dla danego zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych
okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie w dalszym ciągu budzi wątpliwości
danego zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie n
ależy zwrócić uwagę, że wezwanie skierowane do
odwołującego zawierało wskazanie szeregu szczegółowych kwestii, których wyjaśnienia
żądał zamawiający (np. konkretne pięć pozycji w formularzach cenowych), jak też wskazanie
w sposób bardziej ogólny oczekiwań zamawiającego (np. przez przytoczenie treści punktów
1-5 z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). N
ależy zatem dokonać oceny wyjaśnień odwołującego
w sprawie ceny jego oferty w świetle treści wezwania, jakie sformułował zamawiający.
W związku z powyższym nie można zgodzić się z zamawiającym, że w wyjaśnieniach
odwołującego brakuje „dowodów na to, że jest w stanie za takie wynagrodzenie, niewiele
niższe od wynagrodzenia minimalnego zatrudnić pracowników niezbędnych do realizacji
zamówienia, w tym pracowników posiadających stosowne kwalifikacje”. W zakresie kosztów
robocizny zamawiający ograniczył się w treści wezwania do przytoczenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
co oznacza, że zgodnie z tym przepisem wymagał wskazania kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zgodnie
z tym wezwaniem odwołujący podał w wyjaśnieniach stawkę „roboczogodziny w wysokości
23,00 zł, która jest wyższa od stawki najniższego wynagrodzenia na rok 2021 r.” Izba
zgadza się z zamawiającym, że dla wykazania realności ceny oferty, tj. prawidłowej jej
kalkulacji
z uwzględnieniem wszystkich rzeczywistych kosztów, jakie będzie musiał ponieść
wykonawca, powyższa informacja jest niewystarczająca, niemniej jednak w zakresie kosztów
robocizny zamawiający o nic więcej nie pytał. Jest to zatem sytuacja, w której zasadne
KIO 3242/21
byłoby ewentualne ponowne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
kosztów robocizny, zanim zamawiający ocenił cenę oferty jako rażąco niską.
Podobnie należy zauważyć, że na str. 3 wezwania do złożenia wyjaśnień
zamawiający żądał wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów,
kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych
pozycji.
Zamawiający wyraźnie więc wymagał rozbicia cenowego na wyżej wskazane koszty,
co powtórzył także w piśmie z dnia 12.07.2021 r. odpowiadając na wątpliwości odwołującego
co do treści wezwania i wymieniając te same rodzaje kosztów. Wobec powyższego
odwołujący
wskazał w załączniku nr 2 do wyjaśnień rozbicie cenowe z wyodrębnieniem tych
właśnie kosztów, w formie tabelki dla każdej pozycji z formularzy cenowych. W świetle
powyższego nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który odrzucając ofertę
odwołującego zarzucił, że odwołujący dokonał w większości pozycji jedynie „prostego”
rozbicia
ceny na koszty robocizny, sprzętu, materiałów, inne koszty, koszty pośrednie i zysk.
Takiego właśnie rozbicia ceny zamawiający żądał bowiem w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, więc wyjaśnienia odwołującego były zgodne z tymże wymaganiem. Jeżeli,
w ocenie zamawiającego, rozbicie ceny na ww. koszty nie jest jednak wystarczające
w stosunku do wszystkich lub części pozycji (w tym pozycji wymienionych na str. 14 pisma
z dnia 22.10.2021 r.)
, zasadne byłoby ewentualne ponowne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie ze skonkretyzowaniem oczekiwań zamawiającego, nie
zaś odrzucanie jego oferty.
Pozostaje do zbadania
kwestia, jaki stopień szczegółowości wyjaśnień jest
wystarczający do oceny realności ceny oferty. Z pewnością nie jest możliwe ustalenie tego
w sposób abstrakcyjny w oderwaniu od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Oceniając zatem okoliczności niniejszej sprawy, należy zauważyć, że udzielając wyjaśnień
odwołujący podał informacje, których zamawiający wprost żądał w wezwaniu, odniósł się do
pięciu pozycji
wskazanych w wezwaniu,
dokonał rozbicia cenowego każdej pozycji na koszty
wskazane
przez zamawiającego, opisał, jakie zakresy i jakie działania założył w ramach
realizacji danej pozycji
poprzez przytoczenie odpowiednich postanowień OPZ, dołączył
oferty dostawców i podwykonawców w celu potwierdzenia zaoferowanych cen. Nie można
przy tym uznać, że samo wskazanie zakresu prac jako „zgodnie z siwz” (przypadek innego
wykonawcy) jest tym samym
, co przytoczenie konkretnych postanowień siwz przez
odwołującego. Ograniczenie się do sformułowania „zgodnie z siwz” stawia pod znakiem
zapytania, czy wykonawca stosujący takie sformułowanie rzeczywiście zdaje sobie sprawę,
co wchodzi w zakres zamówienia, natomiast wskazanie konkretnych opisów działań
wynikających z siwz jest bardziej wiarygodnym sposobem wykazania, że wykonawca
KIO 3242/21
uwzględnia w swojej wycenie to, co jest objęte zamówieniem. W ocenie Izby nie można
zatem
uznać, że wyjaśnienia te są w całości lakoniczne i ogólne. Nawet jeśli ich treść nie
pozwol
iła na rozwianie wszystkich wątpliwości zamawiającego co do realności ceny oferty
odwołującego, to jest to z pewnością treść wystarczająca do tego, żeby uznać, że
dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia ewentualnych ponownych wyjaśnień.
Nie ma natomiast podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień lub że
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Nie można przy tym stracić z pola widzenia faktu, że jak już wcześniej
wskazano,
oferta odwołującego jest najdroższa spośród sześciu złożonych ofert, najbliższa
kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (różnica ok. 7%) i
wyższa o ok. 33% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Biorąc powyższe pod uwagę,
nie sposób ocenić tej oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Dlatego też Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny, jest zasadny.
Niemniej jednak, w świetle faktu, że wybór najkorzystniejszej oferty stał się
ostateczny, odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a jego oferta i tak podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności z siwz, naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 3242/21
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
