rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3482/21
KIO 3482/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Ernest Klauziński, Małgorzata Matecka Protokolant: Al
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Ernest Klauziński, Małgorzata Matecka Protokolant: Al
dona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez odwołującego Ever
Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polsk
ą Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Praxima Krakpol Sp. z o. o.
w Trzebini i Impel Facility Services Sp. z o. o.
we Wrocławiu przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez odwołującego Ever
Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polsk
ą Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Praxima Krakpol Sp. z o. o.
w Trzebini i Impel Facility Services Sp. z o. o.
we Wrocławiu przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej
, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Ever Cleaning Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie
na rzecz
odwołującego Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie kwotę
18 6
00,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3482/21
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie
czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP”,
podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod numerem 2021/S 184-479162,
dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 29 listopada 2021 r. od
wołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w zakresie części 1 postępowania wniósł wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o.
ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 226 ust.1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo faktu, że wadium zostało wniesione
w sposób prawidłowy. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty
oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert
, a także obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, iż sedno zarzutów koncentruje się na
wadliw
ości decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podjętej wskutek wniesienia
wadium w sposób rzekomo nieprawidłowy (226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.). Zamawiający
w uzasadnieniu swojego stanowiska
wskazał, że przedłożona wadialna gwarancja bankowa
w sposób niewystarczający zabezpiecza jego interesy, bowiem w istocie zawiera
postanowienia
skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą,
z
czym nie sposób się zgodzić. W rozdziale XI pkt 12 SWZ zamawiający napisał, że musi
mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia po
upływie terminu związania ofertą, w przypadku, gdy któraś z okoliczności wymienionych
w
art. 98 ust. 6 ustawy wystąpiła w terminie związania ofertą. Przez realną możliwość
zaspokojenia się, zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium
w terminie: - do 2 dni
roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono
składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub - do 7 dni roboczych po upływie
terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.
W
postępowaniu pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień
22.10.2021 r.,
a termin związania ofertą na dzień 19.01.2022 r. Zamawiający przesunął
termin składania ofert, który ostatecznie upłynął 28.10.2021 r., zaś termin związania ofertą
upłynąłby w dniu 25.01.2022 r. W ślad za wskazanymi datami kluczowymi dla złożenia oferty
i określenia horyzontu czasowego ważności wadium, wykonawca wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej wystawi
anej przez mBank Spółka Akcyjna, której termin ważności został
określony na dzień 25.01.2022 r., czyli ostatni dzień terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazał dalej, że zdaniem zamawiającego redakcja jego gwarancji
sprawiała, że odpowiedzialność gwaranta została realnie ograniczona wbrew wymogom
p.z.p.
, ponieważ zaistnienie przesłanek wypłaty kwoty wadium w końcowym okresie
ważności gwarancji uniemożliwiłoby w praktyce realizację gwarancji z uwagi na procedury
formalne, które zgodnie z wymogami banku towarzyszyć powinny żądaniu zapłaty. Na
umotywowanie swojego stanowiska z
amawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w
Częstochowie z dnia 5.02.2021 r., sygn. akt: V Ga 328/20, którego fragmenty miałyby być
decydujące dla odrzucenia oferty odwołującego. O ile stan faktyczny niniejszej sprawy
wykazuje podobieństwa do stanu faktycznego na gruncie, którego orzekał Sąd Okręgowy
w
Częstochowie, to jednak nie sposób zgodzić się z założeniem, jakoby wnioski
w wybranego przez z
amawiającego wyroku sądowego miałyby być uniwersalne dla praktyk
podejmowanych przez zamawiających. Przywołane orzeczenie nie stanowi bowiem
elementu żadnej miarodajnej i względnie jednolitej linii orzeczniczej, której stosowanie
miałoby być ugruntowaną praktyką. Wręcz przeciwnie - wskazany wyrok częstochowskiego
Sądu Okręgowego stał się wkrótce po publikacji uzasadnienia przedmiotem licznych polemik
w środowisku praktyków rynku zamówień publicznych, a tezy w nim zawarte niejednokrotnie
określane były jako kontrowersyjne z uwagi na brak oparcia w przepisach prawa.
W ocenie odwołującego u podstaw działań zamawiającego powinny leżeć przepisy
p.z.p.
, nie zaś wybrane orzeczenie sądu. Zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2
. Jednocześnie, ustęp 7 przywołanego artykułu potwierdza, że wadium może zostać
ustanowione w formie gwarancji
bankowej. Taka redakcja przepisów jasno określa cezurę
czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna
zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą (dalej również jako „TZO”). Okres
ważności gwarancji może być dłuższy, ale nie musi. Przywołane przepisy wskazują zatem
graniczne daty w których - chcąc zachować możliwość zatrzymania wadium - zamawiający
powinien ukończyć postępowanie o wybór wykonawcy. Jeżeli zamawiający o to nie zadba
(uwzględniając prawo jednokrotnego wezwania wykonawców do wydłużenia terminu
związania ofertą), to na niego przenosi się ryzyko utraty środka motywującego wykonawcę
do zawarcia umowy i realizacji zamówienia zgodnie z ofertą.
