rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3477/21
KIO 3477/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Pionkach w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku
przy udziale wykonawcy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z sied
zibą w Widełkach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3477/21 po stronie
zamawiającego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Pionkach w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku
przy udziale wykonawcy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z sied
zibą w Widełkach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3477/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
…………………………………
Sygn. akt KIO 3477/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku prowadzi
na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy paliw ciekłych
dla: 1) Miejskiego
Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, 2) Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Słupsku, 3) „Wodociągów Słupsk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 104-274910 w dniu 1 czerwca 2021r.
Odwołujący - PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu go z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)-
c) Pzp poprzez odrzucenie jego oferty jako niespełniającej
warunki udziału w postępowaniu oraz podlegającej wykluczeniu, jak też poprzez brak
przed
łożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie ubezpieczenia OC, podczas
gdy podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że od 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał
ubezpieczenie OC na wymaganą kwotę 10 mln PLN, co prowadzi do wniosku, że spełniał
warunki u
działu w postępowaniu i związku z tym brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego;
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez błędne uznanie, że doszło do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego w sposób określony ww. przepisem w zakresie oświadczenia Jednolitego
E
uropejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), co do warunku posiadania
ubezpieczenia OC, w sytuacji w której brak jest skutecznego zakwestionowania wadliwości
tego oświadczenia Odwołującego, a w świetle art. 126 Pzp i art. 128 Pzp należało przedłożyć
aktualne podmiotowe środki dowodowe na dzień złożenia, a zatem Odwołujący nie musiał
przedkładać dokumentów wystawionych przed dniem, czy też na dzień składania ofert,
dodatkowo, co jest bezsporne, wszelkie podmioto
we środki dowodowe potwierdzają
(stan
owisko ubezpieczyciela), że od 13 lipca 2021 r., czyli od upływu terminu składania ofert,
ubezpieczenie OC Odwołującego opiewało na wymaganą w warunkach udziału w
postępowaniu sumę gwarancyjną;
3.
art. 239 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie powinna otrzymać
najwyższej punktacji, a zatem nie jest najkorzystniejsza.
Sygn. akt KIO 3477/21
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia;
-
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w
Rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit b
) SWZ, że „o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, którzy spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu: ( ... ) jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gos
podarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż
10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych)”. Termin składania ofert upływał 13
lipca 2021 r. o godzinie 10.30. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie w JEDZ, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i posiadania ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln
złotych.
W dniu 7 października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał go do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 26
października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał do uzupełniania
dokumentów, w tym dotyczących ubezpieczenia OC obejmującego okres od dnia składania
ofert. Odwołujący przedłożył dokumenty na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, w tym aneks do
polisy ubezpieczeniowej, z kt
órego wynika, iż od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał
ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln złotych. Potwierdza to również korespondencja
prowadzona między Zamawiającym, a ubezpieczycielem.
Zdaniem Odwołującego wykazał on, że dysponuje ubezpieczeniem OC na kwotę 10
400 000 zł, zaś zakwestionowana przez Zamawiającego polisa nr 908575203378, na skutek
przedłożonego aneksu, wraz z innymi polisami, była aktualna na dzień złożenia, co zgodnie
z art. 126 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 128 ust 2 Pzp powoduje, że od dnia 13 lipca 2021 r.
Odwołujący posiadał ubezpieczanie OC na kwotę 10 400 000 zł. Odwołujący wskazał, że
stosownie do art. 126 i art. 128 Pzp podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na
dzień ich złożenia. W przepisach z § 8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415; dalej jako „Rozporządzenie
Dokumentowe”) mowa jest o wystawieniu dokumentu w związku z jego złożeniem. Nie ulega
przy tym wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, w tym też te związane z
ubezpieczeniem OC z § 8 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Dokumentowego mogą być
wys
tawiane później niż dzień składania ofert. Sama data wystawienia dokumentu nie jest
Sygn. akt KIO 3477/21
zatem w świetle przepisów Pzp istotna. Według Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa
żądać dokumentów podmiotowych wystawionych na dzień składania ofert, co jest niezgodne
z art. 126 oraz art. 128 Pzp. Argumenta
cja Zamawiającego jest contra legem m.in. treści
Rozporządzenia Dokumentowego, jak też pojęciu aktualności z art. 126 i 128 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zdaniem Zamawiającego dokumenty wystawiane w datach
z Rozporz
ądzenia Dokumentowego nie są ważne, co w sposób oczywisty jest błędnym
wnioskowaniem. W świetle nawet informacji o odrzuceniu/wykluczeniu, niewątpliwym i
bezspornym jest, że ubezpieczenie OC, w tym te kwestionowane przez Zamawiające
obejmowało okres od dnia 13 lipca 2021 r. (potwierdzenie z treści aneksu do polisy OC oraz
samego ubezpieczyciela). W zasadzie to Zamawiający otrzymał wprost potwierdzenie swych
wątpliwości od TUiR Warta S.A., co przytoczył w informacji o odrzuceniu, że polisa obejmuje
okres od
13 lipca 2021 r. Jednocześnie równie bezsporne jest że dokumenty składane przez
wykonawcę muszą być aktualne dopiero na dzień ich złożenia. Jeżeli Zamawiający chciałby
żądać posiadania wystawionej polisy OC na dzień składania ofert, winien zastosować w
SWZ
(czego nie było) art. 126 ust. 2 Pzp w zw. z art. 393 ust 1 pkt 3 Pzp i zażądać polisy już
wraz z ofertą. Bez tego żądania, sama data wystawienia polis OC po terminie składania ofert
jest bez znaczenia, gdyż w świetle art. 126 i n. Pzp, wykonawcy przedkładają podmiotowe
środki dowodowe aktualne na dzień złożenia, a nie na dzień składania ofert. Jeśli przy tym
Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC na kwotę ponad 10 mln złotych, co jest
okolicznością bezsporną, nie istnieje jakakolwiek podstawa do odrzucenia jego oferty i
wykluczenia go z postępowania. Zamawiający zatem nie może też zastosować art. 109 ust.
1 pkt 8) Pzp i zarzucić Odwołującemu wprowadzenie w błąd, gdyż nie wykazał wadliwości
tego oświadczenia. Odwołujący nie wprowadził bowiem w błąd Zamawiającego. Ten bowiem
nie wykazał, że oświadczenie o posiadaniu ubezpieczenia OC zawarte w JEDZ nie było
prawdziwe. Zamawiający błędnie wiąże te oświadczenie z datami wystawienia dokumentów
podmiotowych. Zamawiający nie weryfikuje bowiem oświadczenia JEDZ w oparciu o
podmiotowe środki dowodowe w zakresie daty ich wystawienia. Przeczą temu same wymogi
odnośnie do dat ich wystawienia z Rozporządzenia Dokumentowego, implikujące
konieczność ich wystawienie odnośnie dnia przedłożenia, a nie dnia składania ofert (m.in. §
8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6) Rozporządzenia Dokumentowego).
Według Odwołującego, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w informacji o
odrzuceniu/wykluczeniu jest błędna. Zamawiający weryfikuje przede wszystkim spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o podmiotowe środki dowodowe składane
zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, a zatem w zakresie aktualności na dzień złożenia. W związku z
tym, wszelkie podmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień określony zgodnie
z art. 126 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 12
8 ust. 2 PZP). Wobec tego Odwołujący nie mógł
przedłożyć dokumentów w zakresie oświadczenia OC, które nie byłyby ważne na dzień ich
Sygn. akt KIO 3477/21
złożenia, czyli wszelkie polisy OC, które wygasły przed dniem 18 października 2021 r. (lub
ewentualnie na 29 października 2021 r.), a które Odwołujący mógłby posiadać wcześniej.
Takich polis Odwołujący nie mógł złożyć, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisem, bo nie
były już aktualne, a Zamawiający nie mógł już nieaktualnych dokumentów żądać.
Zamawiający nie ma ku temu uprawnień w Pzp, ani też w SWZ. Co więcej, nie ma przepisów
nakładających obowiązek posiadania tych samych polis OC od dnia składania ofert do czasu
przedłożenia ich na wezwania z art. 126 Pzp. Wykonawca ma mieć ubezpieczenie OC, a
mając na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia może trwać określony czas, to
normalnym jest, że pewne polisy OC zastępują też poprzednie lub się odnawiają, lub
zmieniają itp.
Odwołujący podkreślił, że ubezpieczyciel TUiR Warta S.A. odpowiadając w trybie art.
