rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3276/21
KIO 3276/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
Wykonawcę Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Medyczne Kształcenia
Podyplomowego w Warszawie
przy udziale Wykonawcy
Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
Wykonawcę Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Medyczne Kształcenia
Podyplomowego w Warszawie
przy udziale Wykonawcy
Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego wymogu udzielenia
nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie oprogramowania
i n
akazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty z
łożonej przez Wykonawcę Greeneris Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
ofer
t złożonych w postępowaniu,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw
Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
wysokości ¼ oraz Odwołującego Koma Nord Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni wysokości ¾ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez
Wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
3.2.
zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzez Odwołującego kwotę
4
650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem ¼ kosztu wpisu oraz ¼ wynagrodzenia pełnomocnika oraz od
Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 2 700 zł 00
gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem ¾
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3276/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa
systemu infrastruktury hiperkonwergentnej (HCI)
” zwane dalej Postępowaniem; Nr sprawy:
ZP866/2021.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2021/S 164-430515 z dnia 25 sierpnia 2021.
W dniu 8 listo
pada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zwany dalej
„Odwołującym” wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Greeneris Sp. o.o., mimo,
że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty ww. Wykonawcy
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert Greeneris Sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
c)
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego oraz
d)
Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
niniejszego postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Wybór oferty Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o. niezgodny z ustawą Pzp, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonania zamówienia. Tym samym nie budzi wątpliwości kwestia
legitymacji do
wniesienia przez Odwołującego środka ochrony prawnej, zgodnie z art. 505
ust 1 ustawy Pzp
. W przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania,
dotyczących niezgodnego z ustawą wyboru oferty Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.,
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, to dokonałby najprawdopodobniej wyboru oferty Odwołującego.
Poprzez dokonanie wyboru wykonawcy Greeneris Sp. z o.o., którego oferta podlega
odrzuceniu, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę
do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie
w całości. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynęło na wynik postępowania.
W dniu
29 października 2021 Zamawiający przekazał Wykonawcom zawiadomienie
o wyborze oferty najko
rzystniejszej, wskazując wybór ofert Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.
Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wybór w sposób rażący
narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawia zarzuty co do niezgodności treści oferty Wykonawcy Greeneris Sp.
o
.o. z warunkami zamówienia:
ZARZUT NR 1 DOT
YCZĄCY LICENCJI
W załączniku nr 4 do SWZ „Projekt Umowy” § 7. „Licencje I Gwarancja Jakości Na
Oprogramowanie” punkt 1., Ppkt 1) Zamawiający jednoznacznie sformułował wymaganie
odn
ośnie licencji wskazując, że „w ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 (dop.
Wykonaw
ca), udziela Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej
na używanie Oprogramowania, na warunkach producenta określonych w Licencji;”.
Wymaganie t
o dodatkowo zostało potwierdzone w odpowiedziach Zamawiającego z dnia
2 września 2021 (pytanie nr 19).
Zgodnie z treścią oferty, Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. zaoferował oprogramowanie
NUTANIX Acropolis AOS Pro dla oferowanych serwerów HPE DX.
Zaoferowane oprogramowanie sprzedawane jest przez producenta w modelu licencji
czasowych, a nie nieograniczonych w czasie, co potwierdza opis sposobu licencjonowania,
który
jest
dostępny
na
stronie
producenta
(adres:
https://www.nutanix.com/products/software-options).
Dodatkowo
zaoferowane
przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. serwery HPE Proliant DX360 mogą być sprzedawane
wyłącznie z licencjami czasowymi w tzw. modelu „Capacity-based licensing”.
Powyższe potwierdza, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
oprogramowanie NUTANIX Acropolis AOS Pro dla serwerów HPE DX jest licencjonowane
w
oparciu o model subskrypcyjny, tzw. licencję terminową, co oznacza, że klient otrzymuje
prawo do korzystania z oprogramowania, w tym przypadku przez okres 5 lat, a
następnie
musi kupić nową licencję czasową, aby być uprawnionym do korzystania z oprogramowania.
W przypadku, gdyby zaoferowano licencję wieczystą, tj. nieograniczoną czasowo, kosztów
wynikających z konieczności nabycia prawa do użytkowania oprogramowania po 5 roku nie
byłoby wcale. Opcjonalnie możliwe byłoby wykupienie pakietu wsparcia technicznego,
którego koszt jest znacznie niższy niż licencji terminowej, jednak taki model licencjonowania
stoi
w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. licencje n
a oprogramowanie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego
i nie odpowiadają warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 2
– ROZBUDOWA POJEMOŚCI SYSTEMU WYMAGA ZAKUPU
DODATKOWYCH LICENCJI
W załączniku nr 1 do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna”, sekcja
„Wymagania dla Serwerów (Platforma sprzętowa)”, punkt „Pamięć masowa” Zamawiający
stawia wymaganie, że „(…) Rozbudowa pamięci masowej musi odbywać się bez
konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak również bez kosztów dodatkowych licencji
hyperwi
zora.”.
Dodatkowo ww.
wymaganie zostało także potwierdzone w odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 22 z dnia 5 września 2021.
Zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. oprogramowanie NUTANIX Acropolis
AOS Pro Software licencjonowane jest w oparc
iu o 2 parametry. Po pierwsze klient końcowy
musi kupić odpowiednią ilość licencji dla wszystkich rdzeni procesorów zainstalowanych
w serwerach. Po drugie musi kup
ić odpowiednią ilość licencji dla każdego terabajta
przestrzeni dyskowej zbudowanej z dysków SSD (wymaganych w tym postępowaniu), na
której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym
rozbudowy przestrzeni dyskowej bez ko
nieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych
licencji.
Powyższy fakt, potwierdza opis sposobu licencjonowania, który jest dostępny na stronie
producenta (adres: https://www.nutanix.com/products/software-
options) i określa warunki
udzielenia praw do ko
rzystania z oprogramowania w następujący sposób: „Licencjonowanie
oparte na pojemności umożliwia kupowanie i przydzielanie licencji w oparciu o liczbę
fizycznych rdzeni procesora i całkowitej pojemności dysków SSD w klastrze.
Oprogramowanie można kupić oddzielnie od sprzętu, a licencje można przenosić na różne
platformy sprzętowe, co zapewnia dodatkową elastyczność budżetowania i planowania
(tłum. z ang)”.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. oprogra
mowanie i sposób licencjonowania są sprzeczne z wymaganiami
Zamawiającego i nie odpowiadają warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 3
– DEKLAROWANA PRZESTRZEŃ UZYTECZNA WYKORZYSTUJE
NIEDOZWOLONA PRZEZ ZAMAWIAJACEGO KOMPRESJĘ
W załącznik nr 1 do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna”, sekcja
„Wymagania dla Serwerów (Platforma sprzętowa)”, punkt „Pamięć masowa” Zamawiający
stawia następujące wymaganie: „Dyski SSD, pojemność użyteczna min. 50 TB/na cały
system. (…) Pojemność użyteczna nie może uwzględniać oszczędności z ewentualnej
kompresji
i deduplikacji. (…)
Zaoferowana pojemność użyteczna wzbudziła wątpliwości Zmawiającego w związku z czym,
Zamawiający w toku badania ofert wezwał Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. w dniu 12
października 2021 do wyjaśnienia treści oferty i jednoznacznego oświadczenia jaką
pojemność użyteczną ma oferowane rozwiązanie oraz ile i jakie dyski znajdują
się w serwerach. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.
o jednoznaczne oświadczenie „(…) czy oferowana liczba serwerów umożliwia pełne
działanie klastra przy wyłączonych dwóch serwerach?”. Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, w dniu 14 października 2021 oświadczył, że
oferowana przestrzeń spełnia wymogi SWZ, tj. będzie miała 53,81TB przy skonfigurowaniu
odporności na jednoczesną awarię 2 serwerów. Odporność ta jest możliwa jest w przypadku
ustawienia parametru systemu „RF” na „3”, pominął jednak kluczową informację o tym, że
włączenie tego parametru zmniejsza pojemność magazynu danych, w taki sposób, że nie
spełnia on już wymagań SIWZ, tj. nie zapewnia minimum 50TB.
Na potwierdzenie deklarowanej pojemności załączył zrzuty ekranu z kalkulatora pojemności
na portalu producenta oprogramowania, na którym jednoznacznie widać, że pojemność
53,81TB osiągnięta jest z włączonym mechanizmem redukcji danych, który zgodnie
z wymaganiami SWZ nie może zostać uwzględniony w obliczeniach. Faktyczna pojemność
użyteczna oferowana przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. to 44,84TB, czyli o 5,52TB
mniej niż pojemność wymagana przez Zamawiającego.
Oszacowanie faktycznej pojemności użytkowej możliwe dla Odwołującego było dzięki
dostępnemu na stronach producenta oprogramowania Nutanix narzędzia „Kalkulator
Pojemności
Pamięci”
(
https://sizer.nutanix.com/#/storage-capacity-calculator
)
które
umożliwia oszacowanie dostępnej w systemie pojemności użytecznej w oparciu o parametry
techniczne klastra serwe
rów.
Podstawowe parametry, tj. liczba serwerów 5, liczba dysków 4, pojemność dysków 7680 GB
oraz współczynnik replikacji 3, zostały przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. określone
poprawnie. Natomiast Jednym z konfigurowalnych w nim atrybutów jest „Wydajność
przechowywania”, która określa skuteczność działania kompresji i deduplikacji. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. bezsprzecznie udokumentował, że przy
wykonanych obliczeniach współczynnik ten wynosił 33% (1,49:1) i zawyżył prawie o połowę
pojemność użyteczną w sposób niedozwolony przez Zamawiającego. Zgodnie z dostępnym
ww.
narzędziem stwierdzić należy, że oferowana przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
pojemność użyteczna wynosi 44,84TB zamiast wymaganych 50TB, przy zachowaniu
wymagan
ego pełnego działania klastra tj. dostępności oraz ciągłości działania działających
na nim systemów informatycznych, w przypadku wystąpienia wyłączenia lub awarii
jednocześnie dwóch serwerów fizycznych w klastrze.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada
warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 4
– ZAOFEROWANE SERWERY NIE POSIADAJĄ WYMAGANEJ ILOŚCI
DYSKÓW
Serwery zaoferowane przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o., tj. sewery HPE Proliant
DX360, są wyposażone w zbyt małą liczbę dysków. Zgodnie z wynikami obliczeń
wykonanymi
za pomocą narzędzia „Kalkulator Pojemności Pamięci”, dostępnym na stronach
producenta oprogramowania Nutanix pod adresem: https://sizer.nutanix.com/#/storage-
capacity-
calculator, do zapewnienia 50TB pojemności użytecznej niezbędne jest
zastosowanie
9 dysków SSD 3.84TB lub 5 dysków 7.68TB. Wymagana pojemność
zakładana jest przy odporności klastra na całkowitą awarię lub wyłączenie dwóch z pięciu
serwerów w klastrze.
Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. w dniu 14
października 2021 r. oświadczył jednak
pisemnie, w udzielon
ych odpowiedziach na wezwanie Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia 12 października 2021, że „W oferowanym
serwerze znajdują się 4 dyski 7.68TB SAS RI LFF SCC FIO SSD. Wszystkie oferowane
serwery mają identyczną konfigurację. Pojemność ́ użyteczna jest zależna od wybranego
współczynnika replikacji dla systemu. Dla RF2 w całym klastrze 5 serwerów będzie ona
wynosić 80.7 TB. Dla RF3 w całym klastrze 5 serwerów będzie ona wynosić 53.81TB.”.
Oświadczenie to jest niezgodne z prawdą, ponieważ dostarczenie pojemności użytecznej
wymaganej przez zamawiającego wymaga zaoferowania w każdym z serwerów 9 dysków
SSD 3.84TB lub 5 dysków 7.68TB.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o.
rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada
warunkom zamówienia.
W dniu 12 listopada
2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Greeneris Sp. z o.o. (dalej zwany Przystępującym)
wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 18 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo „Stanowisko Procesowe
Przystępującego”, w którym przedstawił argumentację na potwierdzenie niezasadności
zarzutów odwołania.
W odniesieniu do zarzut nr 1
– dotyczącego licencji Przystępujący wskazał, że używanie
zaoferowanego w ofercie oprogramowania (NUTANIX Acropolis AOS Pro dla oferowanych
serwerów HPE DX) jest nieograniczone czasowo i nie wymaga wykupienia jakichkolwiek
dodatkowych licencji. Oprogramowanie t
o w pierwotnie dostarczonej wersji będzie działać
przez czas nieoznaczony. Na powyższe wskazuje jednoznacznie oświadczenie producenta
NUTANIX, z którego wynika powyższa okoliczność. Po wskazanym przez Odwołującego
pięcioletnim okresie wygasa jedynie wsparcie producenta, co będzie oznaczało jedynie brak
prawa do upgrade, update oprogramowania, jak również otwierania case-ów suportowych.
DOWÓD Nr 1: oświadczenie NUTANIX z dnia 20.09.2021 r. odnośnie okresu obowiązywania
licencji.
Dodatkowo
Przystępujący wskazuje w odniesieniu do stanowiska Odwołującego wyrażonego
w ramach zarzutu nr 1, że: „(…) zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
serwery
HPE Proliant DX360 mogą być sprzedawane wyłącznie z licencjami czasowymi w
tzw. modelu „Capacity-based licensing” – nie odnosi się do kwestii czasookresu
obowiązywania licencji, lecz pojemności.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten jest bezzasadny.
W odniesieniu do zarzut nr
2 dotyczącego rozbudowa pojemności systemu wymagająca
zakupu nowych licencji
, Przystępujący wskazał, że sam hyperwizor w rozwiązaniu NUTANIX
(produkt NUTANIX HYPERVISOR) jest nieodpłatny, opłata zaś występuje jedynie w
przypadku rozbudowy pojemności lub rdzeni klastra.
DOWÓD Nr 2: oświadczenie NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowej.
Takie stanowisko wynika z samej argumentacji Odwołującego zawartej w ramach zarzutu
nr 2, gdzie zostało wskazane, że:
Powyższy fakt, potwierdza opis sposobu licencjonowania, który jest dostępny na stronie
producenta (adres: https://www.nutanix.com/products/software-
options) i określa warunki
udzielenia praw do korzystania z oprogram
owania w następujący sposób: „Licencjonowanie
oparte na pojemności umożliwia kupowanie i przydzielanie licencji w oparciu o liczbę
fizycznych rdzeni procesora i całkowitej pojemności dysków SSD w klastrze.
Oprogramowanie można kupić oddzielnie od sprzętu, a licencje można przenosić na różne
plat
formy sprzętowe, co zapewnia dodatkową elastyczność budżetowania i planowania
(tłum. z ang)”.
Oznacza to, że sam Odwołujący wykazuje przywołanym fragmentem, że nie są wymagane
dodatkowe opłaty za hyperwizora (zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w treści
SWZ), lecz dodatkowa opłata licencyjna występuje jedynie w przypadku zwiększenia liczby
rdzeni lub pojemności – co nie jest sprzeczne z treścią SWZ.
Z drugiej strony Odwołujący wskazał w ramach tego samego zarzutu, że:
Zaoferowane przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. oprogramowanie NUTANIX Acropolis
AOS Pro Software licencjonowane jest w oparciu o 2 parametry. Po
pierwsze klient końcowy
musi kupić odpowiednią ilość licencji dla wszystkich rdzeni procesorów zainstalowanych
w serwerach. Po drugie musi ku
pić odpowiednią ilość licencji dla każdego terabajta
przestrzeni dyskowej zbudowanej z dysków SSD (wymaganych w tym postępowaniu), na
której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym
rozbudowy przestrzeni dyskowej bez k
onieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych
licencji.
W ramach tego elementu argumentacji Przystępujący wskazuje, że w zakresie
oprogramowania HCI (SDS) to oprogramowanie w przeszłości rzeczywiście było
licencj
onowane na bazie CPU i pojemności storage, ale jego producent NUTANIX w tej
chwili zmienia warunki jego licencjonowania i usuwa licencjonowanie od pojemności storage
(pozostawia tylko CPU). W związku z tym przy rozbudowie storage u Zamawiającego nie
będzie konieczności zakupu licencji.
DOWÓD Nr 2: oświadczenia NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowych.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie w oparciu o dwie warstwy oprogramowania:
• Pierwszą z nich jest warstwa o nazwie „Distributed Storage Fabric” potocznie zwana
warstwą „HCI” (Hyper-converged infrastracture) lub „SDS” (Software Defined
Storage” zapewniającą zarządzanie warstwą serwerową/sprzętową dla platformy
chmury prywatnej.
• Drugą warstwą jest warstwa hypervisor’a potocznie zwanej wirtualizatorem. Warstwa
ta odpowiada
za uruchamianie oraz zarządzanie maszynami wirtualnymi. Jest to
oprogramowanie bezpłatne niezależnie od wykorzystywanego sprzętu.
Zamawiający wymaga, aby rozbudowa systemu o komponenty CPU, RAM oraz storage
(przestr
zeń dyskowa) nie powodowała konieczności zakupu dodatkowych licencji
hypervisor’a. Pragniemy pokreślić, że komponent hypervisor’a zwany w Nutanix jako Nutanix
Acropolis Hypervisor (AHV) jest komponentem bezpłatnym.
DOWÓD: oświadczenia NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowych.
Przystępujący przedstawił dostawcy oprogramowania treść odwołania, w tym zarzut nr 2
z przywołanym tam linkiem do zasad licencjonowania. W swoim oświadczeniu przedstawiciel
dystrybutora wskazuje jednoznacznie
, że w treści odwołania Koma Nord cytuje
postanowienia licencyjne nie tego produktu, do którego referuje w swoim zarzucie.
Argument podniesiony przez Odwołującego odnosi się do warstwy „Distributed Storage
Fabric”, a nie warstwy hypervisora zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzut nr 3
– deklarowana przestrzeń użyteczna wykorzystująca
niedozwoloną kompresję, Przystępujący wskazał, że należy rozróżnić dwa elementy:
- klaster (jako system);
-
pojemność klastra.
Dodatkowo do analizy ofe
rty trzeba zwracać uwagę na dwa wymogi:
-
odporności na awarię klastra (wymóg z zał. 1 do SIWZ Wymagania Zamawiającego dla
systemu) która ma zapewniać odporność na awarię dwóch serwerów;
-
pojemność użyteczna dla systemu (wymóg z zał. 1 do SIWZ Wymagania
Zamawiającego dla Serwerów, Pamięci masowej) która ma wynosić 50TB/na cały system w
przypadku awarii pojedynczego serwera.
Przystępujący
odniósł
się
do
OPZ
,
wskazując
że
wymóg
dla
kastra,
to odporność na awarię dwóch serwerów i ten wymóg jest spełniony.
Przystępujący powołał się na DOWÓD Nr 3: dokumentacja i wyjaśnienia producenta
dostępne pod linkiem: https://next.nutanix.com/how-it-works-22/redundancy-factor-vs-
replication-factor-37486
rozumieniu jeden „nod” to jeden serwer.
Odniósł się także do zapisów OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), dotyczących parametrów dla
Systemu
, zgodnie z którym Zamawiający wymaga dostarczenia systemu odpornego na
awarię do min. dwóch serwerów w jednym czasie (RAID 6). Dodatkowo, przy awarii jednego
z dysków twardych odbudowa danych z uszkodzonego dysku musi nastąpić bez
konieczności wymiany dysku i interwencji administratora.
Stąd oferta Przystępującego zawiera 5 serwerów, tak aby mogła przetrwać awarię,
do min. dwóch serwerów w jednym czasie.
Wskazał również, że nie należy łączyć wymogów dla klastra z parametrem pojemności,
bowiem ta ma być spełniona dla awarii pojedynczego serwera, co zostało wskazane przez
Zamawiającego, w OPZ przy Wymaganiach Serwerów i Pamięci Masowej - Załącznik nr 1
do SIWZ (druga tabela z zał. Dokumentu, str. 3) Wymagania dla Serwerów > Wymagania
Zamawiającego (Wiersz piąty) Pamięć Masowa.
Wskazał również, że pojemność ma być zachowana w przypadku awarii pojedynczego
serwera, natomiast w przypadku awarii już większej ilości serwerów, np. w przypadku awarii
d
wóch, wymagania stawiane dla klastra, nie zachowują tych parametrów i zostaną
propo
rcjonalnie pomniejszone, o zasoby które uległy awarii.
Na potwierdzenie powyższego przywołał Załącznik nr 1 do SWZ > (druga tabela z zał.
Dokumentu, str. 3) Wymagania dla S
erwerów > Wymagania Zamawiającego (Wiersz piąty)
Pamięć Masowa.
Wskazał również, że parametr ten nie powinien być analizowany dla Replication Factor na
poziomie 3 (RF = 3). Dla poprawnej analizy pojemności należy parametr replikacji (RF = 2)
ustawić na poziomie 2, bowiem on ustawia klaster w założeniu, że awarii uległ tylko jeden
z serw
erów.