W
przedmiotowej
sprawie,
z
amawiający dokonał zdaniem odwołującego
nieuzasadnionego przeniesienia ww. ryzyka na wykonawcę wymagając od niego zapisów
gwarancji,
które realnie skutkują wniesieniem wadium na okres dłuższy niż wymagany
ustawą. Nowa ustawa p.z.p. dała zamawiającym możliwość określenia dłuższych niż pod
rządami p.z.p. z 2004 r. terminów związania ofertą. W tzw. postępowaniach unijnych jest to
termin do 90
lub do 120 dni w zależności od przedmiotu zamówienia, niemniej są to terminy
graniczne. W ślad za zasadą proporcjonalności, zamawiający nie mają obowiązku
wskazywania najdłuższych dopuszczalnych terminów związania ofertą, ale mogą i powinni
wybrać terminy adekwatne do specyfiki zamówienia, stopnia skomplikowania postępowania.
Z
amawiający określił bardzo odległy termin związania ofertą: od 28.10.2021 r. do
25.01.2022 r
. Oznacza to, że zamawiający dał sobie blisko trzy miesiące na zakończenie
postępowania, co wydaje się okresem aż nadto wystarczającym, by rozstrzygnąć przetarg.
Przy tak skonstruo
wanym harmonogramie procedury, wymaganie od wykonawców
dodatkowo,
bez wyraźnej podstawy prawnej, umieszczenia w gwarancjach wadialnych
zapisów pozwalających na ich uruchomienie w jeszcze dłuższym niż wymaga p.z.p.
horyzoncie czasowym nie zasługuje na ochronę prawną. Mówiąc wprost - to zamawiający
powinien prowadzić postępowanie na tyle sprawnie, by we wskazanym czasie (TZO) zdążyć
wybrać wykonawcę, zaproponować mu zawarcie umowy, a w obliczu odmowy zatrzymać
wadium. Po upływie TZO procedura toczyć może się dalej, niemniej jednak, ryzyka związane
z odmową zawarcia umowy przechodzą wówczas na zamawiającego. Logika taka w pełni
odpowiada kierunkowi zmian, które w omawianym zakresie przyniosła ustawa p.z.p.
z 2019
r. (jednokrotne wydłużenie TZO, dopuszczalność wyboru oferty, której termin
związania minął, brak zawieszenia biegu TZO w przypadku odwołania). Ograniczanie
wskazanych ryzyk poprzez dodatkowe, nie
znajdujące oparcia w ustawie, wymogi co do
wadium, jest niedopuszczalne.
Odwołujący oczywiście dostrzega różnicę między utrzymywaniem wadium w okresie
TZO, a zapisami gwarancji uprawniającymi zamawiającego do późniejszego zgłoszenia
żądania wypłaty z gwarancji z tytułu zdarzeń, które miały miejsce jeszcze w okresie terminu
związania ofertą. Tyle tylko, że różnica między tymi sytuacjami jest czysto teoretyczna.
Praktyka rynkowa zamawiających i wystawców gwarancji de facto zrównuje te dwa
scenariusze
. Zamawiający (w tym PAŻP w niniejszym postępowaniu), wymagają bowiem
każdorazowo bezwarunkowości gwarancji. W konsekwencji, wystawca gwarancji nie jest tym
samym uprawniony do badania zasadności zgłoszonego przez zamawiającego żądania.
Bank bądź ubezpieczyciel, w oderwaniu od tego czy żądanie zamawiającego jest
uzasadnione, mu
si uczynić mu zadość. W ślad za tym, bank nie dysponuje możliwością
weryfikacji czy zdarzenie uzasadniające wypłatę z gwarancji istotnie miało miejsce jeszcze
w
terminie związania ofertą, czy po tej dacie. Decydujący dla obowiązku wypłaty jest
wyłącznie moment zgłoszenia żądania przez zamawiającego. Może się więc zdarzyć
sytuacja,
w której zamawiający będzie domagać się realizacji gwarancji pomimo faktu, że
odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę nastąpiła po upływie TZO, a pomimo tego bank
będzie musiał zastosować się do takiego żądania. Tym samym, w praktyce zabezpieczenie
wadium funkcjonować będzie w okresie wykraczającym wbrew Pzp poza termin związania
ofertą, co jest nieakceptowalne. Co ważne, sami wystawcy gwarancji dostrzegają takie skutki
przywołanego scenariusza wystawiając gwarancje w okresie ważności dłuższym o kilka dni
niż TZO (tak też w przedmiotowym postępowaniu). Posłużenie się zatem przy próbie
zagwarantowania sobie przez za
mawiającego wydłużonego czasu na możliwość
z
atrzymania wadium retoryką związaną wyłącznie z dodatkowym terminem na zgłoszenie
żądania wypłaty z gwarancji kreuje wyłącznie pewną fikcję prawną. Od strony praktycznej
bowiem z
amawiający wymaga utrzymywania wadium w okresie dłuższym niż dopuszcza
p.z.p
. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego nie miało prawa mieć miejsca.
Odwołujący dodał, że tezy podniesione w przytoczonym przez zamawiającego
wyroku
sądu nie są spójne z linią orzeczniczą znaną dotychczas. Krajowa Izba Odwoławcza
stawała niejednokrotnie w opozycji do dopuszczalności uzależnienia skuteczności wniesienia
wadium od zapisów pozwalających egzekwować wypłaty z gwarancji po terminie jej
ważności - przykładowo wyrok z dnia 21.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3189/20.
