rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3361/21
KIO 3361/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.,
Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.,
Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250,
30-663 Krak
ów, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.,
Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail
Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3361/21
Uzasadnienie
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: wykonanie robót budowlanych na
odcinku Padew
–Mielec wraz z budową wiaduktu drogowego w km 289,400 w ramach
projektu pn.:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 25 na odcinku Padew–Mielec–Dębica”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 107-282773 w dniu 4 czerwca 2021 r.
W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, Swietelsky
A.G. w Linz, Republika Austrii, o decyzji
odtajnienia przekazanych Zamawiającemu
informacji
zawartych w dokumentach stanowiących załączniki nr 1-6 do pisma ww.
wykonawców z dnia 5 października 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny, które zastrzeżone przez ww. wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.
w Krakowie, Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, na podstawie art. 513 pkt 1 w
związku z art. 505 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
w Dz.U z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”, wnieśli odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na zamiarze odtajnienia informacji zawartych w
dokumentach stanowiących załączniki nr 1-6 do pisma Odwołującego z dnia 5 października
2
021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które Odwołujący
zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że Zamawiający swoim działaniem naruszył Pzp i
inne
ustawy, co ma istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: art. 18 ust. 3 Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1911 ze zm., zwanej
dalej
„uznk”), poprzez odtajnienie dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, mimo że Odwołujący wykazał, że dokumenty te stanowią prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez
niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji
zawartych w załącznikach do pisma Odwołującego z dnia 5 października 2021 roku
stanowiącego odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, w zakresie:
1. formularzy cenowych (w c
ałości)
-
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
-
KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV
-
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
-
KO-11-
3 Branża elektryczna
-
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
-
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
oraz częściowo:
-
KO-
01 Wymagania ogólne – wszystkie oferty podwykonawców str. 4 – 14,
-
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,
-
KO-03 Roboty drogowe - oferty
podwykonawców nr str. 11 – 45,
-
KO-10 Telekomunikacja - oferty
podwykonawców na str. 1 – 13,
-
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),
-
KO-11-
2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),
o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, a także - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na fakty
wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym.
Odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności polegającą na tym, że
w
obec publiczności, w tym w szczególności wobec podmiotów konkurencyjnych zostaną
ujawnione tajemnice ich przedsiębiorstw. Odwołujący wskazał, że jego oferta została
sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Bezprawne ujawnienie przez Zamawiającego informacji
st
anowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może skutkować poniesieniem szkody przez
Odwołujących - zarówno w zakresie związanym z przedmiotowym postępowaniem jak i z
przyszłą działalnością gospodarczą przedsiębiorstw Odwołującego. Zastrzeżone jako
tajemnica prz
edsiębiorstwa informacje mają bowiem istotną wartość handlową, a ujawnienie
ich może negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Odwołującego
na rynku kolejowych robót budowlanych, na których działają.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania Zamawiający przeprowadził w
stosunku o jego
oferty procedurę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie
wezwania z dnia 24
września 2021 roku (pismem z dnia 29 września 2021 r. nastąpiła
zmiana
terminu na złożenie wyjaśnień). Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
dotyczyło następujących zagadnień:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 5 października 2021 roku, do którego
załączono 6 załączników, które w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał w przedmiotowym piśmie, że utajnia informacje
zawarte w załącznikach 1 – 6.
W dniu
5.11.2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o zamiarze
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, tj. częściowym
odtajnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego:
KO-
01 Wymagania ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców str. 19 – 21,
23
– 27, 29 oraz 36 – 40,
KO-03 Roboty drogowe -
oferty podwykonawców str. 11 – 45,
KO-10 Telekomunikacja - oferty podwykonawc
ów str. 1 – 13,
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31,
KO-11-
2 Branża Mostowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 3 - 12,
oraz w całości:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,
potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
KO-05 Elektroenergetyka
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
KO-11-
3 Branża elektryczna
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
Odwołujący wskazał, że w dniu 8 listopada 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący wykazał
spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Wykazali Zamawiającemu w sposób
logiczny, spójny, szczegółowy i w miarę możliwości (wynikającej z obowiązku zachowania
poufności w tym przede wszystkim wobec swoich podwykonawców) poparty dowodami, że
przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawarte w piśmie z dn. 5.10.2021 r.,
podlegają ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Z praktyki
rynkowej wynika, iż relacje gospodarcze, w tym wspólna realizacja dużych kontraktów
budowlanych oparta jest nie tylko na aspektach technicznych (posiadaniu sprzętu,
personelu, doświadczenia w realizacji robót specjalistycznych, dostępie do dostaw po
cenach zawierających indywidualnie ustalone rabaty), ale także i przede wszystkim na
zaufaniu partnerów. Odwołujący podkreślił, że treść ofert podwykonawców jest wynikiem
często wieloletniej owocnej współpracy i stanowi wyraz jej dalszej kontynuacji, zatem
ujawnienie danych o nazwach podwykonawców i wysokości oferowanych cen wraz z ich
kalkulacjami będzie prowadzić do pogorszenia sytuacji Odwołującego na rynku i zakłóci
konkurencję między podmiotami, działającymi na rynku tego typu robót budowlanych.
Zd
aniem Odwołującego, bezpodstawne jest przyjęcie, że skoro oferty podwykonawców nie
zawierają klauzuli poufności, to wykonawca nie może traktować ich jako tajemnicy swojego
przedsiębiorstwa. Oferty te były bowiem sporządzone i przygotowane przez wybranych i
zaproszonych do ofertowania podwykonawców wyłącznie na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia i skierowane imiennie do Odwołującego.
Stwierdzenie, że Wykonawca nie może objąć tajemnicą przedsiębiorstwa ofert
podwykonawców i załączonych do nich kalkulacji z tego powodu, że podwykonawcy ci nie
wprowadzili w treści swoich ofert klauzuli poufności jest chybione,
jest zbyt daleko idące i
bezpodstawne. O
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa uczestników Konsorcjum Swietelsky
decydują ci uczestnicy, a nie ich kontrahenci – podwykonawcy. Nadto, brak zastrzeżenia o
poufności w ofertach składanych przez podwykonawców jest oczywisty, i wynika z tego, że
złożenie tych ofert stanowiło odpowiedzi na zapytania ofertowe Swietelsky Rail Polska sp. z
o.o., oferty były skierowane wyłącznie do Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. i sporządzone dla
konkretnego postępowania i konkretnie określonego zakresu robót. Zdaniem Odwołującego,
d
ziałający w zaufaniu podwykonawcy nie mogli spodziewać się, że ich oferty zostaną
ujawnione nie tylko Zamawiającemu, ale też zainteresowanej konkurencji. Żaden z
załączników do wyjaśnień nie zawiera wydruku z cennika ze strony internetowej danego
podmiotu. Nawet brak zawarcia umowy o zachowaniu poufności z kontrahentem
składającym ofertę Odwołujący nie świadczy o rezygnacji z utrzymania złożonych przez nich
ofert w tajemnicy ani też nie świadczy, że Odwołujący nie podjął adekwatnych środków
celem zachowania poufności ww. informacji. skoro nadal są stosowane inne, wykazane
prz
ez Odwołującego, środki ochrony tajemnicy zastrzeganych informacji, takie jak obowiązek
poufności spoczywający na pracownikach posiadających ww. informacje czy wykazane
środki bezpieczeństwa stosowane w przedsiębiorstwie Odwołującego. Odwołujący nie może
w
ykazać żadnymi dowodami okoliczności negatywnej, że nie ujawnia informacji - od jakich
podmiotów otrzymali oferty dotyczące realizacji zamówienia, ani też, że nie upublicznił
informacji, jaka była konkretna treść pozyskanych ofert i że zadbał o to, by informacje nie
zostały ujawnione osobom, na których nie spoczywa obowiązek zachowania ich w poufności.
Podkreślił, że wykonawcy mają dowolność w zakresie wykazywania spełnienia warunków
określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Bezpodstawne jest też przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie był
uprawniony do zastrzeżenia w całości załączników, stanowiących oferty podwykonawców i
własnych kalkulacji cenowych. Dokumenty te nie zawierają żadnej innej treści, niż wyliczenie
ceny ofertowej. Kalkulacja cenowa i o
ferta podwykonawcza w całości jest nośnikiem
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, jako jej adresata.
Oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są najbardziej newralgicznym obszarem
działalności wykonawcy przesadzającym o jego pozycji na rynku a przez to
konkurencyjności. Z tego punktu widzenia sugerowane przez Zamawiającego wykazywanie
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie cen przy użyciu umów o zachowaniu poufności itp.
jest nie tylko całkowicie bezpodstawne ale naruszające podstawowe filary działalności
gospodarczej każdego wykonawcy bowiem oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są
immamentnie związane z tajemnicą przedsiębiorstwa jako taką. Odwołujący zrealizował
wszelkie ustawowe wymogi zastrzegania informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazane przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 Pzp, tj. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzegł informacje z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący podkreślił, że charakter i rodzaj utajnianych przez Odwołującego informacji,
zgodnie z orzecznictwem KIO pozwala na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa
W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zaznaczył, że informacje
zawarte w utajnianych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, jako że stanowią
samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony
przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. E
konomiczna wartość tych
informacji wynika z faktu, że zawierają one dane pozwalające na uzyskanie wiedzy na temat
aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do konkretnych kontrahentów, jak też
stosowanych technologii, rozwiązań organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych
informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami.
Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu 6 wykonawców na 16
zostało wezwanych do wyjaśnienia szczegółowego sposobu kalkulacji ceny. W dokumentach
zamówienia Zamawiający nie wymagał, by oferenci przedstawiali szczegółowe rozbicie cen
zaoferowanych czy to w postaci kosztorysu ofertowego, czy też szczegółowego rozbicia cen
ofertowych. Doszło więc do sytuacji, w której znaczna część oferentów została zmuszona do
wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny, pozostali zaś mogą pozostać przy cenie wskazanej
w ich ofertach (bez szczegółowego rozbicia). Ponadto, w innym postępowaniu (na
zaprojektowanie i realizację robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa obiektów inżynieryjnych wraz z likwidacją przejazdów kolejowo – drogowych w
poziomie szyn na odcinku Jaworzno Szczakowa
– Kraków na linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Kraków Główny” dla budowy układów drogowych wraz z nowymi
wiaduktami drogowymi w km 34,797; 43,152; 48
,890; 53,042 oraz budowy nowych przejść
podziemnych pod torami w km 50,918; 61,838 linii kolejowej nr 133 Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice- Kraków Główny” – zamówienie częściowe nr 3 - wykonanie budowy układu
drogowego wraz z nowym wiaduktem drogowym w km 48,890
linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Kraków Główny w ciągu ul. Krzeszowickiej w Zabierzowie – Pisarach
wraz z likwidacją przejazdu kolejowo – drogowego w poziomie szyn w km 48,841)
Zamawiający diametralnie inaczej podszedł do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa i utajnił w
całości wyjaśnienie rażąco niskiej ceny łącznie z uzasadnieniem zasadności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Zatem
konkurencyjne firmy nie mogły uzyskać informacji ani o sposobie uzyskania relatywnie niskiej
ceny ofertowej, ani też zbadać, czy oferent – N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
prawidłowo oznaczył dane, stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i w sposób należyty
uzasadnił potrzebę ich utajnienia przed innymi uczestnikami postępowania. Odwołujący
pozyska
ł ww. informacje ze względu uczestnictwo w tym postępowaniu przetargowym i
wniesienie odwołania na wybór oferty wykonawcy N. Mosty sp. z o.o. przez Zamawiającego
(sprawa do sygn. akt KIO 1773/21).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego
przez KIO do przedstawienia dowodu z akt postępowania, na podstawie art. 536 Pzp. W tej
sytuacji przedstawiając Zamawiającemu pismo nr SWR/NL/AR/164/2021 z dn. 5.10.2021 r.
uczestnicy Konsorcjum Swietelsky nie mogli racjonalnie zakładać, że skoro w jednej sprawie
Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z
uzasadnieniem tej ceny i załącznikami oraz uzasadnieniem objęcia całości wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, to w sprawie niniejszej ten sam Zamawiający podejmie decyzję
całkowicie przeciwną - o ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Swietelsky, w
tym cen ofertowanych przez podwykonawców, sposobie ich wyliczenia i kręgu
podwykonawców.
Regularne
uczestniczenie
w
postępowaniach
przetargowych
organizowanych przez Zamawiającego oraz realizacja zawartych z Zamawiającym
kontraktów generuje pomiędzy stronami stałe stosunki gospodarcze, co nakazuje
przyjmować, że działania Zamawiającego są przewidywalne dla kontrahentów, a
podejmowane decyzje nie zależą od tego, kogo mają dotyczyć.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.; N.-Mosty Sp. z o.o. w
Krakowie w dniu 19 listopada 2021 r.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego, podnosząc, że posiadają interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyść Zamawiającego, gdyż ich oferta zajmuje w rankingu ofert drugą
pozycję — za ofertą Odwołującego, który w jego ocenie mógł złożyć ofertę z rażąco niską
ceną, na co może wskazywać wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w
dniu 24.09.2021 r. Dopiero po odtajnieniu dokumentów z oferty Odwołującego możliwe
będzie zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wobec
tego, czy nie powinna z
ostać odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosił w dniu 18 listopada 2021 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podnosząc, że
pozytywne rozstrzygnięcie odwołania pozwoli na weryfikację dokumentów Odwołującego i
być może zmieni bieg wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że jego interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego uzasadnia już samo zainteresowanie wynikiem przedmiotowej sprawy
odwoławczej.
Zamawiający, pismem z dnia 24 listopada 2021 r., złożył do akt sprawy w dniu 25
listopada 2021 r.
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania oraz o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie.
Zamawiający wyjaśnił, że w postepowaniu złożone zostało 16 ofert, w tym oferta
Odwołującego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 września 2021 r. Odwołujący w dniu
5
października 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty. W ich treści
Odwołujący zastrzegł, iż same wyjaśnienia, jak również wszystkie załączniki do nich
dołączone, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż zamierza odtajnić niektóre z dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego w wyjaśnieniach ceny oferty w całości, oraz niektóre w części.
Zamawiający uzasadnił, iż Odwołujący nie zastrzegł skutecznie, że przekazane wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przywołał treść art. 11 ust. 2 uznk oraz orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 576/21 oraz wyrok KIO z 11.06.2019 r., KIO
963/19).
Wskazał, że formułowany w odwołaniu wniosek, jakoby obowiązek „wykazania” nie
był równoznaczny z obowiązkiem „udowodnienia” jest całkowicie błędny i rozmija się z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych
(
orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs
53/21, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 20/21).
Zdaniem Zamawiającego,
O
dwołujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał prawidłowo, że
spełnione zostały przesłanki do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w
szczególności Odwołujący nie wykazał, że podjął działania do zachowania w poufności
informacji na temat odtajnianych przez Zamawiającego dokumentów. Odwołujący nie
udowodnił zastosowania żadnych zabezpieczeń dotyczących ofert podwykonawców jako
wyjątkowych informacji. Wskazał jedynie na ogólne zabezpieczenia stosowane u
wykonawcy
. Zamawiający nie mógł więc przyjąć, że sama deklaracje o przyjęciu zasady
nieudostępniania ofert podwykonawców oraz podjęciu stosownych działań w celu
zachowania poufności były w tym zakresie wystarczające do udowodnienia spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Mając na względzie obowiązek wykazania, że podjęte
zostały działania dążące do zachowania w poufności danej informacji, tak aby mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że podwykonawcy traktują swoje oferty jako tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie natomiast z poglądem prezentowanym przez Krajową Izbę
Odwoławcza tajemnica przedsiębiorstwa dotycząca wycen powinna zostać skutecznie
zastrzeżona zarówno po stronie kontrahenta wykonawcy jak i niego samego (Wyrok KIO z
25.09.2020 r., KIO 2123/20).
Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nawet sam
fakt zawarcia w umowie z podwykonawcą klauzuli poufności nie musi przesądzać o
skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że nawet w
sytuacji zawarcia przez Odwołującego umów z klauzulami o poufności i ich przedstawienia,
co nie nastąpiło, nie wszystkie z ofert podwykonawców przesłanych wraz z wyjaśnieniami
ceny oferty Odwołującego mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem
prawdą, że zostały one przygotowane wyłącznie dla Odwołującego wskutek jego wieloletniej
współpracy z tymi podmiotami jak sugeruje w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że niektóre
z ofert podwykonawców Odwołującego zostały przygotowane również dla innych
w
ykonawców, w identycznym brzmieniu. Tym samym nie można uznać, że osoby zwykle
zajmujące się tym rodzajem informacji, tj. wykonawcy, nie mają do nich łatwego dostępu.
