rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3542/21
KIO 3542/21
KIO 3552/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia
2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r.:
A.
przez
Zakłady
Wielobranżowe
„Renoma”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 3542/21)
B.
przez
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(sygn. akt KIO 3552/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego
w Krakowie
przy udziale Rewizor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdyni
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3452/21 oraz KIO 3552/21
2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r.:
A.
przez
Zakłady
Wielobranżowe
„Renoma”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 3542/21)
B.
przez
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(sygn. akt KIO 3552/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego
w Krakowie
przy udziale Rewizor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdyni
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3452/21 oraz KIO 3552/21
orzeka:
1.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3542/21.
2.
Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 3552/21.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3542/21 obciąża
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady
Wielobranżowe „Renoma” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania,
4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3552/21 obciąża
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CPW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3542/21, KIO 3552/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Kontrola dokumentów przewozu oraz kontrola stosowania warunków przewozu zwierząt i
rzeczy w pojazdach Komunikacji Miejskiej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubli
kowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 163-429107.
W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Odwołujący” lub „Renoma”,
wni
ósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
polegające na:
a.
błędnej ocenie złożonych przez Rewizor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdyni, dalej „Rewizor”, wyjaśnień w zakresie założonej przez Rewizor
skuteczności w nakładaniu opłat dodatkowych i uznaniu, że skuteczność w tym zakresie
będzie wystarczająca dla zapewnienia opłacalności wykonania zamówienia przez tego
wykonawcę za zaoferowaną przez niego łączną cenę,
b.
błędnym uznaniu, w wyniku oceny złożonych przez wykonawcę Rewizor wyjaśnień,
że część składowa ceny oferty tego wykonawcy, obejmująca wynagrodzenie za kontrolę w
kwocie netto 14.977.548,00 zł (cena jednostkowa netto 16,22 zł), nie jest rażąco niska, a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty Rewizor, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Rewizor oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta
Rewizor powinna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego byłaby jedyną (a zatem
najkorzystniejszą) nieodrzuconą ofertą, zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie
Zamawiającemu:
dokonania czynności odrzucenia oferty Rewizor; unieważnienia czynności Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert;
dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert; ponownego przeprowadzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 6 grudnia
2021 r. również spółka CPW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie (sygn. akt
KIO 355
2/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1, art. 128 ust. 5 oraz art. 116 ustawy
Pzp
przez niewłaściwą ocenę zdolności technicznej i zawodowej Rewizor oraz brak
odrzucenia oferty Rewizor,
pomimo że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, złożone przez niego referencje
zawierają informacje niezgodne ze stanowiskiem faktycznym/błędy, a Zamawiający nie
wezwał wykonawcy do wyjaśnienia nieprawidłowości,
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz art. 111 pkt 5) ustawy Pzp przez brak wykluczenia Rewizor
na okres 2 lat,
mimo iż przedłożył on wadliwe referencje/niezgodne ze stanem faktycznym i
w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
przetargu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nadto Rewizor zataił informacje dotyczące
okazanych przez niego referencji,
3.
art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 oraz w związku z
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na uznaniu, że Rewizor podołał wykazaniu, iż cena
złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska, a w konsekwencji braku odrzucenia oferty
Rewizor z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt,
4.
art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na wielokrotnym wzywaniu
wykonawcy Rewizor do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz uznaniu, że Rewizor podołał
wykazaniu, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska,
5.
art. 99 ustawy Pzp
przez niewłaściwy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia
oraz załączników, a w szczególności niewłaściwe sformułowanie sposobu obliczania ceny,
co uniemożliwiło wykonawcom prawidłowe wskazanie ceny w ofercie,
6.
art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez
Rewizor
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2
ww. ustawy,
określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
7.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Rewizor jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona, a Rewizor wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Rewizor z uwagi na
zamierzone wprowadzen
ie Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków
przetargu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nadto zatajenie przez Rewizor informacji
dotyczących okazanych przez niego referencji, odrzucenia oferty Rewizor z uwagi na to, że
oferta złożona przez Rewizor zawiera rażąco niską cenę oraz koszt, a wykonawca nie
spełnia warunków przetargu w zakresie wymaganych zdolności technicznych, w
konsekwencji
unieważnienia postępowania.
Do
postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Rewizor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, dalej „Przystępujący”.