W odniesieniu do zarzut nr 4
– zaoferowane serwery nie posiadają wymaganej ilości
dysków, wyjaśnił, że w wymaganiach Zamawiającego mowa jest o wymogu 50TB w
przypadku wyłączenia JEDNEGO serwera, a nie dwóch jak to błędnie sugeruje Odwołujący.
Awaria jednego serwera jest w kalkulatorze Nutanix oznaczana jaki RF2 (Replication Factor
2) a nie RF3, jak to ustawił Odwołujący w narzędziu Nutanix i pokazał w zrzucie ekranowym.
I tak, pojemność użyteczna zaoferowanego systemu, wynosi 61 TB (bez uwzględnienia
kompresji i deduplikacji) w przypadku awarii jednego serwera (czyli parametr Replication
Factor ustawiony na RF2). Taką analogię wykonuje Koma Nord. Jednakże ich interpretacja
dalej zawiera błąd wynikający z niedokładnego czytania postanowień Opisu Przedmiotu
Zamówienia. (…) Przedstawiona przez Odwołującego symulacja nie dość, że ma błędne
względem OPZ ustawienia dla analizy ilości serwerów w klastrze w kalkulatorze producenta
dla wymaganej pojemności, to dodatkowo wpisaną ma złą ilość dysków, nie będącą zgodną
z ofertą Odwołującego (…).
Podsumowując, klaster ma być odporny na awarię do dwóch serwerów, czyli Replication
Factor = 3.
Jest to parametr na odporność, a więc na awarię ilości serwerów w klastrze.
Pojemność minimalna na poziomie 50TB ma być ustalana dla awarii pojedynczego serwera,
czyli Replication Factor = 2 -
i jest to wymóg pojemności dla systemu z oferty
Przystępującego.
W dniu 22 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której
oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W treści odpowiedzi, Zamawiający odniósł
się tylko do zarzutu nr 1 dotyczącego licencji (błędnie przywołując datę pisma jako 19
listopada 2021 r, podczas gdy prawidłowa data pisma to 18 listopada 2021 r. – co zostało
wyjaśnione podczas posiedzenia z udziałem stron) i wskazał, że zarówno z treści odwołania,
jak i z wyjaśnień przedłożonych przez Przystępującego (pismo procesowe z dnia 19
listopada 2021 r.) w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że oferta
Przystępującego dotyczy oprogramowania w modelu subskrypcyjnym. Na dowód czego
Przystępujący przedstawił oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania
Nuntanix (oświadczenie NUTANIX z dnia 20 września 2021 r. odnośnie okresu
obowiązywania licencji stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego Przystępującego z
dnia 19 listopada 2021 r.).
Ze względu na model licencjonowania produktów Nuntanix, po wygaśnięciu okresu
subskrypcji, producent nie blokuje dostępu do oprogramowania, jednak nie oznacza to,
że dalsze korzystanie z oprogramowania byłoby w tej sytuacji zgodne z prawem oraz nie
stanowiłoby naruszenia warunków licencji. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na
stronie internetowej producenta oprogramowania Nuntanix, po wygaśnięciu okresu
subskrypcji
w systemie wyświetlane będzie ostrzeżenie o naruszeniu licencji (ang. „license
violations”)1 . Jednocześnie program fizycznie będzie nadal działał i technicznie korzystanie
z niego byłoby możliwe, jednak z całą pewnością korzystanie z oprogramowania po
wygaśnięciu subskrypcji nie byłoby legalne. Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych nie może w ogóle brać pod uwagę korzystania z nielegalnego oprogramowania
a jedynym rozwiązaniem w takiej sytuacji, tj. po wygaśnięciu okresu subskrypcji, byłoby albo
usuniecie oprogramowani
a z serwerów Zamawiającego, albo wykupienie nowej subskrypcji –
co doprowadziłoby do potwierdzenia, że produkt zakupiony przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie spełnia wymagań określonych w
SWZ.
Podkreślić należy, że Przystępujący oraz producent oprogramowania (oświadczenie
NUTANIX z dnia 20 września 2021 r.) w swoich oświadczeniach nie podali informacji
niezgodnych z prawdą, ponieważ prawdą jest, że oprogramowanie to w pierwotnie
dostarczonej wersji będzie działać przez czas nieoznaczony, jednak w żądnym miejscu
Przystępujący ani producent oprogramowania nie oświadczyli, że korzystanie z tego
oprogramowania po wygaśnięciu subskrypcji będzie legalne oraz nie będzie stanowiło
naruszenia warunków licencji.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania, Przystępujący na
posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 23 listopada
2021 r. wniósł sprzeciw.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika P
ostępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie, natomiast pozostałe
zarzuty o
dwołania Izba uznała za niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu uwzględnionego, tj. naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Greeneris Sp. o.o., mimo, że jej treść jest
niezgodna
z warunkami zamówienia dotyczącymi licencji niewyłącznej na używanie
oprogramowania, Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z
§ 7 Projektem umowy pkt 1 ppkt 1. Wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie ma złożyć oświadczenie, że w ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1,
udziela Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie
Oprogramowania, na warunkach producenta określonych w Licencji.
Wymóg dotyczący zaoferowania nieograniczonej w czasie licencji na używanie
oprogramowania został również potwierdzony przez Zamawiającego w treści odpowiedzi
na pytania wykonawców z dnia 2 września 2021 r. (odpowiedź na pytanie nr 19), zgodnie
z którą:
Licencje i gwarancja jakości na oprogramowanie zostały opisane w § 7 projektu umowy.
Zgodnie z jego zapisami, Wykonawca w ramach wynagrodzenia m. in. udziela
Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie
oprogramowania, na
warunkach producenta określonych w licencji oraz gwarantuje,
że licencja uprawnia Zamawiającego do dokonywania bezpłatnych aktualizacji
oprogramowania na zasadach
określonych w ogólnych warunkach producenta
oprogramowania w okresie obow
iązywania gwarancji tj. przez okres 60 miesięcy.
Przystępujący zaoferował oprogramowanie NUTANIX Acropolis AOS Pro, dla którego
producent, zgodnie ze standardowymi warunkami umowy licencyjnej, udziela licencji na
określony czas na sadach subskrypcji. Okoliczność ta, jest bezsporna, wynika z umowy
licencyjnej i została skutecznie udowodniona przez Odwołującego, za pomocą złożonych na
tą okoliczność dowodów (umowa licencyjna, wydruk ze strony producenta oprogramowania).
Z treści umowy licencyjnej wynika m.in. że oprogramowanie jest licencjonowane (…) na stały
okres subskrypcji (pkt 2.1 umowy), licencja na oprogramowanie wygasa
gdy kończy się
okres subskrypcji
(pkt 2.1 umowy), użytkownik zgadza się nie korzystać z produktów po
upływie okresu subskrypcji (pkt 2.2 umowy).
Nie było zatem sporne między stronami, że standardowe warunki licencji
na zaoferowane oprogramowanie
odnoszą się do licencji terminowej, a wymóg
Zamawiaj
ącego dotyczył licencji nieograniczonej w czasie. Nie było również sporne,
że Zamawiający nie wykluczył możliwości modyfikacji standardowych warunków licencji,
w taki sposób, aby spełniała ona wymóg z SWZ.
Sporne
między stronami pozostawało natomiast to, czy Przystępujący zaoferował licencję
na oprogramowanie według warunków standardowych, które nie spełniają wymogu
Zamawiającego, czy na warunkach zmodyfikowanych, spełniających ten wymóg.
Izba podkreśla, że treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dotyczy
t
o okresu na jaki została udzielona licencja na oprogramowanie. Jeżeli więc Przystępujący
zaoferował licencję na oprogramowanie o zmodyfikowanych warunkach w stosunku do
l
icencji standardowej, która przed modyfikacją nie spełniał wymagań Zamawiającego
natomiast
w wyniku modyfikacji wymagania te będzie spełniała, to winien tą informację
wyraźnie wskazać w ofercie, w celu umożliwienia Zamawiającemu jednoznacznej oceny
oferow
anego produktu. Podkreślenia wymaga, że w treści oferty złożonej Zamawiającemu,
Przys
tępujący nie wskazał, że oferuje licencję na oprogramowanie na zmodyfikowanych
warunkach, co oznacza,
że Przystępujący zaoferował licencję na warunkach typowych,
standa
rdowych, licencje terminową, niezgodną z warunkami zamówienia.
W piśmie procesowym Przystępujący, wykazując zgodność oferty z warunkami
zamówienia powołał się na oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania z
dnia 20 września 2021 r. zgodnie z którym, w przedmiotowym postępowaniu zostało
zaoferowane oprogramowanie w modelu subsk
rypcyjnym, w tym przypadku jako pięcioletnia
subskrypcja
na licencję. Nie oznacza to, że po wygaśnięciu okresu subskrypcji, w tym
pr
zypadku pięcioletniego, Nutanix blokuje dostęp klienta do funkcji oprogramowania czy
systemu,
na którym jest ono zainstalowane. Klient jedynie otrzyma powiadomienie z sytemu
oraz
od zespołu Nutanix Renewals z propozycją odnowienia subskrypcji, jeśli klient będzie
miał taką wolę. Licencje będą jednak działać bez zmian i bez ograniczeń czasowych, nawet
jeśli klient takiego odnowienia nie wykupi.
Po okresie pięciu lat wygaśnie natomiast wsparciem Nutanix, co oznaczać będzie brak
prawa do upgrade-
ów, update-ów i otwierania case-ów suportowych. Jeśli klient będzie miał
wol
ę korzystania ze wsparcia Nutanix po upływie pięciu lat, będzie musiał takie wsparcie
wykupić.
Z kolejnego oświadczenia przedstawiciela producenta oprogramowania – złożonego
na rozprawie wynik
a, że ogólne warunki umowy licencyjnej mogą być modyfikowane
na specjalne potrzeby klienta - co
zostało potwierdzone przykładową Kartą Licencji, oraz
że procedura taka stosowana jest dla wielu klientów z administracji centralnej i innych
podmiotów publicznych.
Odnosząc się do złożonych oświadczeń producenta oprogramowania, Izba wskazuje,
że oświadczenie z 20 września 2021 r. wprost potwierdza, że zaoferowana została licencja
terminowa, natomiast oświadczenie złożone na rozprawie jako dowód, potwierdza jedynie,
że producent wyraża zgodę na modyfikację licencji na specjalne potrzeby użytkownika.
