rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3435/21
KIO 3435/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2021 r. przez wykonawcę
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wiśniewo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR
Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ECO-SPEED L. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 3435
/21 po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2021 r. przez wykonawcę
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wiśniewo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR
Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ECO-SPEED L. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 3435
/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1. i 2.3. petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR
Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą
ECO-SPEED
L.
B.
na
podstawie
art.
ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale
7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wiśniewo i Odwołującego
– wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie po połowie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wiśniewo na rzecz Odwołującego –
wykonawcy
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3435/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wiśniewo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo (znak postępowania:
ZP.271.3.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00254859/01.
W dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ECO-SPEED L. B. [dalej „Konsorcjum”] do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z
pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową, pomimo,
że z treści oświadczeń złożonych przez Konsorcjum (załącznika nr 7) nie wynika fakt
dysponowa
nia przez Konsorcjum taką bazą;
2. art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcj
um, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum
nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego
zezwolenia wymaga Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej
załącznik nr 8 do SWZ), co powoduje, że Konsorcjum nie może wykonać przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i uznanie za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, podczas gdy to oferta Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia oraz odrzucenie oferty Konsorcjum;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W ramach zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ wymagał, celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że dysponuje bazą
magazynowo
– transportową. Zamawiający w wyżej wskazanym pkt. SWZ oraz w §12
projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ) szczegółowo przedstawił wymagania
dotyczące bazy magazynowo – transportowej. Jednocześnie wymagania dotyczące bazy
wynikają z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Zgodnie z pkt 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ wykonawca był zobowiązany złożyć
uzupełniony załącznik nr 7 potwierdzający spełnienie powyżej wskazanego warunku udziału
w postępowaniu. Z przedstawionych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika spełnienie
tego warunku udziału w postępowaniu. Każdy z członków Konsorcjum złożył odrębny
Załącznik nr 7, jednak z żadnego z tych dokumentów nie wynika dysponowanie bazą
magazynowo
– transportową. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia
i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt. 7 ppkt. 2) lit. c)
pkt 2 SW
Z, tj. dysponowaniem bazą magazynowo-transportową.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający wymaga również, aby wykonawca wybrany w postępowaniu posiadał
zezwolenie na zbieranie odpadów (§ 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 8
do SWZ). Taki wymóg wynika także z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. Prawo
o odpadach.
Przedmiotem postępowania jest między innymi zbieranie zmieszanych
odpadów komunalnych, dla których przypisany został kod 20 03 01. Wykonawca zatem
powinien posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów uwzględniające ten kod. Żaden
natomiast z członków Konsorcjum takiego zezwolenia nie posiada. Nie jest również możliwe
jego uzyskanie przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. Członek Konsorcjum – ECO-SPEED B. L. posiada co prawda zezwolenie na
zbieranie odpadów, jednak zezwolenie to nie obejmuje zmieszanych odpadów komunalnych.
Oznacza to zatem, że nie jest ono wystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, bowiem Konsorcjum
nie spełnia wymagań Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy, co w konsekwencji
oznacza, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny ofert,
a tym samym wybór najkorzystniejszej oferty jest wadliwy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż wprawdzie w pkt 7 SWZ zapisano, że
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni warunek jeżeli m.in. dysponuje bazą
magazynowo-
transportową, jednak wbrew temu co twierdzi odwołujący się punkt 9, ani też
żaden inny SWZ nie wymagał wykazania czy też udowodnienia dysponowania bazą
magazynowo-
transportową. W punkcie 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ przywołanym przez
odwołującego się wyraźnie stanowi o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych według załącznika nr 7 do SWZ. Uczestnik, tj. Konsorcjum złożyło załączniki
w formie wzoru do SWZ. Wzór ten nie wymagał wykazania ani bazy magazynowo-
transportowej, ani też innych urządzeń technicznych i wyposażenia zakładu poza
określonymi w tym załączniku typu samochodów specjalistycznych, ich przeznaczenia oraz
ilości sztuk, co we wzorze nr 7 pokazane było w formie tabeli do wypełnienia. Uczestnicy
postępowania stosując się do wzoru według załącznika nr 7 nie mieli zatem możliwości
wykazania innych urządzeń, czy też bazy magazynowo-transportowej poza wymaganymi
w tym załączniku środkami transportowymi specjalistycznymi.
Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że bezzasadny jest również zarzut braku
posiadania zezwolenia na zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych dla których
przypisany został kod 20 03 01. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest
odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo, a nie na ich zbieranie, jak to
podnosi odwołujący się.
Ponadto zgodnie z
pkt 7 SWZ Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek
udziału w postepowaniu, jeżeli posiada aktualny wpis do Rejestru Działalności Regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem. Uczestnik - Konsorcjum, tj.
zarówno ECOVIR Sp. z o.o., jak i ECO-SPEED L. B. posiadają wpis do Rejestru Działalności
Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Gminy Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem, w tym
odpadów komunalnych dla których przypisany został kod 20 03 01.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję
Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał tym, iż do zgłoszenia
przystąpienia nie zostało załączone pełnomocnictwo od wykonawcy L. B. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ECO-SPEED L. B. na rzecz ECOVIR Sp. z o.o.
umocowujące do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniał, iż powyższe stanowi brak
formalny, niepodlegający uzupełnieniu.
Odnosząc się do powyższego wniosku wskazać należy, iż stosownie do art. 511
ust. 1 ustawy Pzp, p
ełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem
Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub
wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej,
pe
łnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego,
chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie
i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im
pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Z kolei
w myśl art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie
właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin.
Zauważyć należy, powyższy przepis został umiejscowiony w przepisach ogólnych rozdziału
2. Postępowanie odwoławcze Działu IX. Środki ochrony prawnej, przez co znajduje
zastosowanie do
pełnomocnictwa składanego wraz z przystąpieniem do postępowania
odwoławczego.
Z kolei z załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego wynika, iż lider
konsorcjum
– ECOVIR Sp. z o.o. został umocowany m.in. do wnoszenia w imieniu
wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków ochrony prawnej jak również
złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania złożonego przez innego wykonawcę
w postępowaniu, co w ocenie Izby było wystarczające do potwierdzenia, iż wykonawca
ECOVIR Sp. z o.o. był umocowany do zgłoszenia przystąpienia w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła
opozycję Odwołującego i stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego w dniu 25 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 listopada 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6
grudnia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego
stanowiące wydruki z rejestru BDO dotyczące ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz
ECO-SPEED L. B..
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest odbieranie,
transport i zagospodarowanie m.in.
zmieszanych odpadów komunalnych, dla których
przypisany został kod 20 03 01.
W rozdziale
7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponują bazą magazynowo –
transportową spełniającą określone wymogi.
Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wym
agał zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych (tj. potencjału technicznego opisanego w ust. 7 pkt 2 lit. c ppkt 2)
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowanie tymi zasobami
– wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SWZ.
Załącznik nr 8 do SWZ stanowił wzór umowy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy:
1. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę oraz uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - techniczną niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej umowy,
z zachowaniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług,
a w szczególności:
1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości; oraz
2) zezwolenia na zbieranie odpadów/zezwolenia na przetwarzanie odpadów na podstawie
właściwych przepisów w zakresie gospodarki odpadami;
3) (…).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli załączniki nr 7 do
SWZ stanowiące wykaz narzędzi, w których wskazali określone pojazdy specjalistyczne.