W ocenie Zamawiającego, powyższe okoliczności przesądzają o niespełnieniu przez
Odwołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a co za tym idzie nieprawidłowym
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, co z kolei nakładało na
Zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji, które powołał Odwołujący w wyjaśnieniach
ceny rażąco niskiej.
Zdaniem Zamawiającego, czynność odtajnienia w żaden sposób nie narusza zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przepis art. 18
ust. 3 Pzp
obliguje Zamawiającego do ujawnienia niezastrzeżonych skutecznie jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji. Kierując wezwanie do wyjaśnień ceny Zamawiający
wystosował je do sześciu wykonawców działając zgodnie z art. art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1)
Pzp - d
ziałania Zamawiającego były więc zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp oraz
wszystkimi zasadami prowadzenia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w szczególności
polegającą na tym, że zostaną ujawnione tajemnice przedsiębiorstw Odwołującego, które
mają dla niego istotną wartość handlową, a ujawnienie ich może negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania Odwołującego na rynku kolejowych robót
budowlanych.
Izba
uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, co do której Zamawiający
nie oponował, wobec zgłoszonych przystąpień przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o., N.-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie oraz wykonawcy Skanska
S.A., po stronie Zamawiającego. Odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie
wykonawcy nie wykazali i
nteresu w uzyskania rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej z dnia 8 listopada 2021 r. nie została przez ww.
wykonawców zaskarżona w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej.
Niezależnie od tego, czy zarzuty odwołania potwierdzą się czy też nie, to w dniu 18 listopada
2021 r.
upłynął termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, o
dwołanie wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Taką informacją jest zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
8 listopada 2021 r.
Utajnienie części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie stanowiło
przeszkody do wniesienia odwołania w tym zakresie, w szczególności w sytuacji, gdy
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego w znacznej części oraz w całości
dokumenty:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia i potwierdzenie niezalegania
ze składkami na ubezpieczenie społeczne.
W ocenie Izby, samo tylko zainteresowanie wykonawcy wynikiem sprawy nie
uzasadnia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego musi być kierunkowy, tj. dotyczyć
uzyskania rozstrzygnięcia odwołania na korzyść danej strony, podczas gdy chęć uzyskania
informacji o wyniku sprawy nie posiada takiego charakteru.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 18 ust. 3 Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1911 ze zm.), popr
zez odtajnienie dokumentów
załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 5 października 2021 r.
zawartych w załącznikach do ww. pisma w zakresie formularzy cenowych w całości:
-
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
-
KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV
-
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
-
KO-11-
3 Branża elektryczna
-
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
-
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
w części:
-
KO-01 Wymagania
ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,
-
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,
-
KO-03 Roboty drogowe - oferty
podwykonawców nr str. 11 – 45,
-
KO-10 Telekomunikacja - oferty
podwykonawców na str. 1 – 13,
-
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),
-
KO-11-
2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),
Izba ustaliła, jak poniżej:
Odwołujący, wśród sześciu innych wykonawców, został w dniu 24 września 2021 r.
wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tj. w zakresie
podejrzenia rażąco niskiej ceny z uwagi na stosunek ceny oferty do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Wezwanie powyższe nie zostało zaskarżone przez
Odwołującego w trybie środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z
dnia 5 października 2021 r. Do wyjaśnień zostały załączone m.in. kalkulacje w postaci
kosztorysów ofertowych oraz oferty podmiotów – potencjalnych podwykonawców
Odwołującego. Załączniki do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
taje
mnica przedsiębiorstwa w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. W dniu
5 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o zamiarze odtajnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, tj. częściowym odtajnieniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego
KO-
01 Wymagania ogólne - w zakresie ofert podwykonawców str. 4 – 14,
KO-02 Roboty
torowe z geotechniką i odwodnieniem – w zakresie ofert podwykonawców str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40),
KO-03 Roboty drogowe -
w zakresie ofert podwykonawców str. 11 – 45),
KO-10 Telekomunikacja -
w zakresie ofert podwykonawców str. 1 – 13,
KO-11-
1 Branża Drogowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 8 – 31),
KO-11-
2 Branża Mostowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 3 - 12),
oraz o zamiarze odtajnienia w całości nast. dokumentów:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,
potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,
oraz w całości formularze cenowe:
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
KO-05 Elektroenergetyka
KO-07 i KO-08 Perony -
mała architektura i informacja
KO-11-
3 Branża elektryczna
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa.
Izba zważyła, co następuje:
Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz.
305. ze zm.).
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z ust. 2,
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) zwana dalej „ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust 5 ustawy (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub
miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców,
których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Rzeczywista jawność i
przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasadą, która służy prawidłowości postępowania i ograniczeniu
zjawisk
patologicznych w sferze zamówień publicznych. Z treści ww. przepisów wynika, że
protokół, jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne. Wymóg
zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zastrzeganych informacji
oznacza, że wykonawca
powinien przed
stawić konkretne okoliczności i określone dowody, na potwierdzenie
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, gdyż nie są wystarczające deklaracje czy ogólne
oświadczenia co do zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie
następujące warunki:
-
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje
posiadające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
-
uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy wskazać przy tym, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej
staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez
osobę nieuprawnioną, należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju
(art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny – tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
2320 ze zm.).
Tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić określony rodzaj informacji, tj.
wiadomości techniczne, technologiczne, organizacyjne twojego przedsiębiorstwa, a także
inne informacje w nim wykorzystywane, np.
związane z procesem wytwórczym, dostawami i
dystrybucją, a także wewnętrzną organizacją twojego przedsiębiorstwa. Cechą tych
informacji musi być ich przydatność w procesie gospodarczym związanym z wykonywaną
działalnością gospodarczą.
Ponadto,
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie
te spośród posiadanych i wykorzystywanych w działalności przedsiębiorstwa, które mają
wartość gospodarczą – możliwa jest ich sprzedaż np. w postaci know-how, nie są
powszechnie znane, co oznacza,
że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Nawet więc wiedza o najbardziej zaawansowanych lub
skomplikowanych procesach nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli jest ona łatwo
dostępna i znana w danej branży.
Koniecznym elementem
tworzenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie przez
dany podmiot (wykonawcę), przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania w poufności danych informacji, który to cel można osiągnąć za pomocą różnych
środków, zmierzających do ochrony informacji przed ich ujawnieniem. Mogą to być
odpowiednie zabezpieczenia (fizyczne, informatyczne, czy t
eż organizacyjne), ograniczające
krąg osób mających dostęp do takich informacji, a także zawarcie z tymi osobami umowy o
zachowaniu poufności, bądź o zakazie konkurencji.
Spełnienie wszystkich ww. przesłanek określonych w art. 11 ust 2 uznk, przesądza o
tym
, że określone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, tj. będącą
składnikiem przedsiębiorstwa, której bezprawne pozyskanie, ujawnienie lub wykorzystanie
stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie
Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. O ile charakter informacji zawartych w ofertach
podwykonawców i kalkulacjach cenowych, stanowiących kosztorysy ofertowe robót
budowlanych,
może stanowić rodzaj informacji o którym mowa w art. 11 ust. 2 uznk, który
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to Odwołujący nie wykazał, że wskazane
informacje zostały skutecznie objęte ochroną przed ich ujawnieniem osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Odwołujący wskazywał, iż relacje gospodarcze, w tym wspólna realizacja dużych
kontraktów budowlanych oparta jest przede wszystkim na zaufaniu partnerów biorących
udział w takich wspólnych realizacjach. Powzięcie przez firmy konkurencyjne informacji o
kręgu podmiotów - podwykonawców, zaproszonych przez wykonawcę do złożenia ofert oraz
ujawnienie ich cen ofertowych i
sposobu ich kalkulacji przekreśli możliwość funkcjonowania
wykonawcy
na rynku jako podmiotu nie zasługującego na zaufanie partnerów handlowych,
doprowadzi do zakłócenia, polegającego na żądaniu przez firmy konkurencyjne oferowania
przez tych podwykonawców identycznie skalkulowanych, to jest relatywnie niskich cen w
ofertach podwykonawczych, a w dalszej kolejności doprowadzi do braku możliwości
uzyskania
przez wykonawcę ofert od tych podwykonawców wskutek utraty zaufania.