Pismami z dnia 16 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o ich oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO
3542
/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3552/21 podlega
odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SWZ, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 17 grudnia
2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Izba nie wzięła pod uwagę dokumentów przysłanych przez Przystępującego do
sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 21 grudnia 2021 r. o godz. 21:47, tj. dokumentów
przesłanych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc
stan rzecz ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Zresztą, przesłane dokumenty zostały
wysłane przez podmiot nieuprawniony, o czym poniżej.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z zeznań świadka. Materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika zaprezentowane na
rozpraw
ie są wystarczające do wydania orzeczenia. W ocenie Izby relacja osoby będącej
pracownikiem
Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do przedstawienia bardziej
szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści
odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej
występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też ostatecznie miało miejsce.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 3542/21.
Izba uwzględniła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania CPW Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (KIO 3552/21) jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
pkt 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do
wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki
ochrony prawnej pr
zysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a
także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie
dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Zatem jedynie podmioty wskazane w art. 505 ustawy Pzp
mogą zostać uznane za
uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do Odwołującego
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu należy stwierdzić, iż
nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii.
Niewątpliwie nie jest uczestnikiem konkursu, gdyż postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325
i następne ustawy Pzp, tj.
konkursu. Nie można uznać także Odwołującego za inny podmiot, gdyż pod pojęciem innego
podmiotu należy definiować jednostkę organizacyjną, czy osobę prawną lub fizyczną, która
nie jest ani wykonaw
cą w rozumieniu art. 7 pkt 30, ani uczestnikiem konkursu, aktywującą
się np. w zaskarżeniu ogłoszenia o zamówieniu, zaskarżeniu SWZ, zaskarżeniu wyboru
trybu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.
Odwołujący nie jest też już wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Wymaga podkreślenia, że status wykonawcy, zgodnie z przywołaną definicją, wiąże
się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia,
czy też z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane było pojęcie „wykonawcy”
w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, a
to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić - przykładowo - w wyniku zaniechania zaskarżenia
przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Oferta Odwołującego, została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia,
natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
Odwołujący nie kwestionuje tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane
są na nieprawidłową w ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
która to oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, ponieważ
zawiera szereg
błędów. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał
eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego.
Odwołujący status wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie). Niemniej w
wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego,
polegaj
ącej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności Odwołujący nie zakwestionował
(przez podniesienie w ramach tego od
wołania zarzutów w zakresie odrzucenia oferty lub
złożenie odwołania w tym zakresie) status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania
o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które - wobec
niewniesienia odwołania - mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania
Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący
również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Przepisu art. 505 ustawy
Pzp nie można interpretować w sposób dowolny i
przyznawa
ć prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, których
oferty zostały skutecznie odrzucone. Stąd wniesione przez Odwołującego odwołanie
należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę
z art. 528 pkt 2 ustawy
Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania.
Po
nadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu Renoma (KIO 3542/21) przysługiwało
prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w
odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego co do braku
wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Wykonawca Rewizor podnosił
na rozprawie, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą
Za
mawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tym samym nie wykazał on
interesu we wniesieniu odwołania.
Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia
odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć, nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy
traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Sygn. akt KIO 3542/21
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest kontrola dokumentów przewozu oraz
kontrola stosowania warunków przewozu zwierząt i rzeczy w pojazdach Komunikacji
Miejskiej w Krakowie (KMK), pobieranie opłat dodatkowych i należności przewozowych,
rozpatrywanie skarg i reklamacji pasażerów dotyczących czynności kontrolnych. Dalej,
Zamawiający wskazał, że liczba przeprowadzonych kontroli kontrolerów w ciągu miesiąca w
okresie od września do czerwca nie może być mniejsza niż 27 000, a w okresie od lipca do
sierpnia
– nie mniejsza niż 18 900. Liczba wystawionych wezwań do zapłaty w ciągu
miesiąca w okresie od września do czerwca nie może być mniejsza niż 6000, a w okresie od
lipca do sierpnia nie mniejsza niż 5000. W miesiącach, w których wystąpi co najmniej 5 dni z
bezpłatną komunikacją, liczba przeprowadzonych kontroli oraz wystawionych nałożeń nie
będzie mniejsza niż liczba przeprowadzonych kontroli i wystawionych wezwań do zapłaty w
miesiącach wakacyjnych tj. lipiec – sierpień. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i
warunki jego realizacji
zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik 1 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, oraz projektowanych
postanowieniach umowy,
stanowiących załącznik 2 do SWZ.
