rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3355/21
KIO 3355/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ostroróg w Ostrorogu
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawcę Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ostroróg w Ostrorogu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Ostroróg w Ostrorogu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem obu
kryteriów oceny ofert: ceny oraz prowizji;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ostroróg w Ostrorogu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Ostroróg w Ostrorogu na rzecz Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy
kwotę 11.614 zł 82 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset czternaście złotych
osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3355/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ostroróg w Ostrorogu – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dale
j jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na o udzielenie i obsługę kredytu długoterminowego w wysokości
2.000.000 zł z przeznaczeniem na pokrycie planowanego deficytu budżetu oraz spłatę
wcześniej zaciągniętych kredytów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych 11 października 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00227630/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1
Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Polską Kasę
Oszczędności Bank Polski Spółkę Akcyjną, dalej jako: „PKO BP SA” w związku z czym 15
listopada 2021 r. wykonawca
Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 i 17 ustawy polegające na naruszeniu zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasad
przejrzystości i proporcjonalności z uwagi na zastosowanie kryteriów wyboru innych
niż przewidział to zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako:
„SWZ”, nieznanych pozostałym wykonawcom, a w konsekwencji unieważnienie 8
listopada 2021 r. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyjaśnienia kryteriów unieważnienia wyboru pierwotnej oferty i wyboru
10 listopada 2021 r. nowego wykonawcy
– w sposób, który nie zapewnia uzyskania
najlepszych warunków zamówienia;
2. art. 134 pkt 1 ppkt 18 ustawy prz
ez naruszenie wskazanych w SWZ kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak również przez dokonanie powtórzenia czynności oceny
ofert nie wskazując, na czym polegała wadliwość pierwszej oceny oraz jakimi
konkretnie kryteriami kierował się zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, co
stanowi również o jego zaniechaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKO BP SA,
powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wni
ósł również o przeprowadzenie dowodu z:
1.
treści SWZ wraz z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty";
2.
odpowiedzi zamawiającego z 11 października 2021 r. w sprawie wyjaśnienia treści
SWZ;
3. zawiadomienia z 2 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty;
4.
zawiadomienia z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności oceny ofert;
5. zawiadomienia z 10 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący zarzucił, że skoro zamawiający wytyczył w SWZ dwa
kryteria oceny ofert, to niejasnym pozostaje, dlaczego w istocie zastosował tylko jedno (cenę)
z nich w odniesieniu do oferty PKO BP S
A. Wywiódł, że nie jest wiadomo, w jaki sposób
zamawiający pierwotnie interpretował własne kryteria oceny ofert, a następnie, dlaczego, i w
jaki sposób, zmieniła się ta interpretacja doprowadzając do unieważnienia pierwotnego
wyboru oraz dokonania ponowneg
o, z pominięciem kryterium prowizji (jak się wydaje, bo
tego nie wyjaśniono). Odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując oceny oferty PKO BP
SA pominął w istocie kryterium prowizji – wskazanej przez ten bank na poziomie 100.000 zł
naruszając ustalone przez siebie zasady.
Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w pierwotnej ocenie ocenił cenę
całkowitą podaną w ofercie, na którą składa się: cena + prowizja banku, gdzie cenę stanowi
całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym
okresie kredytowania (zgodnie z Rozdział XV pkt 1 SWZ) i prowizja banku. Zamawiający
powołał pismo otrzymane od PKO BP SA i uznał, że podaną w ofertach cenę całkowitą
należało poddać ocenie według kryteriów oceny ofert opisanych w Rozdziale XIX SWZ.
Oznaczało to, że zamawiający powinien wyodrębnić z ceny całkowitej wskazanej w ofercie
sumę odsetek wskazanych w harmonogramach spłat kredytu jako cenę podlegającą ocenie
zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że tylko w jednej ofercie tj. w ofercie SWZ prowizja
banku była wyższa niż 0,00%, co spowodowało podział kosztów na cenę i prowizję banku. W
pozostałych ofertach prowizja banku wynosiła 0,00% co wskazuje, że cena całkowita oferty
to naliczone odsetki.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XV pkt 1 SWZ zamawiający wskazał, że przez cenę rozumie się
całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym
okresie kredytowania od udzielonego kredytu w wysoko
ści 2.000.000,00 zł, podlegającego
spłacie według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.
