rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3285/21
KIO 3285/21
KIO 3317/21
Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
0: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada
2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
orzeka:
1.
1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o.
w Pruszkowie
opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz
opisanych w pkt 2 odwołania w całości;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania
podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
, a dotyczących zgody zamawiającego
na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia
umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie
wykon
ywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje
Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
wykreślenie tych postanowień z projektu umowy;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 3285/21
Sygn. akt KIO 3317/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku:
węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II,
włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe
(letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do
granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały
odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1
Pzp.
8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w
Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i
zostały zaprezentowane łącznie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16
pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w
sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania
uprzedniej zg
ody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,
ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz
wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja
zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa
jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie
zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o
podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może
dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od
dnia doręczenia faktury lub rachunku;
2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez
wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu
dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:
a.
umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo
tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień
na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają
poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w
możliwość zawierania tego rodzaju umów,
b.
zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia
podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i
nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;
3.
art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych
postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w
szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1
(Projektowane postanowienia umowy -
PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.
Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia
wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie
podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa.
Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice
ustanowione w art. 353
1
k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady
współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków
zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej
podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie
zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać
o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli
stron je zawierających.
Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje
zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w
faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym
idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego
wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje
prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco
ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając
uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.
Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może
prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o
przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego,
ani ratio legis
poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego
jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do
celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte
wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają
dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje
już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał
bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z
naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia
społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe
ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do
kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej
na
tury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze
stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego
wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego,
g
odzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice
swobody zostają naruszone.
O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element
ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie
treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności
wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego
w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia
wynikające z art. 353
k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego
– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane
porządkiem prawnym.
W
ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z
uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają
zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby
zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy
uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej
umowy.
Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację
zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki
wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne
wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane,
takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo,
przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi
dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym
określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.
Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do
przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy
podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy
regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a
także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz
występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem
jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o
podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc
prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu
tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w
zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na
usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO
706/19).
Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący
wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich
treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w
art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub
usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i
wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary
umownej.
Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający
rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem
takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje
bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe
zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone
w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie
odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń
ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków
wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku
prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.
Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony
do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych
przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a
podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które
są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim
usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi
usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są
kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym
podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty
budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku
zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem
ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w
dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów.
Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym
ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem
uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o
dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność
kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również
równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie
oszacować nie sposób.
Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1
Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów
zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23
listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań.
Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że
wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania
nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w
dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy
bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie
usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych.
Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie
nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I
CS
K 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści
oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy
na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w
zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót
drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem
wykonawca, w tym
odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o
podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane.
Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co
najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone
w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o
podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli
to wyn
ika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części
rozszerzył – w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót
budowlanych
– ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca
przedmiotem odwo
łania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369
k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego
wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo
(bez względu na jej charakter).
W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w
umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę
wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie
publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie
publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy
ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi
udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te
nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają
jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób
sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353
k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w
umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu
należytej realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art.
431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z
posz
anowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami
Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego
interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w
sytuacji sp
rzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi
wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony
zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a
więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes
zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej.
Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z
ww. dyrektywami, ale ponadto
naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania
stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w
wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony
są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie
wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie
podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art.
1
k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy
prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody
umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak
wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU
zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich
podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony
interesu publicznego, w zgodzie z
poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości
kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich
podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym
postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości
społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego
utrzymanie dróg krajowych.
Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych
przez
zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów
zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób
przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym
postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego
skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie
może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar
umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla
niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich
umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie
jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w
ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o
podwykonawstwo zawa
rta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy
podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy
wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i
wszystkimi jego podwykonawcami.
Wobec p
owyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach
podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są
zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej,
to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie
4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i
przedmiotowymi zasadami.
Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści
§ 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na
posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie
dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie
odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w
postępowaniu, brzmieniu:
1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.
2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu
Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym
skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu
projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a
Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.
1.** Wykonaw
ca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:
……………………………….
Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.
2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.
Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do
wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą,
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a
Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.
3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub
uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę
Podwykon
awców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.
4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.
Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobo
wiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów
stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty
kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności
na rzecz Podwykonawców.
5. Wykonawca nie
zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez
pisemnej zgody Zamawiającego.
6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy
wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:
1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest
obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej
umowy,
2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,
3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o
podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury,
potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,
5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa
i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących
warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki
wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a
Wykonawcą,
6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin
realizacji,
) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o
podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie
wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy.
Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo
w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za
akceptację projektu umowy przez Zamawiającego,
8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem
kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,
9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw
do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy
przez Zamawiającego.
7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o
podwykonawstwo.
8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej,
stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego
lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu
wykonywania prac.
9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę
o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę.
10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych
należności,
powstałych
po
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego
umowy
o
podwykonawstwo.
11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie,
bez odsetek należnych Podwykonawcy.
12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do
zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących
zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można
powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy
niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do
wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający
potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy
względem Zamawiającego.
15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy,
Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty
wobec Podwykonawcy,
o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę,
w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.
16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od
wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac
wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz
Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,
2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez
Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy
przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy
podwykonawczej,
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za
zwłokę,
4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp,
5) w zakresie wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane
przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez
Wykonawcę.
17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.
18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli
Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,
Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej
informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia
Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane
do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.
podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się
składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….
(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do
wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez …………………
(nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca
będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby
co najmniej takie, jak
te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu
trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta
musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.
Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
22. **Zam
awiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,
gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym
niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę
takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego
zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem
trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego
zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,
stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w
konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich
uczestników konsorcjum.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy
uzyskał brzmienie:
1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby
były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i
k
ontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu
przebiegała bez zakłóceń.
2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z
realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej
wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia
Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania
zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców.
3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie,
bez zgody Zamawiającego.
4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych
prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez
Zamawiającego projektem tej umowy.
5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do
wykonania
przedmiotu
Umowy
wymaga
uprzedniej,
pisemnej
akceptacji
przez
Zamawiającego i w związku z tym:
1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający
zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do
przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy
Podwy
konawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy;
2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o
podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań
określonych w ust. 15 lub w ust. 16;
3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty
otrzymania projektu Umowy o podwykonawstw
o, uważa się za akceptację projektu umowy
przez Zamawiającego;
4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7
dni od dnia jej zawarcia;
5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z
oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza
pisemny sprzeciw do
Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie
3;
6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo
w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.
6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o
podwykonawstwo.
7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi
podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy
przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.
8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę.
9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych
po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo.
10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,
należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy.
11. Przed dokonaniem bezpo
średniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do
zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących
zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy.
12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości
Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,
albo
3)
dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej
zapłaty.
13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, Zamaw
iający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich
wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.
14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec
Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których
Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania
wezwania opisanego powyżej.
15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez
Podwykona
wcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego
protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub
dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy
płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę;
2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu
kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej;
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę;
4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej
zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w
przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp.
16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia
dotyczące:
1) oznaczenia stron umowy;
2) zakresu robót, usług lub dostaw;
3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z
wa
runkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia;
4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury,
rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy;
5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu.
7. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi
zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy.
18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji
wynagrodzenia podwykonawcy.
19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli
Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,
Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej
informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia
Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane
do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
p
olegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.
podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się
składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….
(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do
wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez
…………………
(nazwa
podmiotu
trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym
zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem,
posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu
trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta
musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.
Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,
gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym
niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę
takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego
zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem
trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego
zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,
stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że
odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji
postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane
szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów,
które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez
art. 505 ust. 1 Pzp.
W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało
rozpoznane
– zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie
zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo – należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a
podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykona
wca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z
art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień
kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy
zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 353
k.c.
przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w
ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463
ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.
Natomiast zg
odnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty
budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada
zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej
zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości
umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez
zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.
Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek
przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli
termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o
tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem
wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10).
Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane,
natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby
zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia
publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa.
W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem
wynikającej z art. 353
k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający
przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na
zasada
ch przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których
przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa
elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę
wynagrodzenia podwykonawcy.
Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot
postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty
budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak
– jak wskazał sam zamawiający – stanowią one zobowiązanie starannego działania
wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty
budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na
przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się
regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu
zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa
przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione
stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy
natura obu stosunków prawnych jest inna.
Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez
zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn.
akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21
nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane.
Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie
solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.
O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników
może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części
świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a
zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność
dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność
powinna
wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie
wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność
wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności,
do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego
odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten
sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona
właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest
podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy,
której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi.
Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów
podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego
kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w
stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada
2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz
w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21.
W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co
skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych
postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a
podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w
sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania
konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami
odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych
w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może
wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań
kreować, zwłaszcza gdy – jak w rozpoznawanych sprawach – odwołujący był
reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika.
Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na
tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron.
Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
..............................
……………………..
………………………
1.