W dniu
19 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospo
darczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
celem
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu wynikającego z rozdziału 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą
magazynowo-
transportową, pomimo, że z treści oświadczeń złożonych przez ww.
wykonawców (załącznika nr 7) nie wynika fakt dysponowania taką bazą.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, że w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2
SWZ Zamawiający podał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. dysponują bazą magazynowo – transportową spełniającą określone wymogi. Na
po
twierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ złożenia przez wykonawcę wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowanie tymi zasobami – wzór wykazu
stanowił załącznik nr 7 do SWZ. W ww. postanowieniu SWZ Zamawiający wprost odwołał się
do warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji. Z przedstawionych
przez Przy
stępujących dokumentów (załączników nr 7) nie wynika spełnienie tego warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 7 żaden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazał, iż dysponuje bazą magazynowo -
transportową.
Za bez znaczenia Izba uznała okoliczność podnoszą przez Zamawiającego jakoby
w treści załącznika nr 7 wykonawcy obowiązani byli wykazać się dysponowaniem jedynie
określonymi samochodami specjalistycznymi, nie zaś bazą magazynowo - transportową.
Skoro Zama
wiający – autor dokumentacji zamówienia w SWZ w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 5
wprost odesłał do potencjału technicznego, tj. warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c)
ppkt 2 SWZ
dotyczącego dysponowania bazą magazynowo – transportową, to obowiązkiem
Zama
wiającego było zweryfikowanie, czy warunek udziału w postępowaniu został przez
wykonawcę spełniony. Podkreślić należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający
nie może zmieniać zasad i wytycznych wynikających z poszczególnych dokumentów
zamówienia, których spełnienie nałożył na wykonawców. Tym samym w przypadku, gdy
złożone przez danego wykonawcę dokumenty podmiotowe są niekompletne lub zawierają
błędy zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, czego w okolicznościach tej sprawy Zamawiający zaniechał.
Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków
zamówienia. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp p
oprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo
że Zamawiający nie zweryfikował należycie zdolności podmiotowej wykonawców.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-
SPEED L. B.
, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego zezwolenia wymaga
Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ).
Stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zam
ówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać trzeba, iż należy odróżnić etap
weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez
wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia
wymagającego
od
wykonawcy
dysponowania
pełnym
zakresem
uprawnień.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy podkreślić należy, iż poza oceną Izby było to, czy
Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale 7 pkt 2 lit. a SWZ
, ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie.
Z kolei
kwestionowana przez Odwołującego sprzeczność oferty Przystępujących
z
§ 4 ust. 1 ust. 2 wzoru umowy zawierającym ogólne oświadczenie wykonawcy
o posiadaniu na etapie realizacji kontraktu m.in. odpowiednich
uprawnień do należytego,
terminowego
i
zgodnego
z
przepisami
prawa
wykonania
przedmiotu
umowy,
w tym zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie właściwych przepisów w zakresie
gospodarki odpadami jest nie
możliwa do stwierdzenia. Jakkolwiek poza sporem było, to że
członkowie Konsorcjum Przystępującego nie posiadają na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia odpowiedniej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów
komunalnych zmieszanych,
to nie można wykluczyć, że na etapie realizacji zamówienia
będą legitymowali się decyzją w ww. zakresie. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnej
argumentacji
wskazującej na brak możliwości uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów
komunalnych zmieszanych przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie dostrzec należy, iż sam Zamawiający na gruncie umowy o zamówienie
publiczne wymaga
, aby wykonawca dysponował nie tylko stosownym wpisem do rejestru
działalności regulowanej, ale i zezwoleniem na zbieranie odpadów, co wynika wprost z § 4
wzoru umowy. Podobne zapisy zos
tały zawarte w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SWZ. Tym
samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego, który brak posiadania
przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie niezbędnym do
prawidłowej
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
uzasadniał
posiadaniem
przez
Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych, dla których przypisano kod 20 03 01. Ponadto odróżnić należy wpis do
rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996
r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888)
od decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych,
o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 779).
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty
wykonawców ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1. oraz 3. petitum odwołania, przy czym
zarzut, o którym mowa w punkcie 3. jest konsekwencją zarzutu z punktu 1. petitum
odwołania oraz oddaliła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. Tym samym
stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do 1/2, wobec czego
Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego po połowie
i
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (7 500 zł) oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1. i 2.3. petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR
Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą
ECO-SPEED
L.