Oprocentowanie kredytu liczone jest jako suma zmiennej stawki WIBOR dla depozytów
trzymiesięcznych, obowiązującej na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres
odsetkowy liczonej w stosunku rocznym i zaoferowanej marży bankowej (stałej w całym
okresie kredytowania) wyrażonej w punktach procentowych.
W rozdziale XV pkt 2 zamawiający wskazał, że marża bankowa zaoferowana przez
oferenta winna by
ć podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Kolejno w pkt 3 zamawiający wymagał, że wyliczoną cenę należy podać w PLN z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy wyliczeniu wartości ceny każdorazowo
zaokrągleniu podlega ich kwota miesięcznego naliczenia. Jeżeli parametr miejsca
tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca
tysięcznego wynosi 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę.
Ponadto w pkt 4 wskazał, że wymaga, aby marża zaoferowana zawierała wszystkie
koszty, jakie ponosi Wykonawca w związku z uruchomieniem kredytu.
Zgodnie z rozdziałem XV pkt 5 dla porównywalności ofert dla wyliczenia ceny kredytu
należy przyjąć:
a) w danym roku w każdym miesiącu należy przyjąć rzeczywistą ilość dni,
b) ilość dni w roku – 365,
c) stałą zaoferowaną marżę w całym okresie kredytowania z dwoma miejscami po
przecinku,
d) Do celów przygotowania wyceny oferty, Wykonawcy uczestniczący w niniejszym
postępowaniu przyjmują stawkę WIBOR 3M stałą w całym okresie kredytowania (z dnia
30.09.2021 r.) + marża banku.
e) Wykonawca zobowiązany jest sporządzić symulację spłaty kredytu, która stanowić
będzie załącznik do oferty. W w/w symulacji jako umowny termin rozpoczęcia okresu
naliczania odsetek n
ależy przyjąć dzień wypłaty transzy kredytu – 15.11.2021 r.
W pkt 1 wzoru Formularza oferty, będącego załącznikiem nr 2 do SWZ zamawiający
wskazał, że na cenę wykonania przedmiotu zamówienia (całkowitą cenę za obsługę kredytu
w kwocie 2 000
000,00 zł – wysokość odsetek i prowizji) składa się:
• oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.: ……………………………%;
• marża banku stała wyrażona w procentach w skali roku i obowiązująca przez cały
okres kredytowania .. ………….. %;
• prowizja banku - ………….%.
W pkt XIX ppkt 3 i 4 SWZ zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia i ustalił dwa kryteria: kryterium ceny (waga 60%)
i kryterium prowizji bankowej za udzielenie kredytu (waga 40%). Zamawiający ustalił opis
oceny ofert w obu kryteriach, w tym w kryterium prowizji przyporządkował punkty za
procentową wartość prowizji.
11 października 2021 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ Na pytanie nr 1 w
brzmieniu: „Czy w pkt 8 i 9 Istotnych postanowień umowy – stanowiących załącznik nr 1 do
SWZ, mowa jest o prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ –
rozdział XIX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert -
pkt 4, ppkt 2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ” zamawiający odpowiedział: „Zamawiający informuje, że w pkt 8 i 9
Istotnych postanowień umowy – stanowiących załącznik nr 1 do SWZ, mowa jest o
prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ – rozdział XIX. Opis
kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - pkt 4, ppkt
2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono
cztery oferty z następującymi wielkościami dotyczącymi kolejno: ceny, prowizji banku, marży
banku oraz oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.:
1.
Odwołujący - 67 941,67 zł, 0,00%, 0,51 %, 0,23%;
2. BANK GOSPODARSTWA KRAJOWEGO w Warszawie
– 79.877,31 zł, 0,00%,
0,64%, 0,23%;
3.
BANKMSPÓŁDZIELCZY DUSZNIKI - 181 779,62 zł, 0,00%, 1,75 %, 0,23%,
4. PKO BP SA
– 121.115,79 zł, 5,00%, 0,00 %, 0,23%.
2 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego.