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji
zamówienia (co najmniej w zakresie odpowiadającym zakresowi prac w ramach realizacji
niniejszego zamówienia): obsługa punktu obsługi klientów, obsługa kasy, kierowanie
zespołem, obsługa informacji telefonicznej dla pasażerów, odprawa kontrolerów (kontrola
trzeźwości, stroju, sprzętu, dokumentów kontroli), przeprowadzanie kontroli wewnętrznej,
przeprowadzanie szkoleń (okresowych i wstępnych), prowadzenie korespondencji w
zakresie reklamacji, księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek
Zamawiającego, sporządzanie sprawozdań i raportów, kontrola dokumentów przewozu -
tylko osoby zatrudnione w wymiarze minimum 35 godzin tygodniowo, z wyłączeniem
przypadków zatrudnienia przez Wykonawcę w zakresie tych czynności osób mających status
ucznia lub studenta (status ucznia lub studenta winien zostać udokumentowany w sposób
zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa).
Okres wykonania zamówienia ustalono na 36 miesięcy.
Zamawiający przyjął, zgodnie z treścią Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr
3 do SWZ,
że wykonawcy mają zaoferować cenę za wykonanie zamówienia przez
wskazanie wynagrodzenia rozbitego na dwa składniki: wynagrodzenie za kontrolę,
zak
ładające przeprowadzenie kontroli w wymaganej przez SWZ minimalnej liczbie 923.400,
ze wskazaniem ceny jednostkowej netto oraz ceny łącznej netto i brutto oraz wynagrodzenie
za dodatkowe nałożenia, przewidujące limit 210.000 dodatkowych nałożeń, ze wskazaniem
ceny jednostkowej netto oraz ceny łącznej netto i brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 34 809 963,65 zł netto,
w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt
7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
, została ustalona na kwotę 9 502 736,21 zł netto.
Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania, w dniu 18.11.2021 r. została
dokonana korekta Szacunkowej wartości zamówienia (przeliczenie prawidłowej wartości
brutto na netto)
i Analizy potrzeb i wymagań (przeliczenie prawidłowej wartości brutto na
netto):
wartość zamówienia wyniosła 36 754 264,23 zł netto, w tym wartość przewidywanych
zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp
, została ustalona na kwotę 10 033 508,83 zł netto. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 32 866 529,14 zł brutto.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty: Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp.
z o.o. z cen
ą 39 996 729,18 zł brutto; CPW Sp. z o.o. z ceną 31 974 883,20 zł brutto;
Rewizor Sp. z o.o. z cen
ą 32 732 204,04 zł brutto.
Rewizor wskazał w ofercie, że zamówienie wykona przy wynagrodzeniu za kontrolę w
ce
nie jednostkowej netto 16,22 zł (razem netto: 14.977.548 zł), natomiast wynagrodzenie za
dodatkowe nałożenia przyjął w cenie jednostkowej 55,40 zł netto, co daje razem
11.634.000,00 zł netto. Łączna cena netto oferty wyniosła 26.611.548,00 zł (32.732.204,04 zł
brutto).
W dniu 22
października 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Rewizor
wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, podnosząc, że konieczność złożenia wyjaśnień wynika z faktu, że część
składowa ceny oferty obejmująca wynagrodzenie za kontrolę wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia i wynikającymi z przepisów. Zamawiający wskazywał, że wyjaśnienie w zakresie
treści oferty musi potwierdzać realność uzyskania liczby nałożeń na poziomie pozwalającym
zrekompensować niskie dochody z tytułu wynagrodzenia za kontrolę.
Wykonawca Rewizor
złożył obszerne wyjaśnienia oraz dowody na poparcie swoich
twierdzeń oraz oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest realna oraz pokrywa nie tylko koszty realizacji zamówienia, lecz
tak
że zapewnia zysk. Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący
przedstawił w dalszej części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 listopada 2021 r. Rewizor przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 26 listopada 2021
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Rewizor.
Zdaniem Odwołującego skalkulowana przez Rewizor stawka jednostkowa dla
pierwszej części ceny, wynosząca 16,22 zł netto, winna być uznana za rażąco niską, bowiem
osiągnięcie takiej stawki, mając na względzie realia rynkowe oraz charakter czynności, które
mają być wykonywane w ramach tego zadania, nie jest realne z ekonomicznego punktu
widzenia.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przep
isów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
art. 224 ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o
co najmniej 30% od
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
u
względnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien
być przedmiot zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usługi. Jak
podkreślał Zamawiający głównym elementem kosztów przy realizacji przedmiotowego
zamówienia jest wynagrodzenie pracowników wykonujących usługi, w szczególności
kontrolerów.
Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Rewizor
zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu
wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.