128 ust. 5 Pzp potwierdził, że od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczenie
OC w oparciu o polisę nr 908575203378, co powoduje, że warunek udziału w postępowaniu
został spełniony. Jednocześnie wskazał, że przepisy art. 125 ust. 1 i 3 Pzp powodują, że
oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane
przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei art. 126 Pzp
przewiduje, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie ( ... )
aktualnych na dzie
ń złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Jeżeli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym
czasi
e wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wobec tego jasno z
przepisu wynika, że oświadczenie z JEDZ może stracić na aktualności lub się zmienić. Na
wezwanie z
art. 126 Pzp wykonawca składa dokumenty i oświadczenia aktualne na dzień
złożenia. Pojęcia aktualności dokumentów należy kojarzyć z wiążącym ich charakterem na
dzień ich przedłożenia, a kwestia zaś ich wystawienia jest całkowicie nieistotna. W innym
bowiem
razie przepisy § 2 oraz § 8 Rozporządzenia Dokumentowego byłyby sprzeczne z
Pzp (np. daty wystawienia informacji z banku). Zamawiający otrzymując od wykonawcy
dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy, którego
oferta zos
tała oceniona najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem
faktycznym.
Sygn. akt KIO 3477/21
Odwołujący podkreślił, że złożona na wezwanie Zamawiającego polisa
dokumentująca zawarcie przez wykonawcę umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzone
j działalności, aktualna na dzień jej złożenia, może zostać
wystawiona po upływie terminu składania ofert. Dodatkowo, co też jest bezsporne,
przedłożone polisy OC potwierdzają okres ubezpieczenia obejmujący dzień, w którym
upływał termin składania ofert.
W
ykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą
przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji (w trybach
postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera
postać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Pojęcie
p
odmiotowych środków dowodowych wprowadzone zostało przez Pzp, która rozumie pod
tym pojęciem przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W ramach
ogólnej kategorii podmiotowych środków dowodowych rozróżnia się oświadczenia składane
prz
ez wykonawcę, ewentualnie podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę oraz
dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty. Otóż zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej o
ferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Jak wynika z brzmienia przepisów, ustawodawca kładzie nacisk na
"aktualność" podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia w odpowiedzi na
wezwanie. Poza tym ustawo
dawca nie wprowadził żadnych rygorów związanych z datą
wystawienia podmiotowego środka dowodowego. Na przykład w zakresie zaświadczeń
urzędu skarbowego lub ZUS rozporządzenie przewiduje, że zaświadczenie powinno zostać
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Oznacza to, że zachowa ono
aktualność, o której stanowi PZP, jeżeli na dzień złożenia poświadcza pożądane przez
zamawiającego informacje na ten dzień oraz zostało wystawione nie wcześniej niż trzy
miesiące przed tym dniem. W odniesieniu do polisy ubezpieczeniowej stanowiącej dowód
zawarcia umowy ubezpieczenia, Rozporządzenie Dokumentowe w sposób lakoniczny
stwierdza, że zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezp
ieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Skoro
posłużono się formułą "jest ubezpieczony" to oznacza, że polisa będzie uznana za aktualną,
jeżeli na dzień jej złożenia wykonawca będzie ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Zdaniem Odwołującego relacja terminu otwarcia ofert i terminu złożenia
podmiotowego środka dowodowego pozostaje dla ustawodawcy bez znaczenia. Należy
Sygn. akt KIO 3477/21
także zwrócić uwagę na treść pozostałych jednostek redakcyjnych art. 126 Pzp. W
szczególności, w myśl ust. 2 ustawodawca umożliwił zamawiającemu wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na każdym etapie postępowania, jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu. Powinny to być środki aktualne
na dzień ich złożenia. Z kolei w ust. 3 w przypadku uzasadnionych podstaw do uznania, że
złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w
każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Odnosząc się do kwestii dokumentów ubezpieczenia OC na poczet warunku udziału,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Dokumentowego w celu
p
otwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w
szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem
sumy
gwarancyjnej
tego
ubezpieczenia.
Posiadanie
ubezpieczenia,
czy
bycie
ubezpieczonym jest bowiem stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Uznaje się, że znajdowanie się przez wykonawcę w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia
realizowane jest w drodze uzyskania
przez wykonawcę ubezpieczenia OC. Istota tego stanu
sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy ochrony ubezpieczeniowej, tj.
uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności mieści się więc posiadanie przez
wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica spełnienia świadczenia z umowy
ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego.
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że jeżeli we wstępnym oświadczeniu
wykonawca potwierdził spełnianie warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego
przedłożył dokument polisy na właściwą kwotę to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa
opatrzona datą po terminie składania ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza
jedynie, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę trwa w
dacie jak najbardziej zbliżonej do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy.
Ustawa Pzp (zarówno poprzednio, jak i teraz) nałożyła bezwzględny obowiązek składania
dokumentów i oświadczeń aktualnych, przez które należy rozumieć takie oświadczenia i
dokumenty, które niezależnie od daty ich wystawienia nadal odzwierciedlają zgodny z
prawdą stan faktyczny (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.05.2015 r., KIO
966/15).
Sygn. akt KIO 3477/21
Odwołujący podkreślił, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do
oceny spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W
dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że "istotne jest, by decyzje
instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli
chodzi o podstawy
wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca
staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych
zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Odnosząc powyższe ustalenia do
przedstawionego stanu faktycznego Odwołujący stwierdził, że przedłożone polisy
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadania
ubezpieczenia OC. Jest bez znaczenia
, że dokument polisy wystawiony został po upływie
terminu składania ofert. Jeżeli we wstępnym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnianie
warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego przedłożył dokument polisy na właściwą
kwotę, to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa opatrzona datą po terminie składania
ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza jedynie, że stan spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.
Odwołujący podkreślił, że wskazane stanowisko ma istotne, a zarazem zasadnicze
znaczenie w kontekście braku realizacji podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Nie można
mówić o wprowadzeniu w błąd w zakresie oświadczenia w JEDZ, w sytuacji gdy do takiego
wprowadzenie w błąd nie doszło. Zamawiający w oparciu o podmiotowe środki dowodowe
złożone w oparciu o art. 126 ust. 1 Pzp nie ma możliwości zakwestionowania prawdziwości
oświadczenia w JEDZ-u w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie do
ubezpieczenia OC. Co więcej, bezsporne jest (potwierdza ubezpieczyciel), że warunek jest
spełniony. Zamawiający zaś nie wykazał, że ww. oświadczenie w JEDZ-u było nieprawdziwe.
Zamawiający nie dysponuje informacjami, które uprawniałyby do stwierdzenie, że doszło do
błędnego oświadczenia w JEDZ-u. Wskazać przy tym należy, że to Zamawiający winien
wykazać przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, a przede wszystkim, że dane oświadczenie
w JEDZ-
u było błędne. Natomiast Zamawiający nie wykazał, że doszło do wprowadzenia w
błąd, a tym bardziej umyślnie czy w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro bowiem
podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to
nie można mówić o błędzie. Jak już zaś powyżej wskazano, termin wystawienia dokumentu
polisy OC jest bez znacze
nia. Dodatkowo, skoro wykonawca miał przedkładać aktualne na
dzień złożenia dokumenty odnośnie OC, to nie musiał składać i wykazywać dokumentów
OC, które posiadał na dzień składania ofert, a które np. wygasły. Skoro bowiem wygasły, to
w październiku 2021 r. nie były już aktualne. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na
wymagania wynikające z ww. przepisu dla zamawiających (KIO 905/20), których spełnienie
Sygn. akt KIO 3477/21
jest wymagane do stwierdzenia zaistnienia podstawy do jego zastosowania. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Skoro więc w świetle obecnego stanu faktycznego z terminu obowiązywania polisy
wynika, że oświadczenie wstępne JEDZ było prawdziwe i wykonawca spełniał ten warunek
udziału w postępowaniu to nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w
momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca
wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.
Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź
wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe
okoliczności.
Końcowo Odwołujący wskazał, że dokument polisy OC jest dokumentem z katalogu
potwierdzających zdolność podmiotową wykonawcy do realizacji zadania. Zatem w
odniesieniu do tego rodzaju dokume
ntu znajdują zastosowanie przepisy o możliwości jego
uzupełniania czy też walidowania błędów w nim zawartych. Tym samym składając
dokumenty podmiotowe (na wezwanie Zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego
walidowania złożonej pierwotnie polisy, przedstawiając jej prawidłową treść uwzględniającą
wys
okość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W powyższym
zakresie Izba nie stwierdziła wadliwego działania odwołującego. Nadto stwierdzić należało, iż
informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omawiany przepis
reguluje kwestie aktualności składanych przez wykonawcę oświadczeń wskazując, iż po
pierwsze jest to wstępne oświadczenie, a po drugie, że musi być ono aktualne na dzień
składania ofert. Z kolei przepis art. 126 ust. 1 Pzp reguluje kwestię aktualności oświadczeń i
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego składanych na dzień złożenia.