5 listopada 2021 r. zamawiający otrzymał od PKO BP SA wniosek o ponowne
dokonanie oceny ofert i wybór oferenta. Zdaniem wnioskującego wykonawcy do
dokonywania oceny ofert złożonych w postępowaniu zastosowano inne kryteria niż te, które
wskazuje SWZ. Powołano postanowienia rozdziału XV pkt 1 SWZ, z wnioskiem, że całkowity
koszt udzielenia i obsługi kredytu, a wiec cenę oferty ustala się sumując koszty odsetkowe
naliczone według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.
Uwzględnienie jako ceny oferty przyjętych kosztów odsetkowych i prowizji (a nie tylko
kosztów odsetkowych) jest niezgodne z SWZ.
Pism
em z 8 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności wyboru ofert. Zamawiający jako
uzasadnienie powołał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
10 lis
topada 2021 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka
Akcyjna.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodziła się z odwołującym, że czynności zamawiającego dokonywane w
postępowaniu były całkowicie nieprzejrzyste. Prawdą jest, że zamawiający ma prawo do
powtórzenia czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli uzna,
że dokonane poprzednio czynności są niezgodne z ustawą lub budzą wątpliwości w tym
zakresie (vide
przykładowo: wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. KIO 1939/10). Jednak
powtórzenie czynności przez zamawiające powinno odpowiadać zasadom wynikającym z art.
16 i 17 Pzp. Zasady te obowiązują bowiem w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
od jego wszczęcia, aż do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. W badanym postępowaniu zamawiający był uprawniony do tego, aby
powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak brak wskazania uzasadnienia
powtórzenia czynności oceny ofert w przyjętych kryteriach oraz zmiany oceny ofert uznanej
za najkorzystniejszą narusza ustawę. Zasady pisemności i przejrzystości zobowiązują
zamawiającego do tego, aby podstawy jego działania – dokonywania czynności w
postępowaniu - zostały jasno wyrażone w dokumentacji postępowania i nie podlegały
domysłom. W przeciwnym razie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w warunkach
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a wykonawcy mogą być narażeni
na arbitralności zamawiającego. Brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych
dokonywanych przez zamawiającego czynności narusza przepisy ustawy również z tego
powodu, że może prowadzić do ograniczenia wykonawcom dostępu do środków ochrony
prawnej i uniemożliwienia – zagwarantowanej ustawą – kontroli czynności zamawiającego.
W badanym postępowaniu zwraca uwagę fakt, że powody powtórzenia czynności
oceny oferty i zmiany oferty uznanej za najkorzystniejszą zostały podane przez
zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, podczas gdy odwołujący powinien
uzyskać wiedzę na ten temat najpóźniej z informacji o powtórnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Za niedopuszczalne uznać należy wewnętrznie sprzeczne
stanowisko zamawiającego zawarte w pismach z 8 i 15 listopada 2021 r., w których to
pismach, poza ogólnikowym powołaniem się na zasady ustawy, nie zostały wskazane żadne
powody, dla których zamawiający uznał, że pierwotny wybór oferty odwołującego naruszył te
zasady. Już z tego powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodziła się też z odwołującym, że zamawiający dokonał wyboru oferty PKO BP
SA z naruszeniem kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XIX SWZ.
Orzecznictwo już pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowało pogląd,
że SWZ jako podstawowy dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter
wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców ubiegających się zamówienie.
Pogląd ten nie stracił na aktualności de lege lata. Zawarte w art. 16 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania
przez zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy i według reguł opisanych w SWZ oznacza
obowiązek zamawiającego dokonywanie czynności w postępowaniu na podstawie wcześniej
ustalonych kryteriów. Przypomnieć też należy, że wyjaśnienia treści SWZ przez
zamawiającego stanowią wykładnię dokumentacji postępowania i wiążą wszystkich
zamawiającego i wykonawców, tak jak wymagania wynikające z dokumentów postępowania.