W z
akresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warsza
wie z dnia 5 listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w
obecnym stanie prawnym, na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie
zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny
ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego
wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podstawą swoich zarzutów.
Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie
wykonawca złożył wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska,
że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy
uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych
przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
świadczenia usług.
Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Rewizor
pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do
podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, iż Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Przystępujący przedstawił analizę finansową, zawierającą szczegółową kalkulację,
pokazującą przychody i koszty w rozbiciu na poszczególne lata. Przedłożył analizę kosztów
rodzajowych, w tym dotyczącą amortyzacji, zużycia materiałów, założenia dotyczące liczby
osób będących zatrudnionych do realizacji zamówienia, analizę wynagrodzenia z tytułu
dodatkowych nałożeń. Przystępujący wskazał, że same przychody z kontroli (bez
przychodów z dodatkowych nałożeń) powinny być wystarczające do pokrycia kosztów z tym
związanych. Wyjaśnienia zawierają dane związane z wynagrodzeniem pracowników,
harmonogram pracy pracowników, doświadczenie z innych kontraktów, analizę wynagrodzeń
z dodatkowych nałożeń, informacje dotyczące kontrahentów, poziom zysku. Do wyjaśnień
załączono szereg dowodów, w tym umowy o pracę.
Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie do realizacji zamówienia 25 osób
z orzeczeniami o niepełnosprawności. Odwołujący w przedłożonej kalkulacji powyższy fakt
pominął. Tymczasem Przystępujący uwzględnił w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
dofinansowania
z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych do
każdego etatu osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, co zmniejsza koszty działalności
wykonawcy.
Przystępujący opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych
przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty
pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za
wystarczające. W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający
uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena
jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy
jednocześnie niebagatelnym zysku.
Ponadto, należy podkreślić, iż z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób
skalkulował cenę niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w
zakresie tak specyficznych usług brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny.
Dlatego więc, każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego
czy kalkulowania ceny oferty przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny
zamówienia, jest dopuszczalna.
W niniejszej sprawie Odwołujący podjął próbę wykazania zasadności powyższego
zarzutu.
Niemniej odnosił się jedynie do swoich kosztów, swojej sytuacji i swojego
doświadczenia w realizacji usługi. Jak wynika z załączonych do odwołania umów o pracę i
list płac Odwołujący konstruuje umowy przez wskazanie stałego elementu wynagrodzenia
oraz co do zasady
„premii frekwencyjnej”, co oznacza, że kładzie nacisk na obecność
kontrolerów w pracy i liczbę wykonanych przez nich kontroli, w żaden sposób lub w
niewielkim stopniu uzależniając wynagrodzenie od liczby wykonanych nałożeń.
Przystępujący z kolei, jak wynika z wyjaśnień, stosuje inny model wynagradzania
pracowników, w dużym stopniu motywujący do skutecznej pracy. Zgodnie z wyjaśnieniem i
złożonymi dowodami wynagrodzenie pracowników będzie złożone z dwóch składników:
stałego na poziomie minimalnego wynagrodzenia oraz premiowego. Ten drugi składnik ma
być wypłacany w przypadku realizacji nałożeń ponad określone w umowie minimum. Jest to,
jak słusznie zauważył Zmawiający, dodatek o istotnej wysokości (14,25 zł za każde
nałożenie), promujący skuteczność pracowników i pozwalający im osiągnąć wynagrodzenie
znacznie wyższe od minimalnego.
Izba zwraca także uwagę na pewną niekonsekwencję w argumentacji prezentowanej
przez Odwołującego. Z jednej strony Odwołujący neguje przywoływaną przez Rewizor
skuteczność kontrolerów w Warszawskiej Kolei Dojazdowej, podnosząc, że postępowanie to
dotyczy innego rynku, tj. rynku o:
innej liczbie ludności, innym obszarze, innej liczbie linii
komunikacyjnych oraz
odmiennych środkach transportu. Z drugiej strony przedstawia
korespondencj
ę Rewizora z Miastem Bydgoszcz, wskazując na pewną taktykę wykonawcy
przejaw
iającą się w nieuwzględnieniu rzeczywistych kosztów wykonywania usługi i
podejmowaniu,
już po uzyskaniu zamówienia, prób przekonania zamawiającego do
podwyższenia wynagrodzenia. Niemniej również w tym przypadku mamy do czynienia z
postępowaniem, które dotyczy innego rynku.