1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o.
w Pruszkowie
opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz
opisanych w pkt 2 odwołania w całości;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania
podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
, a dotyczących zgody zamawiającego
na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia
umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie
wykon
ywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje
Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
wykreślenie tych postanowień z projektu umowy;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 3285/21
Sygn. akt KIO 3317/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku:
węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II,
włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe
(letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do
granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały
odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1
Pzp.
8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w
Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i
zostały zaprezentowane łącznie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16
pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w
sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania
uprzedniej zg
ody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,
ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz
wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja
zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa
jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie
zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o
podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może
dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od
dnia doręczenia faktury lub rachunku;
2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez
wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu
dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:
a.
umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo
tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień
na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają
poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w
możliwość zawierania tego rodzaju umów,
b.
zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia
podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i
nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;
3.
art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych
postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w
szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1
(Projektowane postanowienia umowy -
PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.
Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia
wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie
podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa.
Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice
ustanowione w art. 353
1
k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady
współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków
zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,
rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też
korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.
Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej
podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie
zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać
o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli
stron je zawierających.
Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje
zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w
faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym
idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego
wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje
prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco
ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając
uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.
Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może
prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o
przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego,
ani ratio legis
poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego
jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do
celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte
wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają
dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje
już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał
bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z
naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia
społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe
ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do
kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej
na
tury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze
stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego
wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego,
g
odzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice
swobody zostają naruszone.
O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element
ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie
treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności
wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego
w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia
wynikające z art. 353
k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego
– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane
porządkiem prawnym.
W
ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z
uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają
zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby
zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy
uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej
umowy.
Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację
zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki
wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne
wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane,
takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo,
przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi
dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym
określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.
Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca
zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do
przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy
podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy
regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a
także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz
występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem
jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o
podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc
prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu
tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w
zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na
usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO
706/19).
Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący
wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich
treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w
art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia
faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub
usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i
wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary
umownej.
Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający
rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem
takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje
bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe
zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone
w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie
odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń
ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków
wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku
prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.
Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony
do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych
przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a
podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które
są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim
usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi
usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są
kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym
podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty
budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku
zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem
ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w
dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów.
Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym
ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem
uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o
dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność
kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również
równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie
oszacować nie sposób.
Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1
Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów
zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23
listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań.
Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że
wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania
nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w
dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy
bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie
usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych.
Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie
nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I
CS
K 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści
oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy
na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w
zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót
drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem
wykonawca, w tym
odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o
podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane.
Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co
najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone
w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o
podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli
to wyn
ika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części
rozszerzył – w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót
budowlanych
– ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca
przedmiotem odwo
łania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369
k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego
wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo
(bez względu na jej charakter).
W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w
umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę
wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie
publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie
publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy
ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi
udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te
nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają
jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób
sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353
k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w
umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu
należytej realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art.
431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z
posz
anowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami
Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego
interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w
sytuacji sp
rzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi
wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony
zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a
więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes
zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej.
Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z
ww. dyrektywami, ale ponadto
naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania
stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w
wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony
są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie
wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie
podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art.
1
k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy
prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody
umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak
wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU
zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich
podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony
interesu publicznego, w zgodzie z
poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości
kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich
podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym
postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości
społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego
utrzymanie dróg krajowych.
Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych
przez
zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów
zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób
przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym
postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego
skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie
może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar
umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla
niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich
umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie
jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w
ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o
podwykonawstwo zawa
rta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy
podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy
wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i
wszystkimi jego podwykonawcami.
Wobec p
owyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach
podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są
zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej,
to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie
4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i
przedmiotowymi zasadami.
Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści
§ 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na
posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie
dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie
odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w
postępowaniu, brzmieniu:
1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.
2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu
Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym
skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu
projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a
Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.
1.** Wykonaw
ca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:
……………………………….
Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.
2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.
Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do
wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą,
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a
Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.
3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub
uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę
Podwykon
awców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.
4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.
Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobo
wiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów
stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty
kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności
na rzecz Podwykonawców.
5. Wykonawca nie
zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez
pisemnej zgody Zamawiającego.
6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy
wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:
1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest
obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej
umowy,
2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,
3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o
podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury,
potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,
5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa
i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących
warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki
wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a
Wykonawcą,
6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin
realizacji,
) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o
podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie
wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy.
Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo
w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za
akceptację projektu umowy przez Zamawiającego,
8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem
kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,
9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw
do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do
przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy
przez Zamawiającego.
7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o
podwykonawstwo.
8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej,
stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego
lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu
wykonywania prac.
9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę
o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę.
10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych
należności,
powstałych
po
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego
umowy
o
podwykonawstwo.
11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie,
bez odsetek należnych Podwykonawcy.
12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do
zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących
zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można
powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy
niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do
wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający
potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy
względem Zamawiającego.
15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy,
Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty
wobec Podwykonawcy,
o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę,
w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.
16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od
wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac
wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz
Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,
2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez
Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy
przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy
podwykonawczej,
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za
zwłokę,
4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp,
5) w zakresie wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane
przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez
Wykonawcę.
17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.
18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli
Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,
Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej
informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia
Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane
do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.
podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się
składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….
(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do
wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez …………………
(nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca
będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby
co najmniej takie, jak
te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu
trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta
musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.
Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
22. **Zam
awiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,
gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym
niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę
takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego
zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem
trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego
zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,
stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w
konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich
uczestników konsorcjum.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy
uzyskał brzmienie:
1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby
były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i
k
ontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu
przebiegała bez zakłóceń.
2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z
realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej
wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia
Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania
zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców.
3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie,
bez zgody Zamawiającego.
4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych
prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez
Zamawiającego projektem tej umowy.
5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do
wykonania
przedmiotu
Umowy
wymaga
uprzedniej,
pisemnej
akceptacji
przez
Zamawiającego i w związku z tym:
1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający
zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do
przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy
Podwy
konawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o
podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy;
2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o
podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań
określonych w ust. 15 lub w ust. 16;
3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty
otrzymania projektu Umowy o podwykonawstw
o, uważa się za akceptację projektu umowy
przez Zamawiającego;
4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty
budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7
dni od dnia jej zawarcia;
5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z
oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza
pisemny sprzeciw do
Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie
3;
6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo
w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.
6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o
podwykonawstwo.
7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi
podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy
przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.
8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę.
9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych
po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo.
10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,
należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy.
11. Przed dokonaniem bezpo
średniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do
zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących
zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy.
12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości
Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,
albo
3)
dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej
zapłaty.
13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, Zamaw
iający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich
wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.
14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec
Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których
Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania
wezwania opisanego powyżej.
15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez
Podwykona
wcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego
protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub
dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy
płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę;
2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu
kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej;
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę;
4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej
zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w
przepisach prawa, w tym w
szczególności przepisach Pzp.
16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia
dotyczące:
1) oznaczenia stron umowy;
2) zakresu robót, usług lub dostaw;
3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z
wa
runkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia;
4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury,
rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy;
5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu.
7. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi
zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy.
18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji
wynagrodzenia podwykonawcy.
19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli
Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,
Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej
informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia
Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane
do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
p
olegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.
podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się
składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….
(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do
wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez
…………………
(nazwa
podmiotu
trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym
zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem,
posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu
trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta
musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.
Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,
gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym
niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę
takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego
zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem
trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego
zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,
stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że
odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji
postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane
szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów,
które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez
art. 505 ust. 1 Pzp.
W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało
rozpoznane
– zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie
zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo – należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a
podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykona
wca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z
art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień
kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy
zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 353
k.c.
przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w
ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463
ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.
Natomiast zg
odnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty
budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada
zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej
zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości
umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez
zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.
Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek
przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli
termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o
tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem
wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10).
Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane,
natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby
zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia
publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa.
W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem
wynikającej z art. 353
k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający
przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na
zasada
ch przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których
przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa
elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę
wynagrodzenia podwykonawcy.
Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot
postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty
budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak
– jak wskazał sam zamawiający – stanowią one zobowiązanie starannego działania
wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty
budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na
przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się
regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu
zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa
przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione
stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy
natura obu stosunków prawnych jest inna.
Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez
zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn.
akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21
nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane.
Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie
solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.
O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników
może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części
świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a
zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność
dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność
powinna
wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie
wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność
wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności,
do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego
odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten
sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona
właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest
podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy,
której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi.
Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów
podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego
kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w
stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada
2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz
w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21.
W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co
skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych
postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a
podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w
sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania
konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami
odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych
w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może
wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań
kreować, zwłaszcza gdy – jak w rozpoznawanych sprawach – odwołujący był
reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika.
Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na
tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron.
Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
..............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