Zamawiający ustalił w SWZ dwa kryteria oceny ofert: cenę i prowizję. Z postanowień
rozdziału XV czytanych w całości, ale również z samego postanowienia rozdziału XV pkt 1,
jasno wynika, że cena – będąca kryterium oceny ofert - obejmuje wszystkie koszty związane
z obsługą kredytu, w ty również marżę wykonawcy, która powinna być niezmienna przez cały
okres obowiązywania umowy. Wyjaśnienia udzielone 11 października 2021 r. potwierdzały
powyższe ustalenia oraz wskazywały, że prowizja jako kryterium oceny ofert ma inne
znaczenie. W ocenie Izby wynika to również wprost z brzmienia kryterium – prowizja za
udzielenie kredytu. Tymczasem zamawiający w odniesieniu do Banku PKO BP SA pojęcie
ceny oferty utożsamił z jednym z kryteriów oceny ofert. Ponadto badając ofertę tego
wykonawcy zastosował wyłącznie kryterium ceny i pominął kryterium prowizji.
W rezultacie zamawiający wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą z
punktu widzenia jej całościowej oceny w przyjętych kryteriach oraz nie jest ofertą
najkorzystniejszą ekonomicznie. Podkreślić trzeba, że prowizja w ofercie PKO BP SA jest
pięć razy wyższa od naliczonych odsetek, a łączny koszt pozyskania i obsługi kredytu lokuje
tę ofertę na trzecim miejscu, po ofertach odwołującego i Banku Gospodarstwa Krajowego. W
konsekwencji wybór oferty PKO BP SA prowadzi do sprzeczności z zasadą efektywności
wynikającą z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że
z
amawiający udziela
zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Na tę ocenę nie ma wpływu to, że
odwołujący nietrafnie wskazał podstawy prawne swoich zarzutów. W przypadku braku
przekazania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego powtórzonej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty podstawą prawną jest art. 253 ust. 1 Pzp,
natomiast brak uwzględnienia kryterium prowizji przy ocenie oferty PKO BP SA referuje do
art. 239 ust. 1 Pzp. W związku z tymi przepisami należy oceniać nieuwzględnienie przez
zamawiającego zasad wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Izba uwzględniła, że odwołujący
wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, identyfikujące
zarzuty oraz określające granice rozpoznania odwołania. Błędnie wskazany przepis ustawy
nie tworzy zarzutu, zwłaszcza w sytuacji gdy okoliczności precyzyjnie wskazane przez
odwołującego pozwalają organowi orzekającemu na dokonanie subsumpcji pod właściwą
normę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego został ograniczony do kwoty 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Ostroróg w Ostrorogu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem obu
kryteriów oceny ofert: ceny oraz prowizji;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ostroróg w Ostrorogu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Ostroróg w Ostrorogu na rzecz Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy
kwotę 11.614 zł 82 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset czternaście złotych
osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3355/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ostroróg w Ostrorogu – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dale
j jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na o udzielenie i obsługę kredytu długoterminowego w wysokości
2.000.000 zł z przeznaczeniem na pokrycie planowanego deficytu budżetu oraz spłatę
wcześniej zaciągniętych kredytów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych 11 października 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00227630/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1
Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Polską Kasę
Oszczędności Bank Polski Spółkę Akcyjną, dalej jako: „PKO BP SA” w związku z czym 15
listopada 2021 r. wykonawca
Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 i 17 ustawy polegające na naruszeniu zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasad
przejrzystości i proporcjonalności z uwagi na zastosowanie kryteriów wyboru innych
niż przewidział to zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako:
„SWZ”, nieznanych pozostałym wykonawcom, a w konsekwencji unieważnienie 8
listopada 2021 r. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyjaśnienia kryteriów unieważnienia wyboru pierwotnej oferty i wyboru
10 listopada 2021 r. nowego wykonawcy
– w sposób, który nie zapewnia uzyskania
najlepszych warunków zamówienia;
2. art. 134 pkt 1 ppkt 18 ustawy prz
ez naruszenie wskazanych w SWZ kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak również przez dokonanie powtórzenia czynności oceny
ofert nie wskazując, na czym polegała wadliwość pierwszej oceny oraz jakimi
konkretnie kryteriami kierował się zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, co
stanowi również o jego zaniechaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKO BP SA,
powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wni
ósł również o przeprowadzenie dowodu z:
1.
treści SWZ wraz z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty";
2.
odpowiedzi zamawiającego z 11 października 2021 r. w sprawie wyjaśnienia treści
SWZ;
3. zawiadomienia z 2 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty;
4.