Odnośnie zaś wskazanego w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2
ustawy Pzp Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca
2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Izba stwierdziła więc, że zarzut
sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że Zamawiający naruszył art. 224 ust. 2
ustawy Pzp podlega oddaleniu. Samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny Przystępującego, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w
powyższym zakresie, tym samym prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3542/21.
2.
Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 3552/21.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3542/21 obciąża
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady
Wielobranżowe „Renoma” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania,
4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3552/21 obciąża
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CPW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3542/21, KIO 3552/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Kontrola dokumentów przewozu oraz kontrola stosowania warunków przewozu zwierząt i
rzeczy w pojazdach Komunikacji Miejskiej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubli
kowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 163-429107.
W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca
Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Odwołujący” lub „Renoma”,
wni
ósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
polegające na:
a.
błędnej ocenie złożonych przez Rewizor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdyni, dalej „Rewizor”, wyjaśnień w zakresie założonej przez Rewizor
skuteczności w nakładaniu opłat dodatkowych i uznaniu, że skuteczność w tym zakresie
będzie wystarczająca dla zapewnienia opłacalności wykonania zamówienia przez tego
wykonawcę za zaoferowaną przez niego łączną cenę,
b.
błędnym uznaniu, w wyniku oceny złożonych przez wykonawcę Rewizor wyjaśnień,
że część składowa ceny oferty tego wykonawcy, obejmująca wynagrodzenie za kontrolę w
kwocie netto 14.977.548,00 zł (cena jednostkowa netto 16,22 zł), nie jest rażąco niska, a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty Rewizor, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Rewizor oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta
Rewizor powinna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego byłaby jedyną (a zatem
najkorzystniejszą) nieodrzuconą ofertą, zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie
Zamawiającemu:
dokonania czynności odrzucenia oferty Rewizor; unieważnienia czynności Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert;
dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert; ponownego przeprowadzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 6 grudnia
2021 r. również spółka CPW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie (sygn. akt
KIO 355
2/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1, art. 128 ust. 5 oraz art. 116 ustawy
Pzp
przez niewłaściwą ocenę zdolności technicznej i zawodowej Rewizor oraz brak
odrzucenia oferty Rewizor,
pomimo że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, złożone przez niego referencje
zawierają informacje niezgodne ze stanowiskiem faktycznym/błędy, a Zamawiający nie
wezwał wykonawcy do wyjaśnienia nieprawidłowości,
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz art. 111 pkt 5) ustawy Pzp przez brak wykluczenia Rewizor
na okres 2 lat,
mimo iż przedłożył on wadliwe referencje/niezgodne ze stanem faktycznym i
w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
przetargu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nadto Rewizor zataił informacje dotyczące
okazanych przez niego referencji,
3.
art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 oraz w związku z
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na uznaniu, że Rewizor podołał wykazaniu, iż cena
złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska, a w konsekwencji braku odrzucenia oferty
Rewizor z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt,
4.
art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na wielokrotnym wzywaniu
wykonawcy Rewizor do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz uznaniu, że Rewizor podołał
wykazaniu, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska,
5.
art. 99 ustawy Pzp
przez niewłaściwy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia
oraz załączników, a w szczególności niewłaściwe sformułowanie sposobu obliczania ceny,
co uniemożliwiło wykonawcom prawidłowe wskazanie ceny w ofercie,
6.
art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez
Rewizor
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2
ww. ustawy,
określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
7.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Rewizor jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona, a Rewizor wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Rewizor z uwagi na
zamierzone wprowadzen
ie Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków
przetargu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nadto zatajenie przez Rewizor informacji
dotyczących okazanych przez niego referencji, odrzucenia oferty Rewizor z uwagi na to, że
oferta złożona przez Rewizor zawiera rażąco niską cenę oraz koszt, a wykonawca nie
spełnia warunków przetargu w zakresie wymaganych zdolności technicznych, w
konsekwencji
unieważnienia postępowania.
Do
postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Rewizor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, dalej „Przystępujący”.
Pismami z dnia 16 grudnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o ich oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO
3542
/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3552/21 podlega
odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SWZ, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 17 grudnia
2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Izba nie wzięła pod uwagę dokumentów przysłanych przez Przystępującego do
sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 21 grudnia 2021 r. o godz. 21:47, tj. dokumentów
przesłanych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc
stan rzecz ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Zresztą, przesłane dokumenty zostały
wysłane przez podmiot nieuprawniony, o czym poniżej.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z zeznań świadka. Materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika zaprezentowane na
rozpraw
ie są wystarczające do wydania orzeczenia. W ocenie Izby relacja osoby będącej
pracownikiem
Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do przedstawienia bardziej
szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści
odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej
występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też ostatecznie miało miejsce.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 3542/21.