Rozwiązanie to jest zgodne z motywem 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym
stwier
dzone zostało, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na
aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na
to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych,
które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni.
Sygn. akt KIO 3477/21
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
podtrzymując stanowisko i argumenty zaprezentowane w piśmie z dnia 17 listopada 2021r.,
w którym poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, w całości
popierając zasadność czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę Orlen Paliwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Widełkach ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525
ust. 1 Pzp.
Izba
ustaliła:
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 4 SWZ przewidział, że Z postępowania o udzielenie
zamówienia, poza okolicznościami wymienionymi w Rozdziale VI, Zamawiający wykluczy
wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przestawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Izba ustaliła, także że zgodnie z postanowieniem rozdziału IX pkt 1.2 lit. b) SWZ o
udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunki dotyczące
s
ytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w za
kresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć
milionów złotych).
Termin na złożenie ofert minął 13 lipca 2021 r. o godz. 10:30.
Sygn. akt KIO 3477/21
Ponadto jak wynika z akt sprawy przekazanych przez Zamawiającego, Zamawiający
dniu 7 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył m.in. wniosko – polisę
Ekstrabiznes Plus nr 908575203376 z okresem ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r. do
dnia 13 lipca 2022r. wystawioną przez TUiR „WARTA” S.A.
Ko
lejno, jak ustaliła Izba, Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. działając na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. „dokumentów lub
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywiln
ej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN”. Uzasadniając powyższe wezwanie
Zamawiający wskazał: „Wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia
(dalej: JEDZ)
w części IV: Kryteria Kwalifikacji lit. B oświadczył, iż „W ramach ubezpieczenia
z tytułu ryzyka zawodowego wykonawca jest ubezpieczony na następująca kwotę: 10 000
000 PLN”. A ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że informacje podane
powyżej w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd oraz że jest w stanie, na
żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie
dokumentów.
Zamaw
iający w Rozdziale X SWZ ust. 1 pkt. 3 jako wykaz podmiotowych środków
dowodowych dotyczących spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
określił: dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakr
esie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN.
Z aktualnie przedłożonych dokumentów wynika, iż Wykonawca posiada
ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00
PLN w sytuacji kiedy oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ składane było na dzień
13.07.2021 r. Wykonawca
przedłożył trzy polisy z czego polisa nr: 908575203378 z TUiR
WARTA S.A. obejmuje okres ubezpieczenia od dnia 2021-07-
14, a więc po terminie
składania ofert. Tym samym polisa ta nie może stanowić dowodu, że na dzień składania
ofert, tj. 13 lipca 2021 r.,
Wykonawca w ramach ubezpieczenia z tytułu zawodowego był
ubezpieczony na kwotę: 10 000 000,00 PLN, ponieważ dwie pozostałe polisy po
zsumowaniu sum gwarancyjnych dają kwotę: 8 900 000,00 PLN.”
Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu przy
piśmie z dnia 29 października 2021 r. aneks z dnia 13 lipca 2021r. do polisy z dnia 13 lipca
2021 r. (dalej: „aneks”) wskazując, że: „Warta dokonała zmiany początku obowiązywania
Sygn. akt KIO 3477/21
umowy OC na dzień 13.07.2021 zgodnie z wnioskiem jak i złożonym zapotrzebowaniem
oraz terminem składania ofert. Powyższe skutkuje tym, że na dzień składania ofert
Wykonawca spełniał dany warunek udziału w postępowaniu.”.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. działając na podstawie art. 128
ust. 5 Pzp zwrócił się do TUiR WARTA S.A. z prośbą o „zweryfikowanie poprawności
wystawionych przez TUiR WARTA S.A. na rzecz firmy Petrojet Sp. z 0.0.26-670 Pionki,
Kieszek 52 i ustalenie czy jest możliwe jest podpisanie aneksu korygującego okres
ubezpieczenia wstecz, czy
ubezpieczyciel TUiR WARTA S.A. ma wiedzę na temat
p
rzedmiotowego aneksu do polisy nr 908575203378, który obejmuje okres ubezpieczenia
14.07.2021 -
13.07.2022, czy faktycznie doszło do podpisania takiego aneksu , czy w wyniku
jego podpisania przedmiotowa po
lisa obowiązuje od 13.07.2021 oraz czy PHU KACPER s.c.
była umocowana do zawarcia takiego aneksu.
Miejski Zakład Komunikacji ma wątpliwości co do rzetelności przedmiotowego aneksu
z uwagi na fakt, iż de facto na jego mocy doszło do przesunięcia okresu ubezpieczenia
wstecz co do zasady jest wykluczone jak r
ównież z uwagi na fakt, iż pośrednik
ubezpieczeniowy, który podpisał przedmiotowy aneks jest reprezentowany przez P. M., który
jest jednocześnie prokurentem wykonawcy PETROJET.
Firma Petrojet bierze
udział w postępowaniu na dostawy paliw dla MZK, PGK Słupsk i
Wodociągi Słupsk i w wezwaniu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwa
rancyjną nie mniejszą niż 10 000 000, zł przedłożyła powyższy aneks.
W przypadku potwierdzenia prawidłowości przedłożonego aneksu prosimy o
wyjaśnienie dlaczego system wygenerował polisę z okresem ubezpieczenia do 14 lipca 2021
skoro wniosek o zawarcie umo
wy ubezpieczenia jak również przedmiotowy aneks zostały
podpisane w dniu 13 lipca.
Prosimy o przesłanie również wniosku o zmianę polisy nr 908575203378.W piśmie
Ubezpieczyciela z dnia 5 listopada 2021 r. Z
amawiający uzyskał informację, iż doszło do
zmiany okresu ubezpieczenia z: 14.07.21
– 13.07.22 na 13.07.21 – 12.07.22 r. i tym samym
polisa nr: 908575203378 z TUiR WARTA S.A. ma nowy okres ubezpieczenia. Jednakże co
najbardziej istotne Ubezpieczyciel zazna
czył, że aneks został wystawiony i zaakceptowany w
dniu 29 października 2021 r., gdyż sama potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia została
zgłoszona przez Odwołującego dopiero w dniu 29 października 2021 r. Ponadto
ubezpieczyciel wskazał, że na dzień 13 lipca 2021 r. polisa nr: 908575203378 posiadała
okres ub
ezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., a nie jak oświadczył Odwołujący w JEDZ od 13
lipca 2021 r
.”.
Sygn. akt KIO 3477/21
Odpowiadają na powyższe pismo TUiR WARTA S.A. w piśmie z dnia 5 listopada
2021r. wyjaśniła, że „w uzasadnionych przypadkach jest możliwość zmiany/korekty okresu
ubezpieczenia wystawionych polis. Jednocześnie potwierdzamy, że do polisy 908575203378
został wystawiony aneks zmieniający okres ubezpieczenia z: 14.07.2021-13.07.2022, na:
13.07.2021-12.07.2022. Uzna
jemy ważność aneksu zmieniającego okres ubezpieczenia,
tym samym polisa 90857503378 ma nowy okres ubezpieczenia od dnia 13.07.2021 do dnia
12.07.2022. Jednakże wskazujemy, że Aneks został zaakceptowany i wystawiony w dniu
29.10.2021, co oznacza, że Agent sam dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia
a
neksu na dzień: 13.07.2021. 13 lipca 2021, polisa 908575203378 posiadała okres
ubezpieczenia od dnia 14.07.2021, a modyfikacja tego okresu nastąpiła 29.10.2021.
Potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia polisy
została zgłoszona dnia 29.10.2021.”