zawiadomienia z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności oceny ofert;
5. zawiadomienia z 10 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący zarzucił, że skoro zamawiający wytyczył w SWZ dwa
kryteria oceny ofert, to niejasnym pozostaje, dlaczego w istocie zastosował tylko jedno (cenę)
z nich w odniesieniu do oferty PKO BP S
A. Wywiódł, że nie jest wiadomo, w jaki sposób
zamawiający pierwotnie interpretował własne kryteria oceny ofert, a następnie, dlaczego, i w
jaki sposób, zmieniła się ta interpretacja doprowadzając do unieważnienia pierwotnego
wyboru oraz dokonania ponowneg
o, z pominięciem kryterium prowizji (jak się wydaje, bo
tego nie wyjaśniono). Odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując oceny oferty PKO BP
SA pominął w istocie kryterium prowizji – wskazanej przez ten bank na poziomie 100.000 zł
naruszając ustalone przez siebie zasady.
Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w pierwotnej ocenie ocenił cenę
całkowitą podaną w ofercie, na którą składa się: cena + prowizja banku, gdzie cenę stanowi
całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym
okresie kredytowania (zgodnie z Rozdział XV pkt 1 SWZ) i prowizja banku. Zamawiający
powołał pismo otrzymane od PKO BP SA i uznał, że podaną w ofertach cenę całkowitą
należało poddać ocenie według kryteriów oceny ofert opisanych w Rozdziale XIX SWZ.
Oznaczało to, że zamawiający powinien wyodrębnić z ceny całkowitej wskazanej w ofercie
sumę odsetek wskazanych w harmonogramach spłat kredytu jako cenę podlegającą ocenie
zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że tylko w jednej ofercie tj. w ofercie SWZ prowizja
banku była wyższa niż 0,00%, co spowodowało podział kosztów na cenę i prowizję banku. W
pozostałych ofertach prowizja banku wynosiła 0,00% co wskazuje, że cena całkowita oferty
to naliczone odsetki.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XV pkt 1 SWZ zamawiający wskazał, że przez cenę rozumie się
całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym
okresie kredytowania od udzielonego kredytu w wysoko
ści 2.000.000,00 zł, podlegającego
spłacie według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.
Oprocentowanie kredytu liczone jest jako suma zmiennej stawki WIBOR dla depozytów
trzymiesięcznych, obowiązującej na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres
odsetkowy liczonej w stosunku rocznym i zaoferowanej marży bankowej (stałej w całym
okresie kredytowania) wyrażonej w punktach procentowych.
W rozdziale XV pkt 2 zamawiający wskazał, że marża bankowa zaoferowana przez
oferenta winna by
ć podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Kolejno w pkt 3 zamawiający wymagał, że wyliczoną cenę należy podać w PLN z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy wyliczeniu wartości ceny każdorazowo
zaokrągleniu podlega ich kwota miesięcznego naliczenia. Jeżeli parametr miejsca
tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca
tysięcznego wynosi 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę.
Ponadto w pkt 4 wskazał, że wymaga, aby marża zaoferowana zawierała wszystkie
koszty, jakie ponosi Wykonawca w związku z uruchomieniem kredytu.
Zgodnie z rozdziałem XV pkt 5 dla porównywalności ofert dla wyliczenia ceny kredytu
należy przyjąć:
a) w danym roku w każdym miesiącu należy przyjąć rzeczywistą ilość dni,
b) ilość dni w roku – 365,
c) stałą zaoferowaną marżę w całym okresie kredytowania z dwoma miejscami po
przecinku,
d) Do celów przygotowania wyceny oferty, Wykonawcy uczestniczący w niniejszym
postępowaniu przyjmują stawkę WIBOR 3M stałą w całym okresie kredytowania (z dnia
30.09.2021 r.) + marża banku.
e) Wykonawca zobowiązany jest sporządzić symulację spłaty kredytu, która stanowić
będzie załącznik do oferty. W w/w symulacji jako umowny termin rozpoczęcia okresu
naliczania odsetek n
ależy przyjąć dzień wypłaty transzy kredytu – 15.11.2021 r.