Jednak żadne z powyższych oświadczeń, nie potwierdza że w przedmiotowym
postępowaniu, Przystępujący zaoferował nieograniczoną w czasie licencję na
oprogramowanie.
Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
jes
t niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny
z
warunkami zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów
techni
cznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym, pomimo iż zgodnie z twierdzeniem Przystępującego,
oferowane przez niego oprogramowanie będzie nadal działać po wygaśnięciu okresu
subskrypcji i pod względem czysto technicznym korzystanie z takiego oprogramowania
będzie nadal możliwe, to nie jest to równoznaczne z tym, że korzystanie z takiego
oprogramowania byłoby legalne oraz nie stanowiłoby naruszenia warunków licencji. Oznacza
to, ze oprogramowanie zaoferowane przez Przystępującego nie spełnia wymagań
określonych w SWZ, ponieważ nie obejmuje nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej
na używanie oprogramowania.
Nie można uznać za zgodne z warunkami zamówienia nielegalne wykorzystywanie
oprogramowania, nawet jeżeli jego producent pośrednio dopuszcza takie praktyki poprzez
tzw. miękkie egzekwowanie warunków udzielonej licencji (nieblokowanie dostępu
do oprogramowania).
Wobec po
wyższego zarzut należało uznać za zasadny.
W zakresie zarzutów pozostałych Izba oddaliła odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
z warunkami zamówienia, ponieważ rozbudowa pojemności systemu wymaga zakupu
dodatkowych licencji, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna – Wymagania dla
serwerów (Platforma sprzętowa), pamięć masowa Zamawiający wymagał: Rozbudowa
pamięci masowej musi odbywać się bez konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak
również bez kosztów dodatkowych licencji hyperwizora.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że zaoferowane oprogramowanie NUTANIX
Acropolis AOS Pro nie spełnia tego warunku, odwołując się do sposobu licencjonowania
określonego przez producenta oraz do warunków i praw do korzystania z oprogramowania.
Izba uznając zarzut za niezasadny, oparła się na stanowisku Przystępującego
zawartym w piśmie procesowym, uznając je za wiarygodne, zgodnie z którym sam
hyperwizor
w rozwiązaniu NUTANIX (produkt NUTANIX HYPERVISOR) jest nieodpłatny,
opłata zaś występuje jedynie w przypadku rozbudowy pojemności lub rdzeni klastra.
Stanowisko takie wynika również z oświadczenia przedstawiciela producenta
oprogramowania z dnia 18 listopada 2021 r., zgodnie z którym oferowany system
infrastruktury hiperkonwergentnej zawiera hypervisor Nutanix Acropolis Hypervisor (w
skrócie AHV). Licencja na hypervisor Nutanix AHV jest nieodpłatna. Jest to licencja pełna i w
żaden sposób nie ograniczona - ani w zakresie fukcjonalności, ani w zakresie parametrów
czy rozmiarów obsługiwanego sprzętu. Rozbudowa pojemności pamięci masowej
(dowolnego rodzaju: np. HDD, SSD, NVMe czy innej) nie powoduje konieczności zakupu
dodatkowej licencji na hypervisor. Co więcej, rozbudowa innych zasobów sprzętowych (np.
pamięci RAM, czy też procesorów), też nie skutkuje koniecznością zakupu dodatkowej
licencji na hypervisor. Nutanix nie ma żadnych pozycji cennikowych związanych z
hypervisorem Nutanix AHV. Licencja na hypervisor
Nutanix AHV jest nieodpłatna i nie jest w
żaden sposób zubożona funkcjonalnie - zawiera pełną funkcjonalność hypervisora
oferowaną przez firmę Nutanix.
Ponadto, z oświadczenia wynika również, że sposób licencjonowanie opisany pod linkiem
https://www.nutanix.com/products/software-options
, przywołanym przez Odwołującego, nie
dotyczy licencji hypervisora, a tylko oprogramowania HCI (nazywanego też SDS – software
DefinedStorage),
co oznacza, że zacytowane zostało licencjonowanie błędnego produktu.
Oprogramowanie oferowane przez Nutanix składa się z kilku elementów, które
są licencjonowane oddzielnie i na różne sposoby. Są to m.in. hypervisor, oprogramowanie
HCI (SDS), system zarządzania, czy serwer plików. W zapytaniu przetargowym,
zamawiający postawił warunek, że rozbudowa pamięci masowej nie może powodować
konieczności zakupu licencji hypervisora i ten warunek jest w pełni spełniony oraz
wyjaśniony i udokumentowany w punkcie 1.
Aby przedstawić pełniejszy obraz, chcemy wyjaśnić, iż inne elementy naszego rozwiązania –
nie wymieniane w zapytaniu -
mogą być licencjonowane inaczej. W szczególności, nasze
oprogramowanie HCI (SDS) czyli Nutanix Acropolis OS (w skrócie AOS) rzeczywiście było
licencjonowane zależnie od dwóch parametrów sprzętowych: sumarycznej ilości rdzeni
procesorów oraz sumarycznej pojemności pamięci masowej SSD (czyli Flash). Ta forma
licencjonowania jest przez Nutanix nazwana Capacity Based License (CBL). Jednak nawet
to licencjonowanie jest przez Nutanix w chwili obec
nej zmieniane ten sposób, że usunięty
jest drugi parametr: sumaryczna pojemno
ść pamięci masowej SSD. W związku z tym
rozbudowa pamięci masowej (dowolnego rodzaju: np. HDD, SSD, NVMe czy innej) nie
będzie wymagać od zamawiającego zakupu licencji ani hypervisora (Nutanix AHV), ani
oprogramowania HCI/SDS Nutanix AOS.
Izba wskazuje, że skoro zarzut Odwołującego opiera się na odniesieniu do błędnego
produktu, to nie może zostać uznany za zasadny, natomiast przedstawiciel producenta
oprogramowania potwierdził, że rozbudowa pojemności pamięci masowej nie powoduje
konieczności zakupu dodatkowej licencji na hypervisor, co potwierdza spełnienie wymagań
Zamawiającego.
Izba oddaliła również zarzut nr 3, dotyczący o deklarowanej przestrzeni użytecznej,
która wykorzystuje niedozwoloną przez Zamawiającego kompresję.
Zgodnie z
treścią odpowiedzi z dnia 2 września 2021 r. (pytanie 2) Pamięć masowa,
Zamawiający wymagał: Dyski SSD, pojemność użyteczna min. 50 TB/na cały system.
Pojemność użyteczna min. 50 TB musi być dostępna także w przypadku awarii
pojedynczego serwera. Powyższe wymagania nie dotyczą przypadku wystąpienia awarii
dwóch lub więcej serwerów fizycznych gdzie pula przestrzeni dyskowej CPU oraz RAM
zostanie proporcjonalnie pomniejszona o zasoby znajdujące się na serwerach, które uległy
awarii. Pojemność użyteczna nie może uwzględniać oszczędności z ewentualnej kompresji i
deduplikacji.
Do przestrzeni użytkowej nie zaliczamy również niezbędnej wolnej pamięci wymaganej
do prawidłowej pracy systemu (cache). Rozbudowa pamięci masowej musi odbywać się bez
konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak również bez kosztów dodatkowych licencji
hyperwizora.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że oferowana pojemność pamięci użytkowej,
obliczona jest przy zastosowaniu niedozwolone
j kompresji, a faktyczna pamięć nie spełnia
wymogu 50 TB.
W odpowiedzi na pytanie do treści SWZ nr 2 Zamawiający wskazał ponadto, że:
Zamawiaj
ący wymaga dostarczenia systemu odpornego na awarię, do min. dwóch
serwer
ów w jednym czasie (RAID 6)
–
przez powy
ższe Zamawiający rozumie system
zapewniaj
ący ciągłość działania w przypadku wystąpienia wyłączenia lub awarii dwóch
serwer
ów fizycznych w klastrze przy proporcjonalnym ograniczeniu zasobów CPU oraz
RAM. Dodatkowo przy awarii jednego z dysk
ów twardych odbudowa danych z
uszkodzonego dysku musi nast
ąpić bez konieczności wymiany dysku i interwencji
administratora.
W ocenie Izby, przywołując powyższe wymagania Zamawiającego, wskazać należy,
że Odwołujący opiera się na błędnym założeniu, że wymagana pojemność użyteczna min.
50 TB/na cały system, wymagana jest przy awarii dwóch serwerów, co nie znajduje
uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Zamawiający wyraźnie określił, że pojemność
użyteczna min. 50 TB musi być dostępna także w przypadku awarii pojedynczego serwera a
p
owyższe wymagania nie dotyczą przypadku wystąpienia awarii dwóch lub więcej serwerów
fizycznych.
Natomiast wymagania dotyczące odporności systemu na awarię dotyczą, min. dwóch
serwerów w jednym czasie (RAID 6)
Izba,
odnosząc się do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie procesowym,
oraz dowodów złożonych na tą okoliczność, nie powielając jego treści, uznała wyjaśnienia
i wyliczenia
na podstawie przyjętych parametrów replikacji za prawidłowe, potwierdzające
spełnienie wymogu Zamawiającego w zakresie pamięci masowej min 50 TB na cały system,
przy awarii jednego serwera,
uznając zarzut Odwołującego za niezasadny .
Izba oddaliła również zarzut nr 4, dotyczący braku wymaganej dla serwerów ilości
dysków dla spełnienia wymogu 50TB pamięci użytecznej. Zarzut ten bezpośrednio związany
z zarzutem nr 3
, którego uzasadnienie Izba przywołuje również na potrzeby zarzutu nr 4.
Odwołujący błędnie przyjmuje, że wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia
wymogu 50TB pamięci użytecznej odnoszą się do awarii dwóch serwerów, a nie jednego, jak
wskazują zapisy SWZ.
Ponadto wskazać należy, że obliczenia dokonane przez Odwołującego opierają się na
nieprawidłowych założeniach dotyczących współczynnika replikacji (prawidłowe obliczenia
winny
być dokonane przy uwzględnieniu RF 2, a nie RF 3 – jak dowodzi Odwołujący) oraz
ilości i pojemności dysków zaoferowanych przez Przystępującego. Przyjęcie prawidłowych
danych, zgodnie z ofertą Przystępującego, wskazuje, że oferta ta spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie odpowiedniej ilości dysków, pozwalające na uzyskanie
wymaganej pojemności użytecznej.