Zamawiający w dniu 17 listopada 2021r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a-
c Pzp w związku z tym, że Wykonawca:
a)
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego
przez Zamawiającego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł w terminie składania oferty;
b)
nie przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego z którego wynikałoby, że w dniu składania ofert posiadał wymagane w SWZ
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10000000
zł;
c)
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w
związku z treścią Rozdziału VIII pkt 4 SWZ.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że: „w dniu składania oferty
przez Petrojet, Polisa obowiązywała od dnia 14 lipca 2021 r., a w konsekwencji nie
obowiązywała w dniu składania oferty. Petrojet informując Zamawiającego w składanym
wraz z ofertą dokumencie JEDZ, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną, oświadcza, że dysponuje takim
ubezpieczeniem w terminie składania ofert. Nie składa natomiast oświadczenia na
przysz
łość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku
dokonanych przez siebie czynności Wykonawca skutecznie dokonał zmiany okresu
obowiązywania polisy z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu 13 lipca 2021 r., tj.
w te
rminie składania ofert, Wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł. (…)
Zgodnie z informacją przekazaną przez ubezpieczyciela, agent ubezpieczeniowy
samodzie
lnie dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu. Aneks został
Sygn. akt KIO 3477/21
wystawiony w dniu 29 października 2021 r., a tym samym nie było zgodne z prawdą
określenie w treści jego dokumentu, że datowany jest on na 13 lipca 2021 r. Co istotne,
złożenie pod tym dokumentem podpisów bez opatrzenia ich datą również wprowadzało w
błąd, bowiem osoba która nie posiadałaby informacji od TUiR Warta S.A. mogłaby uznać, że
doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli właśnie w dniu 13 lipca 2021 r.
Mając na względzie, że w terminie składania ofert Petrojet nie posiadał obowiązującej Polisy,
w konsekwencji nie były oparte na prawdzie:
1 ) złożone przez Petrojet wraz z ofertą oświadczenie JEDZ w zakresie w którym
oświadczono, że wykonawca ten posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w SWZ, bowiem w terminie składania ofert
Wykonawca takiego ubezpieczenia nie posiadał i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta
S.A.;
2) złożone przez Petrojet w dniu 18 października 2021 r. oświadczenie, że informacje
zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. złożonym w formie JEDZ są
nadal aktualne i że podmiot ten nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 3-6 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 p.z.p. -
bowiem w terminie składania
ofert jak i w/w oświadczenia Petrojet nie posiadał aktualnej polisy OC na dzień składania
ofert i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta S.A. (…) Zamawiający nadmienia także, że
osoba fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z
wykonawcą wskazany na wstępie aneks (agent) i dokonując (cyt. Ubezpieczyciela)
„nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu” pełni jednocześnie funkcję prokurenta
samoi
stnego Wykonawcy. Tym samym Wykonawca miał, a przynajmniej powinien posiadać
wiedzę, że Polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do Polisy został
zawarty już po wezwaniu Zamawiającego. Wynika z powyższego, że Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego.
(…) Nie można pominąć, że warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ
informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Z założenia informacje
dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji
mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty
najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty
wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia
z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez
zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Sygn. akt KIO 3477/21
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). A contrario zatem, będzie
stanowiło podstawę wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej,
która podlega ocenie przez Zamawiającego - a do takich należało zaliczyć określony w SWZ
wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę łączną nie niższą
niż 10 000 000,00 zł. Zamawiający nadmienia, że skutkiem wykluczenia objęto również brak
możliwości przedstawienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw
wykluczenia, składanych na wezwanie zamawiającego, potwierdzających oświadczenia
własne wykonawcy. Zatem celem tego przepisu jest zabezpieczenie zamawiającego przed
składaniem we wstępnych oświadczeniach nieprawdziwych informacji (..J (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak).
Zamawiający przytacza także, że niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 p.z.p.
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń
dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy, skutkuje uznaniem, że wykonawca podlega
wyklu
czeniu z udziału w postępowaniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a
zatem wyczerpuje również przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a lub b Pzp.
Również niezłożenie niektórych innych dokumentów lub oświadczeń odniesie ten sam
skut
ek. Zatem możliwe są sytuacje, w których jednocześnie konieczne będzie odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
lub art. 226 ust. 2 lit. a, b i c p.z.p.
Reasumując: Petrojet Sp. z o.o. w terminie składania ofert nie spełniał warunku określonego
w Rozdziale IX SWZ ust. 1 pkt 2 lit. b, bowiem w tym dniu nie posiadał ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na łączną kwotę nie niższą niż 10 000 000,00 zł (warunek udziału
w postępowaniu). Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając w JEDZ
oraz w oświadczeniu z dnia 18 października 2021 r. o aktualności informacji zawartych w
JEDZ tj., że w terminie, w którym składał ofertę posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł. W konsekwencji wszystkich powyższych Wykonawca, nie
przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 3477/21
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń (lit. c).
Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Oceniający ustalony stan faktyczny pod kątem zgodności z przytoczonymi wyżej
przepisami ustawy, Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, że w
obowiązującym stanie prawnym Zamawiający bada aktualność dokumentów na dzień
wezwania w trybie
art. 126 ust. 1 Pzp, nie zaś na dzień składania ofert.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO
707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem
wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień
składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do
zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że
dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być
wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie
warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca także
uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest
oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu
rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o
Sygn. akt KIO 3477/21
spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności" wymaganych dokumentów interpretować w
oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie
postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby
każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże
wy
konawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy
oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z
terminem składania ofert.”.
Ponadto Izba podtrzymuje stanowisko zaprezentowane wcześniej w wyroku z dnia 3
lipca 2020r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że „Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca
wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma
być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie
wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26
ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać
spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww.
przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub
dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu
faktyc
znego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane
w oświadczeniu wstępnym. (…) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.”
Sygn. akt KIO 3477/21
W konsekwencji, stwierdzić należy, że pomimo, iż oświadczenia i dokumenty
składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na
dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść
oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia
wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane
na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp czy na wezwan
ie z art. 128 ust. 1 Pzp, muszą potwierdzać
okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przez Odwołującego
polisy w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r., przeczy złożonemu w
dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021r. Odwołujący
spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.
posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Izby, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż
Odwołujący w dniu 29 października 2021r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy
zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021r. do 12 lipca
2022r. Jak bowiem
zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał
dopiero w dacie 29 października 2021r., a zatem na dzień 13 lipca 2021r. nie spełniał on
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro
dokument taki
uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert.
W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w
stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu
składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek
wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021.
nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa
prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały
bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym
postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione
przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z
ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający w sposób uprawniony dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp.
Sygn. akt KIO 3477/21
W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przypomnienia
wymaga, że w rozdziale VIII pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy
wykluczenia, w tym podstawę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wobec powyższego
zaistnienie sytuacji wprowadzenia Zamawiającego - co najmniej w wyniku rażącego
niedbalstwa -
w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, powoduje podleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania, a w
konsekwencji oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp).
Izba wskazuje, że pojęcie nieprawdziwej informacji nie ma legalnej definicji lecz jak
ukształtowało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - informacja nieprawdziwa to
informacja niezgodna z rzeczywistością. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia
2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99, stwierdzono, że „Zdaniem Sądu Najwyższego, we
wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a
więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z
rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw.
klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdan
iem Sądu Najwyższego - wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości”.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył w dokumencie JEDZ
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Oświadczenie to, w opinii Izby, mogło wprowadzać
Zamawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że wykonawca spełnia opisane w SWZ
war
unki udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie tak nie było. W ocenie Izby
Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, nie powinien mieć problemów ze zrozumieniem
treści warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w sposób jasny i
niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień
pu
blicznych winien dochować należytej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego) przy
przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy, a
zatem w sposób niewątpliwy Odwołującemu można przypisać rażące niedbalstwo. Niemniej
jedn
ak, Izba stwierdziła także, że Odwołujący oświadczając, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, pomimo, że z okoliczności stanu faktycznego w sposób niebudzący
wątpliwości wynikało, że miał on wiedzę, iż na moment złożenia oświadczenia wstępnego
warunku
tego nie spełnia, nosiło cechy zamierzonego działania wykonawcy. Istotne
znaczenie ma w ocenie Izby bowiem to, że jak ustalił w sprawie Zamawiający - osoba
fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z
wykonawcą aneks i dokonując zmiany daty wystawienia aneksu pełniła jednocześnie funkcję
prokurenta samoistnego Odwołującego, a ponadto, że termin składania ofert upływał w dniu
13 lipca 2021r. o godz. 10, natomiast poliso-
wniosek został zarejestrowany u
ubezpieczyciela około godziny 23.30. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że Odwołujący
Sygn. akt KIO 3477/21
miał wiedzę, że polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do polisy
został zawarty już po wezwaniu Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 3 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
…………………………………
Sygn. akt KIO 3477/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku prowadzi
na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy paliw ciekłych
dla: 1) Miejskiego
Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, 2) Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Słupsku, 3) „Wodociągów Słupsk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 104-274910 w dniu 1 czerwca 2021r.