P
onadto, według odwołującego należy zwrócić uwagę na termin realizacji
zamówienia, zgodnie z którym przedmiot zamówienia będzie wykonywany w okresie
48
miesięcy od daty podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.01.2022 r.
Z
ałożeniem zamawiającego jest więc zakończenie postępowania i zawarcie umowy jeszcze
w 2021 r. i wejście w życie jej postanowień od początku kolejnego roku. Tymczasem termin
związania ofertą i data graniczna ważności wadium przypada na 25.01.2022 r. Zatem ryzyko
związane z ewentualnym brakiem możliwości realizacji gwarancji wadialnej było skrajnie
niskie z uwagi na planowany przez
zamawiającego przebieg postepowania i przewidywaną
datę jego zakończenia, w której do końca ważności gwarancji pozostałoby jeszcze kilka
tygodni. Przyj
ęcie w tych okolicznościach, że oferta odwołującego zasługiwała na odrzucenie
byłoby triumfem skrajnego formalizmu proceduralnego nad celem nadrzędnym, tj. wyborem
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Konkludując, wadium zostało wniesione w sposób
prawi
dłowy i w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p
iśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Praxima Krakpol Sp. z o. o. w Trzebini
i Impel Facility Services Sp. z o. o.
we Wrocławiu (dalej zwanego „przystępującym”)
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie ma
teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba nie
podzieliła stanowiska zamawiającego o konieczności odrzucenia odwołania, które w jego
ocenie jest
spóźnione, ponieważ dotyczy kwestionowania treści dokumentacji zamówienia,
którą należało zaskarżyć w terminie dziesięciu dni od daty zamieszczenia na stronie
internetowej
zamawiającego (art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.). W ocenie składu orzekającego
odwołanie dotyczy stricte czynności zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji
bankowej odwołującego i uznania jej, w dniu 17 listopada 2021 r. za wadliwą, co
spowodowało zaskarżone odwołaniem odrzucenie oferty tego wykonawcy, więc środek
zas
karżenia, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p., został wniesiony we właściwym terminie.
Ponadto w oce
nie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że:
1.
w dokumentacj
i postępowania, w rozdziale XI SWZ zamawiający wskazał:
„11. Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego
w
całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia.
12. Zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się
z
gwarancji lub poręczenia po upływie terminu związania ofertą, w przypadku,
gdy któraś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy wystąpiła
w
terminie związania ofertą. Przez realną możliwość zaspokojenia się,
Zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie:
a) do 2 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono
składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub
b) do 7 dni roboczych po u
pływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest
składanie żądania zapłaty w formie pisemnej”,
2.
odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową z dnia 26.10.2021 r. nr
MT02398KTG21,
ważną do dnia 25.01.2021 r. (określony przez zamawiającego
w SWZ termin
związania ofertą),
3.
zawiadomieniem z dnia
17.11.2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
w
części 1 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. zgodnie
z uzasadnieniem wskazanym w rzeczonej informacji.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiaj
ącego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium
w
sposób nieprawidłowy była właściwa. Skład orzekający dokonał oceny stanu rzeczy
ustalonego w
sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba
uw
zględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
m
oże mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu u
staleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem
odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co skutkowało
nakazaniem jednostce zamawiającej unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
W ramach uwag natury
ogólnej należy zaznaczyć, że zamawiający jest gospodarzem
postępowania i ustawa p.z.p. przyznaje mu pewną swobodę w kształtowaniu warunków
dokumentacji
zamówienia. Zamawiający ma prawo do żądania wadium i decydując się na
skorzystanie z tego uprawnienia z
obowiązany jest określić wymagania dotyczące wysokości
i terminu wniesienia wadium,
zaś w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu
wskazać rachunek bankowy, na który należy je wpłacić przelewem, a co do wadium
wnoszonego w innej formie
– wymagania w zakresie niezbędnej treści i formy dokumentu
ustanawiającego zabezpieczenie wadialne. Niemniej, swoboda zamawiającego jest
ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nie sposób zgodzić się
z
zamawiającym, że każda treść SWZ, która nie została zaskarżona przez wykonawców jest
bezwzględnie wiążąca.
Zamawiający podnosił, że na obecnym etapie może dokonać oceny gwarancji
wadialnej jedynie poprzez
porównanie jej treści do brzmienia rozdziału XI SWZ. Z takim
stanowiski
em nie sposób się zgodzić, ponieważ czym innym jest proste przyrównanie treści
oferty do tre
ści warunków zamówienia (weryfikacja zajścia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt
5
p.z.p.), a czym innym badanie czy doszło do skutecznego i ważnego zabezpieczenia oferty
wadium (art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.). W
adium zostało uregulowane przez ustawodawcę
i
treść SWZ sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę
z
urzędu – por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.11.2010 r. o sygn. akt V CSK 142/10, gdzie
wskaz
ano, że „ W nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności
prawnej jes
t to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny
przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż
uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli
w
ykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości”. Zatem w ocenie
składu orzekającego nieważna treść dokumentacji postępowania nie będzie mogła
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, czyli brak jest możliwości odrzucenia
oferty na kanwie
nieważnych postanowień SWZ.