W pkt 1 wzoru Formularza oferty, będącego załącznikiem nr 2 do SWZ zamawiający
wskazał, że na cenę wykonania przedmiotu zamówienia (całkowitą cenę za obsługę kredytu
w kwocie 2 000
000,00 zł – wysokość odsetek i prowizji) składa się:
• oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.: ……………………………%;
• marża banku stała wyrażona w procentach w skali roku i obowiązująca przez cały
okres kredytowania .. ………….. %;
• prowizja banku - ………….%.
W pkt XIX ppkt 3 i 4 SWZ zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia i ustalił dwa kryteria: kryterium ceny (waga 60%)
i kryterium prowizji bankowej za udzielenie kredytu (waga 40%). Zamawiający ustalił opis
oceny ofert w obu kryteriach, w tym w kryterium prowizji przyporządkował punkty za
procentową wartość prowizji.
11 października 2021 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ Na pytanie nr 1 w
brzmieniu: „Czy w pkt 8 i 9 Istotnych postanowień umowy – stanowiących załącznik nr 1 do
SWZ, mowa jest o prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ –
rozdział XIX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert -
pkt 4, ppkt 2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ” zamawiający odpowiedział: „Zamawiający informuje, że w pkt 8 i 9
Istotnych postanowień umowy – stanowiących załącznik nr 1 do SWZ, mowa jest o
prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ – rozdział XIX. Opis
kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - pkt 4, ppkt
2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono
cztery oferty z następującymi wielkościami dotyczącymi kolejno: ceny, prowizji banku, marży
banku oraz oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.:
1.
Odwołujący - 67 941,67 zł, 0,00%, 0,51 %, 0,23%;
2. BANK GOSPODARSTWA KRAJOWEGO w Warszawie
– 79.877,31 zł, 0,00%,
0,64%, 0,23%;
3.
BANKMSPÓŁDZIELCZY DUSZNIKI - 181 779,62 zł, 0,00%, 1,75 %, 0,23%,
4. PKO BP SA
– 121.115,79 zł, 5,00%, 0,00 %, 0,23%.
2 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego.
5 listopada 2021 r. zamawiający otrzymał od PKO BP SA wniosek o ponowne
dokonanie oceny ofert i wybór oferenta. Zdaniem wnioskującego wykonawcy do
dokonywania oceny ofert złożonych w postępowaniu zastosowano inne kryteria niż te, które
wskazuje SWZ. Powołano postanowienia rozdziału XV pkt 1 SWZ, z wnioskiem, że całkowity
koszt udzielenia i obsługi kredytu, a wiec cenę oferty ustala się sumując koszty odsetkowe
naliczone według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.
Uwzględnienie jako ceny oferty przyjętych kosztów odsetkowych i prowizji (a nie tylko
kosztów odsetkowych) jest niezgodne z SWZ.
Pism
em z 8 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności wyboru ofert. Zamawiający jako
uzasadnienie powołał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
10 lis
topada 2021 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka
Akcyjna.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane
na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodziła się z odwołującym, że czynności zamawiającego dokonywane w
postępowaniu były całkowicie nieprzejrzyste. Prawdą jest, że zamawiający ma prawo do
powtórzenia czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli uzna,
że dokonane poprzednio czynności są niezgodne z ustawą lub budzą wątpliwości w tym
zakresie (vide
przykładowo: wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. KIO 1939/10). Jednak
powtórzenie czynności przez zamawiające powinno odpowiadać zasadom wynikającym z art.
16 i 17 Pzp. Zasady te obowiązują bowiem w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
od jego wszczęcia, aż do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. W badanym postępowaniu zamawiający był uprawniony do tego, aby
powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak brak wskazania uzasadnienia
powtórzenia czynności oceny ofert w przyjętych kryteriach oraz zmiany oceny ofert uznanej
za najkorzystniejszą narusza ustawę. Zasady pisemności i przejrzystości zobowiązują
zamawiającego do tego, aby podstawy jego działania – dokonywania czynności w
postępowaniu - zostały jasno wyrażone w dokumentacji postępowania i nie podlegały
domysłom. W przeciwnym razie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w warunkach
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a wykonawcy mogą być narażeni
na arbitralności zamawiającego. Brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych
dokonywanych przez zamawiającego czynności narusza przepisy ustawy również z tego
powodu, że może prowadzić do ograniczenia wykonawcom dostępu do środków ochrony
prawnej i uniemożliwienia – zagwarantowanej ustawą – kontroli czynności zamawiającego.