Zauważyć w ocenie Izby jednak należy, że ochrona przed ujawnieniem określonych
informacji
szerszym kręgom osób, wynikająca jedynie z wzajemnego zaufania podmiotów
współpracujących ze sobą, nie jest wystarczająca do ustanowienia tych informacji jako
szczególnej kategorii informacji zdefiniowanej ustawowo, tj. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważyć też należy, że informacje nieujawniane zwyczajowo przez wykonawców na danym
rynku, pozyskane w
sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, są również objęte ochroną w
trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, nie stanowiąc jednocześnie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, wymóg należytej staranności przy zabeczeniu informacji jako
tajemn
icy przedsiębiorstwa niesie ze sobą konieczność wyraźnego zakomunikowania
otoczeniu woli ustanowienia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe
oznacza, że dysponent informacji lub uprawniony do rozporządzania nimi ma obowiązek
wyrazić w określony sposób, czytelny dla potencjalnego kręgu osób zainteresowanych tą
informacją, że informacje te obejmuje ochroną jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje wytworzone w ramach współpracy gospodarczej wykonawców z
podwykonawcami, w tym ofert
y, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli w ramach
obustronnej relacji przynajmniej jedna strona wyrazi (zakomunikuje) jednoznacznie drugiej
stronie
wolę ustanowienia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem wystarczające
byłoby, gdyby wykonawca w zapytaniu ofertowym do podwykonawcy wyraził taką wolę lub
podwykonawca składając odpowiednio swoją ofertę wykonawcy w treści tej oferty zawarł
odpowiednią klauzulę.
Skoro zatem
Odwołujący nie wykazał, że posiada umowę z podwykonawcą o
zachowaniu konkretnej informacji w poufności, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz oferty
podwykonawców nie zawierają klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy, że informacje
w nich zawarte
nie zostały objęte wolą ich ochrony przed dostępem do nich przez
nieograniczony krąg osób lub podmiotów funkcjonujących na rynku. Tym samym wobec
braku
wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone zostały szczególne warunki
współpracy zobowiązujące obie strony dysponujące informacjami zawartymi w ofercie do ich
ochr
ony jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to należy uznać, że oferty podwykonawców
p
rzygotowane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
uwzględniają publiczny i jawny charakter takiego postępowania. Wykonawca, który otrzymał
oferty
od podwykonawców na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne nie może
skutecznie zastrzec tych dokumentów jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat
oferty) ponieważ dysponentem tych informacji jest także jej nadawca. Odwołujący nie
wykazał, że w zakresie, w jakim nadawca oferty dysponuje informacjami zawartymi w ofercie
oraz sam
fakt współpracy z wykonawcą, są chronione przez niego, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Oświadczenie woli w postaci oferty ma charakter kierunkowy, czyli
adresowany do wskazanego w swej treści podmiotu. Złożenie oferty z chwilą
zakomunikowania jej adresatowi
prowadzi do nawiązania z nim stosunku prawnego, który
jest podobny
do umowy, który tworzy ramy kontraktowe dochodzenia do umowy o określonej
treści (art. 66 § 1 k.c.). Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on
jednostronnie
nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje w
dyspozycji jego podwykonawcy
, który może swobodnie taką informacją dysponować.
Skoro, jak wskazywał Odwołujący, oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są
najbardziej
newralgicznym obszarem działalności wykonawcy przesadzającym o jego pozycji
na rynku a przez to konkurencyjności, to tym bardziej słuszne jest twierdzenie, że informacje
takie powinny być zabezpieczone wzajemnymi umowami o poufności.
Odwołujący podnosił, że działający w zaufaniu podwykonawcy nie mogli przecież
spodziewać się, że ich oferty zostaną ujawnione nie tylko Zamawiającemu, ale też
zainteresowanej konkurencji
, co jest sprzeczne z działaniem profesjonalistów w obrocie
gospodarczym, którzy powinni zdawać sobie sprawę z zasad obowiązujących w procedurze
udzielania zamówień publicznych, w której obowiązuje, jako jedna z naczelnych zasad -
zasada jawności postępowania.
Nie sposób zgodzić się też z twierdzeniem Odwołującego, że „charakter i rodzaj
utajnianych przez Odwołującego informacji zgodnie z orzecznictwem KIO pozwala na
zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Kluczowe dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Sam tylko rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w
każdym przypadku informacje takie mogą być zakwalifikowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia
z należytą starannością przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący tego ustawowego
wymo
gu w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z zachowaniem ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie
jest bowiem
wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, która powinna być ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11
ust. 2 uznk.
Z
a niezasadny należało uznać zarzut nierównego traktowania Odwołującego wśród
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia art. 16 pkt
1 Pzp, poprzez niezapewnienie
przez Zamawiającego w postępowaniu zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności
i przejrzystości.
Nie można wywodzić nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu z
obowiązku wykonywania przez Zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany
przepisami
ustawy Pzp, w tym z obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Dlatego też obowiązek
złożenia przez wykonawców wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny nie może być
interpretowany jako przejaw nierównego traktowania z tego względu że wezwany
wykonawca jest zobowiązany przedstawić kalkulacje, które nie były wymagane w
dokumentacji przetargowej
od każdego wykonawcy przy składaniu oferty. W ocenie Izby, nie
budzi wątpliwości fakt, że kosztorysy ofertowe sporządzone według formularzy załączonych
do SWZ
przez Zamawiającego, nie stanowią informacji, które wykonawca może zastrzec
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy były wymagane w ofercie czy też
nie
. Stanowią zestawienie opracowane przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego
postępowania.
W odniesieniu do drugiej kwestii poruszonej w odwołaniu w ramach tego zarzutu, tj.
że w innym postępowaniu Zamawiający diametralnie inaczej podszedł do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa i utajnił w całości wyjaśnienie rażąco niskiej ceny łącznie z uzasadnieniem
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących wyliczenia ceny
ofertowej
przez wykonawcę N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, Izba wskazuje, że
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO 1773/21, która
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia oraz toczyła się pomiędzy innymi
stronami, co jest prawdopodobnie wynikiem
omyłki Odwołującego w oznaczeniu sygnatury
sprawy.
Niezale
żnie od powyższego Izba wskazuje, że każdorazowa ocena stanu
faktycznego w danym post
ępowaniu i ocena prawna skuteczności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem
konkretnych okoliczności faktycznych danej sprawy. Nie można wywodzić obowiązku
Z
amawiającego do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne jako
zasady,
tylko z tego względu, że w innym postępowaniu takiej właśnie oceny zamawiający
dokonał.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że regularne uczestniczenie w
postępowaniach przetargowych organizowanych przez Zamawiającego oraz realizacja
zawartych z Zamawiającym kontraktów generuje pomiędzy stronami stałe stosunki
gospodarcze,
w związku z czym działania Zamawiającego powinny być przewidywalne dla
wykonawców, Izba wskazuje, że decyzje Zamawiającego muszą każdorazowo opierać się na
obiektywnych okolicznościach występujących w danym konkretnym postępowaniu oraz na
obowiązujących przepisach prawa. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
– podstawę decyzji Zamawiającego musi stanowić ocena oferty wykonawcy z
uwzględnieniem dokumentacji przetargowej i obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Reasumując, w niniejszym postepowaniu Odwołujący nie wykazał, że planowana
przez Zamawiającego czynność odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofertowej w
zakresie o
kreślonym w zarzutach odwołania stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w
tym
przejaw nierównego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet
kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
zwrot poniesionych kosztów wykazanych na podstawie złożonego rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250,
30-663 Krak
ów, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.,
Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail
Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250, 30-663 Krak
ów na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3361/21
Uzasadnienie
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: wykonanie robót budowlanych na
odcinku Padew
–Mielec wraz z budową wiaduktu drogowego w km 289,400 w ramach
projektu pn.:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 25 na odcinku Padew–Mielec–Dębica”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2021/S 107-282773 w dniu 4 czerwca 2021 r.