Zarzut
Odwołującego jest zatem niezasadny.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego wymogu udzielenia
nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie oprogramowania
i n
akazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty z
łożonej przez Wykonawcę Greeneris Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
ofer
t złożonych w postępowaniu,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw
Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
wysokości ¼ oraz Odwołującego Koma Nord Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni wysokości ¾ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez
Wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
3.2.
zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzez Odwołującego kwotę
4
650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem ¼ kosztu wpisu oraz ¼ wynagrodzenia pełnomocnika oraz od
Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 2 700 zł 00
gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem ¾
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3276/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa
systemu infrastruktury hiperkonwergentnej (HCI)
” zwane dalej Postępowaniem; Nr sprawy:
ZP866/2021.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2021/S 164-430515 z dnia 25 sierpnia 2021.
W dniu 8 listo
pada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zwany dalej
„Odwołującym” wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Greeneris Sp. o.o., mimo,
że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty ww. Wykonawcy
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert Greeneris Sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
c)
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego oraz
d)
Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
niniejszego postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Wybór oferty Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o. niezgodny z ustawą Pzp, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonania zamówienia. Tym samym nie budzi wątpliwości kwestia
legitymacji do
wniesienia przez Odwołującego środka ochrony prawnej, zgodnie z art. 505
ust 1 ustawy Pzp
. W przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania,
dotyczących niezgodnego z ustawą wyboru oferty Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.,
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, to dokonałby najprawdopodobniej wyboru oferty Odwołującego.
Poprzez dokonanie wyboru wykonawcy Greeneris Sp. z o.o., którego oferta podlega
odrzuceniu, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę
do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie
w całości. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynęło na wynik postępowania.
W dniu
29 października 2021 Zamawiający przekazał Wykonawcom zawiadomienie
o wyborze oferty najko
rzystniejszej, wskazując wybór ofert Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.
Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wybór w sposób rażący
narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawia zarzuty co do niezgodności treści oferty Wykonawcy Greeneris Sp.
o
.o. z warunkami zamówienia:
ZARZUT NR 1 DOT
YCZĄCY LICENCJI
W załączniku nr 4 do SWZ „Projekt Umowy” § 7. „Licencje I Gwarancja Jakości Na
Oprogramowanie” punkt 1., Ppkt 1) Zamawiający jednoznacznie sformułował wymaganie
odn
ośnie licencji wskazując, że „w ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 (dop.
Wykonaw
ca), udziela Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej
na używanie Oprogramowania, na warunkach producenta określonych w Licencji;”.
Wymaganie t
o dodatkowo zostało potwierdzone w odpowiedziach Zamawiającego z dnia
2 września 2021 (pytanie nr 19).
Zgodnie z treścią oferty, Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. zaoferował oprogramowanie
NUTANIX Acropolis AOS Pro dla oferowanych serwerów HPE DX.
Zaoferowane oprogramowanie sprzedawane jest przez producenta w modelu licencji
czasowych, a nie nieograniczonych w czasie, co potwierdza opis sposobu licencjonowania,
który
jest
dostępny
na
stronie
producenta
(adres:
https://www.nutanix.com/products/software-options).
Dodatkowo
zaoferowane
przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. serwery HPE Proliant DX360 mogą być sprzedawane
wyłącznie z licencjami czasowymi w tzw. modelu „Capacity-based licensing”.
Powyższe potwierdza, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
oprogramowanie NUTANIX Acropolis AOS Pro dla serwerów HPE DX jest licencjonowane
w
oparciu o model subskrypcyjny, tzw. licencję terminową, co oznacza, że klient otrzymuje
prawo do korzystania z oprogramowania, w tym przypadku przez okres 5 lat, a
następnie
musi kupić nową licencję czasową, aby być uprawnionym do korzystania z oprogramowania.
W przypadku, gdyby zaoferowano licencję wieczystą, tj. nieograniczoną czasowo, kosztów
wynikających z konieczności nabycia prawa do użytkowania oprogramowania po 5 roku nie
byłoby wcale. Opcjonalnie możliwe byłoby wykupienie pakietu wsparcia technicznego,
którego koszt jest znacznie niższy niż licencji terminowej, jednak taki model licencjonowania
stoi
w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. licencje n
a oprogramowanie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego
i nie odpowiadają warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 2
– ROZBUDOWA POJEMOŚCI SYSTEMU WYMAGA ZAKUPU
DODATKOWYCH LICENCJI
W załączniku nr 1 do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna”, sekcja
„Wymagania dla Serwerów (Platforma sprzętowa)”, punkt „Pamięć masowa” Zamawiający
stawia wymaganie, że „(…) Rozbudowa pamięci masowej musi odbywać się bez
konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak również bez kosztów dodatkowych licencji
hyperwi
zora.”.
Dodatkowo ww.
wymaganie zostało także potwierdzone w odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 22 z dnia 5 września 2021.
Zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. oprogramowanie NUTANIX Acropolis
AOS Pro Software licencjonowane jest w oparc
iu o 2 parametry. Po pierwsze klient końcowy
musi kupić odpowiednią ilość licencji dla wszystkich rdzeni procesorów zainstalowanych
w serwerach. Po drugie musi kup
ić odpowiednią ilość licencji dla każdego terabajta
przestrzeni dyskowej zbudowanej z dysków SSD (wymaganych w tym postępowaniu), na
której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym
rozbudowy przestrzeni dyskowej bez ko
nieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych
licencji.
Powyższy fakt, potwierdza opis sposobu licencjonowania, który jest dostępny na stronie
producenta (adres: https://www.nutanix.com/products/software-
options) i określa warunki
udzielenia praw do ko
rzystania z oprogramowania w następujący sposób: „Licencjonowanie
oparte na pojemności umożliwia kupowanie i przydzielanie licencji w oparciu o liczbę
fizycznych rdzeni procesora i całkowitej pojemności dysków SSD w klastrze.
Oprogramowanie można kupić oddzielnie od sprzętu, a licencje można przenosić na różne
platformy sprzętowe, co zapewnia dodatkową elastyczność budżetowania i planowania
(tłum. z ang)”.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. oprogra
mowanie i sposób licencjonowania są sprzeczne z wymaganiami
Zamawiającego i nie odpowiadają warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 3
– DEKLAROWANA PRZESTRZEŃ UZYTECZNA WYKORZYSTUJE
NIEDOZWOLONA PRZEZ ZAMAWIAJACEGO KOMPRESJĘ
W załącznik nr 1 do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna”, sekcja
„Wymagania dla Serwerów (Platforma sprzętowa)”, punkt „Pamięć masowa” Zamawiający
stawia następujące wymaganie: „Dyski SSD, pojemność użyteczna min. 50 TB/na cały
system. (…) Pojemność użyteczna nie może uwzględniać oszczędności z ewentualnej
kompresji
i deduplikacji. (…)
Zaoferowana pojemność użyteczna wzbudziła wątpliwości Zmawiającego w związku z czym,
Zamawiający w toku badania ofert wezwał Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. w dniu 12
października 2021 do wyjaśnienia treści oferty i jednoznacznego oświadczenia jaką
pojemność użyteczną ma oferowane rozwiązanie oraz ile i jakie dyski znajdują
się w serwerach. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Greeneris Sp. z o.o.
o jednoznaczne oświadczenie „(…) czy oferowana liczba serwerów umożliwia pełne
działanie klastra przy wyłączonych dwóch serwerach?”. Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, w dniu 14 października 2021 oświadczył, że
oferowana przestrzeń spełnia wymogi SWZ, tj. będzie miała 53,81TB przy skonfigurowaniu
odporności na jednoczesną awarię 2 serwerów. Odporność ta jest możliwa jest w przypadku
ustawienia parametru systemu „RF” na „3”, pominął jednak kluczową informację o tym, że
włączenie tego parametru zmniejsza pojemność magazynu danych, w taki sposób, że nie
spełnia on już wymagań SIWZ, tj. nie zapewnia minimum 50TB.
Na potwierdzenie deklarowanej pojemności załączył zrzuty ekranu z kalkulatora pojemności
na portalu producenta oprogramowania, na którym jednoznacznie widać, że pojemność
53,81TB osiągnięta jest z włączonym mechanizmem redukcji danych, który zgodnie
z wymaganiami SWZ nie może zostać uwzględniony w obliczeniach. Faktyczna pojemność
użyteczna oferowana przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. to 44,84TB, czyli o 5,52TB
mniej niż pojemność wymagana przez Zamawiającego.
Oszacowanie faktycznej pojemności użytkowej możliwe dla Odwołującego było dzięki
dostępnemu na stronach producenta oprogramowania Nutanix narzędzia „Kalkulator
Pojemności
Pamięci”
(
https://sizer.nutanix.com/#/storage-capacity-calculator
)
które
umożliwia oszacowanie dostępnej w systemie pojemności użytecznej w oparciu o parametry
techniczne klastra serwe
rów.
Podstawowe parametry, tj. liczba serwerów 5, liczba dysków 4, pojemność dysków 7680 GB
oraz współczynnik replikacji 3, zostały przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. określone
poprawnie. Natomiast Jednym z konfigurowalnych w nim atrybutów jest „Wydajność
przechowywania”, która określa skuteczność działania kompresji i deduplikacji. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. bezsprzecznie udokumentował, że przy
wykonanych obliczeniach współczynnik ten wynosił 33% (1,49:1) i zawyżył prawie o połowę
pojemność użyteczną w sposób niedozwolony przez Zamawiającego. Zgodnie z dostępnym
ww.
narzędziem stwierdzić należy, że oferowana przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
pojemność użyteczna wynosi 44,84TB zamiast wymaganych 50TB, przy zachowaniu
wymagan
ego pełnego działania klastra tj. dostępności oraz ciągłości działania działających
na nim systemów informatycznych, w przypadku wystąpienia wyłączenia lub awarii
jednocześnie dwóch serwerów fizycznych w klastrze.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o. rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada
warunkom zamówienia.
ZARZUT NR 4
– ZAOFEROWANE SERWERY NIE POSIADAJĄ WYMAGANEJ ILOŚCI
DYSKÓW
Serwery zaoferowane przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o., tj. sewery HPE Proliant
DX360, są wyposażone w zbyt małą liczbę dysków. Zgodnie z wynikami obliczeń
wykonanymi
za pomocą narzędzia „Kalkulator Pojemności Pamięci”, dostępnym na stronach
producenta oprogramowania Nutanix pod adresem: https://sizer.nutanix.com/#/storage-
capacity-
calculator, do zapewnienia 50TB pojemności użytecznej niezbędne jest
zastosowanie
9 dysków SSD 3.84TB lub 5 dysków 7.68TB. Wymagana pojemność
zakładana jest przy odporności klastra na całkowitą awarię lub wyłączenie dwóch z pięciu
serwerów w klastrze.