W badanym postępowaniu zwraca uwagę fakt, że powody powtórzenia czynności
oceny oferty i zmiany oferty uznanej za najkorzystniejszą zostały podane przez
zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, podczas gdy odwołujący powinien
uzyskać wiedzę na ten temat najpóźniej z informacji o powtórnej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Za niedopuszczalne uznać należy wewnętrznie sprzeczne
stanowisko zamawiającego zawarte w pismach z 8 i 15 listopada 2021 r., w których to
pismach, poza ogólnikowym powołaniem się na zasady ustawy, nie zostały wskazane żadne
powody, dla których zamawiający uznał, że pierwotny wybór oferty odwołującego naruszył te
zasady. Już z tego powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodziła się też z odwołującym, że zamawiający dokonał wyboru oferty PKO BP
SA z naruszeniem kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XIX SWZ.
Orzecznictwo już pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowało pogląd,
że SWZ jako podstawowy dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter
wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców ubiegających się zamówienie.
Pogląd ten nie stracił na aktualności de lege lata. Zawarte w art. 16 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania
przez zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z przepisami ustawy i według reguł opisanych w SWZ oznacza
obowiązek zamawiającego dokonywanie czynności w postępowaniu na podstawie wcześniej
ustalonych kryteriów. Przypomnieć też należy, że wyjaśnienia treści SWZ przez
zamawiającego stanowią wykładnię dokumentacji postępowania i wiążą wszystkich
zamawiającego i wykonawców, tak jak wymagania wynikające z dokumentów postępowania.
Zamawiający ustalił w SWZ dwa kryteria oceny ofert: cenę i prowizję. Z postanowień
rozdziału XV czytanych w całości, ale również z samego postanowienia rozdziału XV pkt 1,
jasno wynika, że cena – będąca kryterium oceny ofert - obejmuje wszystkie koszty związane
z obsługą kredytu, w ty również marżę wykonawcy, która powinna być niezmienna przez cały
okres obowiązywania umowy. Wyjaśnienia udzielone 11 października 2021 r. potwierdzały
powyższe ustalenia oraz wskazywały, że prowizja jako kryterium oceny ofert ma inne
znaczenie. W ocenie Izby wynika to również wprost z brzmienia kryterium – prowizja za
udzielenie kredytu. Tymczasem zamawiający w odniesieniu do Banku PKO BP SA pojęcie
ceny oferty utożsamił z jednym z kryteriów oceny ofert. Ponadto badając ofertę tego
wykonawcy zastosował wyłącznie kryterium ceny i pominął kryterium prowizji.
W rezultacie zamawiający wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą z
punktu widzenia jej całościowej oceny w przyjętych kryteriach oraz nie jest ofertą
najkorzystniejszą ekonomicznie. Podkreślić trzeba, że prowizja w ofercie PKO BP SA jest
pięć razy wyższa od naliczonych odsetek, a łączny koszt pozyskania i obsługi kredytu lokuje
tę ofertę na trzecim miejscu, po ofertach odwołującego i Banku Gospodarstwa Krajowego. W
konsekwencji wybór oferty PKO BP SA prowadzi do sprzeczności z zasadą efektywności
wynikającą z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że
z
amawiający udziela
zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Na tę ocenę nie ma wpływu to, że
odwołujący nietrafnie wskazał podstawy prawne swoich zarzutów. W przypadku braku
przekazania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego powtórzonej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty podstawą prawną jest art. 253 ust. 1 Pzp,
natomiast brak uwzględnienia kryterium prowizji przy ocenie oferty PKO BP SA referuje do
art. 239 ust. 1 Pzp. W związku z tymi przepisami należy oceniać nieuwzględnienie przez
zamawiającego zasad wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Izba uwzględniła, że odwołujący
wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, identyfikujące
zarzuty oraz określające granice rozpoznania odwołania. Błędnie wskazany przepis ustawy
nie tworzy zarzutu, zwłaszcza w sytuacji gdy okoliczności precyzyjnie wskazane przez
odwołującego pozwalają organowi orzekającemu na dokonanie subsumpcji pod właściwą
normę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego został ograniczony do kwoty 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