Skład rozpoznający spór co do zasady dopuszcza możliwość ukształtowania
wymagań formalnych, technicznych dotyczących zabezpieczenia wadialnego. Izba ze
zrozumieniem podchodzi do problemu utrudnienia
zaspokojenia się z gwarancji lub
poręczenia, kiedy dojdzie do zaistnienia zdarzenia skutkującego koniecznością wystąpienia
z
żądaniem zapłaty wadium w ostatnim dniu upływu terminu związania z ofertą,
w sz
czególności, gdy gwarant ustala taki sposób na przekazanie mu żądania zapłaty, że
istnieje
poważna wątpliwość czy gwarancja zapewnia zamawiającemu realną możliwość
zaspokojenia swoich
roszczeń. Rozwiązując ten problem jednostka zamawiająca powinna
ukształtować dokumentację postępowania w taki sposób, aby ostatniego dnia mogła
skutecznie wystąpić z żądaniem zapłaty, a granicą ukształtowania SWZ są powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, w tym zasady naczelne p.z.p.
Zamawiający próbował rozwiązać omawiany problem wprowadzając do dokumentacji
postępowania pkt 11 i 12 rozdziału XI SWZ, których nie uwzględniono w gwarancji bankowej
odwołującego. Treść SWZ wymagała zawarcia w gwarancji lub poręczeniu, iż zamawiający
będzie miał możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie: a) do dwóch dni
roboczych
po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składania żądania
w formie elektronicznej lub b) do siedmiu dni roboczych
po upływie terminu związania ofertą,
jeżeli dopuszczono żądanie zapłaty w formie pisemnej, oczywiście o ile okoliczności z art.
98 ust. 6 p.z.p
. wystąpią w terminie związania ofertą. W ocenie Izby treść ta jest nieważna na
podstawie art. 58 k.c. i zarazem narusza zasady naczelne ustawy p.z.p. uregulowane w art.
16 pkt 1 i 3 p.z.p.,
więc nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z powodu
nieprawidłowego wadium.
Zgodnie z art.
97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i utrzy
muje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem art.
98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 p.z.p. (sytuacje, kiedy wadium zwraca
się wykonawcy). Celem
ustanowienia wadium jest zabezpieczenie
interesów zamawiającego przed niesolidnym
postępowaniem wykonawcy (art. 98 ust. 6 p.z.p.) w okresie, gdy pozostaje on związany
złożoną ofertą. Natomiast dokumentacja postępowania de facto wymuszała złożenie
gwarancji wadialnej z
dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni
roboczych (jak z
robił przystępujący i zalecał w SWZ zamawiający), co stanowi czynność
prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis), zawierającą pozór zgodności
z
ustawą. Treść SWZ nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który
wywołuje narusza nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania
ofer
tą. Innymi słowy, art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co
w praktyce o
znacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca
terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci
konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne
wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że została ona uznana przez Izbę za
wypełniającą hipotezę art. 58 k.c., ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 p.z.p.
(wymusza zabezpieczenia wadium ponad
termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie
można udzielić ochrony prawnej.
T
reść dokumentacji postępowania także różnicuje sytuację wykonawców
w zale
żności od rodzaju wniesionego wadium, tj. wykonawca, który korzysta z możliwości
wniesienia wadium
w pieniądzu otrzyma niezwłoczny jego zwrot po upływie terminu
związania ofertą (nie później niż do siedmiu dni), zaś wykonawca, który zdecyduje się na
wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej jeszcze dodatkowo przez dwa lub siedem
dni roboczych
po upływie terminu związania ofertą ma przedłużoną możliwość złożenia
żądania zapłaty wadium. Taka sytuacja powoduje naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień
ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować
dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu.
Dz
iałanie zamawiającego było także nieproporcjonalne do problemu, który chciał
rozwiązać i narusza art. 16 pkt 3 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie „Wśród zasad
udzielania zamówień publicznych dyrektywa 2014/24/UE wymienia również zasadę
proporcjonalności, nakładając na zamawiających obowiązek działania w sposób
proporcjonalny. Koncep
cja działań proporcjonalnych w zamówieniach publicznych pojawia
się od lat w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, zwłaszcza w zakresie ustalania
i
stosowania kryteriów kwalifikacji i wyboru oferty. (…) Zasada proporcjonalności wymaga nie
testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzanego
środka (instrumentu, regulacji, działania): 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla
osiągnięcia zakładanego celu? 2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji
zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest
on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu?
Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej
ingerujących środków? (…)” (tak A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
w
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art.
18, LEX).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba zauważa, że
dwa dni robocze
na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych
na złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą jest
nieproporcjonalne do zapewnienia sobie przez
zamawiającego możliwości realnego
zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia, czyli wykracza poza to, co jest konieczne do
osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Wystarczające byłoby właściwe uregulowanie
spo
sobu dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, czyli narzucenie
w SWZ takiego sposobu, by
istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania
zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu) – przykładowo
wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego
do systemu teleinformatycznego w
terminie związania ofertą.
Nie można też pominąć, że to jednak zamawiający kieruje przebiegiem postępowania
i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności
w terminie
związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia
żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium
w ostatnich dniach terminu
związania ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przep
isów ustawy – art. 226 ust. 1 pkt
14 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. i art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., sp
owodowały nieprawidłowy wybór
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego,
która wadliwie została przez zamawiającego odrzucona z postępowania.