Wykonawca Greeneris Sp. z o.o. w dniu 14
października 2021 r. oświadczył jednak
pisemnie, w udzielon
ych odpowiedziach na wezwanie Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia 12 października 2021, że „W oferowanym
serwerze znajdują się 4 dyski 7.68TB SAS RI LFF SCC FIO SSD. Wszystkie oferowane
serwery mają identyczną konfigurację. Pojemność ́ użyteczna jest zależna od wybranego
współczynnika replikacji dla systemu. Dla RF2 w całym klastrze 5 serwerów będzie ona
wynosić 80.7 TB. Dla RF3 w całym klastrze 5 serwerów będzie ona wynosić 53.81TB.”.
Oświadczenie to jest niezgodne z prawdą, ponieważ dostarczenie pojemności użytecznej
wymaganej przez zamawiającego wymaga zaoferowania w każdym z serwerów 9 dysków
SSD 3.84TB lub 5 dysków 7.68TB.
W związku z powyższemu stwierdzić należy, że zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris
Sp. z o.o.
rozwiązanie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego i nie odpowiada
warunkom zamówienia.
W dniu 12 listopada
2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Greeneris Sp. z o.o. (dalej zwany Przystępującym)
wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 18 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo „Stanowisko Procesowe
Przystępującego”, w którym przedstawił argumentację na potwierdzenie niezasadności
zarzutów odwołania.
W odniesieniu do zarzut nr 1
– dotyczącego licencji Przystępujący wskazał, że używanie
zaoferowanego w ofercie oprogramowania (NUTANIX Acropolis AOS Pro dla oferowanych
serwerów HPE DX) jest nieograniczone czasowo i nie wymaga wykupienia jakichkolwiek
dodatkowych licencji. Oprogramowanie t
o w pierwotnie dostarczonej wersji będzie działać
przez czas nieoznaczony. Na powyższe wskazuje jednoznacznie oświadczenie producenta
NUTANIX, z którego wynika powyższa okoliczność. Po wskazanym przez Odwołującego
pięcioletnim okresie wygasa jedynie wsparcie producenta, co będzie oznaczało jedynie brak
prawa do upgrade, update oprogramowania, jak również otwierania case-ów suportowych.
DOWÓD Nr 1: oświadczenie NUTANIX z dnia 20.09.2021 r. odnośnie okresu obowiązywania
licencji.
Dodatkowo
Przystępujący wskazuje w odniesieniu do stanowiska Odwołującego wyrażonego
w ramach zarzutu nr 1, że: „(…) zaoferowane przez Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o.
serwery
HPE Proliant DX360 mogą być sprzedawane wyłącznie z licencjami czasowymi w
tzw. modelu „Capacity-based licensing” – nie odnosi się do kwestii czasookresu
obowiązywania licencji, lecz pojemności.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten jest bezzasadny.
W odniesieniu do zarzut nr
2 dotyczącego rozbudowa pojemności systemu wymagająca
zakupu nowych licencji
, Przystępujący wskazał, że sam hyperwizor w rozwiązaniu NUTANIX
(produkt NUTANIX HYPERVISOR) jest nieodpłatny, opłata zaś występuje jedynie w
przypadku rozbudowy pojemności lub rdzeni klastra.
DOWÓD Nr 2: oświadczenie NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowej.
Takie stanowisko wynika z samej argumentacji Odwołującego zawartej w ramach zarzutu
nr 2, gdzie zostało wskazane, że:
Powyższy fakt, potwierdza opis sposobu licencjonowania, który jest dostępny na stronie
producenta (adres: https://www.nutanix.com/products/software-
options) i określa warunki
udzielenia praw do korzystania z oprogram
owania w następujący sposób: „Licencjonowanie
oparte na pojemności umożliwia kupowanie i przydzielanie licencji w oparciu o liczbę
fizycznych rdzeni procesora i całkowitej pojemności dysków SSD w klastrze.
Oprogramowanie można kupić oddzielnie od sprzętu, a licencje można przenosić na różne
plat
formy sprzętowe, co zapewnia dodatkową elastyczność budżetowania i planowania
(tłum. z ang)”.
Oznacza to, że sam Odwołujący wykazuje przywołanym fragmentem, że nie są wymagane
dodatkowe opłaty za hyperwizora (zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w treści
SWZ), lecz dodatkowa opłata licencyjna występuje jedynie w przypadku zwiększenia liczby
rdzeni lub pojemności – co nie jest sprzeczne z treścią SWZ.
Z drugiej strony Odwołujący wskazał w ramach tego samego zarzutu, że:
Zaoferowane przez
Wykonawcę Greeneris Sp. z o.o. oprogramowanie NUTANIX Acropolis
AOS Pro Software licencjonowane jest w oparciu o 2 parametry. Po
pierwsze klient końcowy
musi kupić odpowiednią ilość licencji dla wszystkich rdzeni procesorów zainstalowanych
w serwerach. Po drugie musi ku
pić odpowiednią ilość licencji dla każdego terabajta
przestrzeni dyskowej zbudowanej z dysków SSD (wymaganych w tym postępowaniu), na
której pracują serwery. Jest to w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, dotyczącym
rozbudowy przestrzeni dyskowej bez k
onieczności ponoszenia kosztów zakupu dodatkowych
licencji.
W ramach tego elementu argumentacji Przystępujący wskazuje, że w zakresie
oprogramowania HCI (SDS) to oprogramowanie w przeszłości rzeczywiście było
licencj
onowane na bazie CPU i pojemności storage, ale jego producent NUTANIX w tej
chwili zmienia warunki jego licencjonowania i usuwa licencjonowanie od pojemności storage
(pozostawia tylko CPU). W związku z tym przy rozbudowie storage u Zamawiającego nie
będzie konieczności zakupu licencji.
DOWÓD Nr 2: oświadczenia NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowych.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie w oparciu o dwie warstwy oprogramowania:
• Pierwszą z nich jest warstwa o nazwie „Distributed Storage Fabric” potocznie zwana
warstwą „HCI” (Hyper-converged infrastracture) lub „SDS” (Software Defined
Storage” zapewniającą zarządzanie warstwą serwerową/sprzętową dla platformy
chmury prywatnej.
• Drugą warstwą jest warstwa hypervisor’a potocznie zwanej wirtualizatorem. Warstwa
ta odpowiada
za uruchamianie oraz zarządzanie maszynami wirtualnymi. Jest to
oprogramowanie bezpłatne niezależnie od wykorzystywanego sprzętu.
Zamawiający wymaga, aby rozbudowa systemu o komponenty CPU, RAM oraz storage
(przestr
zeń dyskowa) nie powodowała konieczności zakupu dodatkowych licencji
hypervisor’a. Pragniemy pokreślić, że komponent hypervisor’a zwany w Nutanix jako Nutanix
Acropolis Hypervisor (AHV) jest komponentem bezpłatnym.
DOWÓD: oświadczenia NUTANIX z dnia 18.11.2021 r. w zakresie rozbudowy pamięci
masowych.
Przystępujący przedstawił dostawcy oprogramowania treść odwołania, w tym zarzut nr 2
z przywołanym tam linkiem do zasad licencjonowania. W swoim oświadczeniu przedstawiciel
dystrybutora wskazuje jednoznacznie
, że w treści odwołania Koma Nord cytuje
postanowienia licencyjne nie tego produktu, do którego referuje w swoim zarzucie.
Argument podniesiony przez Odwołującego odnosi się do warstwy „Distributed Storage
Fabric”, a nie warstwy hypervisora zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzut nr 3
– deklarowana przestrzeń użyteczna wykorzystująca
niedozwoloną kompresję, Przystępujący wskazał, że należy rozróżnić dwa elementy:
- klaster (jako system);
-
pojemność klastra.
Dodatkowo do analizy ofe
rty trzeba zwracać uwagę na dwa wymogi:
-
odporności na awarię klastra (wymóg z zał. 1 do SIWZ Wymagania Zamawiającego dla
systemu) która ma zapewniać odporność na awarię dwóch serwerów;
-
pojemność użyteczna dla systemu (wymóg z zał. 1 do SIWZ Wymagania
Zamawiającego dla Serwerów, Pamięci masowej) która ma wynosić 50TB/na cały system w
przypadku awarii pojedynczego serwera.
Przystępujący
odniósł
się
do
OPZ
,
wskazując
że
wymóg
dla
kastra,
to odporność na awarię dwóch serwerów i ten wymóg jest spełniony.
Przystępujący powołał się na DOWÓD Nr 3: dokumentacja i wyjaśnienia producenta
dostępne pod linkiem: https://next.nutanix.com/how-it-works-22/redundancy-factor-vs-
replication-factor-37486
rozumieniu jeden „nod” to jeden serwer.
Odniósł się także do zapisów OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), dotyczących parametrów dla
Systemu
, zgodnie z którym Zamawiający wymaga dostarczenia systemu odpornego na
awarię do min. dwóch serwerów w jednym czasie (RAID 6). Dodatkowo, przy awarii jednego
z dysków twardych odbudowa danych z uszkodzonego dysku musi nastąpić bez
konieczności wymiany dysku i interwencji administratora.
Stąd oferta Przystępującego zawiera 5 serwerów, tak aby mogła przetrwać awarię,
do min. dwóch serwerów w jednym czasie.
Wskazał również, że nie należy łączyć wymogów dla klastra z parametrem pojemności,
bowiem ta ma być spełniona dla awarii pojedynczego serwera, co zostało wskazane przez
Zamawiającego, w OPZ przy Wymaganiach Serwerów i Pamięci Masowej - Załącznik nr 1
do SIWZ (druga tabela z zał. Dokumentu, str. 3) Wymagania dla Serwerów > Wymagania
Zamawiającego (Wiersz piąty) Pamięć Masowa.
Wskazał również, że pojemność ma być zachowana w przypadku awarii pojedynczego
serwera, natomiast w przypadku awarii już większej ilości serwerów, np. w przypadku awarii
d
wóch, wymagania stawiane dla klastra, nie zachowują tych parametrów i zostaną
propo
rcjonalnie pomniejszone, o zasoby które uległy awarii.
Na potwierdzenie powyższego przywołał Załącznik nr 1 do SWZ > (druga tabela z zał.
Dokumentu, str. 3) Wymagania dla S
erwerów > Wymagania Zamawiającego (Wiersz piąty)
Pamięć Masowa.
Wskazał również, że parametr ten nie powinien być analizowany dla Replication Factor na
poziomie 3 (RF = 3). Dla poprawnej analizy pojemności należy parametr replikacji (RF = 2)
ustawić na poziomie 2, bowiem on ustawia klaster w założeniu, że awarii uległ tylko jeden
z serw
erów.