Izba uwzględniła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania CPW Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (KIO 3552/21) jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
pkt 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do
wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki
ochrony prawnej pr
zysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a
także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie
dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Zatem jedynie podmioty wskazane w art. 505 ustawy Pzp
mogą zostać uznane za
uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do Odwołującego
CPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu należy stwierdzić, iż
nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii.
Niewątpliwie nie jest uczestnikiem konkursu, gdyż postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325
i następne ustawy Pzp, tj.
konkursu. Nie można uznać także Odwołującego za inny podmiot, gdyż pod pojęciem innego
podmiotu należy definiować jednostkę organizacyjną, czy osobę prawną lub fizyczną, która
nie jest ani wykonaw
cą w rozumieniu art. 7 pkt 30, ani uczestnikiem konkursu, aktywującą
się np. w zaskarżeniu ogłoszenia o zamówieniu, zaskarżeniu SWZ, zaskarżeniu wyboru
trybu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.
Odwołujący nie jest też już wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Wymaga podkreślenia, że status wykonawcy, zgodnie z przywołaną definicją, wiąże
się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia,
czy też z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane było pojęcie „wykonawcy”
w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, a
to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić - przykładowo - w wyniku zaniechania zaskarżenia
przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Oferta Odwołującego, została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia,
natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
Odwołujący nie kwestionuje tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane
są na nieprawidłową w ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
która to oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, ponieważ
zawiera szereg
błędów. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał
eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego.
Odwołujący status wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie). Niemniej w
wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego,
polegaj
ącej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności Odwołujący nie zakwestionował
(przez podniesienie w ramach tego od
wołania zarzutów w zakresie odrzucenia oferty lub
złożenie odwołania w tym zakresie) status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania
o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które - wobec
niewniesienia odwołania - mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania
Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący
również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Przepisu art. 505 ustawy
Pzp nie można interpretować w sposób dowolny i
przyznawa
ć prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, których
oferty zostały skutecznie odrzucone. Stąd wniesione przez Odwołującego odwołanie
należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę
z art. 528 pkt 2 ustawy
Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania.
Po
nadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu Renoma (KIO 3542/21) przysługiwało
prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w
odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego co do braku
wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Wykonawca Rewizor podnosił
na rozprawie, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą
Za
mawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tym samym nie wykazał on
interesu we wniesieniu odwołania.
Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia
odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może
zwiększyć, nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy
traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Sygn. akt KIO 3542/21
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest kontrola dokumentów przewozu oraz
kontrola stosowania warunków przewozu zwierząt i rzeczy w pojazdach Komunikacji
Miejskiej w Krakowie (KMK), pobieranie opłat dodatkowych i należności przewozowych,
rozpatrywanie skarg i reklamacji pasażerów dotyczących czynności kontrolnych. Dalej,
Zamawiający wskazał, że liczba przeprowadzonych kontroli kontrolerów w ciągu miesiąca w
okresie od września do czerwca nie może być mniejsza niż 27 000, a w okresie od lipca do
sierpnia
– nie mniejsza niż 18 900. Liczba wystawionych wezwań do zapłaty w ciągu
miesiąca w okresie od września do czerwca nie może być mniejsza niż 6000, a w okresie od
lipca do sierpnia nie mniejsza niż 5000. W miesiącach, w których wystąpi co najmniej 5 dni z
bezpłatną komunikacją, liczba przeprowadzonych kontroli oraz wystawionych nałożeń nie
będzie mniejsza niż liczba przeprowadzonych kontroli i wystawionych wezwań do zapłaty w
miesiącach wakacyjnych tj. lipiec – sierpień. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i
warunki jego realizacji
zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik 1 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, oraz projektowanych
postanowieniach umowy,
stanowiących załącznik 2 do SWZ.
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji
zamówienia (co najmniej w zakresie odpowiadającym zakresowi prac w ramach realizacji
niniejszego zamówienia): obsługa punktu obsługi klientów, obsługa kasy, kierowanie
zespołem, obsługa informacji telefonicznej dla pasażerów, odprawa kontrolerów (kontrola
trzeźwości, stroju, sprzętu, dokumentów kontroli), przeprowadzanie kontroli wewnętrznej,
przeprowadzanie szkoleń (okresowych i wstępnych), prowadzenie korespondencji w
zakresie reklamacji, księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek
Zamawiającego, sporządzanie sprawozdań i raportów, kontrola dokumentów przewozu -
tylko osoby zatrudnione w wymiarze minimum 35 godzin tygodniowo, z wyłączeniem
przypadków zatrudnienia przez Wykonawcę w zakresie tych czynności osób mających status
ucznia lub studenta (status ucznia lub studenta winien zostać udokumentowany w sposób
zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa).