W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, Swietelsky
A.G. w Linz, Republika Austrii, o decyzji
odtajnienia przekazanych Zamawiającemu
informacji
zawartych w dokumentach stanowiących załączniki nr 1-6 do pisma ww.
wykonawców z dnia 5 października 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny, które zastrzeżone przez ww. wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o.
w Krakowie, Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, na podstawie art. 513 pkt 1 w
związku z art. 505 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
w Dz.U z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”, wnieśli odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na zamiarze odtajnienia informacji zawartych w
dokumentach stanowiących załączniki nr 1-6 do pisma Odwołującego z dnia 5 października
2
021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które Odwołujący
zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że Zamawiający swoim działaniem naruszył Pzp i
inne
ustawy, co ma istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: art. 18 ust. 3 Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1911 ze zm., zwanej
dalej
„uznk”), poprzez odtajnienie dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, mimo że Odwołujący wykazał, że dokumenty te stanowią prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez
niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji
zawartych w załącznikach do pisma Odwołującego z dnia 5 października 2021 roku
stanowiącego odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, w zakresie:
1. formularzy cenowych (w c
ałości)
-
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
-
KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV
-
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
-
KO-11-
3 Branża elektryczna
-
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
-
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
oraz częściowo:
-
KO-
01 Wymagania ogólne – wszystkie oferty podwykonawców str. 4 – 14,
-
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,
-
KO-03 Roboty drogowe - oferty
podwykonawców nr str. 11 – 45,
-
KO-10 Telekomunikacja - oferty
podwykonawców na str. 1 – 13,
-
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),
-
KO-11-
2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),
o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, a także - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na fakty
wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym.
Odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności polegającą na tym, że
w
obec publiczności, w tym w szczególności wobec podmiotów konkurencyjnych zostaną
ujawnione tajemnice ich przedsiębiorstw. Odwołujący wskazał, że jego oferta została
sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Bezprawne ujawnienie przez Zamawiającego informacji
st
anowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może skutkować poniesieniem szkody przez
Odwołujących - zarówno w zakresie związanym z przedmiotowym postępowaniem jak i z
przyszłą działalnością gospodarczą przedsiębiorstw Odwołującego. Zastrzeżone jako
tajemnica prz
edsiębiorstwa informacje mają bowiem istotną wartość handlową, a ujawnienie
ich może negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Odwołującego
na rynku kolejowych robót budowlanych, na których działają.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania Zamawiający przeprowadził w
stosunku o jego
oferty procedurę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie
wezwania z dnia 24
września 2021 roku (pismem z dnia 29 września 2021 r. nastąpiła
zmiana
terminu na złożenie wyjaśnień). Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
dotyczyło następujących zagadnień:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 5 października 2021 roku, do którego
załączono 6 załączników, które w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał w przedmiotowym piśmie, że utajnia informacje
zawarte w załącznikach 1 – 6.
W dniu
5.11.2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o zamiarze
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, tj. częściowym
odtajnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego:
KO-
01 Wymagania ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców str. 19 – 21,
23
– 27, 29 oraz 36 – 40,
KO-03 Roboty drogowe -
oferty podwykonawców str. 11 – 45,
KO-10 Telekomunikacja - oferty podwykonawc
ów str. 1 – 13,
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31,
KO-11-
2 Branża Mostowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 3 - 12,
oraz w całości:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,
potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
KO-05 Elektroenergetyka
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
KO-11-
3 Branża elektryczna
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
Odwołujący wskazał, że w dniu 8 listopada 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący wykazał
spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Wykazali Zamawiającemu w sposób
logiczny, spójny, szczegółowy i w miarę możliwości (wynikającej z obowiązku zachowania
poufności w tym przede wszystkim wobec swoich podwykonawców) poparty dowodami, że
przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawarte w piśmie z dn. 5.10.2021 r.,
podlegają ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Z praktyki
rynkowej wynika, iż relacje gospodarcze, w tym wspólna realizacja dużych kontraktów
budowlanych oparta jest nie tylko na aspektach technicznych (posiadaniu sprzętu,
personelu, doświadczenia w realizacji robót specjalistycznych, dostępie do dostaw po
cenach zawierających indywidualnie ustalone rabaty), ale także i przede wszystkim na
zaufaniu partnerów. Odwołujący podkreślił, że treść ofert podwykonawców jest wynikiem
często wieloletniej owocnej współpracy i stanowi wyraz jej dalszej kontynuacji, zatem
ujawnienie danych o nazwach podwykonawców i wysokości oferowanych cen wraz z ich
kalkulacjami będzie prowadzić do pogorszenia sytuacji Odwołującego na rynku i zakłóci
konkurencję między podmiotami, działającymi na rynku tego typu robót budowlanych.
Zd
aniem Odwołującego, bezpodstawne jest przyjęcie, że skoro oferty podwykonawców nie
zawierają klauzuli poufności, to wykonawca nie może traktować ich jako tajemnicy swojego
przedsiębiorstwa. Oferty te były bowiem sporządzone i przygotowane przez wybranych i
zaproszonych do ofertowania podwykonawców wyłącznie na potrzeby konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia i skierowane imiennie do Odwołującego.
Stwierdzenie, że Wykonawca nie może objąć tajemnicą przedsiębiorstwa ofert
podwykonawców i załączonych do nich kalkulacji z tego powodu, że podwykonawcy ci nie
wprowadzili w treści swoich ofert klauzuli poufności jest chybione,
jest zbyt daleko idące i
bezpodstawne. O
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa uczestników Konsorcjum Swietelsky
decydują ci uczestnicy, a nie ich kontrahenci – podwykonawcy. Nadto, brak zastrzeżenia o
poufności w ofertach składanych przez podwykonawców jest oczywisty, i wynika z tego, że
złożenie tych ofert stanowiło odpowiedzi na zapytania ofertowe Swietelsky Rail Polska sp. z
o.o., oferty były skierowane wyłącznie do Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. i sporządzone dla
konkretnego postępowania i konkretnie określonego zakresu robót. Zdaniem Odwołującego,
d
ziałający w zaufaniu podwykonawcy nie mogli spodziewać się, że ich oferty zostaną
ujawnione nie tylko Zamawiającemu, ale też zainteresowanej konkurencji. Żaden z
załączników do wyjaśnień nie zawiera wydruku z cennika ze strony internetowej danego
podmiotu. Nawet brak zawarcia umowy o zachowaniu poufności z kontrahentem
składającym ofertę Odwołujący nie świadczy o rezygnacji z utrzymania złożonych przez nich
ofert w tajemnicy ani też nie świadczy, że Odwołujący nie podjął adekwatnych środków
celem zachowania poufności ww. informacji. skoro nadal są stosowane inne, wykazane
prz
ez Odwołującego, środki ochrony tajemnicy zastrzeganych informacji, takie jak obowiązek
poufności spoczywający na pracownikach posiadających ww. informacje czy wykazane
środki bezpieczeństwa stosowane w przedsiębiorstwie Odwołującego. Odwołujący nie może
w
ykazać żadnymi dowodami okoliczności negatywnej, że nie ujawnia informacji - od jakich
podmiotów otrzymali oferty dotyczące realizacji zamówienia, ani też, że nie upublicznił
informacji, jaka była konkretna treść pozyskanych ofert i że zadbał o to, by informacje nie
zostały ujawnione osobom, na których nie spoczywa obowiązek zachowania ich w poufności.
Podkreślił, że wykonawcy mają dowolność w zakresie wykazywania spełnienia warunków
określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Bezpodstawne jest też przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie był
uprawniony do zastrzeżenia w całości załączników, stanowiących oferty podwykonawców i
własnych kalkulacji cenowych. Dokumenty te nie zawierają żadnej innej treści, niż wyliczenie
ceny ofertowej. Kalkulacja cenowa i o
ferta podwykonawcza w całości jest nośnikiem
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, jako jej adresata.
Oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są najbardziej newralgicznym obszarem
działalności wykonawcy przesadzającym o jego pozycji na rynku a przez to
konkurencyjności. Z tego punktu widzenia sugerowane przez Zamawiającego wykazywanie
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie cen przy użyciu umów o zachowaniu poufności itp.
jest nie tylko całkowicie bezpodstawne ale naruszające podstawowe filary działalności
gospodarczej każdego wykonawcy bowiem oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są
immamentnie związane z tajemnicą przedsiębiorstwa jako taką. Odwołujący zrealizował
wszelkie ustawowe wymogi zastrzegania informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazane przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 Pzp, tj. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzegł informacje z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący podkreślił, że charakter i rodzaj utajnianych przez Odwołującego informacji,
zgodnie z orzecznictwem KIO pozwala na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa
W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zaznaczył, że informacje
zawarte w utajnianych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, jako że stanowią
samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony
przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. E
konomiczna wartość tych
informacji wynika z faktu, że zawierają one dane pozwalające na uzyskanie wiedzy na temat
aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do konkretnych kontrahentów, jak też
stosowanych technologii, rozwiązań organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych
informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami.
Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu 6 wykonawców na 16
zostało wezwanych do wyjaśnienia szczegółowego sposobu kalkulacji ceny. W dokumentach
zamówienia Zamawiający nie wymagał, by oferenci przedstawiali szczegółowe rozbicie cen
zaoferowanych czy to w postaci kosztorysu ofertowego, czy też szczegółowego rozbicia cen
ofertowych. Doszło więc do sytuacji, w której znaczna część oferentów została zmuszona do
wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny, pozostali zaś mogą pozostać przy cenie wskazanej
w ich ofertach (bez szczegółowego rozbicia). Ponadto, w innym postępowaniu (na
zaprojektowanie i realizację robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa obiektów inżynieryjnych wraz z likwidacją przejazdów kolejowo – drogowych w
poziomie szyn na odcinku Jaworzno Szczakowa
– Kraków na linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Kraków Główny” dla budowy układów drogowych wraz z nowymi
wiaduktami drogowymi w km 34,797; 43,152; 48
,890; 53,042 oraz budowy nowych przejść
podziemnych pod torami w km 50,918; 61,838 linii kolejowej nr 133 Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice- Kraków Główny” – zamówienie częściowe nr 3 - wykonanie budowy układu
drogowego wraz z nowym wiaduktem drogowym w km 48,890
linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Kraków Główny w ciągu ul. Krzeszowickiej w Zabierzowie – Pisarach
wraz z likwidacją przejazdu kolejowo – drogowego w poziomie szyn w km 48,841)
Zamawiający diametralnie inaczej podszedł do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa i utajnił w
całości wyjaśnienie rażąco niskiej ceny łącznie z uzasadnieniem zasadności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Zatem
konkurencyjne firmy nie mogły uzyskać informacji ani o sposobie uzyskania relatywnie niskiej
ceny ofertowej, ani też zbadać, czy oferent – N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
prawidłowo oznaczył dane, stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i w sposób należyty
uzasadnił potrzebę ich utajnienia przed innymi uczestnikami postępowania. Odwołujący
pozyska
ł ww. informacje ze względu uczestnictwo w tym postępowaniu przetargowym i
wniesienie odwołania na wybór oferty wykonawcy N. Mosty sp. z o.o. przez Zamawiającego
(sprawa do sygn. akt KIO 1773/21).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego
przez KIO do przedstawienia dowodu z akt postępowania, na podstawie art. 536 Pzp. W tej
sytuacji przedstawiając Zamawiającemu pismo nr SWR/NL/AR/164/2021 z dn. 5.10.2021 r.
uczestnicy Konsorcjum Swietelsky nie mogli racjonalnie zakładać, że skoro w jednej sprawie
Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z
uzasadnieniem tej ceny i załącznikami oraz uzasadnieniem objęcia całości wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, to w sprawie niniejszej ten sam Zamawiający podejmie decyzję
całkowicie przeciwną - o ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Swietelsky, w
tym cen ofertowanych przez podwykonawców, sposobie ich wyliczenia i kręgu
podwykonawców.
Regularne
uczestniczenie
w
postępowaniach
przetargowych
organizowanych przez Zamawiającego oraz realizacja zawartych z Zamawiającym
kontraktów generuje pomiędzy stronami stałe stosunki gospodarcze, co nakazuje
przyjmować, że działania Zamawiającego są przewidywalne dla kontrahentów, a
podejmowane decyzje nie zależą od tego, kogo mają dotyczyć.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.; N.-Mosty Sp. z o.o. w
Krakowie w dniu 19 listopada 2021 r.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego, podnosząc, że posiadają interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyść Zamawiającego, gdyż ich oferta zajmuje w rankingu ofert drugą
pozycję — za ofertą Odwołującego, który w jego ocenie mógł złożyć ofertę z rażąco niską
ceną, na co może wskazywać wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w
dniu 24.09.2021 r. Dopiero po odtajnieniu dokumentów z oferty Odwołującego możliwe
będzie zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wobec
tego, czy nie powinna z
ostać odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosił w dniu 18 listopada 2021 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podnosząc, że
pozytywne rozstrzygnięcie odwołania pozwoli na weryfikację dokumentów Odwołującego i
być może zmieni bieg wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że jego interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego uzasadnia już samo zainteresowanie wynikiem przedmiotowej sprawy
odwoławczej.
Zamawiający, pismem z dnia 24 listopada 2021 r., złożył do akt sprawy w dniu 25
listopada 2021 r.
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania oraz o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie.
Zamawiający wyjaśnił, że w postepowaniu złożone zostało 16 ofert, w tym oferta
Odwołującego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 września 2021 r. Odwołujący w dniu
5
października 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty. W ich treści
Odwołujący zastrzegł, iż same wyjaśnienia, jak również wszystkie załączniki do nich
dołączone, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż zamierza odtajnić niektóre z dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego w wyjaśnieniach ceny oferty w całości, oraz niektóre w części.
Zamawiający uzasadnił, iż Odwołujący nie zastrzegł skutecznie, że przekazane wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przywołał treść art. 11 ust. 2 uznk oraz orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 576/21 oraz wyrok KIO z 11.06.2019 r., KIO
963/19).
Wskazał, że formułowany w odwołaniu wniosek, jakoby obowiązek „wykazania” nie
był równoznaczny z obowiązkiem „udowodnienia” jest całkowicie błędny i rozmija się z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych
(
orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs
53/21, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 20/21).
Zdaniem Zamawiającego,
O
dwołujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał prawidłowo, że
spełnione zostały przesłanki do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w
szczególności Odwołujący nie wykazał, że podjął działania do zachowania w poufności
informacji na temat odtajnianych przez Zamawiającego dokumentów. Odwołujący nie
udowodnił zastosowania żadnych zabezpieczeń dotyczących ofert podwykonawców jako
wyjątkowych informacji. Wskazał jedynie na ogólne zabezpieczenia stosowane u
wykonawcy
. Zamawiający nie mógł więc przyjąć, że sama deklaracje o przyjęciu zasady
nieudostępniania ofert podwykonawców oraz podjęciu stosownych działań w celu
zachowania poufności były w tym zakresie wystarczające do udowodnienia spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Mając na względzie obowiązek wykazania, że podjęte
zostały działania dążące do zachowania w poufności danej informacji, tak aby mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, że podwykonawcy traktują swoje oferty jako tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie natomiast z poglądem prezentowanym przez Krajową Izbę
Odwoławcza tajemnica przedsiębiorstwa dotycząca wycen powinna zostać skutecznie
zastrzeżona zarówno po stronie kontrahenta wykonawcy jak i niego samego (Wyrok KIO z
25.09.2020 r., KIO 2123/20).
Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nawet sam
fakt zawarcia w umowie z podwykonawcą klauzuli poufności nie musi przesądzać o
skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że nawet w
sytuacji zawarcia przez Odwołującego umów z klauzulami o poufności i ich przedstawienia,
co nie nastąpiło, nie wszystkie z ofert podwykonawców przesłanych wraz z wyjaśnieniami
ceny oferty Odwołującego mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem
prawdą, że zostały one przygotowane wyłącznie dla Odwołującego wskutek jego wieloletniej
współpracy z tymi podmiotami jak sugeruje w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że niektóre
z ofert podwykonawców Odwołującego zostały przygotowane również dla innych
w
ykonawców, w identycznym brzmieniu. Tym samym nie można uznać, że osoby zwykle
zajmujące się tym rodzajem informacji, tj. wykonawcy, nie mają do nich łatwego dostępu.