B.
na
podstawie
art.
ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale
7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wiśniewo i Odwołującego
– wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie po połowie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wiśniewo na rzecz Odwołującego –
wykonawcy
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3435/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wiśniewo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo (znak postępowania:
ZP.271.3.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00254859/01.
W dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca
NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ECO-SPEED L. B. [dalej „Konsorcjum”] do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z
pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową, pomimo,
że z treści oświadczeń złożonych przez Konsorcjum (załącznika nr 7) nie wynika fakt
dysponowa
nia przez Konsorcjum taką bazą;
2. art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcj
um, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum
nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego
zezwolenia wymaga Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej
załącznik nr 8 do SWZ), co powoduje, że Konsorcjum nie może wykonać przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i uznanie za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, podczas gdy to oferta Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia oraz odrzucenie oferty Konsorcjum;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W ramach zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ wymagał, celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że dysponuje bazą
magazynowo
– transportową. Zamawiający w wyżej wskazanym pkt. SWZ oraz w §12
projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ) szczegółowo przedstawił wymagania
dotyczące bazy magazynowo – transportowej. Jednocześnie wymagania dotyczące bazy
wynikają z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Zgodnie z pkt 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ wykonawca był zobowiązany złożyć
uzupełniony załącznik nr 7 potwierdzający spełnienie powyżej wskazanego warunku udziału
w postępowaniu. Z przedstawionych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika spełnienie
tego warunku udziału w postępowaniu. Każdy z członków Konsorcjum złożył odrębny
Załącznik nr 7, jednak z żadnego z tych dokumentów nie wynika dysponowanie bazą
magazynowo
– transportową. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia
i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt. 7 ppkt. 2) lit. c)
pkt 2 SW
Z, tj. dysponowaniem bazą magazynowo-transportową.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający wymaga również, aby wykonawca wybrany w postępowaniu posiadał
zezwolenie na zbieranie odpadów (§ 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 8
do SWZ). Taki wymóg wynika także z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. Prawo
o odpadach.
Przedmiotem postępowania jest między innymi zbieranie zmieszanych
odpadów komunalnych, dla których przypisany został kod 20 03 01. Wykonawca zatem
powinien posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów uwzględniające ten kod. Żaden
natomiast z członków Konsorcjum takiego zezwolenia nie posiada. Nie jest również możliwe
jego uzyskanie przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia. Członek Konsorcjum – ECO-SPEED B. L. posiada co prawda zezwolenie na
zbieranie odpadów, jednak zezwolenie to nie obejmuje zmieszanych odpadów komunalnych.
Oznacza to zatem, że nie jest ono wystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, bowiem Konsorcjum
nie spełnia wymagań Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy, co w konsekwencji
oznacza, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny ofert,
a tym samym wybór najkorzystniejszej oferty jest wadliwy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż wprawdzie w pkt 7 SWZ zapisano, że
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni warunek jeżeli m.in. dysponuje bazą
magazynowo-
transportową, jednak wbrew temu co twierdzi odwołujący się punkt 9, ani też
żaden inny SWZ nie wymagał wykazania czy też udowodnienia dysponowania bazą
magazynowo-
transportową. W punkcie 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ przywołanym przez
odwołującego się wyraźnie stanowi o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych według załącznika nr 7 do SWZ. Uczestnik, tj. Konsorcjum złożyło załączniki
w formie wzoru do SWZ. Wzór ten nie wymagał wykazania ani bazy magazynowo-
transportowej, ani też innych urządzeń technicznych i wyposażenia zakładu poza
określonymi w tym załączniku typu samochodów specjalistycznych, ich przeznaczenia oraz
ilości sztuk, co we wzorze nr 7 pokazane było w formie tabeli do wypełnienia. Uczestnicy
postępowania stosując się do wzoru według załącznika nr 7 nie mieli zatem możliwości
wykazania innych urządzeń, czy też bazy magazynowo-transportowej poza wymaganymi
w tym załączniku środkami transportowymi specjalistycznymi.
Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że bezzasadny jest również zarzut braku
posiadania zezwolenia na zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych dla których
przypisany został kod 20 03 01. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest
odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo, a nie na ich zbieranie, jak to
podnosi odwołujący się.
Ponadto zgodnie z
pkt 7 SWZ Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek
udziału w postepowaniu, jeżeli posiada aktualny wpis do Rejestru Działalności Regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem. Uczestnik - Konsorcjum, tj.
zarówno ECOVIR Sp. z o.o., jak i ECO-SPEED L. B. posiadają wpis do Rejestru Działalności
Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Gminy Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem, w tym
odpadów komunalnych dla których przypisany został kod 20 03 01.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję
Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał tym, iż do zgłoszenia
przystąpienia nie zostało załączone pełnomocnictwo od wykonawcy L. B. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ECO-SPEED L. B. na rzecz ECOVIR Sp. z o.o.
umocowujące do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniał, iż powyższe stanowi brak
formalny, niepodlegający uzupełnieniu.
Odnosząc się do powyższego wniosku wskazać należy, iż stosownie do art. 511
ust. 1 ustawy Pzp, p
ełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem
Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub
wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej,
pe
łnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego,
chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie
i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im
pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Z kolei
w myśl art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie
właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin.
Zauważyć należy, powyższy przepis został umiejscowiony w przepisach ogólnych rozdziału
2. Postępowanie odwoławcze Działu IX. Środki ochrony prawnej, przez co znajduje
zastosowanie do
pełnomocnictwa składanego wraz z przystąpieniem do postępowania
odwoławczego.
Z kolei z załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego wynika, iż lider
konsorcjum
– ECOVIR Sp. z o.o. został umocowany m.in. do wnoszenia w imieniu
wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków ochrony prawnej jak również
złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania złożonego przez innego wykonawcę
w postępowaniu, co w ocenie Izby było wystarczające do potwierdzenia, iż wykonawca
ECOVIR Sp. z o.o. był umocowany do zgłoszenia przystąpienia w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła
opozycję Odwołującego i stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego w dniu 25 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 listopada 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6
grudnia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego
stanowiące wydruki z rejestru BDO dotyczące ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz
ECO-SPEED L. B..
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest odbieranie,
transport i zagospodarowanie m.in.
zmieszanych odpadów komunalnych, dla których
przypisany został kod 20 03 01.
W rozdziale
7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponują bazą magazynowo –
transportową spełniającą określone wymogi.
Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wym
agał zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych (tj. potencjału technicznego opisanego w ust. 7 pkt 2 lit. c ppkt 2)
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowanie tymi zasobami
– wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SWZ.
Załącznik nr 8 do SWZ stanowił wzór umowy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy:
1. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę oraz uprawnienia, potencjał
techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - techniczną niezbędne do należytego,
terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej umowy,
z zachowaniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług,
a w szczególności:
1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości; oraz
2) zezwolenia na zbieranie odpadów/zezwolenia na przetwarzanie odpadów na podstawie
właściwych przepisów w zakresie gospodarki odpadami;
3) (…).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli załączniki nr 7 do
SWZ stanowiące wykaz narzędzi, w których wskazali określone pojazdy specjalistyczne.
W dniu
19 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospo
darczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
celem
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu wynikającego z rozdziału 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą
magazynowo-
transportową, pomimo, że z treści oświadczeń złożonych przez ww.
wykonawców (załącznika nr 7) nie wynika fakt dysponowania taką bazą.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, że w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2
SWZ Zamawiający podał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. dysponują bazą magazynowo – transportową spełniającą określone wymogi. Na
po
twierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ złożenia przez wykonawcę wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowanie tymi zasobami – wzór wykazu
stanowił załącznik nr 7 do SWZ. W ww. postanowieniu SWZ Zamawiający wprost odwołał się
do warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji. Z przedstawionych
przez Przy
stępujących dokumentów (załączników nr 7) nie wynika spełnienie tego warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 7 żaden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazał, iż dysponuje bazą magazynowo -
transportową.