Rozstr
zygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i koszty
wynagrodzen
ia pełnomocnika odwołującego – zasądzone na podstawie przedłożonej faktury
VAT, zmniejszone do limitu z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
M
ając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej
, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Ever Cleaning Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie
na rzecz
odwołującego Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie kwotę
18 6
00,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3482/21
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie
czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP”,
podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod numerem 2021/S 184-479162,
dalej zwanej
„postępowaniem”.
Pos
tępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 29 listopada 2021 r. od
wołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w zakresie części 1 postępowania wniósł wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o.
ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 226 ust.1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo faktu, że wadium zostało wniesione
w sposób prawidłowy. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty
oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert
, a także obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, iż sedno zarzutów koncentruje się na
wadliw
ości decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podjętej wskutek wniesienia
wadium w sposób rzekomo nieprawidłowy (226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.). Zamawiający
w uzasadnieniu swojego stanowiska
wskazał, że przedłożona wadialna gwarancja bankowa
w sposób niewystarczający zabezpiecza jego interesy, bowiem w istocie zawiera
postanowienia
skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą,
z
czym nie sposób się zgodzić. W rozdziale XI pkt 12 SWZ zamawiający napisał, że musi
mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia po
upływie terminu związania ofertą, w przypadku, gdy któraś z okoliczności wymienionych
w
art. 98 ust. 6 ustawy wystąpiła w terminie związania ofertą. Przez realną możliwość
zaspokojenia się, zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium
w terminie: - do 2 dni
roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono
składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub - do 7 dni roboczych po upływie
terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.
W
postępowaniu pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień
22.10.2021 r.,
a termin związania ofertą na dzień 19.01.2022 r. Zamawiający przesunął
termin składania ofert, który ostatecznie upłynął 28.10.2021 r., zaś termin związania ofertą
upłynąłby w dniu 25.01.2022 r. W ślad za wskazanymi datami kluczowymi dla złożenia oferty
i określenia horyzontu czasowego ważności wadium, wykonawca wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej wystawi
anej przez mBank Spółka Akcyjna, której termin ważności został
określony na dzień 25.01.2022 r., czyli ostatni dzień terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazał dalej, że zdaniem zamawiającego redakcja jego gwarancji
sprawiała, że odpowiedzialność gwaranta została realnie ograniczona wbrew wymogom
p.z.p.
, ponieważ zaistnienie przesłanek wypłaty kwoty wadium w końcowym okresie
ważności gwarancji uniemożliwiłoby w praktyce realizację gwarancji z uwagi na procedury
formalne, które zgodnie z wymogami banku towarzyszyć powinny żądaniu zapłaty. Na
umotywowanie swojego stanowiska z
amawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w
Częstochowie z dnia 5.02.2021 r., sygn. akt: V Ga 328/20, którego fragmenty miałyby być
decydujące dla odrzucenia oferty odwołującego. O ile stan faktyczny niniejszej sprawy
wykazuje podobieństwa do stanu faktycznego na gruncie, którego orzekał Sąd Okręgowy
w
Częstochowie, to jednak nie sposób zgodzić się z założeniem, jakoby wnioski
w wybranego przez z
amawiającego wyroku sądowego miałyby być uniwersalne dla praktyk
podejmowanych przez zamawiających. Przywołane orzeczenie nie stanowi bowiem
elementu żadnej miarodajnej i względnie jednolitej linii orzeczniczej, której stosowanie
miałoby być ugruntowaną praktyką. Wręcz przeciwnie - wskazany wyrok częstochowskiego
Sądu Okręgowego stał się wkrótce po publikacji uzasadnienia przedmiotem licznych polemik
w środowisku praktyków rynku zamówień publicznych, a tezy w nim zawarte niejednokrotnie
określane były jako kontrowersyjne z uwagi na brak oparcia w przepisach prawa.
W ocenie odwołującego u podstaw działań zamawiającego powinny leżeć przepisy
p.z.p.
, nie zaś wybrane orzeczenie sądu. Zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2
. Jednocześnie, ustęp 7 przywołanego artykułu potwierdza, że wadium może zostać
ustanowione w formie gwarancji
bankowej. Taka redakcja przepisów jasno określa cezurę
czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna
zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą (dalej również jako „TZO”). Okres
ważności gwarancji może być dłuższy, ale nie musi. Przywołane przepisy wskazują zatem
graniczne daty w których - chcąc zachować możliwość zatrzymania wadium - zamawiający
powinien ukończyć postępowanie o wybór wykonawcy. Jeżeli zamawiający o to nie zadba
(uwzględniając prawo jednokrotnego wezwania wykonawców do wydłużenia terminu
związania ofertą), to na niego przenosi się ryzyko utraty środka motywującego wykonawcę
do zawarcia umowy i realizacji zamówienia zgodnie z ofertą.