W ocenie Zamawiającego, powyższe okoliczności przesądzają o niespełnieniu przez
Odwołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a co za tym idzie nieprawidłowym
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, co z kolei nakładało na
Zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji, które powołał Odwołujący w wyjaśnieniach
ceny rażąco niskiej.
Zdaniem Zamawiającego, czynność odtajnienia w żaden sposób nie narusza zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przepis art. 18
ust. 3 Pzp
obliguje Zamawiającego do ujawnienia niezastrzeżonych skutecznie jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji. Kierując wezwanie do wyjaśnień ceny Zamawiający
wystosował je do sześciu wykonawców działając zgodnie z art. art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1)
Pzp - d
ziałania Zamawiającego były więc zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp oraz
wszystkimi zasadami prowadzenia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w szczególności
polegającą na tym, że zostaną ujawnione tajemnice przedsiębiorstw Odwołującego, które
mają dla niego istotną wartość handlową, a ujawnienie ich może negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania Odwołującego na rynku kolejowych robót
budowlanych.
Izba
uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, co do której Zamawiający
nie oponował, wobec zgłoszonych przystąpień przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o., N.-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie oraz wykonawcy Skanska
S.A., po stronie Zamawiającego. Odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie
wykonawcy nie wykazali i
nteresu w uzyskania rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej z dnia 8 listopada 2021 r. nie została przez ww.
wykonawców zaskarżona w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej.
Niezależnie od tego, czy zarzuty odwołania potwierdzą się czy też nie, to w dniu 18 listopada
2021 r.
upłynął termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, o
dwołanie wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Taką informacją jest zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
8 listopada 2021 r.
Utajnienie części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie stanowiło
przeszkody do wniesienia odwołania w tym zakresie, w szczególności w sytuacji, gdy
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego w znacznej części oraz w całości
dokumenty:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia i potwierdzenie niezalegania
ze składkami na ubezpieczenie społeczne.
W ocenie Izby, samo tylko zainteresowanie wykonawcy wynikiem sprawy nie
uzasadnia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego musi być kierunkowy, tj. dotyczyć
uzyskania rozstrzygnięcia odwołania na korzyść danej strony, podczas gdy chęć uzyskania
informacji o wyniku sprawy nie posiada takiego charakteru.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 18 ust. 3 Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1911 ze zm.), popr
zez odtajnienie dokumentów
załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 5 października 2021 r.
zawartych w załącznikach do ww. pisma w zakresie formularzy cenowych w całości:
-
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
-
KO-05 Elektroenergetyka do 1 kV
-
KO-07 i KO-
08 Perony _mała architektura i informacja
-
KO-11-
3 Branża elektryczna
-
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
-
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa
w części:
-
KO-01 Wymagania
ogólne - oferty wszystkich podwykonawców str. 4 – 14,
-
KO-
02 Roboty torowe z geotechniką i odwodnieniem - oferty podwykonawców na str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40,
-
KO-03 Roboty drogowe - oferty
podwykonawców nr str. 11 – 45,
-
KO-10 Telekomunikacja - oferty
podwykonawców na str. 1 – 13,
-
KO-11-
1 Branża Drogowa - wszystkie oferty podwykonawców str. 8 – 31),
-
KO-11-
2 Branża Mostowa – wszystkie oferty podwykonawców str. 3 – 12),
Izba ustaliła, jak poniżej:
Odwołujący, wśród sześciu innych wykonawców, został w dniu 24 września 2021 r.
wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tj. w zakresie
podejrzenia rażąco niskiej ceny z uwagi na stosunek ceny oferty do wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Wezwanie powyższe nie zostało zaskarżone przez
Odwołującego w trybie środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z
dnia 5 października 2021 r. Do wyjaśnień zostały załączone m.in. kalkulacje w postaci
kosztorysów ofertowych oraz oferty podmiotów – potencjalnych podwykonawców
Odwołującego. Załączniki do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
taje
mnica przedsiębiorstwa w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. W dniu
5 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o zamiarze odtajnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, tj. częściowym odtajnieniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie formularza cenowego
KO-
01 Wymagania ogólne - w zakresie ofert podwykonawców str. 4 – 14,
KO-02 Roboty
torowe z geotechniką i odwodnieniem – w zakresie ofert podwykonawców str.
19
– 21, 23 – 27, 29 oraz 36 – 40),
KO-03 Roboty drogowe -
w zakresie ofert podwykonawców str. 11 – 45),
KO-10 Telekomunikacja -
w zakresie ofert podwykonawców str. 1 – 13,
KO-11-
1 Branża Drogowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 8 – 31),
KO-11-
2 Branża Mostowa - w zakresie ofert podwykonawców str. 3 - 12),
oraz o zamiarze odtajnienia w całości nast. dokumentów:
oświadczenie wykonawców stawki wynagrodzenia,
potwierdzenie niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne,
oraz w całości formularze cenowe:
KO-
04 Obiekty inżynieryjne,
KO-05 Elektroenergetyka
KO-07 i KO-08 Perony -
mała architektura i informacja
KO-11-
3 Branża elektryczna
KO-11-
4 Branża Teletechniczna
KO-11-5-
7 Branża gazowa – Kanalizacja sanitarna – Kanalizacja deszczowa.
Izba zważyła, co następuje:
Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz.
305. ze zm.).
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z ust. 2,
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) zwana dalej „ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust 5 ustawy (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub
miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców,
których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Rzeczywista jawność i
przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasadą, która służy prawidłowości postępowania i ograniczeniu
zjawisk
patologicznych w sferze zamówień publicznych. Z treści ww. przepisów wynika, że
protokół, jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne. Wymóg
zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zastrzeganych informacji
oznacza, że wykonawca
powinien przed
stawić konkretne okoliczności i określone dowody, na potwierdzenie
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, gdyż nie są wystarczające deklaracje czy ogólne
oświadczenia co do zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie
następujące warunki:
-
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje
posiadające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
-
uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy wskazać przy tym, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej
staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez
osobę nieuprawnioną, należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju
(art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny – tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
2320 ze zm.).
Tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić określony rodzaj informacji, tj.
wiadomości techniczne, technologiczne, organizacyjne twojego przedsiębiorstwa, a także
inne informacje w nim wykorzystywane, np.
związane z procesem wytwórczym, dostawami i
dystrybucją, a także wewnętrzną organizacją twojego przedsiębiorstwa. Cechą tych
informacji musi być ich przydatność w procesie gospodarczym związanym z wykonywaną
działalnością gospodarczą.
Ponadto,
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie
te spośród posiadanych i wykorzystywanych w działalności przedsiębiorstwa, które mają
wartość gospodarczą – możliwa jest ich sprzedaż np. w postaci know-how, nie są
powszechnie znane, co oznacza,
że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Nawet więc wiedza o najbardziej zaawansowanych lub
skomplikowanych procesach nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli jest ona łatwo
dostępna i znana w danej branży.
Koniecznym elementem
tworzenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie przez
dany podmiot (wykonawcę), przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania w poufności danych informacji, który to cel można osiągnąć za pomocą różnych
środków, zmierzających do ochrony informacji przed ich ujawnieniem. Mogą to być
odpowiednie zabezpieczenia (fizyczne, informatyczne, czy t
eż organizacyjne), ograniczające
krąg osób mających dostęp do takich informacji, a także zawarcie z tymi osobami umowy o
zachowaniu poufności, bądź o zakazie konkurencji.
Spełnienie wszystkich ww. przesłanek określonych w art. 11 ust 2 uznk, przesądza o
tym
, że określone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, tj. będącą
składnikiem przedsiębiorstwa, której bezprawne pozyskanie, ujawnienie lub wykorzystanie
stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie
Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. O ile charakter informacji zawartych w ofertach
podwykonawców i kalkulacjach cenowych, stanowiących kosztorysy ofertowe robót
budowlanych,
może stanowić rodzaj informacji o którym mowa w art. 11 ust. 2 uznk, który
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to Odwołujący nie wykazał, że wskazane
informacje zostały skutecznie objęte ochroną przed ich ujawnieniem osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Odwołujący wskazywał, iż relacje gospodarcze, w tym wspólna realizacja dużych
kontraktów budowlanych oparta jest przede wszystkim na zaufaniu partnerów biorących
udział w takich wspólnych realizacjach. Powzięcie przez firmy konkurencyjne informacji o
kręgu podmiotów - podwykonawców, zaproszonych przez wykonawcę do złożenia ofert oraz
ujawnienie ich cen ofertowych i
sposobu ich kalkulacji przekreśli możliwość funkcjonowania
wykonawcy
na rynku jako podmiotu nie zasługującego na zaufanie partnerów handlowych,
doprowadzi do zakłócenia, polegającego na żądaniu przez firmy konkurencyjne oferowania
przez tych podwykonawców identycznie skalkulowanych, to jest relatywnie niskich cen w
ofertach podwykonawczych, a w dalszej kolejności doprowadzi do braku możliwości
uzyskania
przez wykonawcę ofert od tych podwykonawców wskutek utraty zaufania.