Odwołujący - PETROJET sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu go z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)-
c) Pzp poprzez odrzucenie jego oferty jako niespełniającej
warunki udziału w postępowaniu oraz podlegającej wykluczeniu, jak też poprzez brak
przed
łożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie ubezpieczenia OC, podczas
gdy podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że od 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał
ubezpieczenie OC na wymaganą kwotę 10 mln PLN, co prowadzi do wniosku, że spełniał
warunki u
działu w postępowaniu i związku z tym brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego;
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez błędne uznanie, że doszło do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego w sposób określony ww. przepisem w zakresie oświadczenia Jednolitego
E
uropejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), co do warunku posiadania
ubezpieczenia OC, w sytuacji w której brak jest skutecznego zakwestionowania wadliwości
tego oświadczenia Odwołującego, a w świetle art. 126 Pzp i art. 128 Pzp należało przedłożyć
aktualne podmiotowe środki dowodowe na dzień złożenia, a zatem Odwołujący nie musiał
przedkładać dokumentów wystawionych przed dniem, czy też na dzień składania ofert,
dodatkowo, co jest bezsporne, wszelkie podmioto
we środki dowodowe potwierdzają
(stan
owisko ubezpieczyciela), że od 13 lipca 2021 r., czyli od upływu terminu składania ofert,
ubezpieczenie OC Odwołującego opiewało na wymaganą w warunkach udziału w
postępowaniu sumę gwarancyjną;
3.
art. 239 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie powinna otrzymać
najwyższej punktacji, a zatem nie jest najkorzystniejsza.
Sygn. akt KIO 3477/21
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia;
-
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w
Rozdziale IX ust. 1 pkt 2) lit b
) SWZ, że „o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, którzy spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu: ( ... ) jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gos
podarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż
10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych)”. Termin składania ofert upływał 13
lipca 2021 r. o godzinie 10.30. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie w JEDZ, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i posiadania ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln
złotych.
W dniu 7 października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał go do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 26
października 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał do uzupełniania
dokumentów, w tym dotyczących ubezpieczenia OC obejmującego okres od dnia składania
ofert. Odwołujący przedłożył dokumenty na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, w tym aneks do
polisy ubezpieczeniowej, z kt
órego wynika, iż od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał
ubezpieczenie OC na kwotę 10 mln złotych. Potwierdza to również korespondencja
prowadzona między Zamawiającym, a ubezpieczycielem.
Zdaniem Odwołującego wykazał on, że dysponuje ubezpieczeniem OC na kwotę 10
400 000 zł, zaś zakwestionowana przez Zamawiającego polisa nr 908575203378, na skutek
przedłożonego aneksu, wraz z innymi polisami, była aktualna na dzień złożenia, co zgodnie
z art. 126 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 128 ust 2 Pzp powoduje, że od dnia 13 lipca 2021 r.
Odwołujący posiadał ubezpieczanie OC na kwotę 10 400 000 zł. Odwołujący wskazał, że
stosownie do art. 126 i art. 128 Pzp podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na
dzień ich złożenia. W przepisach z § 8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415; dalej jako „Rozporządzenie
Dokumentowe”) mowa jest o wystawieniu dokumentu w związku z jego złożeniem. Nie ulega
przy tym wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, w tym też te związane z
ubezpieczeniem OC z § 8 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Dokumentowego mogą być
wys
tawiane później niż dzień składania ofert. Sama data wystawienia dokumentu nie jest
Sygn. akt KIO 3477/21
zatem w świetle przepisów Pzp istotna. Według Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa
żądać dokumentów podmiotowych wystawionych na dzień składania ofert, co jest niezgodne
z art. 126 oraz art. 128 Pzp. Argumenta
cja Zamawiającego jest contra legem m.in. treści
Rozporządzenia Dokumentowego, jak też pojęciu aktualności z art. 126 i 128 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zdaniem Zamawiającego dokumenty wystawiane w datach
z Rozporz
ądzenia Dokumentowego nie są ważne, co w sposób oczywisty jest błędnym
wnioskowaniem. W świetle nawet informacji o odrzuceniu/wykluczeniu, niewątpliwym i
bezspornym jest, że ubezpieczenie OC, w tym te kwestionowane przez Zamawiające
obejmowało okres od dnia 13 lipca 2021 r. (potwierdzenie z treści aneksu do polisy OC oraz
samego ubezpieczyciela). W zasadzie to Zamawiający otrzymał wprost potwierdzenie swych
wątpliwości od TUiR Warta S.A., co przytoczył w informacji o odrzuceniu, że polisa obejmuje
okres od
13 lipca 2021 r. Jednocześnie równie bezsporne jest że dokumenty składane przez
wykonawcę muszą być aktualne dopiero na dzień ich złożenia. Jeżeli Zamawiający chciałby
żądać posiadania wystawionej polisy OC na dzień składania ofert, winien zastosować w
SWZ
(czego nie było) art. 126 ust. 2 Pzp w zw. z art. 393 ust 1 pkt 3 Pzp i zażądać polisy już
wraz z ofertą. Bez tego żądania, sama data wystawienia polis OC po terminie składania ofert
jest bez znaczenia, gdyż w świetle art. 126 i n. Pzp, wykonawcy przedkładają podmiotowe
środki dowodowe aktualne na dzień złożenia, a nie na dzień składania ofert. Jeśli przy tym
Odwołujący posiadał ubezpieczenie OC na kwotę ponad 10 mln złotych, co jest
okolicznością bezsporną, nie istnieje jakakolwiek podstawa do odrzucenia jego oferty i
wykluczenia go z postępowania. Zamawiający zatem nie może też zastosować art. 109 ust.
1 pkt 8) Pzp i zarzucić Odwołującemu wprowadzenie w błąd, gdyż nie wykazał wadliwości
tego oświadczenia. Odwołujący nie wprowadził bowiem w błąd Zamawiającego. Ten bowiem
nie wykazał, że oświadczenie o posiadaniu ubezpieczenia OC zawarte w JEDZ nie było
prawdziwe. Zamawiający błędnie wiąże te oświadczenie z datami wystawienia dokumentów
podmiotowych. Zamawiający nie weryfikuje bowiem oświadczenia JEDZ w oparciu o
podmiotowe środki dowodowe w zakresie daty ich wystawienia. Przeczą temu same wymogi
odnośnie do dat ich wystawienia z Rozporządzenia Dokumentowego, implikujące
konieczność ich wystawienie odnośnie dnia przedłożenia, a nie dnia składania ofert (m.in. §
8 ust. 1 pkt 2), § 2 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5), 6) Rozporządzenia Dokumentowego).
Według Odwołującego, argumentacja Zamawiającego przedstawiona w informacji o
odrzuceniu/wykluczeniu jest błędna. Zamawiający weryfikuje przede wszystkim spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o podmiotowe środki dowodowe składane
zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, a zatem w zakresie aktualności na dzień złożenia. W związku z
tym, wszelkie podmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień określony zgodnie
z art. 126 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 12
8 ust. 2 PZP). Wobec tego Odwołujący nie mógł
przedłożyć dokumentów w zakresie oświadczenia OC, które nie byłyby ważne na dzień ich
Sygn. akt KIO 3477/21
złożenia, czyli wszelkie polisy OC, które wygasły przed dniem 18 października 2021 r. (lub
ewentualnie na 29 października 2021 r.), a które Odwołujący mógłby posiadać wcześniej.
Takich polis Odwołujący nie mógł złożyć, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisem, bo nie
były już aktualne, a Zamawiający nie mógł już nieaktualnych dokumentów żądać.
Zamawiający nie ma ku temu uprawnień w Pzp, ani też w SWZ. Co więcej, nie ma przepisów
nakładających obowiązek posiadania tych samych polis OC od dnia składania ofert do czasu
przedłożenia ich na wezwania z art. 126 Pzp. Wykonawca ma mieć ubezpieczenie OC, a
mając na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia może trwać określony czas, to
normalnym jest, że pewne polisy OC zastępują też poprzednie lub się odnawiają, lub
zmieniają itp.
Odwołujący podkreślił, że ubezpieczyciel TUiR Warta S.A. odpowiadając w trybie art.