W
przedmiotowej
sprawie,
z
amawiający dokonał zdaniem odwołującego
nieuzasadnionego przeniesienia ww. ryzyka na wykonawcę wymagając od niego zapisów
gwarancji,
które realnie skutkują wniesieniem wadium na okres dłuższy niż wymagany
ustawą. Nowa ustawa p.z.p. dała zamawiającym możliwość określenia dłuższych niż pod
rządami p.z.p. z 2004 r. terminów związania ofertą. W tzw. postępowaniach unijnych jest to
termin do 90
lub do 120 dni w zależności od przedmiotu zamówienia, niemniej są to terminy
graniczne. W ślad za zasadą proporcjonalności, zamawiający nie mają obowiązku
wskazywania najdłuższych dopuszczalnych terminów związania ofertą, ale mogą i powinni
wybrać terminy adekwatne do specyfiki zamówienia, stopnia skomplikowania postępowania.
Z
amawiający określił bardzo odległy termin związania ofertą: od 28.10.2021 r. do
25.01.2022 r
. Oznacza to, że zamawiający dał sobie blisko trzy miesiące na zakończenie
postępowania, co wydaje się okresem aż nadto wystarczającym, by rozstrzygnąć przetarg.
Przy tak skonstruo
wanym harmonogramie procedury, wymaganie od wykonawców
dodatkowo,
bez wyraźnej podstawy prawnej, umieszczenia w gwarancjach wadialnych
zapisów pozwalających na ich uruchomienie w jeszcze dłuższym niż wymaga p.z.p.
horyzoncie czasowym nie zasługuje na ochronę prawną. Mówiąc wprost - to zamawiający
powinien prowadzić postępowanie na tyle sprawnie, by we wskazanym czasie (TZO) zdążyć
wybrać wykonawcę, zaproponować mu zawarcie umowy, a w obliczu odmowy zatrzymać
wadium. Po upływie TZO procedura toczyć może się dalej, niemniej jednak, ryzyka związane
z odmową zawarcia umowy przechodzą wówczas na zamawiającego. Logika taka w pełni
odpowiada kierunkowi zmian, które w omawianym zakresie przyniosła ustawa p.z.p.
z 2019
r. (jednokrotne wydłużenie TZO, dopuszczalność wyboru oferty, której termin
związania minął, brak zawieszenia biegu TZO w przypadku odwołania). Ograniczanie
wskazanych ryzyk poprzez dodatkowe, nie
znajdujące oparcia w ustawie, wymogi co do
wadium, jest niedopuszczalne.
Odwołujący oczywiście dostrzega różnicę między utrzymywaniem wadium w okresie
TZO, a zapisami gwarancji uprawniającymi zamawiającego do późniejszego zgłoszenia
żądania wypłaty z gwarancji z tytułu zdarzeń, które miały miejsce jeszcze w okresie terminu
związania ofertą. Tyle tylko, że różnica między tymi sytuacjami jest czysto teoretyczna.
Praktyka rynkowa zamawiających i wystawców gwarancji de facto zrównuje te dwa
scenariusze
. Zamawiający (w tym PAŻP w niniejszym postępowaniu), wymagają bowiem
każdorazowo bezwarunkowości gwarancji. W konsekwencji, wystawca gwarancji nie jest tym
samym uprawniony do badania zasadności zgłoszonego przez zamawiającego żądania.
Bank bądź ubezpieczyciel, w oderwaniu od tego czy żądanie zamawiającego jest
uzasadnione, mu
si uczynić mu zadość. W ślad za tym, bank nie dysponuje możliwością
weryfikacji czy zdarzenie uzasadniające wypłatę z gwarancji istotnie miało miejsce jeszcze
w
terminie związania ofertą, czy po tej dacie. Decydujący dla obowiązku wypłaty jest
wyłącznie moment zgłoszenia żądania przez zamawiającego. Może się więc zdarzyć
sytuacja,
w której zamawiający będzie domagać się realizacji gwarancji pomimo faktu, że
odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę nastąpiła po upływie TZO, a pomimo tego bank
będzie musiał zastosować się do takiego żądania. Tym samym, w praktyce zabezpieczenie
wadium funkcjonować będzie w okresie wykraczającym wbrew Pzp poza termin związania
ofertą, co jest nieakceptowalne. Co ważne, sami wystawcy gwarancji dostrzegają takie skutki
przywołanego scenariusza wystawiając gwarancje w okresie ważności dłuższym o kilka dni
niż TZO (tak też w przedmiotowym postępowaniu). Posłużenie się zatem przy próbie
zagwarantowania sobie przez za
mawiającego wydłużonego czasu na możliwość
z
atrzymania wadium retoryką związaną wyłącznie z dodatkowym terminem na zgłoszenie
żądania wypłaty z gwarancji kreuje wyłącznie pewną fikcję prawną. Od strony praktycznej
bowiem z
amawiający wymaga utrzymywania wadium w okresie dłuższym niż dopuszcza
p.z.p
. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego nie miało prawa mieć miejsca.
Odwołujący dodał, że tezy podniesione w przytoczonym przez zamawiającego
wyroku
sądu nie są spójne z linią orzeczniczą znaną dotychczas. Krajowa Izba Odwoławcza
stawała niejednokrotnie w opozycji do dopuszczalności uzależnienia skuteczności wniesienia
wadium od zapisów pozwalających egzekwować wypłaty z gwarancji po terminie jej
ważności - przykładowo wyrok z dnia 21.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3189/20.
P
onadto, według odwołującego należy zwrócić uwagę na termin realizacji
zamówienia, zgodnie z którym przedmiot zamówienia będzie wykonywany w okresie
48
miesięcy od daty podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.01.2022 r.