Okres wykonania zamówienia ustalono na 36 miesięcy.
Zamawiający przyjął, zgodnie z treścią Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr
3 do SWZ,
że wykonawcy mają zaoferować cenę za wykonanie zamówienia przez
wskazanie wynagrodzenia rozbitego na dwa składniki: wynagrodzenie za kontrolę,
zak
ładające przeprowadzenie kontroli w wymaganej przez SWZ minimalnej liczbie 923.400,
ze wskazaniem ceny jednostkowej netto oraz ceny łącznej netto i brutto oraz wynagrodzenie
za dodatkowe nałożenia, przewidujące limit 210.000 dodatkowych nałożeń, ze wskazaniem
ceny jednostkowej netto oraz ceny łącznej netto i brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 34 809 963,65 zł netto,
w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt
7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
, została ustalona na kwotę 9 502 736,21 zł netto.
Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania, w dniu 18.11.2021 r. została
dokonana korekta Szacunkowej wartości zamówienia (przeliczenie prawidłowej wartości
brutto na netto)
i Analizy potrzeb i wymagań (przeliczenie prawidłowej wartości brutto na
netto):
wartość zamówienia wyniosła 36 754 264,23 zł netto, w tym wartość przewidywanych
zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp
, została ustalona na kwotę 10 033 508,83 zł netto. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 32 866 529,14 zł brutto.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty: Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp.
z o.o. z cen
ą 39 996 729,18 zł brutto; CPW Sp. z o.o. z ceną 31 974 883,20 zł brutto;
Rewizor Sp. z o.o. z cen
ą 32 732 204,04 zł brutto.
Rewizor wskazał w ofercie, że zamówienie wykona przy wynagrodzeniu za kontrolę w
ce
nie jednostkowej netto 16,22 zł (razem netto: 14.977.548 zł), natomiast wynagrodzenie za
dodatkowe nałożenia przyjął w cenie jednostkowej 55,40 zł netto, co daje razem
11.634.000,00 zł netto. Łączna cena netto oferty wyniosła 26.611.548,00 zł (32.732.204,04 zł
brutto).
W dniu 22
października 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Rewizor
wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, podnosząc, że konieczność złożenia wyjaśnień wynika z faktu, że część
składowa ceny oferty obejmująca wynagrodzenie za kontrolę wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia i wynikającymi z przepisów. Zamawiający wskazywał, że wyjaśnienie w zakresie
treści oferty musi potwierdzać realność uzyskania liczby nałożeń na poziomie pozwalającym
zrekompensować niskie dochody z tytułu wynagrodzenia za kontrolę.
Wykonawca Rewizor
złożył obszerne wyjaśnienia oraz dowody na poparcie swoich
twierdzeń oraz oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest realna oraz pokrywa nie tylko koszty realizacji zamówienia, lecz
tak
że zapewnia zysk. Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący
przedstawił w dalszej części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 listopada 2021 r. Rewizor przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 26 listopada 2021
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Rewizor.
Zdaniem Odwołującego skalkulowana przez Rewizor stawka jednostkowa dla
pierwszej części ceny, wynosząca 16,22 zł netto, winna być uznana za rażąco niską, bowiem
osiągnięcie takiej stawki, mając na względzie realia rynkowe oraz charakter czynności, które
mają być wykonywane w ramach tego zadania, nie jest realne z ekonomicznego punktu
widzenia.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przep
isów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
art. 224 ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o
co najmniej 30% od
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
u
względnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien
być przedmiot zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usługi. Jak
podkreślał Zamawiający głównym elementem kosztów przy realizacji przedmiotowego
zamówienia jest wynagrodzenie pracowników wykonujących usługi, w szczególności
kontrolerów.
Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Rewizor
zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu
wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.
W z
akresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warsza
wie z dnia 5 listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w
obecnym stanie prawnym, na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie
zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny
ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego
wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podstawą swoich zarzutów.
Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie
wykonawca złożył wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska,
że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy
uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych
przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
świadczenia usług.
Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Rewizor
pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do
podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, iż Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Przystępujący przedstawił analizę finansową, zawierającą szczegółową kalkulację,
pokazującą przychody i koszty w rozbiciu na poszczególne lata. Przedłożył analizę kosztów
rodzajowych, w tym dotyczącą amortyzacji, zużycia materiałów, założenia dotyczące liczby
osób będących zatrudnionych do realizacji zamówienia, analizę wynagrodzenia z tytułu
dodatkowych nałożeń. Przystępujący wskazał, że same przychody z kontroli (bez
przychodów z dodatkowych nałożeń) powinny być wystarczające do pokrycia kosztów z tym
związanych. Wyjaśnienia zawierają dane związane z wynagrodzeniem pracowników,
harmonogram pracy pracowników, doświadczenie z innych kontraktów, analizę wynagrodzeń
z dodatkowych nałożeń, informacje dotyczące kontrahentów, poziom zysku. Do wyjaśnień
załączono szereg dowodów, w tym umowy o pracę.
Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie do realizacji zamówienia 25 osób
z orzeczeniami o niepełnosprawności. Odwołujący w przedłożonej kalkulacji powyższy fakt
pominął. Tymczasem Przystępujący uwzględnił w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
dofinansowania
z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych do
każdego etatu osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, co zmniejsza koszty działalności
wykonawcy.
Przystępujący opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych
przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty
pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za
wystarczające. W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający
uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena
jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy
jednocześnie niebagatelnym zysku.
Ponadto, należy podkreślić, iż z samego faktu, że Przystępujący w odmienny sposób
skalkulował cenę niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w
zakresie tak specyficznych usług brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny.
Dlatego więc, każda metoda, czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego
czy kalkulowania ceny oferty przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny
zamówienia, jest dopuszczalna.
W niniejszej sprawie Odwołujący podjął próbę wykazania zasadności powyższego
zarzutu.
Niemniej odnosił się jedynie do swoich kosztów, swojej sytuacji i swojego
doświadczenia w realizacji usługi. Jak wynika z załączonych do odwołania umów o pracę i
list płac Odwołujący konstruuje umowy przez wskazanie stałego elementu wynagrodzenia
oraz co do zasady
„premii frekwencyjnej”, co oznacza, że kładzie nacisk na obecność
kontrolerów w pracy i liczbę wykonanych przez nich kontroli, w żaden sposób lub w
niewielkim stopniu uzależniając wynagrodzenie od liczby wykonanych nałożeń.
Przystępujący z kolei, jak wynika z wyjaśnień, stosuje inny model wynagradzania
pracowników, w dużym stopniu motywujący do skutecznej pracy. Zgodnie z wyjaśnieniem i
złożonymi dowodami wynagrodzenie pracowników będzie złożone z dwóch składników:
stałego na poziomie minimalnego wynagrodzenia oraz premiowego. Ten drugi składnik ma
być wypłacany w przypadku realizacji nałożeń ponad określone w umowie minimum. Jest to,
jak słusznie zauważył Zmawiający, dodatek o istotnej wysokości (14,25 zł za każde
nałożenie), promujący skuteczność pracowników i pozwalający im osiągnąć wynagrodzenie
znacznie wyższe od minimalnego.
Izba zwraca także uwagę na pewną niekonsekwencję w argumentacji prezentowanej
przez Odwołującego. Z jednej strony Odwołujący neguje przywoływaną przez Rewizor
skuteczność kontrolerów w Warszawskiej Kolei Dojazdowej, podnosząc, że postępowanie to
dotyczy innego rynku, tj. rynku o:
innej liczbie ludności, innym obszarze, innej liczbie linii
komunikacyjnych oraz
odmiennych środkach transportu. Z drugiej strony przedstawia
korespondencj
ę Rewizora z Miastem Bydgoszcz, wskazując na pewną taktykę wykonawcy
przejaw
iającą się w nieuwzględnieniu rzeczywistych kosztów wykonywania usługi i
podejmowaniu,
już po uzyskaniu zamówienia, prób przekonania zamawiającego do
podwyższenia wynagrodzenia. Niemniej również w tym przypadku mamy do czynienia z
postępowaniem, które dotyczy innego rynku.
Odnośnie zaś wskazanego w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2
ustawy Pzp Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca
2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Izba stwierdziła więc, że zarzut
sprowadzający się do ogólnikowego wskazania, że Zamawiający naruszył art. 224 ust. 2
ustawy Pzp podlega oddaleniu. Samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny Przystępującego, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w
powyższym zakresie, tym samym prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