Za bez znaczenia Izba uznała okoliczność podnoszą przez Zamawiającego jakoby
w treści załącznika nr 7 wykonawcy obowiązani byli wykazać się dysponowaniem jedynie
określonymi samochodami specjalistycznymi, nie zaś bazą magazynowo - transportową.
Skoro Zama
wiający – autor dokumentacji zamówienia w SWZ w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 5
wprost odesłał do potencjału technicznego, tj. warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c)
ppkt 2 SWZ
dotyczącego dysponowania bazą magazynowo – transportową, to obowiązkiem
Zama
wiającego było zweryfikowanie, czy warunek udziału w postępowaniu został przez
wykonawcę spełniony. Podkreślić należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający
nie może zmieniać zasad i wytycznych wynikających z poszczególnych dokumentów
zamówienia, których spełnienie nałożył na wykonawców. Tym samym w przypadku, gdy
złożone przez danego wykonawcę dokumenty podmiotowe są niekompletne lub zawierają
błędy zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, czego w okolicznościach tej sprawy Zamawiający zaniechał.
Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków
zamówienia. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp p
oprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo
że Zamawiający nie zweryfikował należycie zdolności podmiotowej wykonawców.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-
SPEED L. B.
, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego zezwolenia wymaga
Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ).
Stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zam
ówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać trzeba, iż należy odróżnić etap
weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez
wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia
wymagającego
od
wykonawcy
dysponowania
pełnym
zakresem
uprawnień.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy podkreślić należy, iż poza oceną Izby było to, czy
Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale 7 pkt 2 lit. a SWZ
, ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie.
Z kolei
kwestionowana przez Odwołującego sprzeczność oferty Przystępujących
z
§ 4 ust. 1 ust. 2 wzoru umowy zawierającym ogólne oświadczenie wykonawcy
o posiadaniu na etapie realizacji kontraktu m.in. odpowiednich
uprawnień do należytego,
terminowego
i
zgodnego
z
przepisami
prawa
wykonania
przedmiotu
umowy,
w tym zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie właściwych przepisów w zakresie
gospodarki odpadami jest nie
możliwa do stwierdzenia. Jakkolwiek poza sporem było, to że
członkowie Konsorcjum Przystępującego nie posiadają na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia odpowiedniej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów
komunalnych zmieszanych,
to nie można wykluczyć, że na etapie realizacji zamówienia
będą legitymowali się decyzją w ww. zakresie. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnej
argumentacji
wskazującej na brak możliwości uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów
komunalnych zmieszanych przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie dostrzec należy, iż sam Zamawiający na gruncie umowy o zamówienie
publiczne wymaga
, aby wykonawca dysponował nie tylko stosownym wpisem do rejestru
działalności regulowanej, ale i zezwoleniem na zbieranie odpadów, co wynika wprost z § 4
wzoru umowy. Podobne zapisy zos
tały zawarte w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SWZ. Tym
samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego, który brak posiadania
przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie niezbędnym do
prawidłowej
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
uzasadniał
posiadaniem
przez
Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych, dla których przypisano kod 20 03 01. Ponadto odróżnić należy wpis do
rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996
r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888)
od decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych,
o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 779).
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty
wykonawców ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1. oraz 3. petitum odwołania, przy czym
zarzut, o którym mowa w punkcie 3. jest konsekwencją zarzutu z punktu 1. petitum
odwołania oraz oddaliła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. Tym samym
stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do 1/2, wobec czego
Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego po połowie
i
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (7 500 zł) oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