Zauważyć w ocenie Izby jednak należy, że ochrona przed ujawnieniem określonych
informacji
szerszym kręgom osób, wynikająca jedynie z wzajemnego zaufania podmiotów
współpracujących ze sobą, nie jest wystarczająca do ustanowienia tych informacji jako
szczególnej kategorii informacji zdefiniowanej ustawowo, tj. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważyć też należy, że informacje nieujawniane zwyczajowo przez wykonawców na danym
rynku, pozyskane w
sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, są również objęte ochroną w
trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, nie stanowiąc jednocześnie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, wymóg należytej staranności przy zabeczeniu informacji jako
tajemn
icy przedsiębiorstwa niesie ze sobą konieczność wyraźnego zakomunikowania
otoczeniu woli ustanowienia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe
oznacza, że dysponent informacji lub uprawniony do rozporządzania nimi ma obowiązek
wyrazić w określony sposób, czytelny dla potencjalnego kręgu osób zainteresowanych tą
informacją, że informacje te obejmuje ochroną jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje wytworzone w ramach współpracy gospodarczej wykonawców z
podwykonawcami, w tym ofert
y, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli w ramach
obustronnej relacji przynajmniej jedna strona wyrazi (zakomunikuje) jednoznacznie drugiej
stronie
wolę ustanowienia danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem wystarczające
byłoby, gdyby wykonawca w zapytaniu ofertowym do podwykonawcy wyraził taką wolę lub
podwykonawca składając odpowiednio swoją ofertę wykonawcy w treści tej oferty zawarł
odpowiednią klauzulę.
Skoro zatem
Odwołujący nie wykazał, że posiada umowę z podwykonawcą o
zachowaniu konkretnej informacji w poufności, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz oferty
podwykonawców nie zawierają klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy, że informacje
w nich zawarte
nie zostały objęte wolą ich ochrony przed dostępem do nich przez
nieograniczony krąg osób lub podmiotów funkcjonujących na rynku. Tym samym wobec
braku
wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone zostały szczególne warunki
współpracy zobowiązujące obie strony dysponujące informacjami zawartymi w ofercie do ich
ochr
ony jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to należy uznać, że oferty podwykonawców
p
rzygotowane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
uwzględniają publiczny i jawny charakter takiego postępowania. Wykonawca, który otrzymał
oferty
od podwykonawców na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne nie może
skutecznie zastrzec tych dokumentów jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat
oferty) ponieważ dysponentem tych informacji jest także jej nadawca. Odwołujący nie
wykazał, że w zakresie, w jakim nadawca oferty dysponuje informacjami zawartymi w ofercie
oraz sam
fakt współpracy z wykonawcą, są chronione przez niego, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Oświadczenie woli w postaci oferty ma charakter kierunkowy, czyli
adresowany do wskazanego w swej treści podmiotu. Złożenie oferty z chwilą
zakomunikowania jej adresatowi
prowadzi do nawiązania z nim stosunku prawnego, który
jest podobny
do umowy, który tworzy ramy kontraktowe dochodzenia do umowy o określonej
treści (art. 66 § 1 k.c.). Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on
jednostronnie
nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje w
dyspozycji jego podwykonawcy
, który może swobodnie taką informacją dysponować.
Skoro, jak wskazywał Odwołujący, oczywistym jest, że elementy cenotwórcze są
najbardziej
newralgicznym obszarem działalności wykonawcy przesadzającym o jego pozycji
na rynku a przez to konkurencyjności, to tym bardziej słuszne jest twierdzenie, że informacje
takie powinny być zabezpieczone wzajemnymi umowami o poufności.
Odwołujący podnosił, że działający w zaufaniu podwykonawcy nie mogli przecież
spodziewać się, że ich oferty zostaną ujawnione nie tylko Zamawiającemu, ale też
zainteresowanej konkurencji
, co jest sprzeczne z działaniem profesjonalistów w obrocie
gospodarczym, którzy powinni zdawać sobie sprawę z zasad obowiązujących w procedurze
udzielania zamówień publicznych, w której obowiązuje, jako jedna z naczelnych zasad -
zasada jawności postępowania.
Nie sposób zgodzić się też z twierdzeniem Odwołującego, że „charakter i rodzaj
utajnianych przez Odwołującego informacji zgodnie z orzecznictwem KIO pozwala na
zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Kluczowe dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Sam tylko rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w
każdym przypadku informacje takie mogą być zakwalifikowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia
z należytą starannością przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący tego ustawowego
wymo
gu w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z zachowaniem ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie
jest bowiem
wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, która powinna być ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11
ust. 2 uznk.
Z
a niezasadny należało uznać zarzut nierównego traktowania Odwołującego wśród
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia art. 16 pkt
1 Pzp, poprzez niezapewnienie
przez Zamawiającego w postępowaniu zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności
i przejrzystości.
Nie można wywodzić nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu z
obowiązku wykonywania przez Zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany
przepisami
ustawy Pzp, w tym z obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Dlatego też obowiązek
złożenia przez wykonawców wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny nie może być
interpretowany jako przejaw nierównego traktowania z tego względu że wezwany
wykonawca jest zobowiązany przedstawić kalkulacje, które nie były wymagane w
dokumentacji przetargowej
od każdego wykonawcy przy składaniu oferty. W ocenie Izby, nie
budzi wątpliwości fakt, że kosztorysy ofertowe sporządzone według formularzy załączonych
do SWZ
przez Zamawiającego, nie stanowią informacji, które wykonawca może zastrzec
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy były wymagane w ofercie czy też
nie
. Stanowią zestawienie opracowane przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego
postępowania.
W odniesieniu do drugiej kwestii poruszonej w odwołaniu w ramach tego zarzutu, tj.
że w innym postępowaniu Zamawiający diametralnie inaczej podszedł do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa i utajnił w całości wyjaśnienie rażąco niskiej ceny łącznie z uzasadnieniem
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących wyliczenia ceny
ofertowej
przez wykonawcę N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, Izba wskazuje, że
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO 1773/21, która
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia oraz toczyła się pomiędzy innymi
stronami, co jest prawdopodobnie wynikiem
omyłki Odwołującego w oznaczeniu sygnatury
sprawy.
Niezale
żnie od powyższego Izba wskazuje, że każdorazowa ocena stanu
faktycznego w danym post
ępowaniu i ocena prawna skuteczności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem
konkretnych okoliczności faktycznych danej sprawy. Nie można wywodzić obowiązku
Z
amawiającego do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne jako
zasady,
tylko z tego względu, że w innym postępowaniu takiej właśnie oceny zamawiający
dokonał.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że regularne uczestniczenie w
postępowaniach przetargowych organizowanych przez Zamawiającego oraz realizacja
zawartych z Zamawiającym kontraktów generuje pomiędzy stronami stałe stosunki
gospodarcze,
w związku z czym działania Zamawiającego powinny być przewidywalne dla
wykonawców, Izba wskazuje, że decyzje Zamawiającego muszą każdorazowo opierać się na
obiektywnych okolicznościach występujących w danym konkretnym postępowaniu oraz na
obowiązujących przepisach prawa. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
– podstawę decyzji Zamawiającego musi stanowić ocena oferty wykonawcy z
uwzględnieniem dokumentacji przetargowej i obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Reasumując, w niniejszym postepowaniu Odwołujący nie wykazał, że planowana
przez Zamawiającego czynność odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofertowej w
zakresie o
kreślonym w zarzutach odwołania stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w
tym
przejaw nierównego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet
kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
zwrot poniesionych kosztów wykazanych na podstawie złożonego rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