W odniesieniu do zarzut nr 4
– zaoferowane serwery nie posiadają wymaganej ilości
dysków, wyjaśnił, że w wymaganiach Zamawiającego mowa jest o wymogu 50TB w
przypadku wyłączenia JEDNEGO serwera, a nie dwóch jak to błędnie sugeruje Odwołujący.
Awaria jednego serwera jest w kalkulatorze Nutanix oznaczana jaki RF2 (Replication Factor
2) a nie RF3, jak to ustawił Odwołujący w narzędziu Nutanix i pokazał w zrzucie ekranowym.
I tak, pojemność użyteczna zaoferowanego systemu, wynosi 61 TB (bez uwzględnienia
kompresji i deduplikacji) w przypadku awarii jednego serwera (czyli parametr Replication
Factor ustawiony na RF2). Taką analogię wykonuje Koma Nord. Jednakże ich interpretacja
dalej zawiera błąd wynikający z niedokładnego czytania postanowień Opisu Przedmiotu
Zamówienia. (…) Przedstawiona przez Odwołującego symulacja nie dość, że ma błędne
względem OPZ ustawienia dla analizy ilości serwerów w klastrze w kalkulatorze producenta
dla wymaganej pojemności, to dodatkowo wpisaną ma złą ilość dysków, nie będącą zgodną
z ofertą Odwołującego (…).
Podsumowując, klaster ma być odporny na awarię do dwóch serwerów, czyli Replication
Factor = 3.
Jest to parametr na odporność, a więc na awarię ilości serwerów w klastrze.
Pojemność minimalna na poziomie 50TB ma być ustalana dla awarii pojedynczego serwera,
czyli Replication Factor = 2 -
i jest to wymóg pojemności dla systemu z oferty
Przystępującego.
W dniu 22 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której
oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W treści odpowiedzi, Zamawiający odniósł
się tylko do zarzutu nr 1 dotyczącego licencji (błędnie przywołując datę pisma jako 19
listopada 2021 r, podczas gdy prawidłowa data pisma to 18 listopada 2021 r. – co zostało
wyjaśnione podczas posiedzenia z udziałem stron) i wskazał, że zarówno z treści odwołania,
jak i z wyjaśnień przedłożonych przez Przystępującego (pismo procesowe z dnia 19
listopada 2021 r.) w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że oferta
Przystępującego dotyczy oprogramowania w modelu subskrypcyjnym. Na dowód czego
Przystępujący przedstawił oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania
Nuntanix (oświadczenie NUTANIX z dnia 20 września 2021 r. odnośnie okresu
obowiązywania licencji stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego Przystępującego z
dnia 19 listopada 2021 r.).
Ze względu na model licencjonowania produktów Nuntanix, po wygaśnięciu okresu
subskrypcji, producent nie blokuje dostępu do oprogramowania, jednak nie oznacza to,
że dalsze korzystanie z oprogramowania byłoby w tej sytuacji zgodne z prawem oraz nie
stanowiłoby naruszenia warunków licencji. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na
stronie internetowej producenta oprogramowania Nuntanix, po wygaśnięciu okresu
subskrypcji
w systemie wyświetlane będzie ostrzeżenie o naruszeniu licencji (ang. „license
violations”)1 . Jednocześnie program fizycznie będzie nadal działał i technicznie korzystanie
z niego byłoby możliwe, jednak z całą pewnością korzystanie z oprogramowania po
wygaśnięciu subskrypcji nie byłoby legalne. Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych nie może w ogóle brać pod uwagę korzystania z nielegalnego oprogramowania
a jedynym rozwiązaniem w takiej sytuacji, tj. po wygaśnięciu okresu subskrypcji, byłoby albo
usuniecie oprogramowani
a z serwerów Zamawiającego, albo wykupienie nowej subskrypcji –
co doprowadziłoby do potwierdzenia, że produkt zakupiony przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie spełnia wymagań określonych w
SWZ.
Podkreślić należy, że Przystępujący oraz producent oprogramowania (oświadczenie
NUTANIX z dnia 20 września 2021 r.) w swoich oświadczeniach nie podali informacji
niezgodnych z prawdą, ponieważ prawdą jest, że oprogramowanie to w pierwotnie
dostarczonej wersji będzie działać przez czas nieoznaczony, jednak w żądnym miejscu
Przystępujący ani producent oprogramowania nie oświadczyli, że korzystanie z tego
oprogramowania po wygaśnięciu subskrypcji będzie legalne oraz nie będzie stanowiło
naruszenia warunków licencji.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania, Przystępujący na
posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 23 listopada
2021 r. wniósł sprzeciw.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika P
ostępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie, natomiast pozostałe
zarzuty o
dwołania Izba uznała za niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu uwzględnionego, tj. naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Greeneris Sp. o.o., mimo, że jej treść jest
niezgodna
z warunkami zamówienia dotyczącymi licencji niewyłącznej na używanie
oprogramowania, Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z
§ 7 Projektem umowy pkt 1 ppkt 1. Wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie ma złożyć oświadczenie, że w ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1,
udziela Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie
Oprogramowania, na warunkach producenta określonych w Licencji.
Wymóg dotyczący zaoferowania nieograniczonej w czasie licencji na używanie
oprogramowania został również potwierdzony przez Zamawiającego w treści odpowiedzi
na pytania wykonawców z dnia 2 września 2021 r. (odpowiedź na pytanie nr 19), zgodnie
z którą:
Licencje i gwarancja jakości na oprogramowanie zostały opisane w § 7 projektu umowy.
Zgodnie z jego zapisami, Wykonawca w ramach wynagrodzenia m. in. udziela
Zamawiającemu nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej na używanie
oprogramowania, na
warunkach producenta określonych w licencji oraz gwarantuje,
że licencja uprawnia Zamawiającego do dokonywania bezpłatnych aktualizacji
oprogramowania na zasadach
określonych w ogólnych warunkach producenta
oprogramowania w okresie obow
iązywania gwarancji tj. przez okres 60 miesięcy.
Przystępujący zaoferował oprogramowanie NUTANIX Acropolis AOS Pro, dla którego
producent, zgodnie ze standardowymi warunkami umowy licencyjnej, udziela licencji na
określony czas na sadach subskrypcji. Okoliczność ta, jest bezsporna, wynika z umowy
licencyjnej i została skutecznie udowodniona przez Odwołującego, za pomocą złożonych na
tą okoliczność dowodów (umowa licencyjna, wydruk ze strony producenta oprogramowania).
Z treści umowy licencyjnej wynika m.in. że oprogramowanie jest licencjonowane (…) na stały
okres subskrypcji (pkt 2.1 umowy), licencja na oprogramowanie wygasa
gdy kończy się
okres subskrypcji
(pkt 2.1 umowy), użytkownik zgadza się nie korzystać z produktów po
upływie okresu subskrypcji (pkt 2.2 umowy).
Nie było zatem sporne między stronami, że standardowe warunki licencji
na zaoferowane oprogramowanie
odnoszą się do licencji terminowej, a wymóg
Zamawiaj
ącego dotyczył licencji nieograniczonej w czasie. Nie było również sporne,
że Zamawiający nie wykluczył możliwości modyfikacji standardowych warunków licencji,
w taki sposób, aby spełniała ona wymóg z SWZ.
Sporne
między stronami pozostawało natomiast to, czy Przystępujący zaoferował licencję
na oprogramowanie według warunków standardowych, które nie spełniają wymogu
Zamawiającego, czy na warunkach zmodyfikowanych, spełniających ten wymóg.
Izba podkreśla, że treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dotyczy
t
o okresu na jaki została udzielona licencja na oprogramowanie. Jeżeli więc Przystępujący
zaoferował licencję na oprogramowanie o zmodyfikowanych warunkach w stosunku do
l
icencji standardowej, która przed modyfikacją nie spełniał wymagań Zamawiającego
natomiast
w wyniku modyfikacji wymagania te będzie spełniała, to winien tą informację
wyraźnie wskazać w ofercie, w celu umożliwienia Zamawiającemu jednoznacznej oceny
oferow
anego produktu. Podkreślenia wymaga, że w treści oferty złożonej Zamawiającemu,
Przys
tępujący nie wskazał, że oferuje licencję na oprogramowanie na zmodyfikowanych
warunkach, co oznacza,
że Przystępujący zaoferował licencję na warunkach typowych,
standa
rdowych, licencje terminową, niezgodną z warunkami zamówienia.
W piśmie procesowym Przystępujący, wykazując zgodność oferty z warunkami
zamówienia powołał się na oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania z
dnia 20 września 2021 r. zgodnie z którym, w przedmiotowym postępowaniu zostało
zaoferowane oprogramowanie w modelu subsk
rypcyjnym, w tym przypadku jako pięcioletnia
subskrypcja
na licencję. Nie oznacza to, że po wygaśnięciu okresu subskrypcji, w tym
pr
zypadku pięcioletniego, Nutanix blokuje dostęp klienta do funkcji oprogramowania czy
systemu,
na którym jest ono zainstalowane. Klient jedynie otrzyma powiadomienie z sytemu
oraz
od zespołu Nutanix Renewals z propozycją odnowienia subskrypcji, jeśli klient będzie
miał taką wolę. Licencje będą jednak działać bez zmian i bez ograniczeń czasowych, nawet
jeśli klient takiego odnowienia nie wykupi.
Po okresie pięciu lat wygaśnie natomiast wsparciem Nutanix, co oznaczać będzie brak
prawa do upgrade-
ów, update-ów i otwierania case-ów suportowych. Jeśli klient będzie miał
wol
ę korzystania ze wsparcia Nutanix po upływie pięciu lat, będzie musiał takie wsparcie
wykupić.
Z kolejnego oświadczenia przedstawiciela producenta oprogramowania – złożonego
na rozprawie wynik
a, że ogólne warunki umowy licencyjnej mogą być modyfikowane
na specjalne potrzeby klienta - co
zostało potwierdzone przykładową Kartą Licencji, oraz
że procedura taka stosowana jest dla wielu klientów z administracji centralnej i innych
podmiotów publicznych.
Odnosząc się do złożonych oświadczeń producenta oprogramowania, Izba wskazuje,
że oświadczenie z 20 września 2021 r. wprost potwierdza, że zaoferowana została licencja
terminowa, natomiast oświadczenie złożone na rozprawie jako dowód, potwierdza jedynie,
że producent wyraża zgodę na modyfikację licencji na specjalne potrzeby użytkownika.