Z
ałożeniem zamawiającego jest więc zakończenie postępowania i zawarcie umowy jeszcze
w 2021 r. i wejście w życie jej postanowień od początku kolejnego roku. Tymczasem termin
związania ofertą i data graniczna ważności wadium przypada na 25.01.2022 r. Zatem ryzyko
związane z ewentualnym brakiem możliwości realizacji gwarancji wadialnej było skrajnie
niskie z uwagi na planowany przez
zamawiającego przebieg postepowania i przewidywaną
datę jego zakończenia, w której do końca ważności gwarancji pozostałoby jeszcze kilka
tygodni. Przyj
ęcie w tych okolicznościach, że oferta odwołującego zasługiwała na odrzucenie
byłoby triumfem skrajnego formalizmu proceduralnego nad celem nadrzędnym, tj. wyborem
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Konkludując, wadium zostało wniesione w sposób
prawi
dłowy i w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p
iśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Praxima Krakpol Sp. z o. o. w Trzebini
i Impel Facility Services Sp. z o. o.
we Wrocławiu (dalej zwanego „przystępującym”)
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie ma
teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba nie
podzieliła stanowiska zamawiającego o konieczności odrzucenia odwołania, które w jego
ocenie jest
spóźnione, ponieważ dotyczy kwestionowania treści dokumentacji zamówienia,
którą należało zaskarżyć w terminie dziesięciu dni od daty zamieszczenia na stronie
internetowej
zamawiającego (art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.). W ocenie składu orzekającego
odwołanie dotyczy stricte czynności zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji
bankowej odwołującego i uznania jej, w dniu 17 listopada 2021 r. za wadliwą, co
spowodowało zaskarżone odwołaniem odrzucenie oferty tego wykonawcy, więc środek
zas
karżenia, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p., został wniesiony we właściwym terminie.
Ponadto w oce
nie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że:
1.
w dokumentacj
i postępowania, w rozdziale XI SWZ zamawiający wskazał:
„11. Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego
w
całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia.
12. Zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się
z
gwarancji lub poręczenia po upływie terminu związania ofertą, w przypadku,
gdy któraś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy wystąpiła
w
terminie związania ofertą. Przez realną możliwość zaspokojenia się,
Zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie:
a) do 2 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono
składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub
b) do 7 dni roboczych po u
pływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest
składanie żądania zapłaty w formie pisemnej”,
2.
odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową z dnia 26.10.2021 r. nr
MT02398KTG21,
ważną do dnia 25.01.2021 r. (określony przez zamawiającego
w SWZ termin
związania ofertą),
3.
zawiadomieniem z dnia
17.11.2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
w
części 1 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. zgodnie
z uzasadnieniem wskazanym w rzeczonej informacji.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiaj
ącego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium
w
sposób nieprawidłowy była właściwa. Skład orzekający dokonał oceny stanu rzeczy
ustalonego w
sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba
uw
zględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
m
oże mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu u
staleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem
odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co skutkowało
nakazaniem jednostce zamawiającej unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
W ramach uwag natury
ogólnej należy zaznaczyć, że zamawiający jest gospodarzem
postępowania i ustawa p.z.p. przyznaje mu pewną swobodę w kształtowaniu warunków
dokumentacji
zamówienia. Zamawiający ma prawo do żądania wadium i decydując się na
skorzystanie z tego uprawnienia z
obowiązany jest określić wymagania dotyczące wysokości
i terminu wniesienia wadium,
zaś w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu
wskazać rachunek bankowy, na który należy je wpłacić przelewem, a co do wadium
wnoszonego w innej formie
– wymagania w zakresie niezbędnej treści i formy dokumentu
ustanawiającego zabezpieczenie wadialne. Niemniej, swoboda zamawiającego jest
ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nie sposób zgodzić się
z
zamawiającym, że każda treść SWZ, która nie została zaskarżona przez wykonawców jest
bezwzględnie wiążąca.
Zamawiający podnosił, że na obecnym etapie może dokonać oceny gwarancji
wadialnej jedynie poprzez
porównanie jej treści do brzmienia rozdziału XI SWZ. Z takim
stanowiski
em nie sposób się zgodzić, ponieważ czym innym jest proste przyrównanie treści
oferty do tre
ści warunków zamówienia (weryfikacja zajścia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt
5
p.z.p.), a czym innym badanie czy doszło do skutecznego i ważnego zabezpieczenia oferty
wadium (art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.). W
adium zostało uregulowane przez ustawodawcę
i
treść SWZ sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę
z
urzędu – por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.11.2010 r. o sygn. akt V CSK 142/10, gdzie
wskaz
ano, że „ W nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności
prawnej jes
t to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny
przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż
uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli
w
ykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości”. Zatem w ocenie
składu orzekającego nieważna treść dokumentacji postępowania nie będzie mogła
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, czyli brak jest możliwości odrzucenia
oferty na kanwie
nieważnych postanowień SWZ.