128 ust. 5 Pzp potwierdził, że od dnia 13 lipca 2021 r. Odwołujący posiadał ubezpieczenie
OC w oparciu o polisę nr 908575203378, co powoduje, że warunek udziału w postępowaniu
został spełniony. Jednocześnie wskazał, że przepisy art. 125 ust. 1 i 3 Pzp powodują, że
oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane
przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei art. 126 Pzp
przewiduje, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie ( ... )
aktualnych na dzie
ń złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Jeżeli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym
czasi
e wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wobec tego jasno z
przepisu wynika, że oświadczenie z JEDZ może stracić na aktualności lub się zmienić. Na
wezwanie z
art. 126 Pzp wykonawca składa dokumenty i oświadczenia aktualne na dzień
złożenia. Pojęcia aktualności dokumentów należy kojarzyć z wiążącym ich charakterem na
dzień ich przedłożenia, a kwestia zaś ich wystawienia jest całkowicie nieistotna. W innym
bowiem
razie przepisy § 2 oraz § 8 Rozporządzenia Dokumentowego byłyby sprzeczne z
Pzp (np. daty wystawienia informacji z banku). Zamawiający otrzymując od wykonawcy
dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy, którego
oferta zos
tała oceniona najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem
faktycznym.
Sygn. akt KIO 3477/21
Odwołujący podkreślił, że złożona na wezwanie Zamawiającego polisa
dokumentująca zawarcie przez wykonawcę umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzone
j działalności, aktualna na dzień jej złożenia, może zostać
wystawiona po upływie terminu składania ofert. Dodatkowo, co też jest bezsporne,
przedłożone polisy OC potwierdzają okres ubezpieczenia obejmujący dzień, w którym
upływał termin składania ofert.
W
ykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą
przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji (w trybach
postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera
postać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Pojęcie
p
odmiotowych środków dowodowych wprowadzone zostało przez Pzp, która rozumie pod
tym pojęciem przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W ramach
ogólnej kategorii podmiotowych środków dowodowych rozróżnia się oświadczenia składane
prz
ez wykonawcę, ewentualnie podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę oraz
dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty. Otóż zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej o
ferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Jak wynika z brzmienia przepisów, ustawodawca kładzie nacisk na
"aktualność" podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia w odpowiedzi na
wezwanie. Poza tym ustawo
dawca nie wprowadził żadnych rygorów związanych z datą
wystawienia podmiotowego środka dowodowego. Na przykład w zakresie zaświadczeń
urzędu skarbowego lub ZUS rozporządzenie przewiduje, że zaświadczenie powinno zostać
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Oznacza to, że zachowa ono
aktualność, o której stanowi PZP, jeżeli na dzień złożenia poświadcza pożądane przez
zamawiającego informacje na ten dzień oraz zostało wystawione nie wcześniej niż trzy
miesiące przed tym dniem. W odniesieniu do polisy ubezpieczeniowej stanowiącej dowód
zawarcia umowy ubezpieczenia, Rozporządzenie Dokumentowe w sposób lakoniczny
stwierdza, że zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezp
ieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Skoro
posłużono się formułą "jest ubezpieczony" to oznacza, że polisa będzie uznana za aktualną,
jeżeli na dzień jej złożenia wykonawca będzie ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Zdaniem Odwołującego relacja terminu otwarcia ofert i terminu złożenia
podmiotowego środka dowodowego pozostaje dla ustawodawcy bez znaczenia. Należy
Sygn. akt KIO 3477/21
także zwrócić uwagę na treść pozostałych jednostek redakcyjnych art. 126 Pzp. W
szczególności, w myśl ust. 2 ustawodawca umożliwił zamawiającemu wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na każdym etapie postępowania, jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu. Powinny to być środki aktualne
na dzień ich złożenia. Z kolei w ust. 3 w przypadku uzasadnionych podstaw do uznania, że
złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w
każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.
Odnosząc się do kwestii dokumentów ubezpieczenia OC na poczet warunku udziału,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Dokumentowego w celu
p
otwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w
szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem
sumy
gwarancyjnej
tego
ubezpieczenia.
Posiadanie
ubezpieczenia,
czy
bycie
ubezpieczonym jest bowiem stanem, w którym, w określonych przypadkach, dochodzi do
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Uznaje się, że znajdowanie się przez wykonawcę w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia
realizowane jest w drodze uzyskania
przez wykonawcę ubezpieczenia OC. Istota tego stanu
sprowadza się więc w tym wypadku do udzielenia wykonawcy ochrony ubezpieczeniowej, tj.
uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia. W ramach tak rozumianej zdolności mieści się więc posiadanie przez
wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest obietnica spełnienia świadczenia z umowy
ubezpieczenia w razie wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego.
W związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że jeżeli we wstępnym oświadczeniu
wykonawca potwierdził spełnianie warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego
przedłożył dokument polisy na właściwą kwotę to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa
opatrzona datą po terminie składania ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza
jedynie, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę trwa w
dacie jak najbardziej zbliżonej do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy.
Ustawa Pzp (zarówno poprzednio, jak i teraz) nałożyła bezwzględny obowiązek składania
dokumentów i oświadczeń aktualnych, przez które należy rozumieć takie oświadczenia i
dokumenty, które niezależnie od daty ich wystawienia nadal odzwierciedlają zgodny z
prawdą stan faktyczny (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.05.2015 r., KIO
966/15).
Sygn. akt KIO 3477/21
Odwołujący podkreślił, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do
oceny spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W
dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że "istotne jest, by decyzje
instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli
chodzi o podstawy
wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca
staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych
zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Odnosząc powyższe ustalenia do
przedstawionego stanu faktycznego Odwołujący stwierdził, że przedłożone polisy
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadania
ubezpieczenia OC. Jest bez znaczenia
, że dokument polisy wystawiony został po upływie
terminu składania ofert. Jeżeli we wstępnym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnianie
warunku, a następnie na wezwanie zamawiającego przedłożył dokument polisy na właściwą
kwotę, to warunek uznać trzeba za spełniony. Polisa opatrzona datą po terminie składania
ofert i aktualna na dzień jej złożenia potwierdza jedynie, że stan spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.
Odwołujący podkreślił, że wskazane stanowisko ma istotne, a zarazem zasadnicze
znaczenie w kontekście braku realizacji podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Nie można
mówić o wprowadzeniu w błąd w zakresie oświadczenia w JEDZ, w sytuacji gdy do takiego
wprowadzenie w błąd nie doszło. Zamawiający w oparciu o podmiotowe środki dowodowe
złożone w oparciu o art. 126 ust. 1 Pzp nie ma możliwości zakwestionowania prawdziwości
oświadczenia w JEDZ-u w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie do
ubezpieczenia OC. Co więcej, bezsporne jest (potwierdza ubezpieczyciel), że warunek jest
spełniony. Zamawiający zaś nie wykazał, że ww. oświadczenie w JEDZ-u było nieprawdziwe.
Zamawiający nie dysponuje informacjami, które uprawniałyby do stwierdzenie, że doszło do
błędnego oświadczenia w JEDZ-u. Wskazać przy tym należy, że to Zamawiający winien
wykazać przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, a przede wszystkim, że dane oświadczenie
w JEDZ-
u było błędne. Natomiast Zamawiający nie wykazał, że doszło do wprowadzenia w
błąd, a tym bardziej umyślnie czy w wyniku rażącego niedbalstwa. Skoro bowiem
podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to
nie można mówić o błędzie. Jak już zaś powyżej wskazano, termin wystawienia dokumentu
polisy OC jest bez znacze
nia. Dodatkowo, skoro wykonawca miał przedkładać aktualne na
dzień złożenia dokumenty odnośnie OC, to nie musiał składać i wykazywać dokumentów
OC, które posiadał na dzień składania ofert, a które np. wygasły. Skoro bowiem wygasły, to
w październiku 2021 r. nie były już aktualne. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na
wymagania wynikające z ww. przepisu dla zamawiających (KIO 905/20), których spełnienie
Sygn. akt KIO 3477/21
jest wymagane do stwierdzenia zaistnienia podstawy do jego zastosowania. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Skoro więc w świetle obecnego stanu faktycznego z terminu obowiązywania polisy
wynika, że oświadczenie wstępne JEDZ było prawdziwe i wykonawca spełniał ten warunek
udziału w postępowaniu to nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w
momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca
wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.
Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź
wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe
okoliczności.
Końcowo Odwołujący wskazał, że dokument polisy OC jest dokumentem z katalogu
potwierdzających zdolność podmiotową wykonawcy do realizacji zadania. Zatem w
odniesieniu do tego rodzaju dokume
ntu znajdują zastosowanie przepisy o możliwości jego
uzupełniania czy też walidowania błędów w nim zawartych. Tym samym składając
dokumenty podmiotowe (na wezwanie Zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego
walidowania złożonej pierwotnie polisy, przedstawiając jej prawidłową treść uwzględniającą
wys
okość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W powyższym
zakresie Izba nie stwierdziła wadliwego działania odwołującego. Nadto stwierdzić należało, iż
informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omawiany przepis
reguluje kwestie aktualności składanych przez wykonawcę oświadczeń wskazując, iż po
pierwsze jest to wstępne oświadczenie, a po drugie, że musi być ono aktualne na dzień
składania ofert. Z kolei przepis art. 126 ust. 1 Pzp reguluje kwestię aktualności oświadczeń i
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego składanych na dzień złożenia.