Jednak żadne z powyższych oświadczeń, nie potwierdza że w przedmiotowym
postępowaniu, Przystępujący zaoferował nieograniczoną w czasie licencję na
oprogramowanie.
Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
jes
t niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny
z
warunkami zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów
techni
cznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym, pomimo iż zgodnie z twierdzeniem Przystępującego,
oferowane przez niego oprogramowanie będzie nadal działać po wygaśnięciu okresu
subskrypcji i pod względem czysto technicznym korzystanie z takiego oprogramowania
będzie nadal możliwe, to nie jest to równoznaczne z tym, że korzystanie z takiego
oprogramowania byłoby legalne oraz nie stanowiłoby naruszenia warunków licencji. Oznacza
to, ze oprogramowanie zaoferowane przez Przystępującego nie spełnia wymagań
określonych w SWZ, ponieważ nie obejmuje nieograniczonej w czasie licencji niewyłącznej
na używanie oprogramowania.
Nie można uznać za zgodne z warunkami zamówienia nielegalne wykorzystywanie
oprogramowania, nawet jeżeli jego producent pośrednio dopuszcza takie praktyki poprzez
tzw. miękkie egzekwowanie warunków udzielonej licencji (nieblokowanie dostępu
do oprogramowania).
Wobec po
wyższego zarzut należało uznać za zasadny.
W zakresie zarzutów pozostałych Izba oddaliła odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
z warunkami zamówienia, ponieważ rozbudowa pojemności systemu wymaga zakupu
dodatkowych licencji, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia/Specyfikacja Techniczna – Wymagania dla
serwerów (Platforma sprzętowa), pamięć masowa Zamawiający wymagał: Rozbudowa
pamięci masowej musi odbywać się bez konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak
również bez kosztów dodatkowych licencji hyperwizora.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że zaoferowane oprogramowanie NUTANIX
Acropolis AOS Pro nie spełnia tego warunku, odwołując się do sposobu licencjonowania
określonego przez producenta oraz do warunków i praw do korzystania z oprogramowania.
Izba uznając zarzut za niezasadny, oparła się na stanowisku Przystępującego
zawartym w piśmie procesowym, uznając je za wiarygodne, zgodnie z którym sam
hyperwizor
w rozwiązaniu NUTANIX (produkt NUTANIX HYPERVISOR) jest nieodpłatny,
opłata zaś występuje jedynie w przypadku rozbudowy pojemności lub rdzeni klastra.
Stanowisko takie wynika również z oświadczenia przedstawiciela producenta
oprogramowania z dnia 18 listopada 2021 r., zgodnie z którym oferowany system
infrastruktury hiperkonwergentnej zawiera hypervisor Nutanix Acropolis Hypervisor (w
skrócie AHV). Licencja na hypervisor Nutanix AHV jest nieodpłatna. Jest to licencja pełna i w
żaden sposób nie ograniczona - ani w zakresie fukcjonalności, ani w zakresie parametrów
czy rozmiarów obsługiwanego sprzętu. Rozbudowa pojemności pamięci masowej
(dowolnego rodzaju: np. HDD, SSD, NVMe czy innej) nie powoduje konieczności zakupu
dodatkowej licencji na hypervisor. Co więcej, rozbudowa innych zasobów sprzętowych (np.
pamięci RAM, czy też procesorów), też nie skutkuje koniecznością zakupu dodatkowej
licencji na hypervisor. Nutanix nie ma żadnych pozycji cennikowych związanych z
hypervisorem Nutanix AHV. Licencja na hypervisor
Nutanix AHV jest nieodpłatna i nie jest w
żaden sposób zubożona funkcjonalnie - zawiera pełną funkcjonalność hypervisora
oferowaną przez firmę Nutanix.
Ponadto, z oświadczenia wynika również, że sposób licencjonowanie opisany pod linkiem
https://www.nutanix.com/products/software-options
, przywołanym przez Odwołującego, nie
dotyczy licencji hypervisora, a tylko oprogramowania HCI (nazywanego też SDS – software
DefinedStorage),
co oznacza, że zacytowane zostało licencjonowanie błędnego produktu.
Oprogramowanie oferowane przez Nutanix składa się z kilku elementów, które
są licencjonowane oddzielnie i na różne sposoby. Są to m.in. hypervisor, oprogramowanie
HCI (SDS), system zarządzania, czy serwer plików. W zapytaniu przetargowym,
zamawiający postawił warunek, że rozbudowa pamięci masowej nie może powodować
konieczności zakupu licencji hypervisora i ten warunek jest w pełni spełniony oraz
wyjaśniony i udokumentowany w punkcie 1.
Aby przedstawić pełniejszy obraz, chcemy wyjaśnić, iż inne elementy naszego rozwiązania –
nie wymieniane w zapytaniu -
mogą być licencjonowane inaczej. W szczególności, nasze
oprogramowanie HCI (SDS) czyli Nutanix Acropolis OS (w skrócie AOS) rzeczywiście było
licencjonowane zależnie od dwóch parametrów sprzętowych: sumarycznej ilości rdzeni
procesorów oraz sumarycznej pojemności pamięci masowej SSD (czyli Flash). Ta forma
licencjonowania jest przez Nutanix nazwana Capacity Based License (CBL). Jednak nawet
to licencjonowanie jest przez Nutanix w chwili obec
nej zmieniane ten sposób, że usunięty
jest drugi parametr: sumaryczna pojemno
ść pamięci masowej SSD. W związku z tym
rozbudowa pamięci masowej (dowolnego rodzaju: np. HDD, SSD, NVMe czy innej) nie
będzie wymagać od zamawiającego zakupu licencji ani hypervisora (Nutanix AHV), ani
oprogramowania HCI/SDS Nutanix AOS.
Izba wskazuje, że skoro zarzut Odwołującego opiera się na odniesieniu do błędnego
produktu, to nie może zostać uznany za zasadny, natomiast przedstawiciel producenta
oprogramowania potwierdził, że rozbudowa pojemności pamięci masowej nie powoduje
konieczności zakupu dodatkowej licencji na hypervisor, co potwierdza spełnienie wymagań
Zamawiającego.
Izba oddaliła również zarzut nr 3, dotyczący o deklarowanej przestrzeni użytecznej,
która wykorzystuje niedozwoloną przez Zamawiającego kompresję.
Zgodnie z
treścią odpowiedzi z dnia 2 września 2021 r. (pytanie 2) Pamięć masowa,
Zamawiający wymagał: Dyski SSD, pojemność użyteczna min. 50 TB/na cały system.
Pojemność użyteczna min. 50 TB musi być dostępna także w przypadku awarii
pojedynczego serwera. Powyższe wymagania nie dotyczą przypadku wystąpienia awarii
dwóch lub więcej serwerów fizycznych gdzie pula przestrzeni dyskowej CPU oraz RAM
zostanie proporcjonalnie pomniejszona o zasoby znajdujące się na serwerach, które uległy
awarii. Pojemność użyteczna nie może uwzględniać oszczędności z ewentualnej kompresji i
deduplikacji.
Do przestrzeni użytkowej nie zaliczamy również niezbędnej wolnej pamięci wymaganej
do prawidłowej pracy systemu (cache). Rozbudowa pamięci masowej musi odbywać się bez
konieczności rozbudowy RAM oraz CPU, jak również bez kosztów dodatkowych licencji
hyperwizora.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że oferowana pojemność pamięci użytkowej,
obliczona jest przy zastosowaniu niedozwolone
j kompresji, a faktyczna pamięć nie spełnia
wymogu 50 TB.
W odpowiedzi na pytanie do treści SWZ nr 2 Zamawiający wskazał ponadto, że:
Zamawiaj
ący wymaga dostarczenia systemu odpornego na awarię, do min. dwóch
serwer
ów w jednym czasie (RAID 6)
–
przez powy
ższe Zamawiający rozumie system
zapewniaj
ący ciągłość działania w przypadku wystąpienia wyłączenia lub awarii dwóch
serwer
ów fizycznych w klastrze przy proporcjonalnym ograniczeniu zasobów CPU oraz
RAM. Dodatkowo przy awarii jednego z dysk
ów twardych odbudowa danych z
uszkodzonego dysku musi nast
ąpić bez konieczności wymiany dysku i interwencji
administratora.
W ocenie Izby, przywołując powyższe wymagania Zamawiającego, wskazać należy,
że Odwołujący opiera się na błędnym założeniu, że wymagana pojemność użyteczna min.
50 TB/na cały system, wymagana jest przy awarii dwóch serwerów, co nie znajduje
uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Zamawiający wyraźnie określił, że pojemność
użyteczna min. 50 TB musi być dostępna także w przypadku awarii pojedynczego serwera a
p
owyższe wymagania nie dotyczą przypadku wystąpienia awarii dwóch lub więcej serwerów
fizycznych.
Natomiast wymagania dotyczące odporności systemu na awarię dotyczą, min. dwóch
serwerów w jednym czasie (RAID 6)
Izba,
odnosząc się do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie procesowym,
oraz dowodów złożonych na tą okoliczność, nie powielając jego treści, uznała wyjaśnienia
i wyliczenia
na podstawie przyjętych parametrów replikacji za prawidłowe, potwierdzające
spełnienie wymogu Zamawiającego w zakresie pamięci masowej min 50 TB na cały system,
przy awarii jednego serwera,
uznając zarzut Odwołującego za niezasadny .
Izba oddaliła również zarzut nr 4, dotyczący braku wymaganej dla serwerów ilości
dysków dla spełnienia wymogu 50TB pamięci użytecznej. Zarzut ten bezpośrednio związany
z zarzutem nr 3
, którego uzasadnienie Izba przywołuje również na potrzeby zarzutu nr 4.
Odwołujący błędnie przyjmuje, że wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia
wymogu 50TB pamięci użytecznej odnoszą się do awarii dwóch serwerów, a nie jednego, jak
wskazują zapisy SWZ.
Ponadto wskazać należy, że obliczenia dokonane przez Odwołującego opierają się na
nieprawidłowych założeniach dotyczących współczynnika replikacji (prawidłowe obliczenia
winny
być dokonane przy uwzględnieniu RF 2, a nie RF 3 – jak dowodzi Odwołujący) oraz
ilości i pojemności dysków zaoferowanych przez Przystępującego. Przyjęcie prawidłowych
danych, zgodnie z ofertą Przystępującego, wskazuje, że oferta ta spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie odpowiedniej ilości dysków, pozwalające na uzyskanie
wymaganej pojemności użytecznej.
Zarzut
Odwołującego jest zatem niezasadny.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