Skład rozpoznający spór co do zasady dopuszcza możliwość ukształtowania
wymagań formalnych, technicznych dotyczących zabezpieczenia wadialnego. Izba ze
zrozumieniem podchodzi do problemu utrudnienia
zaspokojenia się z gwarancji lub
poręczenia, kiedy dojdzie do zaistnienia zdarzenia skutkującego koniecznością wystąpienia
z
żądaniem zapłaty wadium w ostatnim dniu upływu terminu związania z ofertą,
w sz
czególności, gdy gwarant ustala taki sposób na przekazanie mu żądania zapłaty, że
istnieje
poważna wątpliwość czy gwarancja zapewnia zamawiającemu realną możliwość
zaspokojenia swoich
roszczeń. Rozwiązując ten problem jednostka zamawiająca powinna
ukształtować dokumentację postępowania w taki sposób, aby ostatniego dnia mogła
skutecznie wystąpić z żądaniem zapłaty, a granicą ukształtowania SWZ są powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, w tym zasady naczelne p.z.p.
Zamawiający próbował rozwiązać omawiany problem wprowadzając do dokumentacji
postępowania pkt 11 i 12 rozdziału XI SWZ, których nie uwzględniono w gwarancji bankowej
odwołującego. Treść SWZ wymagała zawarcia w gwarancji lub poręczeniu, iż zamawiający
będzie miał możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie: a) do dwóch dni
roboczych
po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składania żądania
w formie elektronicznej lub b) do siedmiu dni roboczych
po upływie terminu związania ofertą,
jeżeli dopuszczono żądanie zapłaty w formie pisemnej, oczywiście o ile okoliczności z art.
98 ust. 6 p.z.p
. wystąpią w terminie związania ofertą. W ocenie Izby treść ta jest nieważna na
podstawie art. 58 k.c. i zarazem narusza zasady naczelne ustawy p.z.p. uregulowane w art.
16 pkt 1 i 3 p.z.p.,
więc nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z powodu
nieprawidłowego wadium.
Zgodnie z art.
97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i utrzy
muje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem art.
98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 p.z.p. (sytuacje, kiedy wadium zwraca
się wykonawcy). Celem
ustanowienia wadium jest zabezpieczenie
interesów zamawiającego przed niesolidnym
postępowaniem wykonawcy (art. 98 ust. 6 p.z.p.) w okresie, gdy pozostaje on związany
złożoną ofertą. Natomiast dokumentacja postępowania de facto wymuszała złożenie
gwarancji wadialnej z
dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni
roboczych (jak z
robił przystępujący i zalecał w SWZ zamawiający), co stanowi czynność
prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis), zawierającą pozór zgodności
z
ustawą. Treść SWZ nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który
wywołuje narusza nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania
ofer
tą. Innymi słowy, art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co
w praktyce o
znacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca
terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci
konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne
wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że została ona uznana przez Izbę za
wypełniającą hipotezę art. 58 k.c., ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 p.z.p.
(wymusza zabezpieczenia wadium ponad
termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie
można udzielić ochrony prawnej.
T
reść dokumentacji postępowania także różnicuje sytuację wykonawców
w zale
żności od rodzaju wniesionego wadium, tj. wykonawca, który korzysta z możliwości
wniesienia wadium
w pieniądzu otrzyma niezwłoczny jego zwrot po upływie terminu
związania ofertą (nie później niż do siedmiu dni), zaś wykonawca, który zdecyduje się na
wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej jeszcze dodatkowo przez dwa lub siedem
dni roboczych
po upływie terminu związania ofertą ma przedłużoną możliwość złożenia
żądania zapłaty wadium. Taka sytuacja powoduje naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień
ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować
dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu.
Dz
iałanie zamawiającego było także nieproporcjonalne do problemu, który chciał
rozwiązać i narusza art. 16 pkt 3 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie „Wśród zasad
udzielania zamówień publicznych dyrektywa 2014/24/UE wymienia również zasadę
proporcjonalności, nakładając na zamawiających obowiązek działania w sposób
proporcjonalny. Koncep
cja działań proporcjonalnych w zamówieniach publicznych pojawia
się od lat w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, zwłaszcza w zakresie ustalania
i
stosowania kryteriów kwalifikacji i wyboru oferty. (…) Zasada proporcjonalności wymaga nie
testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzanego
środka (instrumentu, regulacji, działania): 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla
osiągnięcia zakładanego celu? 2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji
zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest
on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu?
Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej
ingerujących środków? (…)” (tak A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
w
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art.
18, LEX).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba zauważa, że
dwa dni robocze
na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych
na złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą jest
nieproporcjonalne do zapewnienia sobie przez
zamawiającego możliwości realnego
zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia, czyli wykracza poza to, co jest konieczne do
osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Wystarczające byłoby właściwe uregulowanie
spo
sobu dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, czyli narzucenie
w SWZ takiego sposobu, by
istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania
zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu) – przykładowo
wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego
do systemu teleinformatycznego w
terminie związania ofertą.
Nie można też pominąć, że to jednak zamawiający kieruje przebiegiem postępowania
i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności
w terminie
związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia
żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium
w ostatnich dniach terminu
związania ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przep
isów ustawy – art. 226 ust. 1 pkt
14 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. i art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., sp
owodowały nieprawidłowy wybór
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego,
która wadliwie została przez zamawiającego odrzucona z postępowania.
Rozstr
zygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i koszty
wynagrodzen
ia pełnomocnika odwołującego – zasądzone na podstawie przedłożonej faktury
VAT, zmniejszone do limitu z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
M
ając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