Rozwiązanie to jest zgodne z motywem 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym
stwier
dzone zostało, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na
aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na
to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych,
które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni.
Sygn. akt KIO 3477/21
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
podtrzymując stanowisko i argumenty zaprezentowane w piśmie z dnia 17 listopada 2021r.,
w którym poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, w całości
popierając zasadność czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę Orlen Paliwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Widełkach ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525
ust. 1 Pzp.
Izba
ustaliła:
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 4 SWZ przewidział, że Z postępowania o udzielenie
zamówienia, poza okolicznościami wymienionymi w Rozdziale VI, Zamawiający wykluczy
wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przestawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Izba ustaliła, także że zgodnie z postanowieniem rozdziału IX pkt 1.2 lit. b) SWZ o
udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunki dotyczące
s
ytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w za
kresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć
milionów złotych).
Termin na złożenie ofert minął 13 lipca 2021 r. o godz. 10:30.
Sygn. akt KIO 3477/21
Ponadto jak wynika z akt sprawy przekazanych przez Zamawiającego, Zamawiający
dniu 7 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył m.in. wniosko – polisę
Ekstrabiznes Plus nr 908575203376 z okresem ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r. do
dnia 13 lipca 2022r. wystawioną przez TUiR „WARTA” S.A.
Ko
lejno, jak ustaliła Izba, Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. działając na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. „dokumentów lub
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywiln
ej w zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN”. Uzasadniając powyższe wezwanie
Zamawiający wskazał: „Wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia
(dalej: JEDZ)
w części IV: Kryteria Kwalifikacji lit. B oświadczył, iż „W ramach ubezpieczenia
z tytułu ryzyka zawodowego wykonawca jest ubezpieczony na następująca kwotę: 10 000
000 PLN”. A ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że informacje podane
powyżej w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd oraz że jest w stanie, na
żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie
dokumentów.
Zamaw
iający w Rozdziale X SWZ ust. 1 pkt. 3 jako wykaz podmiotowych środków
dowodowych dotyczących spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
określił: dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakr
esie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN.
Z aktualnie przedłożonych dokumentów wynika, iż Wykonawca posiada
ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00
PLN w sytuacji kiedy oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ składane było na dzień
13.07.2021 r. Wykonawca
przedłożył trzy polisy z czego polisa nr: 908575203378 z TUiR
WARTA S.A. obejmuje okres ubezpieczenia od dnia 2021-07-
14, a więc po terminie
składania ofert. Tym samym polisa ta nie może stanowić dowodu, że na dzień składania
ofert, tj. 13 lipca 2021 r.,
Wykonawca w ramach ubezpieczenia z tytułu zawodowego był
ubezpieczony na kwotę: 10 000 000,00 PLN, ponieważ dwie pozostałe polisy po
zsumowaniu sum gwarancyjnych dają kwotę: 8 900 000,00 PLN.”
Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu przy
piśmie z dnia 29 października 2021 r. aneks z dnia 13 lipca 2021r. do polisy z dnia 13 lipca
2021 r. (dalej: „aneks”) wskazując, że: „Warta dokonała zmiany początku obowiązywania
Sygn. akt KIO 3477/21
umowy OC na dzień 13.07.2021 zgodnie z wnioskiem jak i złożonym zapotrzebowaniem
oraz terminem składania ofert. Powyższe skutkuje tym, że na dzień składania ofert
Wykonawca spełniał dany warunek udziału w postępowaniu.”.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. działając na podstawie art. 128
ust. 5 Pzp zwrócił się do TUiR WARTA S.A. z prośbą o „zweryfikowanie poprawności
wystawionych przez TUiR WARTA S.A. na rzecz firmy Petrojet Sp. z 0.0.26-670 Pionki,
Kieszek 52 i ustalenie czy jest możliwe jest podpisanie aneksu korygującego okres
ubezpieczenia wstecz, czy
ubezpieczyciel TUiR WARTA S.A. ma wiedzę na temat
p
rzedmiotowego aneksu do polisy nr 908575203378, który obejmuje okres ubezpieczenia
14.07.2021 -
13.07.2022, czy faktycznie doszło do podpisania takiego aneksu , czy w wyniku
jego podpisania przedmiotowa po
lisa obowiązuje od 13.07.2021 oraz czy PHU KACPER s.c.
była umocowana do zawarcia takiego aneksu.
Miejski Zakład Komunikacji ma wątpliwości co do rzetelności przedmiotowego aneksu
z uwagi na fakt, iż de facto na jego mocy doszło do przesunięcia okresu ubezpieczenia
wstecz co do zasady jest wykluczone jak r
ównież z uwagi na fakt, iż pośrednik
ubezpieczeniowy, który podpisał przedmiotowy aneks jest reprezentowany przez P. M., który
jest jednocześnie prokurentem wykonawcy PETROJET.
Firma Petrojet bierze
udział w postępowaniu na dostawy paliw dla MZK, PGK Słupsk i
Wodociągi Słupsk i w wezwaniu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwa
rancyjną nie mniejszą niż 10 000 000, zł przedłożyła powyższy aneks.
W przypadku potwierdzenia prawidłowości przedłożonego aneksu prosimy o
wyjaśnienie dlaczego system wygenerował polisę z okresem ubezpieczenia do 14 lipca 2021
skoro wniosek o zawarcie umo
wy ubezpieczenia jak również przedmiotowy aneks zostały
podpisane w dniu 13 lipca.
Prosimy o przesłanie również wniosku o zmianę polisy nr 908575203378.W piśmie
Ubezpieczyciela z dnia 5 listopada 2021 r. Z
amawiający uzyskał informację, iż doszło do
zmiany okresu ubezpieczenia z: 14.07.21
– 13.07.22 na 13.07.21 – 12.07.22 r. i tym samym
polisa nr: 908575203378 z TUiR WARTA S.A. ma nowy okres ubezpieczenia. Jednakże co
najbardziej istotne Ubezpieczyciel zazna
czył, że aneks został wystawiony i zaakceptowany w
dniu 29 października 2021 r., gdyż sama potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia została
zgłoszona przez Odwołującego dopiero w dniu 29 października 2021 r. Ponadto
ubezpieczyciel wskazał, że na dzień 13 lipca 2021 r. polisa nr: 908575203378 posiadała
okres ub
ezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., a nie jak oświadczył Odwołujący w JEDZ od 13
lipca 2021 r
.”.
Sygn. akt KIO 3477/21
Odpowiadają na powyższe pismo TUiR WARTA S.A. w piśmie z dnia 5 listopada
2021r. wyjaśniła, że „w uzasadnionych przypadkach jest możliwość zmiany/korekty okresu
ubezpieczenia wystawionych polis. Jednocześnie potwierdzamy, że do polisy 908575203378
został wystawiony aneks zmieniający okres ubezpieczenia z: 14.07.2021-13.07.2022, na:
13.07.2021-12.07.2022. Uzna
jemy ważność aneksu zmieniającego okres ubezpieczenia,
tym samym polisa 90857503378 ma nowy okres ubezpieczenia od dnia 13.07.2021 do dnia
12.07.2022. Jednakże wskazujemy, że Aneks został zaakceptowany i wystawiony w dniu
29.10.2021, co oznacza, że Agent sam dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia
a
neksu na dzień: 13.07.2021. 13 lipca 2021, polisa 908575203378 posiadała okres
ubezpieczenia od dnia 14.07.2021, a modyfikacja tego okresu nastąpiła 29.10.2021.
Potrzeba zmiany okresu ubezpieczenia polisy
została zgłoszona dnia 29.10.2021.”
Zamawiający w dniu 17 listopada 2021r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a-
c Pzp w związku z tym, że Wykonawca:
a)
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego
przez Zamawiającego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł w terminie składania oferty;
b)
nie przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego z którego wynikałoby, że w dniu składania ofert posiadał wymagane w SWZ
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10000000
zł;
c)
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w
związku z treścią Rozdziału VIII pkt 4 SWZ.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że: „w dniu składania oferty
przez Petrojet, Polisa obowiązywała od dnia 14 lipca 2021 r., a w konsekwencji nie
obowiązywała w dniu składania oferty. Petrojet informując Zamawiającego w składanym
wraz z ofertą dokumencie JEDZ, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na
wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną, oświadcza, że dysponuje takim
ubezpieczeniem w terminie składania ofert. Nie składa natomiast oświadczenia na
przysz
łość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku
dokonanych przez siebie czynności Wykonawca skutecznie dokonał zmiany okresu
obowiązywania polisy z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu 13 lipca 2021 r., tj.
w te
rminie składania ofert, Wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł. (…)
Zgodnie z informacją przekazaną przez ubezpieczyciela, agent ubezpieczeniowy
samodzie
lnie dokonał nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu. Aneks został
Sygn. akt KIO 3477/21
wystawiony w dniu 29 października 2021 r., a tym samym nie było zgodne z prawdą
określenie w treści jego dokumentu, że datowany jest on na 13 lipca 2021 r. Co istotne,
złożenie pod tym dokumentem podpisów bez opatrzenia ich datą również wprowadzało w
błąd, bowiem osoba która nie posiadałaby informacji od TUiR Warta S.A. mogłaby uznać, że
doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli właśnie w dniu 13 lipca 2021 r.
Mając na względzie, że w terminie składania ofert Petrojet nie posiadał obowiązującej Polisy,
w konsekwencji nie były oparte na prawdzie:
1 ) złożone przez Petrojet wraz z ofertą oświadczenie JEDZ w zakresie w którym
oświadczono, że wykonawca ten posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w SWZ, bowiem w terminie składania ofert
Wykonawca takiego ubezpieczenia nie posiadał i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta
S.A.;
2) złożone przez Petrojet w dniu 18 października 2021 r. oświadczenie, że informacje
zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. złożonym w formie JEDZ są
nadal aktualne i że podmiot ten nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 3-6 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 p.z.p. -
bowiem w terminie składania
ofert jak i w/w oświadczenia Petrojet nie posiadał aktualnej polisy OC na dzień składania
ofert i zostało to potwierdzone przez TUiR Warta S.A. (…) Zamawiający nadmienia także, że
osoba fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z
wykonawcą wskazany na wstępie aneks (agent) i dokonując (cyt. Ubezpieczyciela)
„nieuprawnionej zmiany daty wystawienia aneksu” pełni jednocześnie funkcję prokurenta
samoi
stnego Wykonawcy. Tym samym Wykonawca miał, a przynajmniej powinien posiadać
wiedzę, że Polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do Polisy został
zawarty już po wezwaniu Zamawiającego. Wynika z powyższego, że Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego.
(…) Nie można pominąć, że warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ
informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Z założenia informacje
dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji
mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty
najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty
wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia
z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez
zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Sygn. akt KIO 3477/21
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). A contrario zatem, będzie
stanowiło podstawę wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej,
która podlega ocenie przez Zamawiającego - a do takich należało zaliczyć określony w SWZ
wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę łączną nie niższą
niż 10 000 000,00 zł. Zamawiający nadmienia, że skutkiem wykluczenia objęto również brak
możliwości przedstawienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw
wykluczenia, składanych na wezwanie zamawiającego, potwierdzających oświadczenia
własne wykonawcy. Zatem celem tego przepisu jest zabezpieczenie zamawiającego przed
składaniem we wstępnych oświadczeniach nieprawdziwych informacji (..J (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak).
Zamawiający przytacza także, że niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 p.z.p.
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń
dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy, skutkuje uznaniem, że wykonawca podlega
wyklu
czeniu z udziału w postępowaniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a
zatem wyczerpuje również przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a lub b Pzp.
Również niezłożenie niektórych innych dokumentów lub oświadczeń odniesie ten sam
skut
ek. Zatem możliwe są sytuacje, w których jednocześnie konieczne będzie odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
lub art. 226 ust. 2 lit. a, b i c p.z.p.
Reasumując: Petrojet Sp. z o.o. w terminie składania ofert nie spełniał warunku określonego
w Rozdziale IX SWZ ust. 1 pkt 2 lit. b, bowiem w tym dniu nie posiadał ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na łączną kwotę nie niższą niż 10 000 000,00 zł (warunek udziału
w postępowaniu). Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając w JEDZ
oraz w oświadczeniu z dnia 18 października 2021 r. o aktualności informacji zawartych w
JEDZ tj., że w terminie, w którym składał ofertę posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł. W konsekwencji wszystkich powyższych Wykonawca, nie
przedłożył skutecznie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 3477/21
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń (lit. c).
Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Oceniający ustalony stan faktyczny pod kątem zgodności z przytoczonymi wyżej
przepisami ustawy, Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, że w
obowiązującym stanie prawnym Zamawiający bada aktualność dokumentów na dzień
wezwania w trybie
art. 126 ust. 1 Pzp, nie zaś na dzień składania ofert.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO
707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem
wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień
składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do
zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że
dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być
wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie
warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca także
uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest
oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu
rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o
Sygn. akt KIO 3477/21
spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności" wymaganych dokumentów interpretować w
oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie
postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby
każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże
wy
konawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy
oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z
terminem składania ofert.”.
Ponadto Izba podtrzymuje stanowisko zaprezentowane wcześniej w wyroku z dnia 3
lipca 2020r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że „Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca
wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma
być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie
wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26
ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać
spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww.
przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub
dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu
faktyc
znego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane
w oświadczeniu wstępnym. (…) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.”
Sygn. akt KIO 3477/21
W konsekwencji, stwierdzić należy, że pomimo, iż oświadczenia i dokumenty
składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na
dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść
oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia
wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane
na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp czy na wezwan
ie z art. 128 ust. 1 Pzp, muszą potwierdzać
okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przez Odwołującego
polisy w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021r., przeczy złożonemu w
dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021r. Odwołujący
spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.
posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Izby, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż
Odwołujący w dniu 29 października 2021r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy
zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021r. do 12 lipca
2022r. Jak bowiem
zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał
dopiero w dacie 29 października 2021r., a zatem na dzień 13 lipca 2021r. nie spełniał on
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro
dokument taki
uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert.
W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w
stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu
składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek
wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021.
nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa
prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały
bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym
postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione
przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z
ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający w sposób uprawniony dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)-c) Pzp.
Sygn. akt KIO 3477/21
W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przypomnienia
wymaga, że w rozdziale VIII pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy
wykluczenia, w tym podstawę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wobec powyższego
zaistnienie sytuacji wprowadzenia Zamawiającego - co najmniej w wyniku rażącego
niedbalstwa -
w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, powoduje podleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania, a w
konsekwencji oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp).
Izba wskazuje, że pojęcie nieprawdziwej informacji nie ma legalnej definicji lecz jak
ukształtowało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - informacja nieprawdziwa to
informacja niezgodna z rzeczywistością. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia
2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99, stwierdzono, że „Zdaniem Sądu Najwyższego, we
wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a
więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z
rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw.
klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdan
iem Sądu Najwyższego - wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości”.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył w dokumencie JEDZ
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Oświadczenie to, w opinii Izby, mogło wprowadzać
Zamawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że wykonawca spełnia opisane w SWZ
war
unki udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie tak nie było. W ocenie Izby
Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, nie powinien mieć problemów ze zrozumieniem
treści warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w sposób jasny i
niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień
pu
blicznych winien dochować należytej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego) przy
przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy, a
zatem w sposób niewątpliwy Odwołującemu można przypisać rażące niedbalstwo. Niemniej
jedn
ak, Izba stwierdziła także, że Odwołujący oświadczając, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, pomimo, że z okoliczności stanu faktycznego w sposób niebudzący
wątpliwości wynikało, że miał on wiedzę, iż na moment złożenia oświadczenia wstępnego
warunku
tego nie spełnia, nosiło cechy zamierzonego działania wykonawcy. Istotne
znaczenie ma w ocenie Izby bowiem to, że jak ustalił w sprawie Zamawiający - osoba
fizyczna, która działała w imieniu pośrednika ubezpieczeniowego zawierającego z
wykonawcą aneks i dokonując zmiany daty wystawienia aneksu pełniła jednocześnie funkcję
prokurenta samoistnego Odwołującego, a ponadto, że termin składania ofert upływał w dniu
13 lipca 2021r. o godz. 10, natomiast poliso-
wniosek został zarejestrowany u
ubezpieczyciela około godziny 23.30. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że Odwołujący
Sygn. akt KIO 3477/21
miał wiedzę, że polisa nie obowiązywała w dniu złożenia oferty oraz, że aneks do polisy
został zawarty już po wezwaniu Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 3 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
